Sentencia Penal 350/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6571/2023 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Aurelio contra la sentencia de la AP Madrid 442/2023, de 24 de Julio.

SEGUNDO.-1.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de lo dispuesto en los arts. 17.3, 24.2 y art. 18.2 y 18.3 CE, en cuanto se produce la nulidad de la entrada y registro producida en el domicilio del acusado D. Carlos Jesús, obrante al folio 14 de las actuaciones.

Se plantea una nulidad de actuaciones y de material probatorio por conexión de antijuridicidad derivada de la nulidad del registro domiciliario, reconocida en la sentencia, que se practicó en la vivienda del condenado Carlos Jesús y del hecho de que este, estando detenido y todavía sin asistencia letrada, manifestara a los agentes de la Guardia Civil el nombre de la persona que le proporcionaba la sustancia estupefaciente.

La entrada y registro, se explica en el motivo, fue irregularmente practicada, pues el titular del domicilio se hallaba detenido, pese a lo cual prestó consentimiento y se llevó a cabo la diligencia sin la necesaria asistencia letrada. El recurrente pretende que la nulidad de la entrada y registro se extienda por conexión de antijuridicidad a la posterior autorización de intervención telefónica de Segundo, de la que se derivarían las diligencias judiciales y acopio probatorio que condujo a la condena del recurrente.

Se alega también que Carlos Jesús, estando detenido y antes de disponer de asistencia letrada, realizó manifestaciones a los agentes de la Guardia Civil proporcionándoles ya el nombre de Segundo como la persona que le proporcionaba la sustancia estupefaciente que él vendió. Ello habría vulnerado el derecho a la defensa de Carlos Jesús contaminando la declaración incriminatoria que prestó en sede judicial y, por ende, el resto de diligencias que posteriormente se acordaron.

El recurrente fue condenado con otras personas y en su caso como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causa grave daño a la salud pública y grupo criminal, correspondiente a los artículos 368, 570 ter. l.b) del Código Penal concurriendo dos atenuantes. Y fue condenado a la pena de 1 año y 6 meses y 1 día por delito contra la salud pública, y de 3 meses y 1 día de prisión por delito de pertenencia a grupo criminal e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

La sentencia recurrida descarta la conexión de antijuridicidad con respecto a la nulidad del registro planteado y la medida de intervención telefónica de quien identifica Carlos Jesús, al entender que no existía una conexión causal entre la entrada y registro y la implicación del recurrente por identificación tras la medida e injerencia acordada y su participación en los hechos delictivos por los que fue condenado.

Y la razón que se esboza en este sentido está clara, ya que se expone que la intervención telefónica de las líneas de Segundo no derivó de lo que fue hallado en el domicilio de Carlos Jesús y de la práctica de una diligencia de entrada y registro, sino de que éste identificara a Segundo como su proveedor.

De esta manera, como expone el Fiscal de la Sala, el material probatorio obtenido en el mismo ni figura en los hechos probados ni ha sido utilizado como prueba de cargo para dictar el fallo condenatorio, ni del recurrente ni del resto de acusados y condenados.

Por otro lado, ninguna irregularidad de carácter invalidante deriva de que el detenido - Carlos Jesús- realizara, o no, manifestaciones espontáneas a los agentes de la Guardia Civil revelando la identidad de la persona que le proporcionaba la droga. No consta ni se alega que hubiese mediado presión, coacción o intimidación por parte de los agentes de la Guardia Civil para que el detenido realizara tales manifestaciones.

De hecho, al folio 6 de las actuaciones se halla la diligencia de manifestación de los agentes intervinientes donde se hace constar que "una vez en dependencias el detenido manifiesta a los agentes su voluntad de colaborar, diciéndoles que en su domicilio tiene alrededor de 20 gramos más de cocaína, que autoriza a los mismos a un registro voluntario del domicilio, para localizarlos, y que no necesita que esté ningún letrado presente, ya que lo hace de buena fe".

Importante es que es preciso aplicar en estos casos la tesis de la "manifestación espontánea" que ha sido reflejada por esta Sala en reiteradas sentencias (entre otras SSTS 1122/2024, de 11 Dic, 308/2020 de 12 Jun, 269/2016, de 5 Abr, 19/2022, de 13 En, 534/2014, de 27 Jun, 679/2019, de 23 En, 651/2023, de 20 Sept) consolidando su validez siempre que se coteje con otros elementos probatorios, apuntándose que: "Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social."

Pero, además es que, tras la detención y el registro domiciliario, Carlos Jesús prestó declaración ante la autoridad judicial voluntariamente, asistido de letrado y previa lectura de derechos. Y en esa declaración (folios 43 a 46), voluntariamente prestada, reconoció la venta de sustancia estupefaciente que motivó su detención, que realizaba actos de venta de droga para saldar una deuda e identificó a Segundo como la persona con quien mantenía la deuda y le proporcionaba la droga para vender. Y lo hizo libre y voluntariamente a preguntas del juez de instrucción, pero también respondiendo a las de su propio letrado, expresando su voluntad de colaborar, confesar y acabar con esa situación y dando detalles de todo tipo sobre las cantidades de que recibía y vendía o acerca de donde aquél guarda la sustancia estupefaciente. En ningún pasaje de la declaración hay referencia alguna a una posible actuación irregular de los agentes.

Es esta declaración en sede judicial la que determina la posterior intervención telefónica. Como se afirma en la sentencia, "la intervención de las líneas de Segundo no derivó de lo que fue hallado en el domicilio de Carlos Jesús, sino de que este identificara a Segundo como su proveedor".

No puede olvidarse que Carlos Jesús ya había sido plenamente identificado por los agentes de la Guardia Civil en un acto de venta de sustancia estupefaciente a quien fue identificado como Faustino.

Por tanto, ninguna conexión de antijuridicidad se aprecia entre la nulidad del registro domiciliario y el resto de diligencias practicadas. Como tampoco ninguna irregularidad en la declaración prestada en calidad de detenido por Carlos Jesús ante la autoridad judicial.

Existe, pues, una clara desconexión de antijuridicidad entre la nulidad de la entrada y registro y la autorización de intervención telefónica de Segundo, de la que se derivarían las diligencias judiciales y acopio probatorio que condujo a la condena del recurrente, por lo que es válida la medida de injerencia de intervención telefónica en tanto en cuanto es clara y patente la desconexión producida entre ambas cuestiones, por lo que la intervención telefónica deriva de la colaboración que presta en la declaración efectuada con asistencia letrada dando datos que determinan la viabilidad de la medida de injerencia.

Así, como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 107/2023 de 16 Feb. 2023, Rec. 10484/2022:

"Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril, una doble perspectiva de análisis:

1.- Una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente).

2.- Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999, 94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005, FJ 7; y 66/2009, FJ 4).

Ya aclaramos en la sentencia del Tribunal Supremo 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018 que:

"1.- Posibilidad de valorar como pruebas aquellas que puedan considerarse "jurídicamente independientes" de la prueba ilícita.

"Como señala la S.T.S 8/2000, de 17/1, con expresa invocación de las precedentes 161 y 171/99, ambas de 27/9:

"La declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales", lo que quiere decir que pueden valorarse lícitamente las pruebas que aún conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes, "de manera que la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos solo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se trasmite a las derivadas".

El criterio básico para entender cuando las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuando no radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuridicidad, lo que puede analizarse desde un punto de vista interno, es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla, y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas, pues, continúa la S. T.161/1999, "solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo" (con cita de las S.S.T. precedentes 49/99 y 11/1981).

2.- En la conexión natural no se da siempre y en cualquier caso una "conexión de antijuridicidad".

Esta doctrina parte de la del Tribunal Constitucional (resoluciones 81/1998, de 2 de abril dictada por el Pleno del Tribunal y que constituye una verdadera referencia en la materia), y la 139/1999, de 22 de julio.

Analizando esta doctrina del Tribunal Constitucional ha llevado a la doctrina autorizada a entender que aun en los casos en que existan pruebas de cargo "naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo", se admite su consideración como "jurídicamente independientes" en los casos de delitos graves en los que el "error" no ha sido intencional ni estamos ante una negligencia grave ( STC 81/1998), y ello porque, aunque se dé una "conexión natural", no se da una "conexión de antijuridicidad". Pero si, además, y sobre todo, no existe una conexión causal (natural) entre ambos, ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3.- STC 261/2005, de 24 de octubre.

Pruebas desconectadas naturalmente: no entra en juego la doctrina de la conexión de antijuridicidad.

