Sentencia Penal 235/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4345/2023 de 20 de marzo del 2026

PRIMERO.- 1.1.La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Procedimiento Abreviado n.º12/2022, dictó sentencia el 24 de mayo de 2023 en la que condenó a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de prisión por tiempo de 2 años, 6 meses y 15 días y accesorias.

1.2.Contra esta resolución se interpone el presente recurso de casación que se estructura alrededor de cuatro motivos, el primero de ellos formalizado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 588 bis i) y 579 bis 2 de la LECRIM, por haberse incorporado a los hechos probados y utilizado como soporte incriminatorio transcripciones de intervenciones telefónicas acordadas y obtenidas en un procedimiento distinto, concretamente en las Diligencias Previas 14/2012 del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de la Audiencia Nacional, sin observarse las exigencias legales previstas para la utilización de información obtenida en causa distinta y los denominados descubrimientos casuales.

Aduce la parte recurrente que, aun cuando se aportaron al presente procedimiento determinadas resoluciones judiciales de autorización y prórroga, no constan incorporadas -pese a su carácter "indispensable" conforme al artículo 579 bis.2 de la LECRIM- ni la solicitud inicial de adopción de la medida, ni las sucesivas peticiones de prórroga, con su correspondiente motivación. De ello infiere que no es posible verificar la legitimidad de la injerencia, ni controlar la concurrencia de los presupuestos materiales de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), ni su adecuación a los principios de necesidad, mínima intervención y proporcionalidad.

Añade la parte que la intervención del número NUM002 -atribuido a su patrocinado- se acordó tardíamente (el 27/09/2013), tras más de un año de investigación en la causa de origen, sin que en el auto conste una razón específica que justificara la incorporación de ese nuevo terminal cuando ya existían otros teléfonos intervenidos vinculados al investigado, lo que, a su juicio, evidencia una actuación carente de motivación individualizada y de ponderación suficiente.

Con apoyo en doctrina sobre prueba ilícita y "frutos del árbol envenenado", afirma que, declarada la nulidad de la intervención y/o de su aportación a la presente causa, debe excluirse todo valor probatorio de las escuchas y de cuanto de ellas derive.

La recurrente destaca asimismo que la nulidad fue planteada como cuestión previa y quedó diferida a la sentencia, pero reprocha a la resolución recurrida haber rechazado la pretensión con fundamento en una supuesta extemporaneidad o insuficiencia de impugnación en el escrito de defensa, pese a reconocer que esa defensa impugnó expresamente las conversaciones y actuaciones conexas como su transcripción, el reconocimiento de voz o las traducciones.

Argumenta, en síntesis, que exigir la concreción anticipada de los motivos equivaldría a imponer la revelación prematura de la estrategia defensiva, con afectación de las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, máxime cuando el Ministerio Fiscal pudo proponer y aportar nuevos elementos probatorios en el acto del juicio.

Concluye interesando la estimación del motivo, la declaración de nulidad de la incorporación de las escuchas por infracción de los artículos 588 bis i) y 579 bis de la LECRIM y, por ser dichas grabaciones -según afirma- el único sustento para la condena, la casación y anulación de la sentencia con absolución del recurrente.

1.3.En la formalización del recurso el recurrente opaca dos aspectos esenciales: ni el cauce procesal por infracción de ley permite cuestionar errores en la aplicación de normas procesales, estando limitado a aquellos preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter; ni puede reprocharse a una actuación judicial que no haya observado exigencias procesales entonces inexistentes e incorporadas al ordenamiento jurídico con posterioridad, lo que se evidencia en que los artículos 588 bis i) y 579 bis fueron introducidos de nuevo cuño con ocasión de la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas.

1.4.En todo caso, esta circunstancia no desdibuja la objeción de la parte.

a) Respecto al defectuoso cauce procesal empleado, porque la objeción que desarrolla en su alegato es claramente reconducible a una denuncia de infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al defender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva.

b) Y en lo que atañe a las normas procesales que invoca, concurren dos razones distintas. En primer lugar, la exigencia normativa, aun cuando no era invocable al momento de iniciarse la investigación en este proceso, sí lo era cuando lo reclamó la defensa al momento del enjuiciamiento. En segundo término, el artículo 588 bis i) de la LECRIM dispone que los descubrimientos casuales y el uso de cualquier otra información obtenida en un procedimiento distinto, se regulan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis, cuyo número 2 prescribe que cuando en un procedimiento se obtenga información relevante para un objeto penal distinto del que se está investigando «...se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen».Unas exigencias que antes de la LO 13/2015 ya estaban recogidas en una doctrina jurisprudencial fijada a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009.

1.5.El Pleno no jurisdiccional de esta Sala anteriormente indicado, recogió el siguiente Acuerdo:

«En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba».

El Acuerdo se desarrolló por primera vez en la STS 777/2009, de 24 de junio, que estructuró su alcance proclamando: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora y que, pese a ello, c) la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias; habiéndose mantenido invariablemente esta doctrina en SSTS 477/2013, de 3 de mayo; 817/2012, de 23 de octubre; 892/2013, de 27 de noviembre; 499/2014, de 17 de junio; 171/2015, de 19 de mayo o 312/2021, de 13 de abril, entre muchas otras.

1.6.Con respecto a la exigencia de la impugnación, en la STS 428/2014, de 20 de mayo, subrayábamos que no basta con una impugnación genérica, pues no se ajusta a las exigencias de la buena fe procesal el cuestionamiento estratégico que se apoya en una denuncia falta de concreción, sino que la objeción debe especificar que la actuación investigativa de la que derivan los datos incriminatorios no cuenta con respaldo legal y judicial suficiente, lo que justificará precisamente abordar una actuación contradictoria sobre este concreto aspecto.

Y en la STS 892/2013, de 27 de noviembre, indicamos que la reclamación casacional de nulidad de las intervenciones por no haberse aportado la documentación obrante en otra causa, solo puede atenderse cuando su validez se haya impugnado en un momento procesal válido u operativo, siendo obligada la desestimación de la pretensión cuando la objeción se introduzca en el periodo de prueba, o con ocasión de la calificación definitiva o durante el informe final en la instancia, pues se trata de momentos procesales en los que está cerrado cualquier debate contradictorio y en los que puede asumirse que cualquier silencio anterior de la parte comporta que consideró suficiente la documentación obrante en la causa. Del mismo modo, la pretensión anulatoria será también inatendible cuando los acusados, pudiendo hacerlo, no impugnaron en la instancia la fundamentación de las escuchas y lo plantean "per saltum"en la alzada, cuestionando de ese modo la resolución judicial en un aspecto que no fue objeto de discusión, ni de pronunciamiento.

1.7.En el presente supuesto, la resolución impugnada asevera que el escrito de defensa es el último momento procesal oportuno para que la representación del acusado puede impugnar oportunamente la legitimidad de la prueba, y basa su afirmación en la STS 598/2021, de 7 de julio, proclamando la extemporaneidad de cualquier petición de nulidad que se curse al inicio del juicio oral y en fase de cuestiones previas.

El posicionamiento no está carente de base jurídica, como reflejan diversos votos particulares defendiendo esa misma tesis en sede casacional ( SSTS 477/2013, de 3 de mayo; 428/2014, de 20 de mayo o 469/2016, de 31 de mayo), o como hace el propio ponente de la Sentencia 598/2021 invocada por el Tribunal de instancia, aunque, debe resaltarse, en expresión obiter dictum,pues en aquel supuesto lo que se examinaba era la falta de legitimidad de unas intervenciones telefónicas acordadas en el mismo procedimiento que se enjuiciaba (no en un procedimiento distinto) y que se apoyaron -como sospecha fundada para acordar la intervención- en un oficio policial que recogía la información obtenida mediante la intervención de teléfonos en otra causa precedente. Esto es, en aquel caso la información proveniente de otro procedimiento no operaba como elemento probatorio, sino que había sido el punto de arranque -junto a más elementos de sospecha- para una investigación independiente y que aportó su propio material probatorio contra los acusados. En aquella ocasión, a partir de varios elementos que suscitaron las sospechas policiales, el Juez de instrucción de la causa acordó por sí mismo las intervenciones telefónicas en una resolución independiente, de la que las partes tuvieron perfecto conocimiento, descartando nuestra Sentencia cualquier eventual conexión de antijuricidad con la previa intervención porque la información así obtenida era únicamente uno de los múltiples indicios que habían sido evaluados por el Juez instructor para justificar la intervención de los teléfonos en la causa que se enjuiciaba.

1.8.Pero frente a esta tesis jurídica, nuestra jurisprudencia ha sostenido que las cuestiones previas es un momento procesal hábil para la formulación de la objeción que analizamos. En nuestra STS 4/2013, de 24 de enero, recogimos que cuando «...la parte acusada ha cuestionado expresamente al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas, invocando precisamente como causa de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales al no constar en la causa los oficios policiales a los que se remiten, es claro que dicho cuestionamiento, expresado en tiempo hábil, impone a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente al proceso, para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente».

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia 477/2013 ya mencionada, en ella la Sala se cuestionó expresamente si la fase de alegaciones previas del art. 786.2 entonces vigente, hoy audiencia preliminar del artículo 785 de la ley procesal, constituye un momento procesal hábil para suscitar la cuestión, y concluyó en sentido positivo diciendo que nos encontramos «... ante un trámite legalmente previsto, entre otros eventuales contenidos, para la alegación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales».

El mismo posicionamiento adoptamos en la STS 892/2013, de 27 de noviembre, que volvió a analizar un supuesto en el que el Tribunal de instancia desestimó la pretensión de nulidad de la prueba aduciendo la imposibilidad de plantear como cuestión previa la impugnación de las cintas y que la prueba debía haber sido impugnada en la calificación definitiva. En esa resolución consideramos que la impugnación al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, es un momento hábil para plantear la validez de las escuchas e invocar como motivo de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales por no constar en la causa la documentación necesaria. Y aún añadimos que esta posibilidad tampoco podría impedirse en el procedimiento ordinario bajo el argumento de que su tramitación no ofrece un momento procesal equivalente, pues nuestra jurisprudencia ha admitido que en el procedimiento ordinario puede desarrollarse una audiencia preliminar para resolver cuestiones previas por analogía con el trámite previsto para el procedimiento abreviado (por ejemplo STS 465/2011, de 31 de mayo y STS 722/2012, de 2 de octubre), subrayando que si en algún caso se hace necesario dicho planteamiento previo es, precisamente, cuando se trata de cuestiones que afectan a derechos fundamentales y que necesariamente han de plantearse antes del trámite probatorio. Por todo ello, en dicha resolución dijimos que el rechazo de la impugnación, sin permitir que se concretase la objeción como cuestión previa y que pudiera aportarse a la causa la documentación justificativa de la injerencia, impedía a la defensa ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la vía de los recursos y someter a la fiscalización y el control jurisdiccional de esta Sala la fundamentación de si la injerencia dispuso o no de una justificación explícita y fundada.

Y en el mismo sentido nos pronunciamos en la Sentencia 428/2014, de 20 de mayo, en esa ocasión con repercusión en el derecho a la tutela judicial efectiva correspondiente a la acusación pública, pues en aquel supuesto se había entendido por el Tribunal de instancia que la defensa había cumplimentado la carga de impugnar la legitimidad de las escuchas en un momento procesal hábil como la audiencia preliminar, pero se había negado al Ministerio Público la posibilidad de acceder a una suspensión del juicio oral a fin de poder aportar los testimonios y antecedentes procesales de unas autorizaciones que no era razonablemente posible aportar en ese momento.

1.9.En el presente supuesto, los antecedentes procesales sobre este aspecto que resultan de interés y que aparecen recogidos en la sentencia de instancia son los siguientes:

a) El Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, que seguía unas actuaciones por delito de terrorismo contra Héctor (Diligencias Previas 14/2012), acordó remitir al Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla un informe policial sobre las conversaciones mantenidas entre el citado Héctor y otras personas, así como un testimonio de las resoluciones en las que el Juzgado Central de Instrucción había acordado la intervención y prórrogas del teléfono NUM002 del que era usuario Héctor. En el informe policial remitido se transcribían las conversaciones captadas a Héctor a través del terminal intervenido, analizando las mismas y extrayendo la posible autoría de Héctor en un robo con violencia e intimidación en casa habitada que ya estaba siendo investigado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla.

b) Por Auto de 10 de febrero de 2015, el Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla acordó dirigir oficio a la Comisaría General de Información a fin de que aportaran copia de las grabaciones que habían permitido la identificación de Héctor como presunto autor del delito de robo con violencia investigado y que estaban reflejadas en el oficio policial.

c) El 10 de abril de 2015, la Dirección General de la Policía remitió al Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla las grabaciones solicitadas en soporte CD.

d) Con posterioridad, los encausados Héctor y Samuel prestaron declaración sobre estos hechos, siendo preguntados por el contenido de las conversaciones telefónicas.

e) Las defensas de Alberto y Samuel no formularon alegaciones sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas en sus escritos de defensa y la defensa de Héctor, en dicho escrito, impugnó "Todas y cada una de las llamadas telefónicas, conversaciones, así como sus volcados e incorporación a la causa y, entre todas ellas, especialmente la transcripción de las conversaciones telefónicas de los folios 22 a 27 y de los folios 123 a 131; el acta de reconocimiento de voz del folio 132; el acta de traducción y las transcripciones contenidas en los folios 133 a 145".

f) En el trámite de conclusiones previas, el Ministerio Fiscal solicitó que se uniera a la causa un pen driveque aportó y que contenía determinadas grabaciones de las conversaciones telefónicas interceptadas al acusado Héctor que por error no se habían incorporado al presente procedimiento, pese a borrar sus respectivas transcripciones. Las grabaciones habían sido descargadas por la Jefatura Superior de Policía de Melilla directamente del sistema Sitel y habían sido entregadas al Ministerio Fiscal.

En ese trámite de cuestiones previas, la representación del recurrente denunció y argumentó que postulaba la nulidad de las conversaciones telefónicas y su defectuosa incorporación al presente procedimiento.

g). Según expresa el propio Tribunal de Instancia, examinados los testimonios remitidos por el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, se comprobó que también faltaba el Auto inicial de intervención telefónica, habiéndose remitido exclusivamente los Autos acordando las sucesivas prórrogas, y que no se habían aportado tampoco los oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones ni sus prórrogas.

1.10.Consecuentemente, la doctrina y los antecedentes procesales expuestos conducen a una solución distinta de la ofrecida por el Tribunal de instancia.

1.10.1.No puede compartirse que la objeción formulada por la defensa del recurrente fuese extemporánea o inhábil.

Es cierto que en el escrito de defensa la impugnación se formuló con un grado de concreción limitado, pero no lo es menos que en ese mismo escrito se dejó expresamente cuestionada la validez de todas y cada una de las llamadas telefónicas, de las conversaciones, de sus volcados y de su incorporación a la causa, singularizando además las transcripciones, el reconocimiento de voz y las traducciones que después integrarían el núcleo de la prueba de cargo. Y, sobre todo, la defensa desarrolló de manera precisa la causa de nulidad en el trámite de cuestiones previas, antes de la apertura del periodo probatorio y en un momento procesal apto para suscitar, con contradicción, el debate sobre la legitimidad de la injerencia. Conforme a la doctrina de esta Sala, no cabe negar eficacia a una objeción introducida al comienzo del juicio oral cuando lo que se denuncia es, precisamente, que no constan en la causa los antecedentes necesarios para fiscalizar la motivación judicial de una medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

1.10.2.Desde esa perspectiva, la cuestión no es si la defensa estaba obligada a desvelar anticipadamente toda su estrategia argumental en el escrito de calificación, sino si la acusación dispuso, cuando la objeción quedó inequívocamente concretada en fase hábil, de la posibilidad real de justificar contradictoriamente la legitimidad de la prueba. Y la respuesta, a la vista de los propios datos proclamados por la sentencia recurrida, ha de ser afirmativa.

