Sentencia Penal 234/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4125/2023 de 20 de marzo del 2026

PRIMERO.- 1.1.La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Procedimiento Abreviado n.º 44/2022, dictó sentencia el 27 de febrero de 2023, en la que condenó a Justiniano, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de menor gravedad, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco euros.

1.2.Contra esta resolución interpuso el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que fue desestimado por sentencia de 15 de mayo de 2023, contra la que se ha formalizado el presente recurso de casación residenciado en un único motivo.

1.3.El motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española; y, asimismo, por infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 y 849.2 de la LECRIM, al sostener que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Pese a que la formulación agrupa indebidamente distintos e incompatibles cauces procesales, el desarrollo del alegato refleja una única queja. La representación del acusado aduce que lo que vendió fue una papelina que contenía 0,196 gramos de ketamina, con un grado de pureza del 75,2%, lo que arroja una transmisión de 0,147 gramos de ketamina pura. A partir de esa constatación, argumenta que la venta no alcanzó la "dosis habitual de abuso",fijada jurisprudencialmente para esta sustancia en 200 mg, de modo que -defiende- debería considerarse que se trató de una venta de droga insignificante y, por ello, no subsumible en el artículo 368 del Código Penal; denunciando por ello -así se dice- la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y un error en la apreciación de la prueba documental.

1.4.En la sentencia de esta Sala núm. 221/2004, de 20 de febrero, al analizar el principio de lesividad respecto del delito contra la salud pública, destacamos que la falta de tipicidad de una acción puede tener un origen doble: a) cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en el tipo penal; y b) cuando, aun apareciendo abarcada por la descripción penal, deba entenderse excluida del tipo por no haber afectado suficientemente al bien jurídico protegido por la norma penal.

Recogíamos así la reflexión de que el delito no sólo consiste en la desobediencia a la ley, sino también en el ataque a un bien jurídico y, por tanto, en una acción que lesione o ponga en peligro a personas, bienes o instituciones, incluso en los delitos de peligro abstracto como ocurre con el delito de tráfico de drogas.

Dicho de otro modo, la respuesta penal sólo se justifica en virtud del principio de lesividad y la punición no resulta oportuna cuando concurre una extrema desnaturalización cualitativa de la sustancia o una extrema nimiedad cuantitativa de la droga entregada, de modo que la acción, de facto, carezca absolutamente de la potencialidad dañina que sirve de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia determina que, por sus efectos, no pueda considerarse una droga tóxica o una sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

1.5.Para fundamentar en criterios científicos este límite mínimo de potencialidad lesiva y garantizar además el principio de seguridad jurídica a partir de una interpretación uniforme, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2003, acordó solicitar al Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología un dictamen técnico que precisara la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga, esto es, la cantidad mínima de cada sustancia química necesaria para afectar a las funciones del organismo humano. Y, a la vista del informe emitido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 3 de febrero de 2005, como interpretación material del artículo 368 del Código Penal, acordó «continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa»,de modo que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se sitúen por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga indicada por el criterio técnico del Instituto Nacional de Toxicología.

1.6.En aquella fecha no se recogía una consideración específica sobre la ketamina, en cuanto no estaba incluida en los listados de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. No obstante, nuestra jurisprudencia la ha considerado después como sustancia potencialmente peligrosa para la salud, derivada de la fenciclidina, incluida en el Convenio de Viena de 1971 (Lista II) y fiscalizada en la Orden de 13 de octubre de 2012, por la que se incorpora al anexo I del Real Decreto de 6 de octubre de 1977, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos. Una sustancia que según destacamos en nuestra STS 719/2020, de 30 de diciembre, con base en informes periciales, es de naturaleza psicotrópica, con efectos importantes en el sistema cardiovascular. Opera como anestésico general de acción rápida, antiguamente utilizado en niños y ancianos, cuyo uso se halla actualmente restringido al ámbito veterinario, y que produce al despertar sensaciones psíquicas muy vivas, como modificaciones del humor, experiencias disociativas de la propia imagen, sueños y estados ilusorios. Por ello la ketamina se ha propagado en los últimos años como sustancia de abuso utilizada con fines de ocio, contando con un elevado potencial alucinógeno basado en un efecto disociativo y proporcionando la sensación de que la mente se separa del cuerpo, generando vivencias imaginarias, alucinaciones, delirios y, por tanto, episodios psicóticos. En todo caso, se trata de una sustancia que genera dependencia psicológica y, a la larga, también física, y que ha merecido la consideración de causar grave daño a la salud no sólo porque a corto plazo puede tener efectos imprevisibles graves, sino porque a largo plazo favorece y genera daños cerebrales irreversibles ( SSTS 208/2014, de 10 de marzo, y 719/2020, de 30 de diciembre).

1.7.La restricción de su comercio y la consideración jurisprudencial de que puede integrar el delito del artículo 368 del Código Penal motivaron que el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF) abordara la tarea de fijar su dosis mínima psicoactiva y lo hizo en su informe de 14 de diciembre de 2011 estableciendo la cantidad de 30 mg (0,03 g), fijándose en 200 mg (0,2 g) la dosis media de abuso; criterio técnico que se ha mantenido en el «Cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas»publicado por el INTCF, en su versión de 1 de agosto de 2021, rector actualmente de esta materia.