Por lo dicho, cabe concluir que la comprobación de si existe o no una conexión causal entre la intervención vulneradora del art. 18.3 CE y las demás pruebas incriminatorias tomadas en consideración por el órgano judicial, es el primer análisis que se debe hacer para comprobar si se ha transmitido a estas últimas el efecto invalidante; sólo si se ha acreditado esta conexión causal o relación natural entre las mismas, se habrá de ponderar, ya en un segundo plano, si se ha transmitido la expresada ilegitimidad entre dichos elementos probatorios, partiendo de las premisas que este Tribunal ha ido configurando en torno a la denominada "conexión de antijuridicidad".... si se aprecia ab initio la falta de relación natural entre dichas pruebas, resulta necesariamente excluido el posible análisis subsiguiente sobre la referida transmisión de ilegitimidad de unas pruebas a otras."

Podemos también destacar los siguientes datos argumentales:

1.- Si la conexión natural no lleva a la conexión de antijuridicidad, con mayor motivo la inexistencia de conexión natural romperá el vínculo y tampoco existirá conexión de antijuridicidad entre la prueba nula y las existentes no conectadas con ésta y que, por tanto, son independientes de forma natural y jurídica.

2.- La determinación de la existencia del nexo de antijuridicidad entre las pruebas originarias y las derivadas no constituye en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de las pruebas cuestionadas, el cual, en principio, corresponde a los jueces y Tribunales ordinarios ( STC 17/1999, FJ 15, con cita de las SSTC 81/1998 FJ 5; 49/1999, F J 14; 139/1999, FJ 5).

3.- Para que exista una prueba derivada de la ilícita que esté en conexión con ella y pueda predicarse de ella su denominación como "frutos manchados" (tainted fruits) es preciso explicar la conexión no solo natural, sino de antijuridicidad. La directa afectación es lo que provoca la conexión de ilicitud y el carácter de "fruto" de la prueba para que sea entendida como "manchada" por la prueba declarada ilícita.

4.- Debe verificarse cuál es la índole de la "transmisión" de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba.

5.- No hay que confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal). Estas últimas sí que pueden valorarse. Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal."

6.- Que exista una prueba relativa a una medida de injerencia en los derechos fundamentales declarada ilícita no impide que existan otros medios de prueba de origen totalmente independiente y desconectado al de la fuente contaminada.

7.- Se habla de "desconexión jurídica", pero si ni tan siquiera existe una "conexión natural" de la ilícita y la prueba existente como dudosa, huelga hablar de efectos reflejos de la prueba ilícita. En cualquier caso, ello requiere de una debida motivación. La derivación de ilicitud a otras pruebas de la ilicitud declarada requiere explicar la conexión de antijuridicidad o la desconexión de antijuridicidad.

8.- Debe verificarse cuál es la índole de la "transmisión" de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba.

9.- Debe analizarse con detalle en el alcance de la declaración de ilicitud de una prueba sobre las restantes el denominado "efecto dominó", para valorar si "la ficha de la declaración autoinculpatoria" del acusado está entre las que deben caer por la propia caída de la prueba ilícita.

10.- Este efecto expansivo únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada.

11.- Prueba ilícita no es una mera prohibición probatoria. No puede equipararse ilicitud probatoria con prohibición de valoración. No puede confundirse la fuente con el medio. No se puede equiparar prueba ilícita con prohibición de valoración, ya que toda fuente debe incorporarse al proceso a través de un medio que, luego, se valora. Es en esta valoración cuando opera todo este proceso de declaración de ilicitud, del que deriva si el resto de pruebas quedan, o no, "manchadas", y, en su caso, cuáles no. Porque puede haber pruebas no afectadas por no entenderse éstas como frutos de la previa ilícita ("fruit of the poisonous tree", doctrina atribuida al voto emitido por el Juez FRANKFURTER en la sentencia del caso Nardone v. US, 308 U.S. 338 (1939)).

Debemos dar validez a la argumentación del tribunal ante la evidente desconexión de antijuridicidad, dado que no existe la conexión entre la nulidad de la entrada y registro y la medida de intervención telefónica acordada en base a la voluntaria colaboración del recurrente en su declaración y al margen de la entrada y registro, ya que la segunda decisión de injerencia está desconectada de lo ocurrido en la primera. Y ello, por cuanto "la intervención de las líneas de Segundo no derivó de lo que fue hallado en el domicilio de Carlos Jesús, sino de que este identificara a Segundo como su proveedor".

Pese a la exposición del recurrente hay que señalar que no constan irregularidades, ya que el recurrente declaró libre y voluntariamente a preguntas del juez de instrucción, pero también respondiendo a las de su propio letrado, expresando su voluntad de colaborar, confesar y acabar con esa situación y dando detalles de todo tipo sobre las cantidades de que recibía y vendía o acerca de donde aquél guarda la sustancia estupefaciente. En ningún pasaje de la declaración hay referencia alguna a una posible actuación irregular de los agentes. No cabe esta conexión de antijuridicidad.

Está perfectamente reflejada la desconexión de antijuridicidad y la consideración de la declaración judicial y el reconocimiento acerca de quien le proporcionaba la droga y la medida de intervención telefónica que permitió avanzar en la investigación. Fueron pruebas independientes y autónomas de la declarada nula por el tribunal.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 CE.

El recurrente plantea la nulidad del inicial auto de intervención telefónica de fecha 22 de marzo de 2011 que autorizó la escucha y grabación de dos líneas de teléfono ( NUM007 y NUM008) atribuidas a Segundo.

Se reprocha al auto una falta de motivación suficiente, que en su parte final se hace referencia a un delito de robo con fuerza, que ni siquiera se remite al Atestado policial y que no ofrece indicios de participación de aquel en el delito de tráfico de drogas.

También se alega que no hubo control judicial de la medida acordada, que no hubo traslado previo o posterior al Ministerio Fiscal y que, habiéndose acordado la intervención por el plazo de un mes, no es hasta el 29 de abril de 2011, sobrepasado el plazo, que se acuerda la prórroga de la intervención.

Igualmente, se impugna la intervención de la línea telefónica NUM009 -que se atribuye a una persona conocida entonces como Patatero- acordada por el mismo auto de 29 de abril de 2011, reprochando a la resolución que carece de motivación suficiente.

a.- auto de 22 de marzo de 2011

El auto que fundamenta la medida de injerencia tiene la motivación mínima suficiente basada en los datos que la fuerza policial le facilita en la investigación que ya estaban llevando a cabo. No se trató de algo puntual relativo a que por una sola declaración de una persona inician la petición al juez.

Todo parte de la petición de la unidad investigadora de la Guardia Civil que consta a los folios 68 a 72 y que, por otro, se dicta en el seno de un procedimiento judicial, las D.P. 515/2011, que ya habían sido incoadas con anterioridad, donde había una evidencia clara de la comisión de un delito contra la salud pública y en suyo seno se habían practicado diferentes diligencias de investigación. No se trató solo de una exposición de una persona.

Ambas, el oficio policial de solicitud y las diligencias previas, son expresamente citadas en la resolución discutida que, de esta manera, se incorporan a su contenido y fundamentación.

Se ha producido una investigación policial previa por tráfico de drogas que ha dado como consecuencia la práctica ya de una detención y en esa investigación policial en aras a conseguir mayor información de facilitadores de la droga el detenido con asistencia letrada da mayor información concreta. Y hay declaración judicial de este detenido con reconocimiento de hechos e incriminación a Segundo (f. 43 a 46). Había oficio de solicitud de intervención y diligencias ampliatorias, por lo que la constancia de la sentencia de que el auto de injerencia es válido afectando a la debida proporcionalidad que expone la sentencia determina la suficiencia del auto por la referencia al resultado que hasta ese momento estaba llevando la investigación y una confesión básica y clara de un detenido con asistencia letrada que da información suficiente para la prosecución de la investigación, para lo que la medida de injerencia aparecía fundamental para el buen fin de la investigación.

Es evidente la existencia de indicios sólidos, fundados e incuestionables de la existencia de un delito contra la salud pública y de la participación en el mismo de la persona cuyas líneas de teléfono se intervienen. En el Antecedente de Hecho del auto se cita expresamente oficio de solicitud de la Guardia Civil y en el Fundamento de Derecho Segundo, previa exposición en el Primero de la doctrina constitucional sobre la injerencia en las comunicaciones telefónicas, se motiva la concurrencia de los presupuestos de legitimación legal y constitucional de la intervención que se acuerda, en particular, lo relativo a la necesidad y proporcionalidad de la medida. Está suficientemente motivada, ya que ese "mínimo" y suficiente haz de motivación no es la parte la que lo delimita sino esa suficiencia de lo realizado hasta ese momento que no es aislado, sino que el oficio parte de una investigación que ya había desembocado en una detención y que es a partir de la información dada cuando se va ampliando el conocimiento de las "·aristas organizativas" de la operación que se llevaba a cabo. La injerencia era suficiente y la motivación por la que se acuerda. Y la confesión del detenido y la imputación a la persona cuyas líneas telefónicas se van a interceptar, se produjo en presencia del propio juez de instrucción que acuerda la intervención.

