Sentencia Penal 28/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1261/2023 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.- La representación procesal de Hilario formula recurso de casación contra la sentencia nº 10/2023, de fecha 5 de enero de 2023, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº NUM001, dimanante del Procedimiento Abreviado nº NUM002, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo.

El recurso se articula a través de tres motivos: 1º Por infracción de ley, del art. 849.1º LECrim. , al haber incurrido la sentencia impugnada en error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito del artículo 183 ter, párrafo 2º CP. (actual 183.2). 2º Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a guardar silencio, consagrado en el art. 24.2 de la C.E. y 3º Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la C.E.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, como señalan, por todas, nuestras sentencias 46/2021, de 21-1; 627/2021, de 14-7 y 73/2022, de 27-1: "1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM) .

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM) ".

TERCERO.- En consecuencia, la reforma de la casación puede sintetizarse de la siguiente forma:

1º.- Las sentencias de apelación de las Audiencias solo tienen casación por el nº 1 del art. 849. 2º.- En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos. 3º.- Los hechos probados son de obligado respeto. 4º.- El interés casacional deriva de: a) oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; c) precepto penal de menos de 5 años en vigor.

Los requisitos de acceso a la casación, que ha efectuado esta Sala, no implican vulneración de la tutela judicial efectiva invocada, ni de ningún otro derecho fundamental, en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el Auto 40/2018, de 13 de abril de 2018.

Conforme a la doctrina ya sentada por esta Sala (SSTS 210/2017, de 28 de marzo; 324/2017, de 8 de mayo; 327/2017, de 9 de mayo; y 369/2017, de 22 de mayo....) Se puede hablar así de recurso por infracción de ley, pero infracción "reforzada", porque se requiere la infracción de una norma sustantiva y que el examen de tal infracción reúna el elemento añadido de interés casacional.

En el supuesto, los motivos segundo y tercero, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, denuncian infracción del art. 24 CE, que consagra el derecho de todo acusado a guardar silencio y a la presunción de inocencia. Como se ha expuesto, la infracción de preceptos constitucionales queda totalmente extramuros del estrecho ámbito cognitivo de este recurso extraordinario que se limita a la corriente infracción de ley en cuyo análisis concurriere interés casacional. Ambos motivos resultan así inadmisibles a tenor del art. 884.1ª LECr.

CUARTO.- 4.1. En cuanto al primer motivo del recurso, que sí se formula al amparo del art. 849.1º LECr, en el mismo se denuncia la indebida aplicación del art. 183 ter 2º CP, por entender que del relato de hechos probados que asume la sentencia recurrida, no pueden apreciarse todos los elementos objetivos del tipo penal: el contacto con menor de 16 años existe, pero en cuanto al embaucamiento para la entrega de fotografías o material pornográfico, afirma, por un lado, que los actos de comunicación que integran el embaucamiento se deben producir de forma bidireccional, de tal forma que si al otro lado no está el interlocutor y no lee los mensajes de embaucamiento no se darán los elementos del tipo delictivo, siendo necesario que se haya ganado la confianza del menor y, por otro, que el embaucamiento ha de ser para facilitar material pornográfico.

En el presente caso, afirma el recurrente, en el relato lo único que consta es que el acusado le pidió a la niña fotos sexys, lo cual no encuadra ni en conducta sexual explícita o imagen realista de órganos sexuales de la menor, y no se describe en la sentencia las características de la fotografía o del material fotográfico, por lo que no se puede afirmar que el mismo sea pornográfico, que se describe en el art. 189 del CP.

4.2. El artículo 183 ter. 2 dice que: "El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, sería castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.". Si el autor del embaucamiento recibe el material pornográfico ya no será de aplicación el 183 ter 2º, sino el 189 por el principio de consunción del art. 8.3 CP.

El tipo penal (art. 183 ter.2) se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting, neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" -envío de mensajes-, el nuevo delito de embaucamiento tipifica conductas consistentes en contactar con menores de 16 años, a través de internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, y realizar "actos dirigidos a embaucarle" para que le facilite o le muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se muestre un menor, ya sea él mismo, o, en su caso, un tercero. Se trata de actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el art. 189 del C. Penal, que es en lo que sustancialmente consiste el nuevo tipo penal de embaucamiento. ( SSTS 777/2022, de 22 de septiembre y 51/2019 de 21 de marzo).

El tipo de embaucamiento del apartado 2 del art. 183, CP, se incorporó con la reforma de 2015 (LO 1/2015, 30-3), justificándose, según indica el Preámbulo de la Ley, en la necesidad de completar la protección de los menores frente a los abusos cometidos a través de internet u otros medios de telecomunicación, para la transposición de la Directiva 2011/93/ UE, en cuyo art. 6.2 se impone la obligación de sancionar "cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación de cometer infracciones contempladas en d art. 5, apartados 2 y 3, que son las relativas a la adquisición, posesión o acceso a pornografía infantil, "embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad del consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor".

Es necesario que el sujeto activo despliegue "actos dirigidos al embaucamiento", entendiendo por éste, de acuerdo con su significado literal, un comportamiento engañoso que se aprovecha de la inexperiencia o candor del engañado. En el bien entendido que no es necesario que el menor sea efectivamente embaucado, ni tampoco que llegue a proporcionar o mostrar los materiales pornográficos requeridos. El engaño o argucia se puede proyectar sobre la finalidad del comportamiento pretendido del menor o en general sobre la relación entablada con éste para conseguir de algún modo su propósito.

