Sentencia Penal 26/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5178/2023 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Pedro Francisco contra la sentencia nº 44 de fecha 23 de junio de 2023 dictada en Apelación por la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J de Canarias.

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art 849.1 de la LECRIM por entender indebidamente aplicado el art 368.1 del C. Penal.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Argumenta el recurrente que la sentencia no se apoyó en pruebas suficientes por lo que al amparo del artículo 5.4 LOPJ, entiende haberse vulnerado el artículo 24 de la CE, al resultar infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, y el derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente construye su motivo por error iuris en cuestionar la prueba que se ha valorado por el Tribunal de instancia y que ha validado el TSJ. Hoy no olvidemos que nos encontramos en territorio de recurso de casación tras sentencia del TSJ que ha efectuado el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba y en ese escenario no cabe apelar a un motivo por error iuris y cuestionar la valoración de la prueba que se ha efectuado por dos tribunales.

El recurrente cuestiona que se le haya condenado porque sostiene que existe insuficiencia de cantidad de droga aprehendida tendente a un acto de tráfico de drogas, y que no quedó acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en que mi defendido albergara ánimo de destinar la droga al tráfico.

Pues bien, ante la discrepancia del recurrente y habiendo formulado un motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM hay que recordar que el recurrente no respeta los hechos probados, pese a haber articulado el motivo por error iuris, y que son los siguientes:

"1º.- Pedro Francisco es mayor de edad y, a la fecha de los hechos contaba con antecedentes penales, según la hoja histórico penal propuesta como prueba documental por tres delitos contra la seguridad en el tráfico, conducción sin permiso, cometidos en los años 2016, 2017 y 2018.

2º.- El día 17 de abril de 2022, sobre las 22.45 horas, se encontraba en las inmediaciones del Monkey Beach Club, cuando vendió una pastilla que contenía 0.33 grs de MDMA con una pureza del 77,2%, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, a cambio de 20 euros. Entregó esta sustancia a Arturo consumándose la transacción y siendo sorprendidos en el acto por agentes de policía que intervinieron la droga (MDMA) en posesión del comprador. En el momento de su detención, al acusado se le incautaron 46 euros, atribuibles a ventas ilícitas de estupefacientes , así como otras sustancias tóxicas, destinadas al tráfico: una papelina que contenía 0,44 grs de cocaína al 61,4 % de pureza, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas y 2,67 grs de hachís.

3º.- Las sustancias intervenidas tiene un valor de 65 euros en el mercado ilegal de consumidores".

La redacción del factum tiene perfecto encaje en el delito del art. 368 CP, por cuanto se recoge un acto de tráfico de sustancia estupefaciente con claridad al recogerse que vendió una pastilla que contenía 0.33 grs de MDMA con una pureza del 77,2%, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, a cambio de 20 euros. Entregó esta sustancia a Arturo consumándose la transacción y siendo sorprendidos en el acto por agentes de policía que intervinieron la droga (MDMA) en posesión del comprador. En el momento de su detención, al acusado se le incautaron 46 euros, atribuibles a ventas ilícitas de estupefacientes , así como otras sustancias tóxicas, destinadas al tráfico: una papelina que contenía 0,44 grs de cocaína al 61,4 % de pureza, sustancia que causa grave daño a la salud de las personas y 2,67 grs de hachís.

Aunque se plantea en el motivo nº 3 la presunción de inocencia, y como se cuestiona la concurrencia de prueba de cargo suficiente y válida para el dictado de la condena hay que señalar que el TSJ en su Sentencia 44/2023 de 23 Jun. 2023 recuerda que:

En este caso, de represión del tráfico de drogas, hay suficientes declaraciones obrantes en el atestado y, encima, sometidas a ratificación y contradicción en el acto del juicio, a preguntas de todas las partes y en particular, de la defensa del acusado.

La probanza testifical de los funcionarios de policía fue consistente, por cuanto, como afirma la resolución del órgano "a quo", los agentes de policía intervinientes en la operación en una control de drogas en un lugar que, según reconoce la propia apelante, se dedica habitualmente al tráfico y consumo de drogas, se efectuó una labor de control y observaron la transacción, al menos en cuanto al abono del dinero por parte del comprador, que resultó identificado ( Arturo) y, encima, se le practicó un registro cuyo resultado fue la posesión de MDMA; pero si esto resultara insuficiente, el registro en la persona del acusado fue concluyente, pues el detalle de la droga que portaba, en dosis pequeñas, listas para su venta, fueron de cocaìna y hachis, con lo que ello muestra que el apelante portaba una variedad de droga lista para la venta a los drogadictos que pudiera captar. Las contradicciones que señala la apelante no son más que detalles sin relevancia, sin que pueda exigirse que los policías intervinientes recuerden con toda precisión cómo fue la intervenciòn, teniendo en cuenta los meses transcurridos y las demás intervenciones policiales que, antes y después de ésta, han efectuado en su actividad habitual de policías de calle patrullando las zonas de ocio en las que habitualmente se trafica con drogas.

Las declaraciones prestadas por los policías en el acto del juicio son más que suficientes para sustentar el claro relato fáctico incriminatorio ( STS de12-7 -11), con lo que el motivo debe ser desestimado.

Las citadas declaraciones de ambos son nítidas y encima, la excusa ofrecida por el acusado resulta vana, pues, como afirma la sentencia de instancia, "al comprador de la sustancia se le ocupa el MDMA y, además, in situ atribuye el origen de la droga al encausado, como ya habían observado los agentes, desde una posición inmediata, desde la que percibieron la transacción de la droga y, singularmente, la entrega del dinero por parte del comprador. El tercero de los agentes, intervino con el comprador y confirma la intervención de la droga, así como que en el propio acto le reconoció la compra de la sustancia. Estas circunstancias permiten refutar las explicaciones del acusado sobre un pretendido contexto, conversación sobre consumo de drogas con la otra persona, situación en la que, según su declaración, habría utilizado la expresión MDMA, como refiriéndose a que "iba" de esta sustancia. Sin embargo ello no concuerda con que esta sustancia le fuera ocupada al identificado como comprador, inmediatamente después de haberse materializado los actos observados por los testigos como una transacción de droga con dinero, resultando por ello más coherente atribuir la expresión utilizada a un acto de ofrecimiento de droga, como así percibió el testigo."

Con ello tenemos que de la prueba practicada consistente en la declaración de los agentes policiales que intervienen hay que señalar que:

1.- Los agentes detectan y declaran que efectuaron una labor de control y observaron la transacción, al menos en cuanto al abono del dinero por parte del comprador, que resultó identificado ( Arturo) y, encima, se le practicó un registro cuyo resultado fue la posesión de MDMA.

2.- El detalle de la droga que portaba, en dosis pequeñas, listas para su venta, fueron de cocaína y hachis, con lo que ello muestra que el apelante portaba una variedad de droga lista para la venta a los drogadictos que pudiera captar.

3.- La sustancia le fuera ocupada al identificado como comprador, inmediatamente después de haberse materializado los actos observados por los testigos como una transacción de droga con dinero,

Existe, por ello, una racionalidad en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ al valorar el contenido de lo expuesto por el tribunal de instancia en cuanto a la conclusividad del acto de tráfico de drogas y la prueba concluyente para ello que da lugar al resultado de la sentencia condenatoria.

Queda reflejado un acto de tráfico de drogas. No se trata tan solo de preordenación al tráfico de drogas, sino que los agentes lo ven físicamente y proceden a su aprehensión.

Existe plena y perfecta subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena del art. 368 CP que cuestiona el recurrente. Es correcta la condena por delito de tráfico de drogas cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, artículo 368 del Código Penal.

No obstante la queja casacional que se hace por el recurrente, debe tenerse en consideración el respeto a los hechos probados basado en prueba practicada en el plenario y en donde deponen los agentes que intervinieron en el dispositivo policial, y por ello:

1.- Existió prueba de cargo suficiente referida a los agentes policiales intervinientes en los hechos (Juicio sobre la prueba de cargo).

2.- Esta prueba se considera suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya que declararon los agentes sobre cómo presenciaron la transacción de dinero por sustancia estupefaciente, e intervienen la droga, (Juicio sobre la suficiencia de la prueba).

3.- El Tribunal ha motivado su convicción acerca de la comisión del delito en razón a esta actividad probatoria de cargo sobre las declaraciones de los agentes, que si bien se trató de un acto de transacción es suficiente para entender cometido el delito. Por ello, se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia (Juicio sobre la motivación).

No se trata de que la Sala haya llegado a la convicción de la comisión del delito previsto y penado en el art. 368 CP por prueba indiciaria, sino que lo ha hecho por prueba directa. Ha habido prueba suficiente para la condena, y no se trata de preordenación, o deducción del destino al tráfico de drogas, sino que se percibió un acto de tráfico. Es correcta la condena por el art. 368 CP dadas las sustancias aprehendidas que causan grave daño a la salud. Se intervino MDMA y cocaína, además de hachís y los agentes presenciaron un acto de tráfico.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por Infracción de Ley entendiendo indebidamente inaplicado el apartado 2 del art. 368 del C. Penal.

Se plantea que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP dada la alegación de la escasa entidad del hecho.

Con respecto al alegato que descansa en el art. 849.2 LECRIM y la referencia a una sentencia que cita hay que señalar que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

No cabe citar sentencias para el amparo del art. 849.2 LECRIM. El documento debe ser literosuficiente y no se cita ninguno.

Pues bien, el TSJ descartó la viabilidad del art. 368.2 CP como subtipo atenuado en el FD nº 4 de la sentencia al señalar que:

"Es cierto que las cantidades de droga incautada con pequeñas, pero lo relevante es su variedad, pues, aparte de la cocaína y el hachis que portaba y que se le descubrió en el registro corporal, el apelante portaba la dosis de MDMS que vendió al comprador y que le fue incautada a éste, por lo que la dedicación al tráfico es clara, a modo de vendedor ambulante nocturno, de variedad de droga. Como bien afirma la resolución apelada, no se aprecian en la causa circunstancias que permitan considerar la aplicación del subtipo atenuado, en base a la escasa entidad del hecho o a las circunstancias personales del culpable. En cuanto a lo primero, las circunstancias del hecho, el acusado se encuentra en posesión de sustancias estupefacientes, en cantidades bajas, pero sobre diversidad de drogas y, además, en un lugar de ocio, con alta concentración de público, en circunstancias que no avalan la calificación del hecho como de menor entidad.

Referente a sus circunstancias personales, aunque en el informe de la acusación se mencione la existencia de antecedentes por tráfico de drogas, lo cierto es que el relato de hechos acusatorio, presentado en juicio, mantiene la referencia genérica a la no existencia de antecedentes computables como reincidencia. Por otra parte, la hoja histórico penal aportada como prueba documental, únicamente incluye las notas de condena relativas a los delitos contra la seguridad en el tráfico mencionados. En cualquier caso, según previamente se ha expresado, no se han alegado circunstancias favorables, más allá de haberse acreditado la existencia de cargas familiares, ni otros datos que permitan incidir en la existencia de circunstancias personales que lleven a la aplicación del subtipo atenuado."

Con ello, no se puede aplicar este subtipo atenuado, por cuanto:

1.- La intervención policial se lleva a cabo en lugar público donde se podían llevar a cabo actos de trafico de drogas, demostrando el acto del recurrente una dedicación habitual al tráfico.

2.- Existe variedad y distribución de sustancias estupefacientes aptas para ser distribuidas a terceros.

3.- Se evidencia que no se trata de conductas aisladas del recurrente, sino de su habitualidad.

Ello excluye la opción de aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

Hemos señalado que en los casos en los que existe la referencia locativa representada por un bar abierto al público, que sirve de punto de encuentro para las transacciones, el hecho imputado deja de ser de escasa entidad, como exige el art. 368.2 del CP" ( STS 852/2013, 14 de noviembre y 637/2015, de 29 de Oct).

En sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 694/2013 de 10 Jul. 2013, Rec. 2063/2012 hemos señalado que:

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia...Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º CP .

No podemos hablar aquí de hechos de "escasa entidad" en virtud de la cantidad de droga ocupada, la dedicación reiterada y la inexistencia de cualquier otro dato objetivo apto para que mengüe la gravedad".

El hecho no es de escasa entidad, por cuanto concurren los elementos antes expuestos que evidencian una conducta habitual y la intención de llevarlo a cabo de esa manera con distribución de distintos tipos de droga para la venta a terceros, tal cual le sorprendieron los agentes policiales.

No se considera que los hechos probados presenten escasa entidad por las razones ya expuestas por el TSJ y validadas en esta sede además de las antes expuestas, y ello en atención a la variedad de sustancias que portaba. Ha de recordarse que se le ocupó cocaína y hachís, a lo que habría la cantidad de MDMA intervenido a su comprador Arturo.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por Infracción constitucional al amparo del art 5.4 de la LOPJ al entender vulnerados los derechos comprendidos en el artículo 24 de la Constitución Española, en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 2 donde se ha analizado lo relativo a la presunción de inocencia y corrección del TSJ en cuanto a su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .