Sentencia Penal 448/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10061/2025 de 20 de mayo del 2025

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 455/2024, de 14 de noviembre, en el Rollo de Sala núm. 1518/2024, por la que desestimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Ramón contra la sentencia núm. 302/2024, de 16 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Sevilla, en los autos de Juicio Rápido núm. 71/2024, que le condenó como autor de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 CP y un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía del art. 22.1ª CP, a las penas, a cada uno de ellos, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo; y la pena de tres meses de multa con cuota diaria de cuatro euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP por el delito leve de lesiones así como el pago de las costas procesales.

La Audiencia Provincial aclaró, no obstante, que la pena de prisión tenía una duración de dos años menos un día en lugar de dos años que, por error, se habían consignado en el fallo de la resolución recurrida.

Igualmente se acordó la expulsión del territorio nacional de los condenados D. Luis María y D. Jose Ramón, por tiempo de cinco años, una vez cumplida las dos terceras partes de la condena, y la prohibición de retorno a España durante ese mismo periodo conforme a lo dispuesto en el art. 89.1 CP que se llevará a cabo una vez firme la resolución.

Tres son los motivos del recurso. El primer motivo se deduce por infracción de ley del 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 242.1 y 147.2 CP e infracción del art. 24 CE. El segundo se deduce por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el núm. 1º del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 22.1 CP e infracción del art. 24 CE. El tercero se formula por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el núm. 1º del art. 849 LECrim, por aplicación indebida del art. 89 CP e infracción del art. 24 CE.

SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo núm. 13 de Sevilla.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Acuerdo: a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

2.- En nuestro caso, en el desarrollo del motivo primero del recurso, aun cuando invoca infracción del art. 849.1 LECrim, no se refiere a la existencia de error de subsunción de los hechos declarados probados en los arts. 242.1 o 147.2 CP. Por el contrario, se limita a discrepar de la valoración llevada a cabo por el Juzgado de lo Penal. A su juicio ha sido condenado sin pruebas concluyentes. La sentencia no discrimina cuál es el grado de participación de los acusados. No consta ninguna rueda de reconocimiento y los policías eran testigos de referencia.

Los motivos segundo y tercero, se deducen por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, en cuanto cuestionan la aplicación de la gravante de alevosía y la decisión de expulsión del territorio español.

Procede por tanto únicamente analizar estos dos motivos segundo y tercero que pueden suscitar interés casacional que se concreta en la posibilidad de que la sentencia recurrida sea contraria a la doctrina emanada de esta Sala.

En todo caso, estos motivos están condicionados a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) .

TERCERO.- Así pues, en el segundo motivo del recurso, que deduce por indebida aplicación del art. 22.1 CP, la Defensa se limita a señalar que " Mi representado no se le concreta en la sentencia impugnada su grado de participación, quien, como, cuando y donde se produce el forcejo en esa técnica de inmovilización y de asfixia. Nada se dice en la sentencia impugnada. La alevosía requiere una anulación total de la capacidad de defensa que queda en entredicho desde el mismo momento que inmediatamente al forcejeo con la victima esta sale corriendo detrás de los supuestos autores.

Este súbito arranque de movilidad de la supuesta víctima es incompatible con la agravante de alevosía que se aplica en la sentencia impugnada."

1. En el supuesto sometido a consideración, atendiendo al apartado de hechos probados, la alevosía supone el factor sorpresa -que se deriva del hecho de atacar a la víctima por la espalda rodeándole el cuello con los dos brazos al tiempo que se aplicaba presión para impedir el suministro de oxígeno haciendo uso de la técnica denominada "mataleón" impidiendo así que pudiera defenderse, hasta el punto de desplomarse al suelo debido a la sujeción y la falta de oxígeno-, y el ataque conjunto y simultáneo de dos personas, todo lo cual anuló la posibilidad de defensa por parte de la víctima frente al ataque lesivo.

Concurre además el elemento objetivo de la antijuricidad que integra la alevosía, como es el aseguramiento del golpe e indefensión de la víctima, y el subjetivo de la culpabilidad, dolo del agente proyectado tanto sobre la ejecución como sobre la referida indefensión, en este caso buscada de propósito por los autores.

