Sentencia Penal 236/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4556/2023 de 20 de marzo del 2026

PRIMERO.- 1.1.El Juzgado de lo Penal n.º 14 de Barcelona, en su Procedimiento Abreviado n.º 470/2020, dictó Sentencia el 2 de marzo de 2021 en la que condenó a Valentina como autora criminalmente responsable de un delito intentado de hurto de los artículos 234.2 y 235.1.7 del Código Penal, imponiéndole la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

1.2.Contra esta resolución se interpuso por la acusada recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena resolvió en un sentido desestimatorio en su Sentencia 25/2023. Contra dicha resolución se interpone el presente recurso de casación, que se estructura sobre tres motivos.

1.3.El primer motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 234.2 y 235.1.7 del Código Penal.

Pese a su formulación, el desarrollo del alegato desvela una doble objeción. De un lado, la defensa aduce una base probatoria insuficiente y predominantemente indiciaria, construida a partir de la sola percepción externa de los agentes actuantes, quienes -según se aduce- no presenciaron lo ocurrido en el interior del establecimiento y actuaron condicionados porque conocían a la acusada de hechos anteriores, lo que habría determinado que la siguieran al salir del establecimiento, viéndola introducir los libros en una bolsa. Afirma que no hay ninguna evidencia sobre la supuesta sustracción y que se le atribuye el hurto sólo porque los libros "eran de la tienda" de la que salió, pero sin acreditarse que estuvieran para su venta en el stock del establecimiento, añadiendo explicaciones alternativas compatibles con la inocencia que defiende, como la posibilidad de que portara los libros bajo el abrigo por la fría climatología o que los libros hubieran sido adquiridos con anterioridad, añadiendo que la no activación de la alarma al salir, no fue valorado como elemento corroborador del descargo. Y cuestiona, además, el juicio de credibilidad otorgado al testimonio de los agentes actuantes.

Junto a esta objeción probatoria, y en segundo término, la defensa combate la aplicación del subtipo agravado del artículo 235.1.7 del Código Penal, reiterando lo ya expuesto en apelación. En un argumento que no aclara los criterios jurídicos por los que la defensa entiende que los antecedentes penales de la acusada podían haber sido cancelados, aduce que no pudo aplicarse la agravación penológica que recoge el precepto penal que combate. En concreto expresa lo siguiente: «En cuanto a la aplicación del subtipo de agravado del 235.1.7 del código penal, nos volvemos a reafirmar a lo manifestado en nuestro escrito de Recurso de Apelación: "en relación a la señora Valentina, debemos mostrar nuestra plena disconformidad por los siguientes motivos: - Los antecedentes de la misma aparecen en los folios de 28 a 35, y cabe apreciar el siguiente hecho: si han transcurrido dos años entre los delitos sin haber sido condenada. - Todos los delitos que se nombra son de fecha 2010 del penal 3 de Barcelona, 2013 del penal 7 de Zaragoza, 2014 del penal 19 de Barcelona y 2015 del penal 17 y un delito leve del juzgado de instrucción 33 de Barcelona. Todas ellas extinguidas antes del 1 de agosto de 2016. 4 - Posteriormente fue condenada 11 de enero de 2016 y no volvió a ser condenada el 16 de febrero de 2018, habiendo pasado más de dos años y por lo tanto siendo cancelables todas las causas anteriores siendo que en la actualidad y en el 2019 solo ha sido condenada por tres delitos leves no se le puede aplicar la agravación. Entendemos, dicho sea con el máximo respeto, que se deje abierto que no son cancelables porque en la condena del delito leve de fecha 11/1/2016 del juzgado de instrucción 3 de Cornella no pone extinguida ni cumplida es meramente un error del juzgado pues está claro que sí lo está y debe prevalecer en este caso el principio indubio pro reo para contabilizar estos dos años y entender las causas cancelables"».

1.4.La reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de interponer recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, facilitó que la función nomofiláctica de esta Sala pudiera impulsarse respecto de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los delitos leves, generalizando para ello el recurso de casación contra las sentencias dictadas en segunda instancia por exclusiva «infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 »,cuya admisión queda condicionada a la existencia de un verdadero interés casacional.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que resolvió de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, «estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)», orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

Y en orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por «interés casacional»,esta Sala, reunida en Pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

«A) El artículo 847 1.º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2.º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1.º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECRIM) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 LECRIM) ».