1.8.Lo expuesto refleja la divergencia conceptual entre los términos «dosis mínima psicoactiva»y «dosis de consumo habitual»que se equiparan en el recurso.

Como señalamos en nuestra STS 670/2011, de 5 de julio, el primero es un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor. Es por ello un concepto distinto de la dosis de abuso habitual,que es la dosis normalmente utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas y que permite, en abstracto y dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable entre mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores como el peso corporal, el estado de salud, la frecuencia de consumo o la forma de consumo, entre otros; una cantidad que es por ello muy superior a la fijada como mínima dosis psicoactiva.

1.9.Esta diferenciación conceptual resulta esencial pues, como ya se ha expresado, sólo una venta de sustancia prohibida sin capacidad potencial para afectar a la salud de las personas y, con ello, al bien jurídico protegido por la norma, puede evidenciar la inexistencia de antijuridicidad material de la conducta y la atipicidad de una acción que, de otro modo, estaría formal o gramaticalmente abarcada por el tipo penal. Sólo en esos supuestos queda excluida cualquier posibilidad de real puesta en peligro de la salud de las personas, lo que no sucede cuando el comportamiento típico se desarrolla con cantidades de droga materialmente psicoactivas, por más que no alcancen la potencialidad suficiente para producir los efectos ordinariamente buscados por un consumidor de abuso.

De ese modo, la "dosis mínima psicoactiva"es una dosis umbral, esto es, la cantidad mínima a partir de la cual, en condiciones razonables y en una proporción apreciable de sujetos, aparece algún efecto psicoactivo médicamente detectable, aunque sea leve y no sea particularmente tóxico. Es la cantidad a partir de la cual la sustancia produce algún efecto sobre el organismo y resulta, por ello, perseguible.

Por el contrario, la "dosis habitual de abuso"o "dosis recreativa frecuente"es una medida descriptiva del patrón de consumo no terapéutico, esto es, el rango de dosis que los consumidores suelen emplear cuando buscan los efectos de euforia, disociación o alucinaciones característicos de esta sustancia, aun cuando pueda variar en atención a la vía de administración utilizada por el consumidor o al contexto de consumo.

1.10.Y es precisamente su diferente significado lo que explica que la jurisprudencia de la Sala Segunda haya manejado ambos parámetros como magnitudes distintas y con funciones diferentes.

La "dosis mínima psicoactiva" se emplea jurisprudencialmente como referente de atipicidad por insignificancia, cuando la sustancia, por nimiedad, no introduce ningún riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico de la salud pública. Por el contrario, la "dosis de consumo/abuso habitual"o "de consumo diario estándar"se emplea para medir la antijuridicidad de la conducta y su trascendencia en orden al daño que efectivamente produce el comportamiento enjuiciado en el bien jurídico. Al ser un parámetro que cuantifica lo que busca un consumidor medio para satisfacer su adicción, permite ponderar la importancia o trascendencia de los comportamientos individuales dirigidos a abastecer el mercado ilícito con este tipo de sustancias y sirve de base para evaluar la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia cuando el acto ilícito se concreta en más de 500 dosis de abuso, según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1991 y mantenido posteriormente por jurisprudencia estable de esta Sala.

1.11.Trasladar esta doctrina al caso enjuiciado supone someterse a lo que el propio recurso no discute, esto es, que el acusado entregó a un tercero, a cambio de una cantidad de dinero, una papelina con 0,196 gramos de ketamina y una riqueza base del 75,2%, lo que arroja la transmisión de 0,147 gramos de ketamina pura, esto es, 147 miligramos de esta sustancia ilícita.

Consecuentemente, aun introduciendo un margen de cautela en favor del recurrente por posible desviación en el análisis de un 5%, la cantidad neta resultante se mantiene holgadamente por encima de la dosis mínima psicoactiva fijada por el criterio técnico del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en 30 miligramos. No se está, por tanto, ante una transmisión inocua o privada de aptitud para generar algún efecto psicoactivo detectable y, con ello, desprovista de toda potencialidad de riesgo para el bien jurídico de la salud pública, que es lo único que, desde la óptica del principio de lesividad, permitiría hablar de atipicidad por insignificancia en el delito del artículo 368 del Código Penal.

En este punto, la invocación de los 200 miligramos como "dosis media de abuso"no modifica la conclusión alcanzada. Ese parámetro, por su propia naturaleza, describe un patrón de consumo orientado a la obtención de los efectos característicos de la sustancia y ha sido manejado jurisprudencialmente con finalidades distintas -singularmente, como magnitud de referencia para el cómputo de dosis en el ámbito de la notoria importancia-, pero no desplaza el umbral de mínima psicoactividad que opera, de modo restrictivo, como frontera inferior de punibilidad cuando lo que se pretende es excluir el tipo por nimiedad.

La discrepancia del recurrente, en suma, no revela ausencia de antijuridicidad material, sino que abriga únicamente la pretensión de reconfigurar el estándar aplicable, sustituyendo el criterio de mínima capacidad lesiva por otro ajeno a esa función. De ahí que, correctamente, las sentencias de instancia y de apelación rechazaran la tesis de la insignificancia, sin perjuicio de que la reducida entidad cuantitativa de lo intervenido haya encontrado ya acomodo en la calificación como delito de menor gravedad y en la individualización de la pena en el mínimo legal. En consecuencia, el motivo debe decaer y el recurso ha de ser desestimado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.