En primer lugar, porque el Ministerio Fiscal conocía ya antes del juicio que la documentación remitida desde el procedimiento de origen era incompleta. No solo porque de los testimonios enviados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 resultaba que faltaba el Auto inicial de intervención del terminal NUM002 y que tampoco constaban los oficios policiales que habían interesado la medida y sus sucesivas prórrogas, sino también porque el material recibido fue objeto de revisión y control en la propia causa seguida en Melilla. Esa revisión se exterioriza en dos extremos reveladores: de un lado, en que el Juzgado instructor hubo de reclamar expresamente a la Comisaría General de Información la remisión de las grabaciones; de otro, en que el Ministerio Fiscal compareció al juicio provisto de un soporte digital adicional, obtenido directamente de la Jefatura Superior de Policía, para suplir otras conversaciones que tampoco habían sido incorporadas con anterioridad. Quien había examinado la documentación con el detalle necesario para advertir la falta de determinados archivos sonoros y para promover su aportación en el acto, estaba igualmente en condiciones de advertir la ausencia de los antecedentes jurisdiccionales y policiales imprescindibles para acreditar la legitimidad de la injerencia.

En segundo término, tampoco puede sostenerse que la objeción sorprendiera a la acusación. Aun sin concreción, el escrito de defensa ya había adelantado el cuestionamiento de las conversaciones como elemento probatorio, así como su incorporación al proceso. Y, en cualquier caso, el Ministerio Fiscal sabía que la validez de una información obtenida en procedimiento distinto puede ser cuestionada en el trámite de cuestiones previas, precisamente porque así lo viene admitiendo de manera reiterada nuestra jurisprudencia y porque a la fecha del enjuiciamiento se recogía expresamente por los artículos 588 bis i) y 579 bis 2 de la LECRIM. No se trataba, por ello, de un debate ajeno o extravagante, sino de una incidencia procesal previsible cuando la condena descansaba de forma tan intensa en unas escuchas provenientes de una causa diferente y no acompañadas de los particulares que permitían controlar la regularidad constitucional de su origen.

Además, el supuesto enjuiciado se aparta nítidamente de aquellos otros en los que esta Sala ha considerado procedente posibilitar a la acusación una suspensión del juicio para completar la documentación omitida. En la STS 428/2014 la aportación inmediata de los antecedentes no era razonablemente exigible al Ministerio Público y, por eso, la negativa a facilitar un margen procesal para incorporarlos lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva. Aquí acontece justamente lo contrario. La carencia documental no era sobrevenida ni desconocida; afectaba al mismo soporte legitimador de la prueba principal y podía haber sido prevista y subsanada con antelación. Y, pese a que la nulidad se articuló en el trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal ni aportó entonces los testimonios omitidos, ni interesó suspensión alguna, ni solicitó un término para completar la documentación que permitiera verificar la motivación de la medida. De este modo, no puede trasladarse a la defensa la carga de soportar las consecuencias derivadas de una omisión que incumbía a quien pretendía valerse de esa fuente probatoria para sustentar la condena.

Conviene insistir, además, en un dato capital. En este proceso las conversaciones intervenidas no operaron como una mera noticia criminis o como un simple presupuesto remoto para desencadenar una investigación autónoma ulterior dotada de su propio acervo incriminatorio. Antes, al contrario, la sentencia recurrida las incorpora a los hechos probados, reproduce extensamente su contenido y las erige en elemento de acreditación de la participación del recurrente en los hechos. Es decir, la información procedente del procedimiento distinto se proyecta aquí de manera inmediata y directa sobre el juicio de autoría. Precisamente por ello, el rigor en la comprobación de su legitimidad no podía relajarse ni desplazarse mediante exigencias formales a la defensa que terminaran vaciando de contenido el control jurisdiccional de la injerencia.

1.11.En consecuencia, una vez que la defensa impugnó en tiempo hábil la validez de la prueba y denunció la ausencia de los antecedentes imprescindibles para fiscalizar la legitimidad de la intervención telefónica, incumbía a la acusación justificar de forma contradictoria dicha legitimidad. No habiéndolo hecho, y constando además que en la causa faltaban el auto inicial de intervención y los oficios policiales de solicitud y prórroga, no era posible tener por acreditada la regularidad constitucional de la medida ni, por derivación, la licitud de la utilización en este procedimiento de la información obtenida en aquella causa distinta.

Procede, por tanto, declarar la nulidad de la prueba documental y acústica incorporada al presente proceso procedente de las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias Previas 14/2012 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, así como de los elementos de valoración inseparablemente vinculados a ella.

1.12.La estimación del motivo determina la innecesariedad de examinar los restantes. Excluidas del acervo probatorio las conversaciones telefónicas y las actuaciones íntimamente dependientes de ellas, la sentencia queda privada del único elemento con verdadero contenido incriminatorio apto para sustentar la atribución al recurrente de la autoría o participación en el robo.

La propia resolución recurrida pone de manifiesto que en este caso la autoría no se acredita de manera autónoma por un reconocimiento personal del acusado, ni por la ocupación de efectos, ni tampoco por vestigios biológicos, hallazgos objetivos o testimonios directos que, al margen de las escuchas, permitan afirmar con la certeza exigible en el proceso penal que Héctor fue una de las personas que accedieron a la vivienda y que amenazaron a su moradora. Desaparecida, por ilicitud de origen, la prueba que soportaba esa inferencia, el pronunciamiento condenatorio no puede subsistir.

El motivo se estima y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida para absolver al recurrente del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas en la instancia y en este recurso.

PRIMERO.- 1.1.La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Procedimiento Abreviado n.º12/2022, dictó sentencia el 24 de mayo de 2023 en la que condenó a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de prisión por tiempo de 2 años, 6 meses y 15 días y accesorias.

1.2.Contra esta resolución se interpone el presente recurso de casación que se estructura alrededor de cuatro motivos, el primero de ellos formalizado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 588 bis i) y 579 bis 2 de la LECRIM, por haberse incorporado a los hechos probados y utilizado como soporte incriminatorio transcripciones de intervenciones telefónicas acordadas y obtenidas en un procedimiento distinto, concretamente en las Diligencias Previas 14/2012 del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de la Audiencia Nacional, sin observarse las exigencias legales previstas para la utilización de información obtenida en causa distinta y los denominados descubrimientos casuales.

Aduce la parte recurrente que, aun cuando se aportaron al presente procedimiento determinadas resoluciones judiciales de autorización y prórroga, no constan incorporadas -pese a su carácter "indispensable" conforme al artículo 579 bis.2 de la LECRIM- ni la solicitud inicial de adopción de la medida, ni las sucesivas peticiones de prórroga, con su correspondiente motivación. De ello infiere que no es posible verificar la legitimidad de la injerencia, ni controlar la concurrencia de los presupuestos materiales de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), ni su adecuación a los principios de necesidad, mínima intervención y proporcionalidad.

Añade la parte que la intervención del número NUM002 -atribuido a su patrocinado- se acordó tardíamente (el 27/09/2013), tras más de un año de investigación en la causa de origen, sin que en el auto conste una razón específica que justificara la incorporación de ese nuevo terminal cuando ya existían otros teléfonos intervenidos vinculados al investigado, lo que, a su juicio, evidencia una actuación carente de motivación individualizada y de ponderación suficiente.

Con apoyo en doctrina sobre prueba ilícita y "frutos del árbol envenenado", afirma que, declarada la nulidad de la intervención y/o de su aportación a la presente causa, debe excluirse todo valor probatorio de las escuchas y de cuanto de ellas derive.

La recurrente destaca asimismo que la nulidad fue planteada como cuestión previa y quedó diferida a la sentencia, pero reprocha a la resolución recurrida haber rechazado la pretensión con fundamento en una supuesta extemporaneidad o insuficiencia de impugnación en el escrito de defensa, pese a reconocer que esa defensa impugnó expresamente las conversaciones y actuaciones conexas como su transcripción, el reconocimiento de voz o las traducciones.

Argumenta, en síntesis, que exigir la concreción anticipada de los motivos equivaldría a imponer la revelación prematura de la estrategia defensiva, con afectación de las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, máxime cuando el Ministerio Fiscal pudo proponer y aportar nuevos elementos probatorios en el acto del juicio.

Concluye interesando la estimación del motivo, la declaración de nulidad de la incorporación de las escuchas por infracción de los artículos 588 bis i) y 579 bis de la LECRIM y, por ser dichas grabaciones -según afirma- el único sustento para la condena, la casación y anulación de la sentencia con absolución del recurrente.

1.3.En la formalización del recurso el recurrente opaca dos aspectos esenciales: ni el cauce procesal por infracción de ley permite cuestionar errores en la aplicación de normas procesales, estando limitado a aquellos preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter; ni puede reprocharse a una actuación judicial que no haya observado exigencias procesales entonces inexistentes e incorporadas al ordenamiento jurídico con posterioridad, lo que se evidencia en que los artículos 588 bis i) y 579 bis fueron introducidos de nuevo cuño con ocasión de la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas.

1.4.En todo caso, esta circunstancia no desdibuja la objeción de la parte.

a) Respecto al defectuoso cauce procesal empleado, porque la objeción que desarrolla en su alegato es claramente reconducible a una denuncia de infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al defender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva.

b) Y en lo que atañe a las normas procesales que invoca, concurren dos razones distintas. En primer lugar, la exigencia normativa, aun cuando no era invocable al momento de iniciarse la investigación en este proceso, sí lo era cuando lo reclamó la defensa al momento del enjuiciamiento. En segundo término, el artículo 588 bis i) de la LECRIM dispone que los descubrimientos casuales y el uso de cualquier otra información obtenida en un procedimiento distinto, se regulan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis, cuyo número 2 prescribe que cuando en un procedimiento se obtenga información relevante para un objeto penal distinto del que se está investigando «...se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen».Unas exigencias que antes de la LO 13/2015 ya estaban recogidas en una doctrina jurisprudencial fijada a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009.

1.5.El Pleno no jurisdiccional de esta Sala anteriormente indicado, recogió el siguiente Acuerdo:

«En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba».

El Acuerdo se desarrolló por primera vez en la STS 777/2009, de 24 de junio, que estructuró su alcance proclamando: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora y que, pese a ello, c) la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias; habiéndose mantenido invariablemente esta doctrina en SSTS 477/2013, de 3 de mayo; 817/2012, de 23 de octubre; 892/2013, de 27 de noviembre; 499/2014, de 17 de junio; 171/2015, de 19 de mayo o 312/2021, de 13 de abril, entre muchas otras.

1.6.Con respecto a la exigencia de la impugnación, en la STS 428/2014, de 20 de mayo, subrayábamos que no basta con una impugnación genérica, pues no se ajusta a las exigencias de la buena fe procesal el cuestionamiento estratégico que se apoya en una denuncia falta de concreción, sino que la objeción debe especificar que la actuación investigativa de la que derivan los datos incriminatorios no cuenta con respaldo legal y judicial suficiente, lo que justificará precisamente abordar una actuación contradictoria sobre este concreto aspecto.

Y en la STS 892/2013, de 27 de noviembre, indicamos que la reclamación casacional de nulidad de las intervenciones por no haberse aportado la documentación obrante en otra causa, solo puede atenderse cuando su validez se haya impugnado en un momento procesal válido u operativo, siendo obligada la desestimación de la pretensión cuando la objeción se introduzca en el periodo de prueba, o con ocasión de la calificación definitiva o durante el informe final en la instancia, pues se trata de momentos procesales en los que está cerrado cualquier debate contradictorio y en los que puede asumirse que cualquier silencio anterior de la parte comporta que consideró suficiente la documentación obrante en la causa. Del mismo modo, la pretensión anulatoria será también inatendible cuando los acusados, pudiendo hacerlo, no impugnaron en la instancia la fundamentación de las escuchas y lo plantean "per saltum"en la alzada, cuestionando de ese modo la resolución judicial en un aspecto que no fue objeto de discusión, ni de pronunciamiento.

1.7.En el presente supuesto, la resolución impugnada asevera que el escrito de defensa es el último momento procesal oportuno para que la representación del acusado puede impugnar oportunamente la legitimidad de la prueba, y basa su afirmación en la STS 598/2021, de 7 de julio, proclamando la extemporaneidad de cualquier petición de nulidad que se curse al inicio del juicio oral y en fase de cuestiones previas.

El posicionamiento no está carente de base jurídica, como reflejan diversos votos particulares defendiendo esa misma tesis en sede casacional ( SSTS 477/2013, de 3 de mayo; 428/2014, de 20 de mayo o 469/2016, de 31 de mayo), o como hace el propio ponente de la Sentencia 598/2021 invocada por el Tribunal de instancia, aunque, debe resaltarse, en expresión obiter dictum,pues en aquel supuesto lo que se examinaba era la falta de legitimidad de unas intervenciones telefónicas acordadas en el mismo procedimiento que se enjuiciaba (no en un procedimiento distinto) y que se apoyaron -como sospecha fundada para acordar la intervención- en un oficio policial que recogía la información obtenida mediante la intervención de teléfonos en otra causa precedente. Esto es, en aquel caso la información proveniente de otro procedimiento no operaba como elemento probatorio, sino que había sido el punto de arranque -junto a más elementos de sospecha- para una investigación independiente y que aportó su propio material probatorio contra los acusados. En aquella ocasión, a partir de varios elementos que suscitaron las sospechas policiales, el Juez de instrucción de la causa acordó por sí mismo las intervenciones telefónicas en una resolución independiente, de la que las partes tuvieron perfecto conocimiento, descartando nuestra Sentencia cualquier eventual conexión de antijuricidad con la previa intervención porque la información así obtenida era únicamente uno de los múltiples indicios que habían sido evaluados por el Juez instructor para justificar la intervención de los teléfonos en la causa que se enjuiciaba.

1.8.Pero frente a esta tesis jurídica, nuestra jurisprudencia ha sostenido que las cuestiones previas es un momento procesal hábil para la formulación de la objeción que analizamos. En nuestra STS 4/2013, de 24 de enero, recogimos que cuando «...la parte acusada ha cuestionado expresamente al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas, invocando precisamente como causa de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales al no constar en la causa los oficios policiales a los que se remiten, es claro que dicho cuestionamiento, expresado en tiempo hábil, impone a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente al proceso, para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente».

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia 477/2013 ya mencionada, en ella la Sala se cuestionó expresamente si la fase de alegaciones previas del art. 786.2 entonces vigente, hoy audiencia preliminar del artículo 785 de la ley procesal, constituye un momento procesal hábil para suscitar la cuestión, y concluyó en sentido positivo diciendo que nos encontramos «... ante un trámite legalmente previsto, entre otros eventuales contenidos, para la alegación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales».

El mismo posicionamiento adoptamos en la STS 892/2013, de 27 de noviembre, que volvió a analizar un supuesto en el que el Tribunal de instancia desestimó la pretensión de nulidad de la prueba aduciendo la imposibilidad de plantear como cuestión previa la impugnación de las cintas y que la prueba debía haber sido impugnada en la calificación definitiva. En esa resolución consideramos que la impugnación al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, es un momento hábil para plantear la validez de las escuchas e invocar como motivo de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales por no constar en la causa la documentación necesaria. Y aún añadimos que esta posibilidad tampoco podría impedirse en el procedimiento ordinario bajo el argumento de que su tramitación no ofrece un momento procesal equivalente, pues nuestra jurisprudencia ha admitido que en el procedimiento ordinario puede desarrollarse una audiencia preliminar para resolver cuestiones previas por analogía con el trámite previsto para el procedimiento abreviado (por ejemplo STS 465/2011, de 31 de mayo y STS 722/2012, de 2 de octubre), subrayando que si en algún caso se hace necesario dicho planteamiento previo es, precisamente, cuando se trata de cuestiones que afectan a derechos fundamentales y que necesariamente han de plantearse antes del trámite probatorio. Por todo ello, en dicha resolución dijimos que el rechazo de la impugnación, sin permitir que se concretase la objeción como cuestión previa y que pudiera aportarse a la causa la documentación justificativa de la injerencia, impedía a la defensa ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la vía de los recursos y someter a la fiscalización y el control jurisdiccional de esta Sala la fundamentación de si la injerencia dispuso o no de una justificación explícita y fundada.