1.5.Lo expuesto muestra que carece de viabilidad casacional la primera de las objeciones desarrollada por la representación de la acusada en el motivo del recurso que analizamos, al no construirse sobre un supuesto error de subsunción de los hechos en la norma penal sino cuestionar los mismos.

1.6.Respecto a la aplicación de la norma punitiva del artículo 235.1.7 del Código Penal a los hechos enjuiciados, debe adelantarse su prosperabilidad por razones jurídicas distintas de las que el recurso aduce.

1.6.1.Esta Sala ha resaltado que la regulación que dio al delito de hurto la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, expresa con claridad las modalidades delictivas que hoy se contemplan: a) Un tipo básico de hurto, cuando se tomen cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño y la cuantía de lo sustraído exceda de 400 euros ( art. 234.1 del Código Penal) ; b) Un tipo atenuado, que tiene la consideración de delito leve, cuando esta misma acción se proyecte sobre bienes muebles cuyo valor no sobrepase los 400 euros (art. 234.2); c) Una agravación específica para ambas conductas, cuando en la comisión del hecho se hubieren neutralizado, eliminado o inutilizado, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas (art. 234.3) y d) Nueve modalidades hiperagravadas, descritas en el artículo 235.1 del mismo texto.

Entre las modalidades agravadas que se contemplan en el artículo 235 del Código Penal, para las que se prevé una pena de prisión por tiempo de uno a tres años, se encuentra la que hace referencia a que «al delinquir, el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza»(art. 235.1.7.º). Una punición que no solo se establece para hurtos superiores a 400 euros (art. 234.1), sino también para los de cuantía inferior, pues el propio artículo 234.2 dispone que «Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235»,habiendo puntualizado el legislador, en la exposición de motivos de la reforma que contemplamos, que las sustracciones al descuido de efectos cuyo valor no exceda de 400 euros «...que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación -en particular, la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio-. De este modo, se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia: los delincuentes habituales anteriormente eran condenados por meras faltas, pero con esta modificación podrán ser condenados como autores de un tipo agravado castigado con penas de uno a tres años de prisión».

1.6.2.Las jurisprudencia de esta Sala, a partir de su Sentencia de Pleno 481/2017, de 28 de junio, en doctrina después reiterada en SSTS 569/2017, de 17 de julio; 429/2018, de 27 de septiembre; 500/2018, de 24 de octubre; 155/2019, de 26 de marzo o 918/2021, de 24 de noviembre, entre muchas otras, ha asumido la previsión legislativa de no aplicar las penas del artículo 234.2 del Código Penal cuando concurra alguna causa de agravación del artículo 235 del mismo texto, aplicándose en tales supuestos (hurtos de hasta 400 euros) la pena prevista en este último precepto y no la multa del artículo 234.2. No obstante, respecto a la agravación del artículo 235.1.7, expresamos -con voto particular de este ponente reflejado en la primera de las resoluciones indicadas- que «para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores, éstas han de ser por delitos menos graves o graves y no por delitos leves. Y ello porque ese es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves».

1.6.3.Desde esta consideración, y como indica la sentencia de apelación impugnada, nuestra jurisprudencia ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de las agravaciones de reincidencia o de multirreincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos en los artículos 22.8 y 66.1.5.ª del Código Penal respectivamente, de manera que no exista duda sobre si los antecedentes penales han podido quedar cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136 del texto punitivo.

Así lo recalcamos también en nuestra STS 21/2020, de 28 de enero, a la que se remite la sentencia impugnada en su fundamentación jurídica. En aquella resolución añadimos que, cuando a partir de los datos fácticos de una sentencia surja una situación de indefinición sobre la vigencia de los antecedentes penales, por no ser imposible que la pena se hubiera cumplido y se hubiera completado además el plazo de su cancelación, la situación de duda debe resolverse a favor del reo ( SSTS 1273/2000, de 14 de julio; 88/2001, de 31 de enero; 1293/2003, de 7 de octubre; 344/2009, de 31 de marzo; 143/2014, de 27 de febrero o 474/2018, de 17 de octubre, entre muchas otras).

1.6.4.La afirmación en aquella sentencia de que el relato fáctico debía recoger al menos la fecha de la sentencia condenatoria precedente, así como el delito por el que se dictó la condena y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, no era una modificación de la regla inicialmente apuntada de exigir una completa identificación fáctica de cuantos elementos fueran precisos para confirmar o excluir la cancelación de los antecedentes penales, sino que definimos cuáles eran los mínimos datos que en aquel supuesto resultaban convenientes para despejar la duda.