Y respecto a la referencia a un delito de robo con fuerza en las cosas que aparece en el último párrafo de la fundamentación del auto resulta por completo irrelevante. Se trata de un mero error de transcripción o composición de la resolución. En el Antecedente de Hecho de la resolución figura correctamente la mención al delito de tráfico de drogas, que es el delito mencionado y barajado durante toda la instrucción, antes y después del dictado de esta resolución.

Por otro lado, resulta intrascendente la falta de informe o traslado previo o posterior al Ministerio Fiscal. Así se desprende de numerosas resoluciones de esta Sala entre las que podemos citar por ser más recientes las SSTS 244/2021, de 17 de marzo, 808/2022, de 7 de octubre, 935/2022, de 1 de diciembre, o 248/2023, de 31 de marzo.

En la STS 244/2021, de 17 Marzo se recoge que: "el informe previo es un requisito que fue introducido en el artículo 588 bis c) LECRIM por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE y, por ello, el 6 de diciembre de 2015.

... el requisito se configura como un instrumento de control para la adopción de la medida de investigación injerente, pero no está prevista para sus subsiguientes prórrogas. El art. 588 bis f) no refleja esta exigencia para la extensión temporal de la decisión inicialmente acordada, recogiendo que la prórroga de la intervención telefónica puede solicitarse por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial, sin más secuencia que la decisión del juez, siempre que no se precisen aclaraciones a la petición ( punto 2 del art. 588 bis f) de la LECRIM ). Una regulación que resulta acorde con la posibilidad de que, a partir de la decisión originaria, el control de legalidad que corresponde al Ministerio Fiscal encuentra su cauce de normal ejercicio a partir de la notificación del contenido de las actuaciones y con la eventual interposición de los correspondientes recursos frente a cualquier decisión judicial de la que pueda discrepar.

Por último, aun cuando la exigencia hubiera estado en vigor a la fecha en la que se adoptaron las resoluciones cuya nulidad se pide, la irregularidad no podría generar el efecto invalidante que se le atribuye. La intervención telefónica no es un instrumento de investigación que esté sometido al principio de justicia rogada, al modo que podría predicarse de una medida cautelar de naturaleza personal. La petición de la medida de investigación no se reserva a las partes acusadoras, sino que se faculta cursar la petición a la policía judicial o que el juez pueda proceder de oficio a su adopción ( art. 588 bis b LECRIM ). Por otro lado, tampoco se impone otra obligación respecto del Ministerio Público que su audiencia, lo que únicamente comporta que se garantice que pueda ejercer el control de legalidad que le corresponde.

Con esta audiencia inicial el legislador garantiza un control reforzado de una medida de investigación particularmente injerente en los derechos fundamentales. Posibilita que el Ministerio Fiscal, en la función de garantía de la legalidad que comparte con la autoridad judicial y en muchas ocasiones en procedimientos que se inician precisamente a partir de una petición policial de esta actuación, pueda ofrecer consideraciones distintas de las que ofrecen los servicios policiales de investigación o de las que impulsan la actuación de oficio del Instructor, asegurándose la eventual posibilidad de impugnar la decisión ante autoridades judiciales superiores en supuestos de discrepancia.

De este modo se garantiza un control efectivo de la medida, aun cuando debe resaltarse que la ausencia de ese específico control, siendo una irregularidad procesal que puede cuestionar el resultado probatorio, no constituye un defecto constitucionalmente relevante respecto al control de la medida y, por ello, determinante de una invalidez constitucional. La desatención de la previsión que analizamos resulta procesalmente inconveniente, pues supone una degradación de los instrumentos que el legislador ha dispuesto para preservar que la decisión invasiva se adopte en supuestos de clara viabilidad y justificación, evitando en lo posible que la discrepancia con el instructor se visualice siempre en vía de recurso y estando ya operativa la decisión.

Sin embargo, la omisión del trámite de audiencia al Ministerio Fiscal queda fuera del límite constitucional fijado a la injerencia en el artículo 18.3 de la CE , que proclama que " Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", sin que comporte un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención cuando, como aquí acontece, la medida de investigación se realice en un verdadero proceso, del que tenga constancia el Ministerio Fiscal desde el primer momento y pueda por ello intervenir en las actuaciones en defensa de la legalidad y como garante de los derechos del ciudadano, garantizándose así la posibilidad real y efectiva de controlar la medida hasta su cese. Algo que aquí se garantizó, no sólo porque las actuaciones arrancaron como Diligencias Previas y con un registro de las llamadas entrantes y salientes de una línea telefónica, de lo que tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal, sino porque consta también que se le notificaron de manera inmediata los posteriores autos de intervención telefónica dados el 14 y el 24 de octubre de 2015, habiendo sabido de la información recabada con dichas actuaciones.

Si bien es cierto que nuestra doctrina constitucional ha expresado que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización del juez de instrucción, sino que la observación de las conversaciones debe ser además dictada en un proceso, único cauce que permite que sea controlable la actuación judicial y, con ello, jurídicamente eficaz, también expresa que lo que se ha considerado contrario con exigencias del artículo 18.3 CE no es el mero incumplimiento de los actos formales de intervención del Ministerio Fiscal (entonces la notificación del auto en el que se acordaba la intervención o su prórroga), sino el hecho de que las decisiones, al no ser puestas en conocimiento del Fiscal, pudieran adoptarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, pues equivaldría a no recaer en un auténtico proceso que permita el control de su desarrollo y cese ( SSTC 187/2009, de 28 de septiembre o 25/2011, de 14 de marzo , entre otras).

No existe en ningún caso ocultación al Fiscal de lo actuado.

b.- Control judicial.

En cuanto a la ausencia de control de la medida, las diligencias ampliatorias de la correspondiente unidad de la Guardia Civil que obran a los folios 115 a 151 desmienten la alegación. Ahí, la unidad investigadora da cuenta del resultado de las intervenciones telefónicas y de las vigilancias y comprobaciones policiales que de forma paralela se llevaron a cabo confirmando la existencia de indicios racionales de una actividad de tráfico de drogas y de la participación en la misma de Segundo y de otros implicados. Consta la transcripción de las conversaciones interceptadas y cómo su contenido se corresponde con lo que los agentes comprueban en sus vigilancias y las gestiones complementarias que realizan.

En lo que se refiere al auto dictado del auto de 29 de abril de 2011 más allá del plazo de un mes desde el de fecha 22 de marzo de 2011, en la sentencia ya se precisa que "... el auto de 29-4-2011 se dicta a solicitud de la Policía judicial para averiguar los datos de titularidad de las líneas telefónicas y, desde luego, no afecta a las grabaciones transcritas realizadas bajo la cobertura del auto de 22-3-2011 y en el tiempo acordado". Todas las conversaciones de relevancia o trascendencia para la investigación que se ponen a disposición del juez de instrucción y que justifican la prórroga y que continúe la investigación con la interceptación de nuevas líneas se producen en dentro del plazo del mes. Las transcripciones constan a los folios 124 a 150, la primera es del 30 de marzo de 2011 y la última de 19 de abril de 2011. No hay vulneración alguna, y las medidas están adoptadas con basamento premio investigador que habilita la continuación.

Lo actuado cumple con los principios de observación del instructor pese a la disidencia del recurrente.

1.- Principio de especialidad.

2.- Principio de idoneidad.

3.- Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la medida de injerencia que se solicita.

4.- Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de injerencia para continuar.

5.- Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida interesada y a adoptar ajustada a la investigación del delito investigado, por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la interesada.

c.- Nulidad del auto de 29 de abril de 2011.

El recurrente considera que el auto no está suficientemente motivado, puesto que se basa en meras sospechas e interpretaciones subjetivas de los agentes sobre unas conversaciones que, por sí mismas, no evidencian la implicación en la actividad delictiva del titular de la línea.

Hay que tener en cuenta que todo queda enmarcado en el proceso investigador policial que va siendo puesto a disposición del instructor a medida que van avanzando las investigaciones y apareciendo nuevas personas relacionadas con las que los agentes policiales y que, como ocurre en estos casos, los investigadores en la medida que se avanza con nuevas personas que detectan que intervienen en los hechos delictivos son participados al instructor para permitir continuar en las investigaciones en la medida que se amplía el círculo de intervinientes.

Así, el auto que se discute tiene su base en las solicitudes de intervención de fecha 29 de abril de 2011 que obran a los folios 152 a 157 y 158 a 161 y, a su vez, en las diligencias ampliatorias de esa misma fecha a las que ya se ha hecho referencia antes (f. 115 a 151). El auto se refiere a la solicitud de intervención tanto en el encabezamiento como en sus Fundamentos de Derecho formando parte del mismo por remisión. Y no es cierto, como apunta también el Fiscal de la Sala, que esas conversaciones sean intrascendentes, inocuas o carentes de significado, como sostiene el recurrente.

Hay que señalar que todas las investigaciones iban girando en corroborar lo que los agentes iban descubriendo conforme avanzaban las investigaciones y, por ello, revelan que quien se comunica con el investigado Segundo, es decir, Patatero después Fabio-, se puede también hallar implicado en la actividad de tráfico de estupefacientes que desarrollaba aquél y que en aquellos momentos de la investigación estaba ya suficientemente contrastada.

Las conversaciones, que tienen lugar el día 30 de marzo de 2011 y cuyas transcripciones figuran a los folios 124 a 129, son claramente sugestivas de un contacto entre ambos relacionado con la actividad delictiva. De manera intencionada y sin aparente justificación se evita hablar expresamente del motivo o finalidad del contacto, se urge a reunirse personalmente y se emplea un tono de nerviosismo e intranquilidad sin que en ningún momento se revele el por qué de tal tono o el asunto de qué se trata. Las conversaciones no están acompañadas de vigilancias, pero, obviamente, estas conversaciones y el contacto que se propicia cobran significado en el conjunto de datos recabados durante la investigación y en la suma de las conversaciones que el investigado Segundo mantiene con este interlocutor y con el resto de los sospechosos con los que comunica. Como se explica en la solicitud y en las diligencias ampliatorias de los agentes, se detectan conversaciones de este mismo tenor con otros interlocutores, que se complementan con vigilancias directas de los agentes que presencian los encuentros que se conciertan y en los que pudieron observar que se hacen entregas de paquetes o bolsas. Es en este contexto en el que las conversaciones del día 30 de marzo constituyen una sospecha fundada de la participación del usuario de la línea NUM009 en la actividad delictiva que se estaba desarrollando y justifican la intervención que se acuerda.

No hay tampoco nulidad de esta medida de injerencia perfectamente conectada con el desarrollo de la investigación, y sin apreciarse exceso alguno o carácter prospectivo de la medida de injerencia.

No se puede exigir en el oficio alcanzar una verdad plena, sino indicios que permitan "huir" del carácter prospectivo de la investigación y hay que tener en cuenta que en este tipo de casos la investigación policial que llega al instructor se puede calificar de "progresiva" en la medida que conforme se va avanzando en la investigación van apareciendo datos y personas que colaboran en la comisión del delito, por lo que es evidente que tras esas investigaciones y corroboraciones de lo que resulta de escuchas previas se constate que existen más intervinientes respecto de los que cabe acordar la injerencia para proseguir en el avance acerca de todos los que intervienen en la operación. Es correcto el devenir del proceder llevado a cabo. No hay vicio determinante de nulidad y conexión de antijuridicidad.

No existe un apartamiento consciente, voluntario e interesado del instructor de las exigencias en la medida de injerencia. Se basa en las investigaciones policiales previas y existe control judicial y debida motivación ajustado y adecuado a lo que se estaba investigando y le presentan los investigadores que luego deponen y señalan el resultado detallado de la investigación.

Hay que recordar que, según el DRAE, prospectivosignifica que se refiere al futuro, o el conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia. Y la propia Circular 2/2022, de 20 de Diciembre prohíbe a los fiscales llevar a cabo investigaciones prospectivas y generales, recordando, también, la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas en el sentido de que quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividad de una persona, e investigaciones prospectivas, no debiendo iniciarse unas diligencias de investigación, sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal, que es lo que en este caso ha ocurrido al existir fuente de información que se constató con la correspondiente investigación previa a instar la medida de injerencia al juez de instrucción.

Cuando se alega el carácter prospectivo de una investigación policial que ha determinado la petición al juez de instrucción de una medida de injerencia debe procederse a fijar los criterios que esta Sala del Tribunal ha fijado en torno a cuando esta investigación es prospectiva en el sentido de que se ha realizado sin una contrastada información previa que habilite que el juez pueda autorizar "continuar" la investigación policial, por cuanto cuando es "prospectiva", la investigación se "inicia" con la medida de injerencia y ello es lo que motiva el exceso en la autorización judicial determinante de la prueba ilícita, por cuanto no es válido que se adopte una medida limitativa de derechos fundamentales para "comprobar si el investigado ha cometido un delito.

(Entre otras, STS 53/2025, de 29 de Enero, 216/2018, de 8 de Mayo, 3/2025, de 15 de Enero, 488/2024, de 29 de Mayo, 856/2023, de 22 de Noviembre, 494/2020, de 8 de Octubre, 871/2023, de 23 de Noviembre, 133/2025, de 19 de Febrero, 575/2013, de 28 de Junio y 376/2018, de 23 de Julio)

Pues bien, podemos fijar como criterios básicos para evaluar cuando es prospectiva una investigación los siguientes.

Se trata de parámetros orientativos que no es preciso que concurran todos, sino que son criterios interpretativos fijados por la doctrina de esta Sala sobre esta cuestión:

1.- Cuando se evalúa si una medida de injerencia es prospectiva se trata de valorar la "suficiencia" de la investigación previa policial antes del dictado de la medida de injerencia.

2.- Si ha podido haber denuncias anónimas que, luego, han dado lugar a investigación policial previa para corroborar y evaluar esta información antes de acudir a la petición de la medida de injerencia. Así, no es prospectiva con la referencia de denuncias anónimas que aportan datos mínimos acerca de la comisión de un delito que, a su vez, sea investigado por los agentes y se aporte todo ello al instructor.

3.- Una medida no será prospectiva cuando no se trató de comprobar si se estaba cometiendo un delito sin base previa investigadora, sino para "completar" los resultados de la extensa investigación que se había llevado a cabo con carácter previo.

4.- Hay que destacar que no es quien alega que la medida es prospectiva la que fija y determina cuántas son las investigaciones razonables que deben llevarse a cabo por la policía para evitar que sea prospectiva la investigación, sino el análisis que debe hacerse respecto al contenido del oficio policial que sirve de basamento al juez de instrucción para adoptar la medida de injerencia.

5.- Las sospechas policiales no pueden dar, por sí mismas, a la solicitud policial de la medida de injerencia por el juez. Hace falta completar la investigación objetivamente. Con la "sospecha" no se puede acudir al juez.

6.- Para que el desarrollo de esa investigación policial puede determinar con corrección el desenvolvimiento de la actividad investigadora que lleve a un buen resultado en la obtención de pruebas cuando se interese del juez una medida de injerencia en los derechos fundamentales del investigado es preciso que el inicial dato que recibe o toma la policía para investigar se complemente con una adecuada, mínima y suficiente investigación que permite llevar a la correcta solicitud al juez en el correspondiente oficio policial para evitar que más tarde la actuación policial sea tildada como meramente "prospectiva" y en este caso determinante de la nulidad de las pruebas obtenidas.

7.- Deberá ser cada caso concreto en el que intervengan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el que marque las exigencias propias de ese "mínimo" investigador que es preciso llevar a cabo para que no se trate de que con la información recibida por la policía se acude al juez de inmediato para pedir la medida de injerencia, pero sin que el recurrente que alega el carácter prospectivo de la medida sea el que determine cuáles se pudieron llevar a cabo.

8.- Una de las vías de investigación básicas para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es la relativa a las intervenciones telefónicas. Pero para dar lugar a ellas es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación. Nos enfrentamos en estos casos, como antes hemos puntualizado, a una individualización del caso concreto para poder evaluar en qué ha consistido ese "agotamiento" investigador y si hubiera quedado "algo más que hacer" antes de dar ese paso de acudir al juez a pedir la medida de injerencia en la intervención del teléfono del investigado, o la diligencia de entrada y registro.

9.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia.

10.- Es el oficio policial donde constarán estas medidas de investigación policial que dan lugar a la "suficiencia" investigadora habilitante para la medida de injerencia.

11.- Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo, al punto de que se trata de hacer un esfuerzo en la redacción del oficio para estos parámetros.

12.- De lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

13.- Es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación.

14.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia. Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo.

15.- No se trata de que existan los datos objetivos, sino, también, su conexión con los investigados y que se expresen de tal manera que superen el mero concepto de "sospechas", y sin que se exija un absoluto "agotamiento" de la investigación que, incluso, podría hacer innecesaria la medida de injerencia.