Conforme se expresaba en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, con cita a su vez de las sentencias núm. 16/2018, de 16 de enero, y 51/2016 de 3 de febrero, exponíamos que "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."

En nuestro caso, las circunstancias expuestas por Tribunal evidencian sin lugar a dudas que el modo de perpetrar la agresión fue deliberadamente buscado por los acusados, quienes, abordaron a la víctima por detrás y, mientras uno de ellos le rodeaba el cuello con ambos brazos en el sentido indicado, el otro aprovechó para sacarle de los bolsillos la cartera y el teléfono móvil, arrancándole también un cordón de oro grueso que llevaba en el cuello.

Tales hechos ponen de relieve que los acusados se habían representado esta situación para asegurar, como así fue, el resultado del ataque y para evitar, al mismo tiempo, que la víctima pudiera oponer defensa que llevara a la frustración de su designio o a cualquier riesgo para su persona, lo que constituye precisamente el elemento central de la alevosía.

El hecho de que la víctima pudiera recuperarse tras la agresión sufrida y persiguiera a sus agresores para recuperar sus efectos, no elimina la concurrencia de la alevosía, teniendo en cuenta el número de atacantes y, sobre todo, la agresión perpetrada.

Por ello, puede concluirse que no existió una defensa mínimamente efectiva que permita eliminar la concurrencia de la agravante de alevosía en el delito de lesiones, no así en relación al delito de robo con violencia como a continuación se explicará.

2. Cuestión distinta es si la circunstancia de alevosía es aplicable al delito de robo con violencia.

En el pasado, la jurisprudencia no ha sido completamente uniforme, existiendo tensión entre una postura restrictiva (formalista) y otra más amplia (material). La postura formalista se apoya en la letra del art. 22.1 CP y en la inherencia de la violencia en el robo para negar la alevosía (vid. STS 1518/2005, de 19 de diciembre); la postura material enfatiza que, si en los hechos concurren realmente las notas de la alevosía (ataque súbito, indefensión total de la víctima), debería poder apreciarse aunque el delito tenga componente patrimonial, al suponer también un ataque contra la persona (vid. STS 17/09/1992).

En la actualidad, en términos generales, la doctrina mayoritaria de esta Sala combina ambas perspectivas con un enfoque garantista para evitar duplicidades punitivas.

La sentencia núm. STS 922/2012, de 4 de diciembre de 2012, llevó a cabo un análisis exhaustivo. Por un lado, reiteró que la agravante de alevosía/abuso de superioridad es típica de delitos contra las personas y ajena a los delitos contra el patrimonio, y que en los robos violentos la situación de ventaja del agresor suele darse por supuesta. Pero, por otro lado, reconoció que es posible apreciar estas agravantes en delitos que incluyan un ataque a la integridad personal, siempre que se atienda a las circunstancias del caso concreto. La clave es distinguir qué bien jurídico fundamenta la agravación en ese caso, ya que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. En consecuencia, cuando en un robo concurren medios, modos o formas de ejecución especialmente alevosos (p. ej., un ataque sorpresivo por la espalda que deja indefensa a la víctima), el fundamento de la agravación radica en la agresión a la persona. Por ello, si además esa agresión personal constituye otro delito autónomo (lesiones, homicidio, etc.) y se pena separadamente, habrá que evitar una duplicidad: la alevosía deberá aplicarse una sola vez, preferentemente en el ámbito del delito contra la persona, y no duplicarse sobre el delito patrimonial.

Conforme exponíamos en la citada sentencia núm. 922/2012: "es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados". Esta doctrina implica que, en supuestos de robo con violencia en concurso con lesiones, la alevosía (o agravantes similares) debe proyectarse sobre el delito de lesiones, pero no añadirse nuevamente al robo, pues ello supondría castigar dos veces la misma indefensión de la víctima.

En resumen, cabe excepcionalmente la apreciación de la alevosía en contextos de robo con violencia solo cuando: (a) la forma de ejecución del hecho suponga efectivamente una acción alevosa (ataque inesperado, sin riesgo para el autor por la ausencia de defensa de la víctima), y (b) dicha apreciación se realice de forma que no vulnere el principio non bis in idem, evitando duplicidades punitivas. Lo habitual será, por tanto, que la alevosía no se aplique al propio delito de robo, pero sí pueda aplicarse al delito de lesiones o de homicidio concurrente, si concurren los requisitos, por ser estos últimos delitos contra las personas. Solo de este modo se respeta la limitación del art. 22.1 CP ("delitos contra las personas") y se concentra la agravación donde corresponde (en la infracción contra la integridad o la vida, no en la puramente patrimonial).