Y en el mismo sentido nos pronunciamos en la Sentencia 428/2014, de 20 de mayo, en esa ocasión con repercusión en el derecho a la tutela judicial efectiva correspondiente a la acusación pública, pues en aquel supuesto se había entendido por el Tribunal de instancia que la defensa había cumplimentado la carga de impugnar la legitimidad de las escuchas en un momento procesal hábil como la audiencia preliminar, pero se había negado al Ministerio Público la posibilidad de acceder a una suspensión del juicio oral a fin de poder aportar los testimonios y antecedentes procesales de unas autorizaciones que no era razonablemente posible aportar en ese momento.

1.9.En el presente supuesto, los antecedentes procesales sobre este aspecto que resultan de interés y que aparecen recogidos en la sentencia de instancia son los siguientes:

a) El Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, que seguía unas actuaciones por delito de terrorismo contra Héctor (Diligencias Previas 14/2012), acordó remitir al Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla un informe policial sobre las conversaciones mantenidas entre el citado Héctor y otras personas, así como un testimonio de las resoluciones en las que el Juzgado Central de Instrucción había acordado la intervención y prórrogas del teléfono NUM002 del que era usuario Héctor. En el informe policial remitido se transcribían las conversaciones captadas a Héctor a través del terminal intervenido, analizando las mismas y extrayendo la posible autoría de Héctor en un robo con violencia e intimidación en casa habitada que ya estaba siendo investigado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla.

b) Por Auto de 10 de febrero de 2015, el Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla acordó dirigir oficio a la Comisaría General de Información a fin de que aportaran copia de las grabaciones que habían permitido la identificación de Héctor como presunto autor del delito de robo con violencia investigado y que estaban reflejadas en el oficio policial.

c) El 10 de abril de 2015, la Dirección General de la Policía remitió al Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla las grabaciones solicitadas en soporte CD.

d) Con posterioridad, los encausados Héctor y Samuel prestaron declaración sobre estos hechos, siendo preguntados por el contenido de las conversaciones telefónicas.

e) Las defensas de Alberto y Samuel no formularon alegaciones sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas en sus escritos de defensa y la defensa de Héctor, en dicho escrito, impugnó "Todas y cada una de las llamadas telefónicas, conversaciones, así como sus volcados e incorporación a la causa y, entre todas ellas, especialmente la transcripción de las conversaciones telefónicas de los folios 22 a 27 y de los folios 123 a 131; el acta de reconocimiento de voz del folio 132; el acta de traducción y las transcripciones contenidas en los folios 133 a 145".

f) En el trámite de conclusiones previas, el Ministerio Fiscal solicitó que se uniera a la causa un pen driveque aportó y que contenía determinadas grabaciones de las conversaciones telefónicas interceptadas al acusado Héctor que por error no se habían incorporado al presente procedimiento, pese a borrar sus respectivas transcripciones. Las grabaciones habían sido descargadas por la Jefatura Superior de Policía de Melilla directamente del sistema Sitel y habían sido entregadas al Ministerio Fiscal.

En ese trámite de cuestiones previas, la representación del recurrente denunció y argumentó que postulaba la nulidad de las conversaciones telefónicas y su defectuosa incorporación al presente procedimiento.

g). Según expresa el propio Tribunal de Instancia, examinados los testimonios remitidos por el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, se comprobó que también faltaba el Auto inicial de intervención telefónica, habiéndose remitido exclusivamente los Autos acordando las sucesivas prórrogas, y que no se habían aportado tampoco los oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones ni sus prórrogas.

1.10.Consecuentemente, la doctrina y los antecedentes procesales expuestos conducen a una solución distinta de la ofrecida por el Tribunal de instancia.

1.10.1.No puede compartirse que la objeción formulada por la defensa del recurrente fuese extemporánea o inhábil.

Es cierto que en el escrito de defensa la impugnación se formuló con un grado de concreción limitado, pero no lo es menos que en ese mismo escrito se dejó expresamente cuestionada la validez de todas y cada una de las llamadas telefónicas, de las conversaciones, de sus volcados y de su incorporación a la causa, singularizando además las transcripciones, el reconocimiento de voz y las traducciones que después integrarían el núcleo de la prueba de cargo. Y, sobre todo, la defensa desarrolló de manera precisa la causa de nulidad en el trámite de cuestiones previas, antes de la apertura del periodo probatorio y en un momento procesal apto para suscitar, con contradicción, el debate sobre la legitimidad de la injerencia. Conforme a la doctrina de esta Sala, no cabe negar eficacia a una objeción introducida al comienzo del juicio oral cuando lo que se denuncia es, precisamente, que no constan en la causa los antecedentes necesarios para fiscalizar la motivación judicial de una medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

1.10.2.Desde esa perspectiva, la cuestión no es si la defensa estaba obligada a desvelar anticipadamente toda su estrategia argumental en el escrito de calificación, sino si la acusación dispuso, cuando la objeción quedó inequívocamente concretada en fase hábil, de la posibilidad real de justificar contradictoriamente la legitimidad de la prueba. Y la respuesta, a la vista de los propios datos proclamados por la sentencia recurrida, ha de ser afirmativa.

En primer lugar, porque el Ministerio Fiscal conocía ya antes del juicio que la documentación remitida desde el procedimiento de origen era incompleta. No solo porque de los testimonios enviados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 resultaba que faltaba el Auto inicial de intervención del terminal NUM002 y que tampoco constaban los oficios policiales que habían interesado la medida y sus sucesivas prórrogas, sino también porque el material recibido fue objeto de revisión y control en la propia causa seguida en Melilla. Esa revisión se exterioriza en dos extremos reveladores: de un lado, en que el Juzgado instructor hubo de reclamar expresamente a la Comisaría General de Información la remisión de las grabaciones; de otro, en que el Ministerio Fiscal compareció al juicio provisto de un soporte digital adicional, obtenido directamente de la Jefatura Superior de Policía, para suplir otras conversaciones que tampoco habían sido incorporadas con anterioridad. Quien había examinado la documentación con el detalle necesario para advertir la falta de determinados archivos sonoros y para promover su aportación en el acto, estaba igualmente en condiciones de advertir la ausencia de los antecedentes jurisdiccionales y policiales imprescindibles para acreditar la legitimidad de la injerencia.

En segundo término, tampoco puede sostenerse que la objeción sorprendiera a la acusación. Aun sin concreción, el escrito de defensa ya había adelantado el cuestionamiento de las conversaciones como elemento probatorio, así como su incorporación al proceso. Y, en cualquier caso, el Ministerio Fiscal sabía que la validez de una información obtenida en procedimiento distinto puede ser cuestionada en el trámite de cuestiones previas, precisamente porque así lo viene admitiendo de manera reiterada nuestra jurisprudencia y porque a la fecha del enjuiciamiento se recogía expresamente por los artículos 588 bis i) y 579 bis 2 de la LECRIM. No se trataba, por ello, de un debate ajeno o extravagante, sino de una incidencia procesal previsible cuando la condena descansaba de forma tan intensa en unas escuchas provenientes de una causa diferente y no acompañadas de los particulares que permitían controlar la regularidad constitucional de su origen.

Además, el supuesto enjuiciado se aparta nítidamente de aquellos otros en los que esta Sala ha considerado procedente posibilitar a la acusación una suspensión del juicio para completar la documentación omitida. En la STS 428/2014 la aportación inmediata de los antecedentes no era razonablemente exigible al Ministerio Público y, por eso, la negativa a facilitar un margen procesal para incorporarlos lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva. Aquí acontece justamente lo contrario. La carencia documental no era sobrevenida ni desconocida; afectaba al mismo soporte legitimador de la prueba principal y podía haber sido prevista y subsanada con antelación. Y, pese a que la nulidad se articuló en el trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal ni aportó entonces los testimonios omitidos, ni interesó suspensión alguna, ni solicitó un término para completar la documentación que permitiera verificar la motivación de la medida. De este modo, no puede trasladarse a la defensa la carga de soportar las consecuencias derivadas de una omisión que incumbía a quien pretendía valerse de esa fuente probatoria para sustentar la condena.