16.- Lo importante no es que fuera evidente que se "pudo hacer más", sino que se llevó a cabo "lo suficiente". Es, precisamente, en ese grado de medir la "suficiencia" donde hay que poner el énfasis y el acento para poder llevar a cabo un correcto y justo examen de que la investigación no fue prospectiva.

17.- Es necesario que las "sospechas" iniciales de la policía de que se está cometiendo un delito, o se va a cometer, esté objetivado más allá de una creencia subjetiva policial.

18.- No es preciso que en el oficio policial se describan auténticas pruebas de cargo policial para huir del carácter prospectivo de la investigación policial.

19.- La clave va a estar en el "nivel de exigencia de la constatación de los datos objetivos de la investigación policial", y en este marco delimitador hay que recordar que lo que no podemos exigir es la concurrencia y fijación en el oficio policial de auténticas pruebas de cargo, sino de suficientes datos objetivos que precisan, luego, ser corroborados.

20.- Se exige la suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

21.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

22.- No es válido instar una medida judicial de injerencia "a ver si se caza algo".

23.- La información prospectiva no concurre por la circunstancia de que la defensa alegue otras vías que pudieron agotarse en la investigación policial.

24.- Se rechaza la "sospecha" policial, así como la mera "conjetura". Y se exigen datos concretos y exactos.

25.- La precariedad indiciaria descarta la validez del contenido del oficio policial.

26.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

27.- No cabe admitir indagar a ciegas la conducta de un investigado. Porque ello es lo que se llevaría a cabo si se intervinieran teléfonos de personas para descubrir el delito, pero sin datos previos objetivos que determinen que este delito se puede estar cometiendo, y con elementos indiciarios que deben especificarse de forma objetiva en el oficio policial.

28.- Investigar adoptando medidas de injerencia en los derechos fundamentales del investigado "para ver si..." es prospectivo.

29.- Se "huye" del carácter prospectivo de la investigación cuando se habrá hecho lo posible y suficiente para investigar hasta llegar al punto donde el siguiente paso hace preciso de la ayuda judicial de injerencia.

Hay debida motivación del auto de injerencia y del control judicial ajustado al resultado "progresivo" de la investigación. Para entender la motivación del auto hay que estar en consecuencia a la progresividad de la investigación policial y suficiencia determinante de lo expuesto al juez a la hora de presentar el oficio que es el salvoconducto policial para la medida de injerencia adoptada por el juez que motivan esta decisión para fundar la inferencia motivada basada en el carácter no prospectivo de la investigación policial y subsiguiente decisión judicial al respecto.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, concretamente del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogida en el art. 18.2 CE, en cuando consideramos nula la entrada y registro practicada en el domicilio sito en la DIRECCION004 de las Rozas propiedad de los padres de Aurelio.

Se expone y alega la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 CE por insuficiencia de motivación del auto de fecha 2 de junio de 2011 que acordó la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente -y sus padres- sito en la DIRECCION004 de las Rozas. A tal efecto, se alega que en la resolución no se detalla la implicación del recurrente en ninguna conducta de tráfico de drogas y que el informe policial en que se basó tampoco ofrecía indicios suficientes de ello.

Se cuestiona lo reflejado en la sentencia recurrida en cuanto a la motivación de la entrada y registro señalando que la sentencia que consta en el auto de 2-6-2011 que de las actuaciones practicadas en las presentes diligencias previas se infiere la existencia de indicios suficientes y racionales de que se pudiera estar cometiendo un delito de tráfico ilegal de sustancias tóxicas, ya que, al parecer el referido ha participado en operaciones de distribución de sustancias tóxicas, y en concreto, tal y como recoge el atestado aportado por los agentes de la Guardia Civil tras dos meses de investigaciones iniciadas a raíz de la detención de un miembro de la organización, hoy en prisión, es aquel que ha adquirido la sustancia tóxica a otros imputados, Fabio, y en consecuencia, es procedente acordar la entrada y registro en el referido domicilio, en la forma y objeto que a continuación se detallan".

El tribunal rechaza el alegato de nulidad por concurrir la suficiencia del auto que dicta la medida de injerencia ante el resultado de las investigaciones que se habían llevado a cabo que suponían un avance en las mismas que determinaban la necesidad de adoptar la medida de entrada y registro ante el cúmulo de datos que se habían fijado por las fuerzas policiales para llegar a la solicitud de la entrada y registro en el domicilio del recurrente y sus padres.

El recurrente cuestiona desde el punto de vista subjetivo la insuficiencia de los datos ofrecidos para adoptar la medida de entrada y registro dado los avances investigadores que ya se han fijado y que avalaban la implicación del recurrente en los hechos y la necesidad de seguir avanzando en la investigación, procediendo la medida de injerencia de la empresa y registro partiendo desde la primera declaración y los avances que se habían derivado de la medida de injerencia hasta llegar al gato fundados que permiten a pues adoptar la diferencia en la entrada y registro en el domicilio del recurrente sobre el que ya recaían datos suficientes para determinar su participación y colaboración en los hechos delictivos.

Recordemos que en cuanto a la motivación del auto de entrada y registro señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 55/2020 de 18 Feb. 2020, Rec. 1782/2018 que:

"Respecto a la motivación, que es la cuestión aquí discutida, el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril )

Si bien es cierto que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ), es el caso que la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

...El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( STC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , y 173/2003, de 29 de septiembre ).

La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 139/2000, de 29 de mayo , FJ 4).

En definitiva, con la STS 1043/2010 , hemos de concluir que para que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda ser estimado, la decisión controlada ha de ser fruto de un error valorativo patente o carente de toda razonabilidad lógica."

De esta manera, se hace un resumen del resultado de las investigaciones desarrolladas hasta ese momento y que dieron comienzo en marzo de 2011, pues no hay que olvidar que nos hallamos ante una investigación desarrollada desde el inicio en sede judicial y que ha implicado la práctica de numerosas diligencias de distinta naturaleza como son las declaración de investigado y de testigos, intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos o comprobaciones policiales.

El auto que acuerda la entrada y registro se refiere tanto a la solicitud como al atestado de la Guardia Civil que da cuenta de las investigaciones llevadas a cabo durante esos meses y aprecia la existencia de indicios de participación del recurrente en la actividad ilícita investigada (Fundamento de Derecho Único).

La solicitud pone de manifiesto la actividad coordinada de todos los implicados, incluido el recurrente, en la venta y distribución de sustancia estupefaciente. Se da cuenta de la inicial venta de cocaína que dio origen a la investigación, de las intervenciones telefónicas practicadas y de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo. En ese contexto, se destaca la estrecha relación y complicidad que une a uno de los principales implicados, Fabio, con el recurrente, que la vivienda de aquel pertenece al grupo inmobiliario de este y cómo el recurrente alerta a Fabio de la presencia policial. Resulta reveladora a estos efectos la diligencia de vigilancia realizada sobre ambos implicados el día 30 de mayo de 2011 que obra a los folios 221 a 225. Ahí se constata un encuentro entre ambos, que ya venían manteniendo una asidua comunicación telefónica, en el que el recurrente, siempre en actitud nerviosa y preocupada y realizando contravigilancias, advierte a Fabio de la visita de los agentes de la Guardia Civil. Es más, el recurrente sugiere a Fabio hablar con "tu picoleto" en clara referencia al también acusado condenado que era Guardia Civil y que, según figura en los hechos probados, obtenía información sensible y relevante sobre la investigación que se estaba desarrollando.

Estos datos revelan, en contra de lo mantenido en el motivo, la existencia de más que sospechas fundadas de la posible participación del recurrente en el delito investigado y avalan la diligencia de entrada y registro que se practicó.

Por ello, la decisión de la injerencia domiciliaria se ha venido "alimentando" de las sucesivas actuaciones policiales y judiciales que hacen evidente que la medida de entrada domiciliaria sea procedente dado el devenir de los acontecimientos y la "progresividad investigadora" que desemboca en la petición ante el instructor de la injerencia que, por lo expuesto, es considerada procedente. No se trató solo de la mención del primer detenido, sino que de su resultado y de la investigación llevada a cabo se desprendieron sólidos indicios de la participación del recurrente en los hechos, pese a la discrepancia valorativa del recurrente.

El motivo se desestima

QUINTO.-4.- "Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE, en cuanto se ha practicado la prueba de descargo solicitada por esta defensa con anterioridad a la prueba testifical solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación".

Se queja el recurrente de la decisión que tomó el tribunal de enjuiciamiento de alterar el orden de práctica de la prueba, de forma que primero se practicó la testifical de la defensa y, después, la de la acusación. En el motivo se sostiene que tal decisión denotó parcialidad del tribunal y provocó indefensión.