3. En nuestro caso, la técnica del "mataleón" fue utilizada para doblegar la resistencia de la víctima y sustraerle sus pertenencias, pero ello no implica necesariamente la concurrencia de la alevosía en el delito de robo. La intención criminal del sujeto sólo iba dirigida al robo. La violencia fue un medio para consumar el robo, no un instrumento destinado a asegurar la indefensión absoluta de la víctima con el propósito de evitar cualquier reacción. En consecuencia, procede excluir la agravante de alevosía del art. 22.1 CP del ámbito del robo intentado, debiendo considerarse únicamente la violencia como elemento inherente al tipo penal del art. 242.1 CP.

Sin embargo, la agravante de alevosía sí se proyecta sobre el delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, ya que dicho tipo penal sí protege un bien jurídico de carácter personal (la integridad física).

En definitiva, la agravante de alevosía debe ser excluida del delito de robo intentado del art. 242.1 CP, conforme a la interpretación jurisprudencial consolidada, manteniéndose únicamente en el ámbito de las lesiones leves.

4. La consecuencia de la apreciación de este motivo deberá hacerse extensiva también al acusado D. Luis María, aunque no haya recurrido por este motivo, por ser su situación idéntica en este punto a la de D. Jose Ramón, conforme a lo previsto en el art. 903 LECrim.

CUARTO.- En el tercer motivo, que se formula por indebida aplicación del art. 89 CP, indica el recurrente que se ha acordado su expulsión porque, pese a tener permiso de residencia con el Estatuto de Menor No Acompañado hasta el 18 de octubre de 2025, siendo ya mayor de edad, no ha demostrado que tenga algún medio de vida o de estabilidad en España.

Frente a ello considera que con este simple argumento la sentencia impugnada acuerda su expulsión cuando por sus propios términos, teniendo el estatuto de menor no acompañado y con permiso de residencia legal y continuada en España, no debe acordarse de ningún modo la expulsión del territorio español.

Añade que constan trabajos realizados en España, aunque sin cotizaciones a la seguridad social. Por ello entiende que la expulsión sería una medida claramente desproporcionada, teniendo en cuenta también que no es un reo reincidente.

1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 784/2024, de 19 de septiembre, "La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el art. 89 CP comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

El apartado 1 del art. 89 CP en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español."

El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español.

Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena cuando ésta es de prisión superior a cinco años, o se trata de varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.

Igualmente, como hemos visto, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso."

En todo caso, el art. 89 CP debe ser interpretado y aplicado en clave constitucional, exigiendo que la medida de expulsión no resulte desproporcionada ni contraria a los derechos fundamentales del penado, conforme al art. 24 CE y al Convenio Europeo de Derechos Humanos

2. En el caso, la Magistrada del Juzgado de lo Penal aplicó el art. 89 CP tras considerar que se daban las circunstancias para la expulsión del recurrente del territorio español tras el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena. Para ello atendió a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias personales del penado que concreta en que, en la actualidad, es mayor de edad (nacido el NUM001/2004) y no ha demostrado que tenga algún medio de vida o de estabilidad en España. La Audiencia Provincial reitera los razonamientos expresados por la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

El hecho de que Jose Ramón mantenga un permiso de residencia basado en su condición de ex Menor No Acompañado, vigente hasta el 18 de octubre de 2025, no evidencia, por sí solo, arraigo en España. No se han constatado vínculos familiares, laborales o sociales que permitan considerar la existencia de arraigo suficiente en territorio español.

Junto a ello debe tomarse en consideración la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado, delito de robo con violencia, llevado a cabo mediante el procedimiento conocido como "mataleón", lo que evidencia una conducta delictiva de notable peligrosidad, atentatoria contra la integridad física de las personas y la seguridad ciudadana.

Todo ello impide valorar la permanencia del interesado en el país como justificada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso formulado por D. Jose Ramón determina la declaración de oficio de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.