Conviene insistir, además, en un dato capital. En este proceso las conversaciones intervenidas no operaron como una mera noticia criminis o como un simple presupuesto remoto para desencadenar una investigación autónoma ulterior dotada de su propio acervo incriminatorio. Antes, al contrario, la sentencia recurrida las incorpora a los hechos probados, reproduce extensamente su contenido y las erige en elemento de acreditación de la participación del recurrente en los hechos. Es decir, la información procedente del procedimiento distinto se proyecta aquí de manera inmediata y directa sobre el juicio de autoría. Precisamente por ello, el rigor en la comprobación de su legitimidad no podía relajarse ni desplazarse mediante exigencias formales a la defensa que terminaran vaciando de contenido el control jurisdiccional de la injerencia.

1.11.En consecuencia, una vez que la defensa impugnó en tiempo hábil la validez de la prueba y denunció la ausencia de los antecedentes imprescindibles para fiscalizar la legitimidad de la intervención telefónica, incumbía a la acusación justificar de forma contradictoria dicha legitimidad. No habiéndolo hecho, y constando además que en la causa faltaban el auto inicial de intervención y los oficios policiales de solicitud y prórroga, no era posible tener por acreditada la regularidad constitucional de la medida ni, por derivación, la licitud de la utilización en este procedimiento de la información obtenida en aquella causa distinta.

Procede, por tanto, declarar la nulidad de la prueba documental y acústica incorporada al presente proceso procedente de las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias Previas 14/2012 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, así como de los elementos de valoración inseparablemente vinculados a ella.

1.12.La estimación del motivo determina la innecesariedad de examinar los restantes. Excluidas del acervo probatorio las conversaciones telefónicas y las actuaciones íntimamente dependientes de ellas, la sentencia queda privada del único elemento con verdadero contenido incriminatorio apto para sustentar la atribución al recurrente de la autoría o participación en el robo.

La propia resolución recurrida pone de manifiesto que en este caso la autoría no se acredita de manera autónoma por un reconocimiento personal del acusado, ni por la ocupación de efectos, ni tampoco por vestigios biológicos, hallazgos objetivos o testimonios directos que, al margen de las escuchas, permitan afirmar con la certeza exigible en el proceso penal que Héctor fue una de las personas que accedieron a la vivienda y que amenazaron a su moradora. Desaparecida, por ilicitud de origen, la prueba que soportaba esa inferencia, el pronunciamiento condenatorio no puede subsistir.

El motivo se estima y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida para absolver al recurrente del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas en la instancia y en este recurso.

PRIMERO.- 1.1.La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en su Procedimiento Abreviado n.º12/2022, dictó sentencia el 24 de mayo de 2023 en la que condenó a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de prisión por tiempo de 2 años, 6 meses y 15 días y accesorias.

1.2.Contra esta resolución se interpone el presente recurso de casación que se estructura alrededor de cuatro motivos, el primero de ellos formalizado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicados los artículos 588 bis i) y 579 bis 2 de la LECRIM, por haberse incorporado a los hechos probados y utilizado como soporte incriminatorio transcripciones de intervenciones telefónicas acordadas y obtenidas en un procedimiento distinto, concretamente en las Diligencias Previas 14/2012 del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de la Audiencia Nacional, sin observarse las exigencias legales previstas para la utilización de información obtenida en causa distinta y los denominados descubrimientos casuales.

Aduce la parte recurrente que, aun cuando se aportaron al presente procedimiento determinadas resoluciones judiciales de autorización y prórroga, no constan incorporadas -pese a su carácter "indispensable" conforme al artículo 579 bis.2 de la LECRIM- ni la solicitud inicial de adopción de la medida, ni las sucesivas peticiones de prórroga, con su correspondiente motivación. De ello infiere que no es posible verificar la legitimidad de la injerencia, ni controlar la concurrencia de los presupuestos materiales de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE), ni su adecuación a los principios de necesidad, mínima intervención y proporcionalidad.

Añade la parte que la intervención del número NUM002 -atribuido a su patrocinado- se acordó tardíamente (el 27/09/2013), tras más de un año de investigación en la causa de origen, sin que en el auto conste una razón específica que justificara la incorporación de ese nuevo terminal cuando ya existían otros teléfonos intervenidos vinculados al investigado, lo que, a su juicio, evidencia una actuación carente de motivación individualizada y de ponderación suficiente.

Con apoyo en doctrina sobre prueba ilícita y "frutos del árbol envenenado", afirma que, declarada la nulidad de la intervención y/o de su aportación a la presente causa, debe excluirse todo valor probatorio de las escuchas y de cuanto de ellas derive.

La recurrente destaca asimismo que la nulidad fue planteada como cuestión previa y quedó diferida a la sentencia, pero reprocha a la resolución recurrida haber rechazado la pretensión con fundamento en una supuesta extemporaneidad o insuficiencia de impugnación en el escrito de defensa, pese a reconocer que esa defensa impugnó expresamente las conversaciones y actuaciones conexas como su transcripción, el reconocimiento de voz o las traducciones.

Argumenta, en síntesis, que exigir la concreción anticipada de los motivos equivaldría a imponer la revelación prematura de la estrategia defensiva, con afectación de las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, máxime cuando el Ministerio Fiscal pudo proponer y aportar nuevos elementos probatorios en el acto del juicio.

Concluye interesando la estimación del motivo, la declaración de nulidad de la incorporación de las escuchas por infracción de los artículos 588 bis i) y 579 bis de la LECRIM y, por ser dichas grabaciones -según afirma- el único sustento para la condena, la casación y anulación de la sentencia con absolución del recurrente.

1.3.En la formalización del recurso el recurrente opaca dos aspectos esenciales: ni el cauce procesal por infracción de ley permite cuestionar errores en la aplicación de normas procesales, estando limitado a aquellos preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter; ni puede reprocharse a una actuación judicial que no haya observado exigencias procesales entonces inexistentes e incorporadas al ordenamiento jurídico con posterioridad, lo que se evidencia en que los artículos 588 bis i) y 579 bis fueron introducidos de nuevo cuño con ocasión de la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas.

1.4.En todo caso, esta circunstancia no desdibuja la objeción de la parte.

a) Respecto al defectuoso cauce procesal empleado, porque la objeción que desarrolla en su alegato es claramente reconducible a una denuncia de infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al defender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva.

b) Y en lo que atañe a las normas procesales que invoca, concurren dos razones distintas. En primer lugar, la exigencia normativa, aun cuando no era invocable al momento de iniciarse la investigación en este proceso, sí lo era cuando lo reclamó la defensa al momento del enjuiciamiento. En segundo término, el artículo 588 bis i) de la LECRIM dispone que los descubrimientos casuales y el uso de cualquier otra información obtenida en un procedimiento distinto, se regulan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis, cuyo número 2 prescribe que cuando en un procedimiento se obtenga información relevante para un objeto penal distinto del que se está investigando «...se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen».Unas exigencias que antes de la LO 13/2015 ya estaban recogidas en una doctrina jurisprudencial fijada a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009.

1.5.El Pleno no jurisdiccional de esta Sala anteriormente indicado, recogió el siguiente Acuerdo:

«En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba».

El Acuerdo se desarrolló por primera vez en la STS 777/2009, de 24 de junio, que estructuró su alcance proclamando: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora y que, pese a ello, c) la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias; habiéndose mantenido invariablemente esta doctrina en SSTS 477/2013, de 3 de mayo; 817/2012, de 23 de octubre; 892/2013, de 27 de noviembre; 499/2014, de 17 de junio; 171/2015, de 19 de mayo o 312/2021, de 13 de abril, entre muchas otras.

1.6.Con respecto a la exigencia de la impugnación, en la STS 428/2014, de 20 de mayo, subrayábamos que no basta con una impugnación genérica, pues no se ajusta a las exigencias de la buena fe procesal el cuestionamiento estratégico que se apoya en una denuncia falta de concreción, sino que la objeción debe especificar que la actuación investigativa de la que derivan los datos incriminatorios no cuenta con respaldo legal y judicial suficiente, lo que justificará precisamente abordar una actuación contradictoria sobre este concreto aspecto.

Y en la STS 892/2013, de 27 de noviembre, indicamos que la reclamación casacional de nulidad de las intervenciones por no haberse aportado la documentación obrante en otra causa, solo puede atenderse cuando su validez se haya impugnado en un momento procesal válido u operativo, siendo obligada la desestimación de la pretensión cuando la objeción se introduzca en el periodo de prueba, o con ocasión de la calificación definitiva o durante el informe final en la instancia, pues se trata de momentos procesales en los que está cerrado cualquier debate contradictorio y en los que puede asumirse que cualquier silencio anterior de la parte comporta que consideró suficiente la documentación obrante en la causa. Del mismo modo, la pretensión anulatoria será también inatendible cuando los acusados, pudiendo hacerlo, no impugnaron en la instancia la fundamentación de las escuchas y lo plantean "per saltum"en la alzada, cuestionando de ese modo la resolución judicial en un aspecto que no fue objeto de discusión, ni de pronunciamiento.

1.7.En el presente supuesto, la resolución impugnada asevera que el escrito de defensa es el último momento procesal oportuno para que la representación del acusado puede impugnar oportunamente la legitimidad de la prueba, y basa su afirmación en la STS 598/2021, de 7 de julio, proclamando la extemporaneidad de cualquier petición de nulidad que se curse al inicio del juicio oral y en fase de cuestiones previas.

El posicionamiento no está carente de base jurídica, como reflejan diversos votos particulares defendiendo esa misma tesis en sede casacional ( SSTS 477/2013, de 3 de mayo; 428/2014, de 20 de mayo o 469/2016, de 31 de mayo), o como hace el propio ponente de la Sentencia 598/2021 invocada por el Tribunal de instancia, aunque, debe resaltarse, en expresión obiter dictum,pues en aquel supuesto lo que se examinaba era la falta de legitimidad de unas intervenciones telefónicas acordadas en el mismo procedimiento que se enjuiciaba (no en un procedimiento distinto) y que se apoyaron -como sospecha fundada para acordar la intervención- en un oficio policial que recogía la información obtenida mediante la intervención de teléfonos en otra causa precedente. Esto es, en aquel caso la información proveniente de otro procedimiento no operaba como elemento probatorio, sino que había sido el punto de arranque -junto a más elementos de sospecha- para una investigación independiente y que aportó su propio material probatorio contra los acusados. En aquella ocasión, a partir de varios elementos que suscitaron las sospechas policiales, el Juez de instrucción de la causa acordó por sí mismo las intervenciones telefónicas en una resolución independiente, de la que las partes tuvieron perfecto conocimiento, descartando nuestra Sentencia cualquier eventual conexión de antijuricidad con la previa intervención porque la información así obtenida era únicamente uno de los múltiples indicios que habían sido evaluados por el Juez instructor para justificar la intervención de los teléfonos en la causa que se enjuiciaba.

1.8.Pero frente a esta tesis jurídica, nuestra jurisprudencia ha sostenido que las cuestiones previas es un momento procesal hábil para la formulación de la objeción que analizamos. En nuestra STS 4/2013, de 24 de enero, recogimos que cuando «...la parte acusada ha cuestionado expresamente al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, la validez de las escuchas telefónicas, invocando precisamente como causa de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales al no constar en la causa los oficios policiales a los que se remiten, es claro que dicho cuestionamiento, expresado en tiempo hábil, impone a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente al proceso, para acreditar que la injerencia en el derecho fundamental de los acusados se ha producido motivadamente».

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia 477/2013 ya mencionada, en ella la Sala se cuestionó expresamente si la fase de alegaciones previas del art. 786.2 entonces vigente, hoy audiencia preliminar del artículo 785 de la ley procesal, constituye un momento procesal hábil para suscitar la cuestión, y concluyó en sentido positivo diciendo que nos encontramos «... ante un trámite legalmente previsto, entre otros eventuales contenidos, para la alegación de posibles vulneraciones de derechos fundamentales».

El mismo posicionamiento adoptamos en la STS 892/2013, de 27 de noviembre, que volvió a analizar un supuesto en el que el Tribunal de instancia desestimó la pretensión de nulidad de la prueba aduciendo la imposibilidad de plantear como cuestión previa la impugnación de las cintas y que la prueba debía haber sido impugnada en la calificación definitiva. En esa resolución consideramos que la impugnación al comienzo del juicio oral, como cuestión previa, es un momento hábil para plantear la validez de las escuchas e invocar como motivo de nulidad la falta de fundamentación de las resoluciones judiciales por no constar en la causa la documentación necesaria. Y aún añadimos que esta posibilidad tampoco podría impedirse en el procedimiento ordinario bajo el argumento de que su tramitación no ofrece un momento procesal equivalente, pues nuestra jurisprudencia ha admitido que en el procedimiento ordinario puede desarrollarse una audiencia preliminar para resolver cuestiones previas por analogía con el trámite previsto para el procedimiento abreviado (por ejemplo STS 465/2011, de 31 de mayo y STS 722/2012, de 2 de octubre), subrayando que si en algún caso se hace necesario dicho planteamiento previo es, precisamente, cuando se trata de cuestiones que afectan a derechos fundamentales y que necesariamente han de plantearse antes del trámite probatorio. Por todo ello, en dicha resolución dijimos que el rechazo de la impugnación, sin permitir que se concretase la objeción como cuestión previa y que pudiera aportarse a la causa la documentación justificativa de la injerencia, impedía a la defensa ejercer su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la vía de los recursos y someter a la fiscalización y el control jurisdiccional de esta Sala la fundamentación de si la injerencia dispuso o no de una justificación explícita y fundada.

Y en el mismo sentido nos pronunciamos en la Sentencia 428/2014, de 20 de mayo, en esa ocasión con repercusión en el derecho a la tutela judicial efectiva correspondiente a la acusación pública, pues en aquel supuesto se había entendido por el Tribunal de instancia que la defensa había cumplimentado la carga de impugnar la legitimidad de las escuchas en un momento procesal hábil como la audiencia preliminar, pero se había negado al Ministerio Público la posibilidad de acceder a una suspensión del juicio oral a fin de poder aportar los testimonios y antecedentes procesales de unas autorizaciones que no era razonablemente posible aportar en ese momento.

1.9.En el presente supuesto, los antecedentes procesales sobre este aspecto que resultan de interés y que aparecen recogidos en la sentencia de instancia son los siguientes:

a) El Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, que seguía unas actuaciones por delito de terrorismo contra Héctor (Diligencias Previas 14/2012), acordó remitir al Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla un informe policial sobre las conversaciones mantenidas entre el citado Héctor y otras personas, así como un testimonio de las resoluciones en las que el Juzgado Central de Instrucción había acordado la intervención y prórrogas del teléfono NUM002 del que era usuario Héctor. En el informe policial remitido se transcribían las conversaciones captadas a Héctor a través del terminal intervenido, analizando las mismas y extrayendo la posible autoría de Héctor en un robo con violencia e intimidación en casa habitada que ya estaba siendo investigado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla.

b) Por Auto de 10 de febrero de 2015, el Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla acordó dirigir oficio a la Comisaría General de Información a fin de que aportaran copia de las grabaciones que habían permitido la identificación de Héctor como presunto autor del delito de robo con violencia investigado y que estaban reflejadas en el oficio policial.

c) El 10 de abril de 2015, la Dirección General de la Policía remitió al Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla las grabaciones solicitadas en soporte CD.

d) Con posterioridad, los encausados Héctor y Samuel prestaron declaración sobre estos hechos, siendo preguntados por el contenido de las conversaciones telefónicas.

e) Las defensas de Alberto y Samuel no formularon alegaciones sobre la legitimidad de las intervenciones telefónicas en sus escritos de defensa y la defensa de Héctor, en dicho escrito, impugnó "Todas y cada una de las llamadas telefónicas, conversaciones, así como sus volcados e incorporación a la causa y, entre todas ellas, especialmente la transcripción de las conversaciones telefónicas de los folios 22 a 27 y de los folios 123 a 131; el acta de reconocimiento de voz del folio 132; el acta de traducción y las transcripciones contenidas en los folios 133 a 145".

f) En el trámite de conclusiones previas, el Ministerio Fiscal solicitó que se uniera a la causa un pen driveque aportó y que contenía determinadas grabaciones de las conversaciones telefónicas interceptadas al acusado Héctor que por error no se habían incorporado al presente procedimiento, pese a borrar sus respectivas transcripciones. Las grabaciones habían sido descargadas por la Jefatura Superior de Policía de Melilla directamente del sistema Sitel y habían sido entregadas al Ministerio Fiscal.

En ese trámite de cuestiones previas, la representación del recurrente denunció y argumentó que postulaba la nulidad de las conversaciones telefónicas y su defectuosa incorporación al presente procedimiento.

g). Según expresa el propio Tribunal de Instancia, examinados los testimonios remitidos por el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, se comprobó que también faltaba el Auto inicial de intervención telefónica, habiéndose remitido exclusivamente los Autos acordando las sucesivas prórrogas, y que no se habían aportado tampoco los oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones ni sus prórrogas.

1.10.Consecuentemente, la doctrina y los antecedentes procesales expuestos conducen a una solución distinta de la ofrecida por el Tribunal de instancia.

1.10.1.No puede compartirse que la objeción formulada por la defensa del recurrente fuese extemporánea o inhábil.

Es cierto que en el escrito de defensa la impugnación se formuló con un grado de concreción limitado, pero no lo es menos que en ese mismo escrito se dejó expresamente cuestionada la validez de todas y cada una de las llamadas telefónicas, de las conversaciones, de sus volcados y de su incorporación a la causa, singularizando además las transcripciones, el reconocimiento de voz y las traducciones que después integrarían el núcleo de la prueba de cargo. Y, sobre todo, la defensa desarrolló de manera precisa la causa de nulidad en el trámite de cuestiones previas, antes de la apertura del periodo probatorio y en un momento procesal apto para suscitar, con contradicción, el debate sobre la legitimidad de la injerencia. Conforme a la doctrina de esta Sala, no cabe negar eficacia a una objeción introducida al comienzo del juicio oral cuando lo que se denuncia es, precisamente, que no constan en la causa los antecedentes necesarios para fiscalizar la motivación judicial de una medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

1.10.2.Desde esa perspectiva, la cuestión no es si la defensa estaba obligada a desvelar anticipadamente toda su estrategia argumental en el escrito de calificación, sino si la acusación dispuso, cuando la objeción quedó inequívocamente concretada en fase hábil, de la posibilidad real de justificar contradictoriamente la legitimidad de la prueba. Y la respuesta, a la vista de los propios datos proclamados por la sentencia recurrida, ha de ser afirmativa.

En primer lugar, porque el Ministerio Fiscal conocía ya antes del juicio que la documentación remitida desde el procedimiento de origen era incompleta. No solo porque de los testimonios enviados por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 resultaba que faltaba el Auto inicial de intervención del terminal NUM002 y que tampoco constaban los oficios policiales que habían interesado la medida y sus sucesivas prórrogas, sino también porque el material recibido fue objeto de revisión y control en la propia causa seguida en Melilla. Esa revisión se exterioriza en dos extremos reveladores: de un lado, en que el Juzgado instructor hubo de reclamar expresamente a la Comisaría General de Información la remisión de las grabaciones; de otro, en que el Ministerio Fiscal compareció al juicio provisto de un soporte digital adicional, obtenido directamente de la Jefatura Superior de Policía, para suplir otras conversaciones que tampoco habían sido incorporadas con anterioridad. Quien había examinado la documentación con el detalle necesario para advertir la falta de determinados archivos sonoros y para promover su aportación en el acto, estaba igualmente en condiciones de advertir la ausencia de los antecedentes jurisdiccionales y policiales imprescindibles para acreditar la legitimidad de la injerencia.

En segundo término, tampoco puede sostenerse que la objeción sorprendiera a la acusación. Aun sin concreción, el escrito de defensa ya había adelantado el cuestionamiento de las conversaciones como elemento probatorio, así como su incorporación al proceso. Y, en cualquier caso, el Ministerio Fiscal sabía que la validez de una información obtenida en procedimiento distinto puede ser cuestionada en el trámite de cuestiones previas, precisamente porque así lo viene admitiendo de manera reiterada nuestra jurisprudencia y porque a la fecha del enjuiciamiento se recogía expresamente por los artículos 588 bis i) y 579 bis 2 de la LECRIM. No se trataba, por ello, de un debate ajeno o extravagante, sino de una incidencia procesal previsible cuando la condena descansaba de forma tan intensa en unas escuchas provenientes de una causa diferente y no acompañadas de los particulares que permitían controlar la regularidad constitucional de su origen.

Además, el supuesto enjuiciado se aparta nítidamente de aquellos otros en los que esta Sala ha considerado procedente posibilitar a la acusación una suspensión del juicio para completar la documentación omitida. En la STS 428/2014 la aportación inmediata de los antecedentes no era razonablemente exigible al Ministerio Público y, por eso, la negativa a facilitar un margen procesal para incorporarlos lesionó su derecho a la tutela judicial efectiva. Aquí acontece justamente lo contrario. La carencia documental no era sobrevenida ni desconocida; afectaba al mismo soporte legitimador de la prueba principal y podía haber sido prevista y subsanada con antelación. Y, pese a que la nulidad se articuló en el trámite de cuestiones previas, el Ministerio Fiscal ni aportó entonces los testimonios omitidos, ni interesó suspensión alguna, ni solicitó un término para completar la documentación que permitiera verificar la motivación de la medida. De este modo, no puede trasladarse a la defensa la carga de soportar las consecuencias derivadas de una omisión que incumbía a quien pretendía valerse de esa fuente probatoria para sustentar la condena.

Conviene insistir, además, en un dato capital. En este proceso las conversaciones intervenidas no operaron como una mera noticia criminis o como un simple presupuesto remoto para desencadenar una investigación autónoma ulterior dotada de su propio acervo incriminatorio. Antes, al contrario, la sentencia recurrida las incorpora a los hechos probados, reproduce extensamente su contenido y las erige en elemento de acreditación de la participación del recurrente en los hechos. Es decir, la información procedente del procedimiento distinto se proyecta aquí de manera inmediata y directa sobre el juicio de autoría. Precisamente por ello, el rigor en la comprobación de su legitimidad no podía relajarse ni desplazarse mediante exigencias formales a la defensa que terminaran vaciando de contenido el control jurisdiccional de la injerencia.

1.11.En consecuencia, una vez que la defensa impugnó en tiempo hábil la validez de la prueba y denunció la ausencia de los antecedentes imprescindibles para fiscalizar la legitimidad de la intervención telefónica, incumbía a la acusación justificar de forma contradictoria dicha legitimidad. No habiéndolo hecho, y constando además que en la causa faltaban el auto inicial de intervención y los oficios policiales de solicitud y prórroga, no era posible tener por acreditada la regularidad constitucional de la medida ni, por derivación, la licitud de la utilización en este procedimiento de la información obtenida en aquella causa distinta.

Procede, por tanto, declarar la nulidad de la prueba documental y acústica incorporada al presente proceso procedente de las intervenciones telefónicas practicadas en las Diligencias Previas 14/2012 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, así como de los elementos de valoración inseparablemente vinculados a ella.

1.12.La estimación del motivo determina la innecesariedad de examinar los restantes. Excluidas del acervo probatorio las conversaciones telefónicas y las actuaciones íntimamente dependientes de ellas, la sentencia queda privada del único elemento con verdadero contenido incriminatorio apto para sustentar la atribución al recurrente de la autoría o participación en el robo.

La propia resolución recurrida pone de manifiesto que en este caso la autoría no se acredita de manera autónoma por un reconocimiento personal del acusado, ni por la ocupación de efectos, ni tampoco por vestigios biológicos, hallazgos objetivos o testimonios directos que, al margen de las escuchas, permitan afirmar con la certeza exigible en el proceso penal que Héctor fue una de las personas que accedieron a la vivienda y que amenazaron a su moradora. Desaparecida, por ilicitud de origen, la prueba que soportaba esa inferencia, el pronunciamiento condenatorio no puede subsistir.

El motivo se estima y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida para absolver al recurrente del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada por el que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas en la instancia y en este recurso.