Apunta el recurrente en cuanto al alegato de indefensión que sostiene que:

"Especialmente relevante fue la declaración de los instructores que participaron en la vigilancia a mi representado y Fabio, al igual los agentes que escucharon las conversaciones que dieron origen al posterior seguimiento, respecto los datos nuevos que introdujeron (lugar donde estaban escondidos, conversación con el dueño de la inmobiliaria etc...), no pudimos interrogar al testigo directo propuesto por esta defensa D. Pedro Miguel sobre algunas cuestiones declaradas con posterioridad por los agentes.

La indefensión producida a la defensa no sólo se produce por cuestiones declaradas por los agentes que posteriormente no pude preguntar a los testigos, sino por la situación de privilegio que se produce para la acusación, ya que, en atención a lo declarado por los testigos de la defensa pudo no realizar determinadas preguntas a los agentes o al contrario, preguntar distintas cuestiones que no hubiera preguntado de haber declarado los Guardias Civiles en primer lugar.

Esta alteración del orden en favor de la acusación, denota parcialidad de la Sala en beneficio de la acusación otorgándole a la acusación una situación de privilegio al conocer en primer lugar el contenido de lo declarado por los testigos de la defensa como prueba de descargo, todo ello, consideramos produce indefensión a la defensa y vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en los artículos 24.1 y 2 de la CE , debiendo dar lugar a la nulidad del Juicio Oral.

Nos encontramos en este caso ante un planteamiento formal respecto al cambio de orden de los testigos propuestos por las partes, señalando el tribunal que declararan primero los de la defensa y después los de la acusación, pero de esta alegación se evidencia por qué el planteamiento en estos motivos tiene que ser de indefensión material y no formal, y la exposición realizada por el recurrente no determina la concreción del alcance de esa indefensión material, pese a que lo plantea formalmente. Y ello porque se debió hacer en torno a qué preguntas concretas realizadas después a los testigos de la acusación fueron determinantes para la causación de esa indefensión material que preconiza, o qué ausencia de preguntas se pudieron hacer a los testigos de la defensa para que con el cambio de orden y que hubieran declarado después de los testigos de la defensa en el análisis ex post de la sentencia que hubiera determinado una hipótesis de modificación del criterio seguido por el tribunal en orden a la determinación de la condena.

No se expresa, así, en qué medida se produjo esa pretendida indefensión material. No se identifican qué preguntas se dejaron de hacer y que hubieran sido determinantes de un hipotético cambio en la sentencia.

El recorrido ante este tipo de alegatos de indefensión material debe ser:

1.- Indicación de las preguntas que se hubieran podido hacer si la mecánica denunciada hubiera sido distinta.

2.- Que conste la debida protesta por quien se queja de la actuación procesal realizada que alega el recurrente que distorsiona el desarrollo del juicio y crea indefensión material.

3.- Que se realice un análisis ex post de la sentencia en el sentido de indicar cuál es la valoración de la prueba y en qué medida se sustenta la hipótesis acerca del cambio en la sentencia en la valoración probatoria que se hubiera derivado de la realización de la práctica de la prueba en la forma reclamada.

4.- Se trata de un análisis de probabilidad de cambio hipotético en la valoración probatoria por alegaciones de relevancia que sustentadas en el juicio oral hubieran determinado un cambio cualitativo en la valoración de la prueba.

5.- Debe llevarse a cabo una plasmación de las preguntas que no se pudieron hacer y la trascendencia de su inadmisión en el resultado valorativo y su "decisiva" influencia en el cambio valorativo que se postula.

Nada de esto concurre en el presente caso más allá de la mera indefensión formal sustentada.

Criterios de relevancia para la apreciación de la indefensión material relevante para la afectación real del derecho de defensa y vulneración de la tutela judicial efectiva.

Podemos fijar como criterios determinantes de una afectación a la indefensión material en un procedimiento judicial los siguientes:

1.- La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. ( Sentencia TS 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 y SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo).

2.- Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

3.- La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras).

4.- No cualquier situación de irregularidad provoca indefensión. No produce afectación al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva la indefensión formal.

5.- En el alegado de esta indefensión se exige la acreditación de indefensión material mediante el análisis ex post a la sentencia donde se acredite la trascendencia del alegato, y no cabe que produzca los efectos de afectación al derecho de defensa y la tutela judicial efectiva al aspecto meramente "formal", ya que es preciso referirse al material.

6.- La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del investigado o acusado en el proceso penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021).

7.- No puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000).

8.- Es preciso que se concrete la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021).

9.- Es preciso que cuando se alega la indefensión material fijar con claridad y precisión que se ha impedido llevar a cabo a la parte, que fuera determinante de una indefensión real, y no meramente formal, por lo que se debe concretar qué efectiva indefensión material se deriva de ello. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022).

10.- El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre:

a.- La nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental;

b.- La nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión;

c.- La anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y

d.- La mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022).

11.- Para que se pueda apreciar la existencia de una indefensión material es preciso indicar el acto procesal, o la omisión, por el que se haya impedido, o privado, a la parte recurrente de algún extremo relevante que debió tener en el proceso judicial y que fue impedido de ello con relevancia constitucional y práctica que no se le permitió llevar a cabo y con la que su derecho de defensa hubiera mejorado con una trascendencia relevante con capacidad modificativa de lo actuado.

12.- Es preciso acudir en estos casos al concepto de "trascendencia de la inadmisión" para deber fijar cuál es el acto procesal del que se le privó a la parte con trascendencia relevante y con hipotética posibilidad o probabilidad de haber alterado el resultado del proceso.

13.- Es preciso hacer un análisis ex post a la sentencia para conceder a la omisión realizada por el juez o tribunal un juicio de relevancia omisiva en el devenir del proceso penal con trascendencia en el resultado que se tuvo.

Así, es en el análisis ex post a la sentencia donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión". El ámbito material protegido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

14.- Es un proceso de análisis del "juicio de relevancia" de la omisión, y del "juicio de probabilidad" constatada de alteración hipotética relevantedel cambio de lo resuelto.

15.- Si el alegato que se lleva a cabo es meramente de aspectos formales sin relevancia en la "trascendencia de la inadmisión", o de la omisión lo que se está alegando es indefensión formal, y no material.

16.- Debe existir una acción u omisión procesal relevante para conllevar la nulidad del juicio y de la sentencia con trascendencia modificativa.

17.- De no ser así estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la trascendencia de la acción u omisión de carácter procesal operada en el proceso penal. Y ésta no tiene la trascendencia de conllevar la nulidad del juicio y la sentencia.

18.- La indefensión formal no afecta al todo del proceso penal.Solo lo consigue la material.

19.- Para que se admita la indefensión material es preciso que la acción o la omisión hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020).

20.- Debe alegarse y probarse la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, determinante de haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal.

21.- No se puede utilizar el "disfraz" de una indefensión formal cuando la eficacia de la pretendida afectación al derecho de defensa y tutela judicial efectiva solo la tiene la indefensión material. Una indefensión meramente formal carecería de relevancia constitucional.

22.- Debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2024 de 6 Mar. 2024, Rec. 941/2022).

En este sentido, no se plantea por el recurrente qué preguntas concretas no pudieron hacerse a los testigos por desconocimiento de la declaración de los agentes y en qué medida ello tuvo influencia en el resultado de la sentencia, así como cuál fue la trascendencia de la modificación en el orden de la práctica de la prueba en orden al contenido específico de la sentencia, que es donde se puede reflejar la repercusión que tuvo en la condena la alteración del orden en la práctica de la prueba de los testigos, que se basa más que en la mera declaración de los testigos de la acusación o la defensa en la posible omisión de preguntas en un sentido o en otro que hubieren sido determinantes de una hipótesis de cambio en la sentencia que hubiere pasado de condenatoria a absolutoria en el resultado del recurrente.

Por ello, pese a que el recurrente plantea que sí expone la indefensión material, en la práctica del motivo no lo explicita correcta y adecuadamente a tenor de la jurisprudencia de esta sala respecto al planteamiento de la indefensión material, y que está más centrado en el contenido específico en el interrogatorio de lo que se privó, más que en la forma en el orden de la práctica de la prueba. La alteración en el orden de la práctica de la prueba testifical no provoca indefensión por sí mismo.

El motivo se desestima

SEXTO.-5.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE, en tanto consideramos que se ha roto la cadena de custodia respecto a la sustancia estupefaciente intervenida durante la entrada y registro practicado en el domicilio de mi representado sito en la DIRECCION004 de las Rozas".

Entiende el recurrente que se ha roto la cadena de custodia respecto la sustancia estupefaciente intervenida durante la entrada y registro practicado en el domicilio sito en la DIRECCION004 de las Rozas.