El procedimiento contemplado en aquella sentencia se había iniciado por la posible perpetración, en octubre de 2016, de un delito menos grave de conducción sin permiso y en el factumde la sentencia se recogían cuatro condenas precedentes al acusado. De esos pronunciamientos anteriores sólo se había reflejado cuál era el órgano judicial que los había dictado, la fecha del pronunciamiento y su firmeza, además del delito por el que se había condenado al acusado. Y en aquel procedimiento, como en el que ahora contemplamos, el recurso denunciaba que no podía apreciarse la concurrencia de la agravante de reincidencia porque el relato de hechos probados de la sentencia no daba todos los datos precisos para confirmar que no estuvieran cancelados los antecedentes penales generados por delitos de la misma naturaleza.

En aquel supuesto el recurso se desestimó porque el factumde la sentencia, pese a no ser completo en los datos de ejecución, sí había aportado información bastante para confirmar la existencia de la agravación. En concreto, destacamos que todas las sentencias eran firmes y habían sido dictadas por Juzgados de Instrucción por delitos de conducción sin permiso, recogiéndose la fecha del pronunciamiento. Eso permitía concluir que eran sentencias dadas en procedimientos para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, pues solo esa modalidad procedimental permitía que un Juez de Instrucción pudiera sentenciar un delito menos grave de conducción sin permiso ( art. 14.3 LECRIM) , habida cuenta que en la fecha de aquellas sentencias (también reflejada en el relato fáctico) no estaba todavía en vigor el proceso por aceptación de decreto.Y en ese marco, se sabía ( art. 795 LECRIM) que los hechos tenían que ser flagrantes y que el encausado tenía que haber sido citado ante el Juzgado de guardia o presentado como detenido, para un enjuiciamiento -en su caso- en los perentorios términos del artículo 802 de la ley procesal. Consecuentemente, sabiéndose también cuál era la pena mínima que había podido imponerse en los procedimientos precedentes, podía concluirse que los hechos enjuiciados habían sido indubitadamente perpetrados antes de poder cancelarse los anteriores.

1.7.En el presente supuesto, la condena recurrida estuvo precedida de otras cuatro condenas a la acusada por sendos delitos menos graves de hurto, cumpliéndose de ese modo la exigencia fijada por la jurisprudencia anteriormente señalada e iniciada con la Sentencia de Pleno 481/2017, de 28 de junio. Es cierto que los hechos probados no reflejan específicamente que las cuatro sentencias se dictaran por delitos menos graves de hurto, pero así lo refleja la pena que se impuso en cada una de ellas, totalmente incompatible con la punición prevista para el delito leve de hurto en el artículo 234.2 del Código Penal.

En concreto, la sentencia recurrida identifica las siguientes condenas antecedentes:

a) Sentencia firme de fecha 13/4/2010 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Barcelona, a la pena de 12 meses de multa, por un delito de hurto, extinguida el 16/4/2012.

b) Sentencia firme de fecha 14/5/2013 del Juzgado de lo Penal n.º 7 de Zaragoza, por un delito de hurto, a la pena de 6 meses de prisión, extinguida el día 1/8/2016.

c) Sentencia firme de fecha 12/3/2014 del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Barcelona, a la pena de 4 meses y 16 días de prisión, por un delito de hurto, extinguida el 28/11/2014.

d) Sentencia firme de fecha 5/5/2015 del Juzgado de lo Penal n.º 17 de Barcelona, a la pena de 8 meses y 15 días de prisión, por un delito de hurto, extinguida el día 1/8/2016.

1.8.Así pues, el cuestionamiento de la procedencia de la agravación específica del artículo 235.1.7 del Código Penal no surge de si existe un número suficiente de condenas anteriores por delitos menos graves de hurto, sino de si los antecedentes por estas condenas estaban o no cancelados y resultaban o no operativos para determinar la agravación, pues el propio precepto agravatorio dispone que para esta responsabilidad «no se tendrán en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo».

Y es en este aspecto donde se refleja la insuficiencia descriptiva del relato fáctico y de la sentencia.

El Juzgado de lo Penal proclamó que los antecedentes penales no estaban cancelados porque «El artículo 136 del C. Penal establece unos plazos para la cancelación de los antecedentes penales, que en el caso de las condenas impuestas por ser inferiores al año de duración, es el de dos años. Pero para la cancelación, además del transcurso de este plazo, hace falta además que no se haya vuelto a cometer un delito dentro de dicho plazo, porque en caso contrario el antecedente no se extingue hasta que lo sean todos los posteriores. De las condenas referidas, es obvio que entre ellas nunca llegó a pasar el plazo de dos años, por lo que sin ninguna duda todos estaban vigentes a la vez. Si la acusada no hubiera cometido más delitos después de la última extinguida, esto es a partir del 1/8/2016, el 1/8/2018 podrían haberse cancelado».

El pronunciamiento se confirmó por la Audiencia Provincial que, tras destacar que la cancelación precisaba no volver a delinquir durante el plazo de dos años después de extinguida la pena, argumentó que en este supuesto «Antes de transcurrir este plazo, la recurrente fue condenada de nuevo por una sucesión de delitos leves, sentencias de 16/02/2018, 24/05/2018, 23/02/2019 y 28/02/2019, de modo que incluso el cómputo más favorable para ella implicaría, como mínimo, que la rehabilitación por dichos delitos menos graves se produciría el 01/08/2020. En tanto los hechos que narra la sentencia recurrida acaecieron el 17/12/2019 , es obvio que los antecedentes penales de la recurrente por los delitos menos graves de hurto no eran susceptibles de cancelación en tal momento, de lo que se deduce la acertada calificación jurídica hecha por el juez a quo, lo que conllevará la desestimación íntegra del recurso de apelación con la confirmación de la resolución recurrida por ser esta plenamente ajustada a Derecho».

No obstante, estas argumentaciones, los datos facilitados en este caso no resultan suficientes para excluir la cancelación de los antecedentes penales de la recurrente. Es cierto que sus condenas se han ido encadenando con una frecuencia inferior a dos años respecto de la fecha de extinción de cada condena anterior, pero la sentencia no define, ni se puede conocer de ningún modo, la fecha en la que se perpetró cada uno de los hechos que determinó su responsabilidad como delito leve o menos grave, ocultando con ello si se cumplió o no la circunstancia impeditiva de la cancelación, esto es, que fuera en ese periodo de cancelación cuando materialmente se cometió el delito que resultó sancionado en cada una de esas sentencias ( art. 136.1 Código Penal) .

1.9.Lo expuesto determina que no pueda apreciarse la concurrencia de las exigencias normativas de la pena agravada del artículo 235.1.7; lo que no significa que deba aplicarse sin más la pena correspondiente al delito leve de hurto recogida en el inciso primero del artículo 234.2 del Código Penal. El precepto dispone que se impondrá la pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, pero el inciso último precisa que si el culpable de un delito leve de hurto hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 euros, se impondrá la pena correspondiente al delito menos grave de hurto, esto es, la de prisión de seis a dieciocho meses.

Más allá de la cuantía acumulada de la sustracción, este último inciso precisa de tres condenas anteriores no canceladas, sin exigir, a diferencia del artículo 235.1.5, que sean por delitos de hurto menos graves. Pero la condición agravatoria tampoco puede apreciarse en el caso de autos. Los hechos que ahora se enjuician son del 17 de diciembre de 2019 y el relato de hechos probados sí expresa la fecha de extinción de las condenas anteriores, de modo que, sabiendo que los antecedentes penales por delitos leves de hurto debían cancelarse a los seis meses de la fecha de extinción de la pena, podemos concluir que el único antecedente penal vigente a la fecha de los hechos era el correspondiente a la sentencia condenatoria de 7 de mayo de 2019, cuya pena se extinguió el 19 de julio de 2019 y para la que el 17 de diciembre de 2019 no había pasado el plazo de seis meses más exigido en el artículo 136 del Código Penal.

El motivo debe estimarse.

SEGUNDO.- 2.1.El segundo motivo del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y 2 de la LECRIM, así como por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Insiste en que la condena se ha construido sobre la sola versión de unos agentes que no presenciaron lo acontecido en el interior del establecimiento y sin contraste objetivo (grabaciones, testigos directos u otros elementos corroboradores), por lo que el órgano sentenciador habría efectuado una inferencia incriminatoria carente de racionalidad, omitiendo además la valoración de los elementos de descargo, singularmente las declaraciones de la acusada y de su hija.

2.2.El tercer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma del artículo 850.1, en relación con el artículo 851.1 y 3 de la LECRIM.

En él se denuncia la falta de una motivación judicial mínima.

2.3.Ambos motivos desatienden las previsiones procesales de viabilidad del recurso que hemos expuesto en la primera parte de nuestro fundamento anterior. Su improcedencia se convierte así en motivo de desestimación.

TERCERO.-Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas derivadas de la tramitación del recurso.