4.3. La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

En el relato fáctico se hace constar que " El acusado, Hilario, DNI NUM004, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada, pero próxima y anterior al 5 de noviembre de 2017, y de forma que no consta determinada, se hizo con el número de teléfono móvil NUM005, utilizado por la menor Josefina, nacida el día NUM006 de 2009.

Sobre las 18:19 horas del día 5 de noviembre de 2017, el acusado, usuario del número de teléfono NUM007, inició una conversación con Josefina, a sabiendas de que era menor de edad, en el transcurso de la cual la niña le pidió "por favor, elimíname o bloquéame", preguntándole el acusado si no quería ser su amiga, y al responder la niña que sí, pero que si la descubrían sus padres la reñirían por hablar con un desconocido, el acusado respondió "tú disimula, no pasa nada".

En ese momento, el abuelo materno de la menor, Juan María, al leer la conversación y ver que la foto de perfil de whatsapp del interlocutor de su nieta se correspondía con un adulto, decidió continuar la conversación haciéndose pasar por Josefina.

Así, a las 20:35 horas, escribió: "hola, ya hice los deberes", y tras preguntarle qué hacía e intercambiar frases sin trascendencia, el acusado contactó nuevamente con la niña a las 22:45 horas preguntándole qué hacía, continuando la conversación su abuelo, y en un momento dado, a las 22:51 horas, el acusado pregunta a quien creía que era su interlocutor, la niña, si le gustaban las fotos sexys, y si quería ver alguna, y qué parte de su cuerpo quería ver, así como que "si yo te mando tú también me mandas", momento en que para zanjar la conversación Juan María se despide diciendo: "mañana seguimos que mi abuelo me dice que tengo que dormir adiós", ante lo que el acusado le dijo: "pues borras las conversaciones aver si te las va a ver", "borra todos los mensajes si no lla no habro más contigo", y finalmente: "ya borraste", y al ver que la niña respondía que sí se despidió.

La menor no llegó a enviar fotografía alguna al acusado.

Al día siguiente, Juan María compareció en el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION000 formulando denuncia por tales hechos.

El acusado permaneció en paradero desconocido desde el 8 de agosto de 2018 hasta el 1 de febrero de 2021." .

Por tanto, se declara probado que el acusado inició una conversación de WhatsApp con la menor, que, en el curso de esta, tras saber que era menor de edad, ella misma le indicó que tenía ocho años, le preguntó si no quería ser su amiga y que, al responder la niña que sí pero que si sus padres la descubrían la reñirían por hablar con un desconocido, le respondió "tú disimula, no pasa nada". Así como en la posterior conversación que mantuvo con el abuelo, en la errónea creencia de que hablaba con la nieta, le preguntó si le gustaban las fotos sexys, si quería ver alguna y qué parte de su cuerpo quería ver, le dijo "si yo te mando tú también me mandas", fotos que, a diferencia de lo argumentado por el recurrente, sí se refieren a un contenido pornográfico, pues se habla de "fotos sexys" y de partes del cuerpo que quería ver, indicándole que él iba a mandárselas, pero que quería que ella también le mandara. Y, antes de despedirse le pidió, por tres veces, que borrara las conversaciones.

Se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección castigando en realidad un acto preparatorio, no resulta necesario que se mande el material pornográfico, basta con que se embauque a la menor para ello, es un delito de consumación anticipada, los hechos están correctamente calificados por el tribunal de instancia como delito consumado del artículo 183 ter, apartado segundo, por cuanto, por lo ya expuesto, en nada afecta al grado de ejecución que, como asimismo se declara probado, la menor no hubiera llegado a enviar fotografía alguna al acusado. Se advierte con claridad la concurrencia de la totalidad de los elementos requeridos por el tipo, al haber contactado el acusado, a través de medios tecnológicos, con una menor de dieciséis años y desprenderse inequívocamente de los mensajes que remitió su voluntad de embaucar a la niña para que le facilitara imágenes pornográficas -fotos sexys, referidas a partes del cuerpo que le iba a mandar el acusado a la menor, requiriéndola para que ella también mandara si las recibía-, aunque no lo consiguiera en este caso por la intervención del abuelo.

En definitiva, como hemos visto, la conducta nuclear se integra por tanto solo por dos elementos. El primero es el contacto con el menor de 16 años. El segundo, puede ser, alternativamente: o bien, actos de embaucamiento para obtener del menor material pornográfico, o bien, la exhibición al menor de imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. Hay que tener en cuenta que el delito se consuma con la mera solicitud del material pornográfico en el contexto engañoso típico, sin necesidad de que el menor acepte proporcionarlo o mostrarlo o de que éste sea efectivamente facilitado o mostrado. El relato de hechos probados nos sitúa en la primera disyuntiva, en la que el tipo penal se satisface con el contacto seguido de actos de embaucamiento para obtener de la niña imágenes íntimas, por lo que la conducta descrita en el relato fáctico se encuentra correctamente calificada.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).