Se señala que en el informe de análisis de las sustancias únicamente consta el número de decomiso sin identificar el de la diligencia, que no consta acta de entrega con datos identificativos a "farmacia" o al "laboratorio", que las sustancias fueron intervenidas el 3 de junio y no se reciben en "farmacia" sino hasta el 7 de julio de 2011 sin saber quién o cómo se conservaron las sustancias, que en el análisis de "farmacia" no aparecen suficientes datos identificativos y que se remiten 10 gramos de cocaína y en "farmacia" se reciben solo 7.

Hay que reseñar, como apunta el Fiscal de la Sala, que el tribunal en el FD nº 2 no alberga dudas sobre la identidad entre lo analizado por el organismo oficial y lo que fue ocupado en el domicilio del recurrente. Los análisis de las sustancias intervenidas en este registro, como los del resto de sustancias intervenidas a los demás acusados en los correspondientes registros, fueron realizados por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (Área Funcional de Sanidad, Delegación del Gobierno) y obran a los folios 1679 a 1691.

Pese a las alegaciones del recurrente, la certeza de que lo analizado se corresponde con lo ocupado en el domicilio del recurrente deriva de las siguientes circunstancias que se comprueban en los autos:

En primer lugar, es cierto que, en la remisión de lo intervenido al recurrente, a diferencia de lo que ocurre con lo intervenido en otros domicilios, no se hace constar un número de "diligencia" y solo el del decomiso -nº NUM010- (folio 1685). Pero véase que este número de decomiso es correlativo al del resto números de decomisos que corresponden a las demás sustancias intervenidas y analizadas en la operación (ver folios anteriores y posteriores 1683 y 1687). Ello es claramente indicativo de que se trata de análisis de una misma operación y procedimiento.

Además, el análisis de las sustancias se remite a la Guardia Civil de Majadahonda, unidad que intervino en la investigación y remitió las sustancias al Laboratorio (f. 1685) -que, a su vez, lo remite al Juzgado-.

El análisis de las sustancias se remite mediante un oficio conjunto que obra al folio 1682. Este oficio de remisión conjunta hace referencia a los decomisos nº NUM011, NUM012 y NUM013 que, a su vez, tienen sus propios oficios de remisión.

El primero y el último decomiso (nº NUM011 y NUM013) son sustancias intervenidas en relación con Segundo y sus oficios se hallan a los folios 1683 y 1687 y el segundo decomiso (nº NUM012) con el recurrente y su oficio de remisión está en el folio 1685. Pues bien, en el oficio conjunto de remisión se identifica el procedimiento judicial, D.P. 515/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Majadahonda (por error se hace constar que los tres decomisos se refieren a Segundo, pero, como se ha explicado, incluye también el correspondiente al recurrente).

El análisis de las sustancias intervenidas en el domicilio del recurrente obra al folio 1686: 0,8 haschish y 7,5 cocaína. Ello se corresponde con lo que aparece en el acta de entrada y registro del domicilio del recurrente que figura en los folios 521 a 527. Como también con lo reflejado en el Atestado que da cuenta de las diligencias de entrada y registro y detención de los investigados, concretamente, folios 573 a 579 (efectos intervenidos en el domicilio del recurrente; efectos E12 y E18) y con la "diligencia para hacer constar la cantidad de droga intervenida y precio estimativo que hubiera tenido en cuenta" de los folios 629 y 630, donde consta respecto del domicilio del recurrente "1,2 gramos de una sustancia tras realizar prueba de narco test, figura positivo en hachis" y "10,4 gramos de sustancia tras realizar prueba de narco test, figura positivo en cocaína". Obviamente, las diferencias de peso que se aprecian entre la diligencia policial y el análisis del Laboratorio obedecen a que en este último caso se trata de peso neto.

Tras esta última diligencia sobre la droga intervenida, al folio 630 se extiende la correspondiente diligencia para hacer constar que la sustancia intervenida se remite a la Delegación Provincial de Sanidad (Madrid) para su análisis.

Refiere el tribunal que consta a los folios 1685 y 1686 la referencia del número de decomiso que se llevó a cabo tras el registro en el domicilio y, ante ello, es evidente que el proceso seguido fue correcto.

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020

Ante la alegación de la ruptura de la cadena de custodia es preciso recordar, como apunta la doctrina y asume esta Sala, que es vital que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia, o en caso contrario, manifestar que existen serias dudas y contradicciones sobre su preservación, poniendo en peligro la fiabilidad y confianza en su regularidad y en cada una de las piezas de convicción o de las pruebas.

Esta Sala señala que a través de las declaraciones testificales de los Policías o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia - STS 195/2014, de 3 de marzo-. Son pues sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo.

Y, además, se añade que la cadena de custodia y su ruptura está conectada con las consecuencias jurídicas que se prevén cuando se formula su fractura o se predica de ella su inutilidad.

En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como:

1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba;

2.- No consta el número de diligencias;

3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial;

4.- Falta de precinto;

5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porqué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo-.

Y ya centrados en lo que sí puede suponer la infracción de esta cadena se puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, «Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad» - STS 129/2015, de 4 de marzo-.

No se desprende de lo actuado que haya existido vulneración alguna en la cadena de custodia, habiéndose analizado justo lo encontrado sin alteración alguna en el proceso llevado a cabo de recogida, traslado, conservación y análisis de la identidad de lo aprehendido.

El motivo se desestima

SÉPTIMO.-6.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, ambos en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Señala el recurrente que: "De la prueba practicada en el acto del juicio no existe prueba de cargo suficiente que permita justificar una sentencia condenatoria al Sr. Aurelio, el único indicio o prueba de cargo que se recoge en la Sentencia para justificar la condena es insuficiente, existiendo prueba practicada en el juicio oral que permite alcanzar una conclusión distinta."

El recurrente considera que el resto de coacusados no es reconocido la intervención del mismo en los hechos y que existen problemas de identificación y errores en la referencia al recurrente, sin que exista prueba de cargo suficiente tampoco en la identificación de los agentes policiales, así como respecto a la autoría de su intervención en los hechos.

Se alega, pues, por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba. En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de instancia ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, «la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba», considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritasde prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Es dato relevante la conversación en vivo que se mantiene el 30 de mayo de 2011 entre Fabio y, ahora sí, el recurrente. Véase que en la sentencia se hace referencia a las conversaciones telefónicas, pero, claramente, se reproduce el contenido del encuentro personal del 30 de mayo de 2011 en el que participa el recurrente. El dato probatorio relevante es el contenido de la conversación personal que se mantiene y que pudo ser oído por los agentes de la Guardia Civil que estaban desarrollando una vigilancia.

El encuentro y conversación de ese día 30 de mayo de 2011 entre el recurrente y Fabio tiene una enorme carga incriminatoria. Se produce tras dos meses de una investigación que se había iniciado a partir de un acto de compraventa de droga comprobado y que en esos momentos ya ofrecía claros indicios de la existencia de un grupo dedicado a la actividad delictiva del tráfico de drogas. Y es en ese contexto en el que se produce este revelador encuentro.

Las circunstancias y contenido del encuentro constan a los folios 221 a 225 de la causa y la sentencia reproduce uno de los pasajes de la conversación más significativos que consta al folio 11 de la sentencia con carga descriptiva de la preocupación ante los avances de la investigación hacia los implicados.

"Objetivo nº 6 Aurelio 'hermano, no sabes qué marrón, después de que pasaras a darme lo mío, han venido dos picoletos a preguntar por tu urbanización, estamos jodidos, tienes que deshacerte de todo el material, polvo, pastis, todo, como nos pillen con esa cantidad ya sabes'; objetivo nº 5 Fabio 'pero tranquilízate, ¿qué han dicho? ¿qué querían?, pero explícame qué sucede; objetivo nº 6 Aurelio 'han venido dos guardias, preguntando por tu urbanización y no me han querido decir por qué, seguro que es por lo del negocio, las putas drogas joder, lo sabía'; objetivo nº 5 Fabio 'pero te quieres tranquilizar, mira voy a llamar a un amigo que tengo en su empresa, y le voy a decir que me mire si nos están vigilando, es un tío de confianza, amigo de Segundo, uno de los míos, el de Majadahonda, de momento yo saco lo de casa y lo del garaje unos días, aviso a mis hermanos, y tu esconde lo tuyo, con lo que me diga el colega nos movemos'; objetivo nº 6 Aurelio 'joder tío, estamos jodidos, bueno habla con tu picoleto y me dices lo que sea, de momento gestiona con otros teléfonos, por si".

Consta la ratificación policial de estas observaciones. Dicha conversación fue escuchada en el lugar fundamentalmente por el agente NUM014 que estaba realizando la vigilancia, sin que el tribunal apreciara razones para dudar de la credibilidad de su testimonio.

Y es evidente que en la conversación transcrita, donde el recurrente relaja las cautelas por la situación de alarma y nerviosismo provocada por una visita de los agentes de la Guardia Civil, se habla expresa y textualmente del negocio de las drogas, de deshacerse del material, de polvo y "pastis", de sacar de casa cada uno lo suyo y de acudir al agente de la Guardia Civil que colabora con el grupo -en clara referencia al también acusado y condenado Melchor- para que compruebe si realmente están siendo objeto de una investigación. De hecho, tal como refleja la sentencia, el acusado Melchor -guardia civil- comprobó en el sistema S.I.G.O. datos sobre el recurrente. Y así consta en la sentencia en la pag 11.

Respecto a la veracidad de la existencia de la conversación la Audiencia Provincial desechó el intento de cuestionamiento de tal escucha en base a un informe pericial:

"La defensa de Aurelio aporta un informe pericial, ratificado en juicio, sobre la dificultad de que los agentes hubieran oído realmente la conversación entre los investigados, pero los guardias explicaron que se habían escondido en un seto próximo a los que hablaban, desde el que oyeron la conversación, aunque el perito dijera que el seto era de difícil acceso y situado a nivel inferior al de Aurelio y Fabio".

Así el tribunal llega a la conclusión de que el recurrente participaba en la venta de droga que llevaba a cabo el grupo Fabio y Segundo aunque el resto de intervinientes dijeron que no le conocían y tratarán de exculparle de los hechos ocurridos. La prueba reflejada por el tribunal es en consecuencia suficiente en la determinación de la responsabilidad del recurrente en los hechos probados probado pese a la disparidad valorativa de este.

Además, consta el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente:

"En cuanto al registro del domicilio de Aurelio y los efectos hallado en él, ratificaron la correspondiente acta (folios 521-529) los agentes NUM015, NUM016, NUM017 y NUM018, sobre el hallazgo de las sustancias referidas en el relato fáctico y de otros objetos como una balanza digital, bolsas para envoltorios y notas con nombres y números de cuentas. ..."

El detalle completo de lo intervenido en esta vivienda consta a los folios 573 a 578 y se corresponde con el acta que, según indica la sentencia, obra a los folios 521 a 529. En suma, el tribunal dispuso de prueba de cargo con suficiente contenido incriminatorio. No se aprecia, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo está basado más en disparidad valorativa frente a la suficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena.

El motivo se desestima

OCTAVO.-7.- Por Infracción de Ley, conforme lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 LECrim.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Los documentos que se citan no tienen carácter literosuficiente. El motivo no puede prosperar.

Refiere como "documentos" a los efectos del invocado art. 849.2 LECRIM las actas de incautación y análisis de las sustancias intervenidas al resto de los acusados, señalando que los porcentajes de pureza difieren respecto del determinado en las intervenidas al recurrente, lo que indicaría su distinta procedencia y que el recurrente no las obtuvo del grupo de acusados; las conversaciones de los folios 124 a 128 del 30 de marzo de 2011 donde, ya se ha alegado, no intervino el recurrente; y el informe pericial que pondría en cuestión que los agentes de la Guardia Civil hubieran podido escuchar la conversación personal del día 30 de mayo de 2011. Pero es claro que dichos documentos carecen del carácter de literosuficiencia. Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de todo el material probatorio y a ello se le ha dado ya respuesta en el FD precedente en cuanto a las alegaciones ya realizadas respecto a la pericial y conversaciones. El error en la atribución de las conversaciones del 30 de marzo de 2011 se ha explicado en cuanto a que la prueba dimana de las conversaciones entre los dos intervinientes que fueron escuchadas y a ello se refiere la prueba, descartando el tribunal la pericial aportada. declaraciones de los agentes y concluyó que estos sí que pudieron oír el contenido de la conversación. Y en cuanto a los porcentajes de pureza, el tribunal razona acertadamente que la alegación resulta inconsistente habida cuenta de la variedad de drogas que manejaba el grupo. Pero lo más importante a los efectos del motivo invocado es que los "documentos" que se citan no tienen el carácter de literosuficientes que se exige para formular el motivo utilizado y lleva a su desestimación..

El motivo se desestima

NOVENO.-8.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECrim, concretamente de los arts. 66.1.2 CP.

Se debe hacer constar que en el recurrente concurría la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la simple de drogadicción, y se le rebajó la pena en un grado y se le impuso, por el delito contra la salud pública la de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 1.900 euros, y por el delito de pertenencia a grupo criminal la de 3 meses y 1 día. Se reclama una rebaja de la pena en dos grados que se intenta justificar en base a las penas que les fueron impuestas al resto de los condenados. Así, se alega que a los acusados Segundo y Carlos Jesús, Aureliano e Juan María se les rebajó la pena también en un grado pese a que respecto a los mismos solo se apreció una atenuante cualificada de dilaciones indebidas. En el mismo sentido, que a los acusados Fabio, con las atenuantes de dilaciones cualificada y drogadicción y con la agravante de reincidencia, y a Melchor, con las atenuantes de dilaciones cualificadas y drogadicción, se les rebajó la pena en dos grados. En este contexto argumentativo, hace referencia a que el resto de los acusados, a diferencia del recurrente, reconocieron los hechos y su responsabilidad penal y se adhirieron, en el marco de un acuerdo, a las peticiones de pena del Ministerio Fiscal.

Hay que señalar que ex art. 66.1.2º CP con dos circunstancias atenuantes, una simple y la otra cualificada, la rebaja en dos grados no es obligatoria, sino potestativa. Consecuentemente, no hay infracción de esta norma penal.

A ello se suma que por los delitos objeto de condena, si bien no se ha optado por la rebaja en dos grados, sí que se ha aplicado la pena inferior en un solo grado, pero en su mínima extensión. Las penas de prisión así resultantes, de 1 año, 6 meses y 1 día y de 3 meses y 1 día, en modo alguno resultan desproporcionadas o excesivas en atención a lo reflejado en los hechos probados de la sentencia.

El recurrente se limita a reclamar la reducción en dos grados, pero sin argumentar ni razonar qué datos o circunstancias, que habría obviado el tribunal, concurrían para merecer la rebaja de pena que reclama. No pone de manifiesto una especial entidad de las atenuantes de manera que la opción por la doble degradación hubiese sido la procedente frente a elegida en sentencia de rebajar en un grado e imposición de la mínima.

No puede efectuar el recurrente una "comparativa" con el resto de penas impuestas a los condenados. Es cierto que el resto de los acusados, en el marco de un acuerdo con la acusación, reconocieron los hechos y aceptaron las peticiones de pena del Ministerio Fiscal, y aquí nos movemos en el ámbito de las denominadas "conformidades parciales", que en rigor no son tales conformidades, sino asunción de los hechos y pena pactada con el Fiscal por las defensas de los acusados en lo que no participa el recurrente.

Al resto de acusados, que el recurrente utiliza para establecer un término de comparación sobre el que reclamar la reducción de la pena, se les impuso la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. El tribunal no tenía opción de imponerles una pena superior por mor del principio acusatorio, por lo que las penas impuestas al recurrente no vulneraron el art. 66.1.2º CP ni ninguna de las reglas legales de determinación de la pena. Las penas impuestas no son desproporcionadas ni excesivas en relación con los hechos objeto de la condena y las circunstancias modificativas concurrentes.

Hay que señalar que esta Sala recuerda, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 793/2021 de 20 Oct. 2021, Rec. 4472/2019 que:

"Debe fijarse por todo ello que:

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo, sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar.

Y añade el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 291/2021 de 7 Abr. 2021, Rec. 10583/2020 que:

"Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

La STS. 239/2010, de 24-3 , en caso de penas distintas a distintos acusados declaró:

Cuando las Salas sentenciadoras individualizaron las penas que corresponden imponer a los diversos participantes en una acción delictiva, porque no hacen otro caso que negar de las facultades que la ley les otorga, no se desconoce dicha igualdad cuando se impone para distinta a personas condenadas por un mismo delito, si no concurren los mismos condicionamientos jurídicos, por cuanto es un principio unánimemente aceptado que la culpabilidad de cada partícipe es individual, dado que en el núcleo vigente rige la accesoriedad limitada de la participación, por lo que, si la culpabilidad constituye ya el límite máximo de la pena aplicable y ésta debe apreciarse individualmente para cada partícipe, es claro que no puede afectar dicha individualización al principio constitucional de igualdad ( STS 6-3-98 )".

Las situaciones entre el resto de condenados y el recurrente no es la misma. La de aquellos se relacionan con principio acusatorio y reconocimiento de hechos. La posición del recurrente fue distinta. No puede instarse mismo tratamiento ante situaciones desiguales.

El motivo se desestima

DÉCIMO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .