Sentencia Penal 452/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7166/2022 de 21 de mayo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de DEXMA RESTAURACIÓN S.L. Y OTROS y por la representación procesal de Pedro Jesús Y Juan Ignacio contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, Procedimiento Abreviado núm. 11232/2018, por delito continuado de apropiación indebida.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Juan Ignacio Y Pedro Jesús

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alegan los recurrentes que por medio de su sociedad PROFIMSUR son titulares de una finca rústica y para obtener mayor rentabilidad decidieron encargar a ADITEL la instalación y puesta en funcionamiento de plantas fotovoltaicas. Dado que la Administración no admite que cualquier persona o sociedad sea titular de huertos solares con una producción superior a más de 100Kw y siendo su pretensión obtener una producción de 800Kw, se constituyeron las 8 sociedades PLANTA DE ENERGÍA SOLAR OLIVARES I a VIII S.L. (Peso I a VIII), sociedades meramente instrumentales que tan sólo tenían como finalidad la obtención de las licencias administrativas y la facturación de la energía producida.

Continúa diciendo que conforme al contrato de ejecución "llave en mano" todo el material e instalaciones que constituyen las plantas fotovoltaicas son propiedad de la mercantil PROFIMSUR y así consta en la escritura de adjudicación de bienes dados en prenda y cancelación de deuda de 21 de abril de 2009.

Consecuencia de lo anterior es, como consta en el informe pericial elaborado por D. Romulo (f. 1882 a 2069), que las entidades PESOS I a VIII facturaban y con el importe obtenido satisfacían no sólo los préstamos solicitados a CAJASOL (actualmente LA CAIXA), préstamos solicitados para pagar la construcción de ADITEL, sino que el restante iba a PROFIMSUR, porque suyo es el suelo y suyas son las instalaciones fotovoltaicas.

Por otra parte, en el momento en que se ejecuta la prenda ADITEL da carta de pago a PROFIMSUR por las instalaciones realizadas en su suelo y es este el momento en que todas las instalaciones pasan a ser propiedad de PROFIMSUR.

Con este planteamiento concluye:

1º) que todas y cada una de las disposiciones que se detallan en el relato de hechos probados y con las que se pretende justificar el delito de apropiación indebida, no son más que la continuación de una forma de actuar de los acusados conocida y consentida por la querellante desde que se suscribió el contrato de ejecución del parque solar, siendo, por tanto, sus relaciones más complejas y que exceden del ámbito penal.

2º) No se ha acreditado que el importe de los saldos de las cuentas abiertas a nombre de PESOS I a VIII correspondieran efectivamente a dichas sociedades, y no a PROFIMSUR, pues, siendo las primeras meras sociedades instrumentales, nunca serían las destinatarias y propietarias finales de los saldos de las cuentas. Por tal razón, tampoco ha quedado acreditado la concurrencia del elemento subjetivo, al ser la verdadera dueña de todo el negocio la empresa PROFIMSUR.

Por último, señala que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia es más flagrante en el caso de Pedro Jesús, a quien se le condena tan sólo por ser copropietario de las mercantiles PROFIMSUR y ENERGIAS RENOVABLES DEL SUR S.L.

Se alega, pues, por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba. En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de instancia ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritas de prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Pues bien, de los hechos probados se desprenden los siguientes extremos:

1.- Contrato de ejecución de obra de los recurrentes con ADITEL.

Los recurrentes suscribieron contrato con Belarmino, en su calidad de Consejero Delegado de la entidad mercantil ADITEL AUXILIAR DE LA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A (en adelante ADITEL), un contrato de ejecución de obras con aportación de materiales y medios propios (llave en mano) para la construcción de ocho huertos solares.

2.- Constituyen los recurrentes 8 sociedades siendo socios y administradores ambos titulares cada una de las 8 plantas solares a construir.

Los recurrentes habían constituido el 13 de noviembre de 2006, ocho sociedades mercantiles de las que ambos eran sus únicos socios y administradores solidarios con la siguiente denominación: PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES I, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES II, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES III, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES IV, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES V, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES VI, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES VIl, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES VIII (en adelante PESO I a VIII S.L.). Cada una de estas sociedades, en definitiva, iban a ser titulares de una de las ocho plantas solares construidas.

3.- Los recurrentes firman con CAJASOL ocho pólizas de préstamo para esas 8 cuentas abiertas a nombre de cada una de las 8 sociedades constituidas para financiar la construcción de los huertos solares.

El 25 de marzo de 2008, los acusados suscribieron con la entidad CAJASOL ocho pólizas de préstamo vinculadas a las ocho cuentas bancarias previamente aperturadas a nombre de cada una de las PESO antes referidas, cuya finalidad era la financiación de la construcción de los huertos solares objeto del contrato de ejecución de obra suscrito por ADITEL y PROFIMSUR, cubriendo así el precio fijado en el mismo que ascendía a 4.010.279 euros, IVA incluido, estableciéndose un calendario de pago por las partes contratantes, así como se estipulaba que dichos prestamos serían destinados para atender las facturas que emitiera el proveedor.

4.- Se incumplen los plazos pactos y se da en prenda por los recurrentes sobre las participaciones de las 8 sociedades citadas.

El incumplimiento del calendario de pago por parte de los acusados motivó que en fecha 8 de agosto de 2008, éstos, suscribieran con la entidad ADITEL un contrato de novación modificativa del contrato originario de 11 de abril de 2008 que supuso un aplazamiento para el pago de las cantidades adeudadas en esa fecha por PROFIMSUR a ADITEL, que ascendían a 2.860.115,75 euros, y en el que se incluía la constitución de una prenda sobre las participaciones sociales de las ocho sociedades mercantiles PESO I a VIII S.L. de las que eran titulares los acusados, para garantizar el pago de la deuda pendiente por parte de PROFIMSUR S.L.

5.- ADITEL ejecuta la prenda ante el impago. 21 de abril de 2009 se adjudica las participaciones.

Al no abonar la deuda en el plazo estipulado, la entidad ADITEL, con suficiente antelación comunicó a PROFIMSUR que iba a ejecutar la prenda y, posteriormente, se les notificó la celebración de subasta pública, llegando a adjudicarse ADITEL las participaciones sociales de las ocho empresas indicadas el 21 de abril de 2009, extendiendo a su vez "carta de pago" a favor de PROFIMSUR, por la que se cancelaba la deuda, notificándose dicha adjudicación a PROFIMSUR y a los acusados como anteriores propietarios de las participaciones sociales dadas en prenda, quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

6.- Carta de pago de ADITEL a los recurrentes de que se extingue la deuda con la prenda ejecutada.

La fecha del 21 de abril de 2009. Extendiendo a su vez "carta de pago" a favor de PROFIMSUR, por la que se cancelaba la deuda, notificándose dicha adjudicación a PROFIMSUR y a los acusados como anteriores propietarios de las participaciones sociales dadas en prenda, quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

7.- Requerimiento de ADITEL a los recurrentes de que entregaran documentación de las sociedades adjudicadas a aquél. Y el 12 de Junio se celebra junta universal cesando a los recurrentes como administradores.

El 29 de mayo de 2009, Belarmino en nombre de ADITEL requirió a los acusados, como administradores solidarios de las sociedades de responsabilidad limitada PESO I a VIII, para que entregaran la documentación contable de dichas sociedades, convocaran junta para aprobación de las cuentas de 2008 y el nombramiento de nuevo administrador, así como para que se abstuvieran de ejercitar sus facultades ni realizar como administradores cualquier acto de gestión, administración, disposición o dominio en nombre de dichas sociedades, y como no cumplieron con dicho requerimiento, el 12 de junio de 2009 a instancia de ADITEL, como único socio de la sociedades PESO I a VIII S.L., se celebró Junta Universal en la que se acuerda el cese de los acusados como administradores de dichas sociedades y se nombra a Humberto como nuevo administrador único, lo que es comunicado a los hermanos Pedro Jesús Juan Ignacio el 26 de junio de 2009.

8.- Los recurrentes actúan en las cuentas de PESO I a VIII no siendo ya sus titulares desde el 22 de abril de 2009 en adelante.

Los recurrentes puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, desde el 22 de abril de 2009, un día después de la fecha de adquisición por parte de ADITEL de las participaciones sociales mencionadas y hasta el 7 de mayo de 2010, continuaron disponiendo de cantidades de las ocho cuentas bancarias abiertas por las sociedades PESO I a VIII S.L., ordenando transferencias y emitiendo pagarés que se cargaron a las citadas cuentas en perjuicio de ADITEL e interés de PROFIMSUR Y NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR S.L., ésta última, al igual que PROFIMSUR eran propiedad de los acusados, llegando a detraer de las citadas cuentas a favor de estas entidades un importe total de 987.339,00 euros.

9.- Los recurrentes habían constituido las 8 sociedades PESO I a VIII y aperturado en CAJASOL 8 cuentas bancarias a las que se vinculaban las 8 pólizas de préstamo para financiar los huertos solares.

10.- Pero se constituye una prenda sobre las participaciones sociales de las 8 mercantiles ante el impago. Y se fija plazo para pago.

11.- Se incumple el pago y se ejecuta la prenda sobre las 8 sociedades y se adjudica la prenda sobre ellas ADITEL el 21 de abril de 2009.

12.- Se notifica a los recurrentes la adjudicación quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

13.- Se reseñan las cantidades y fechas transferidas desde el 22 de abril de 2009 hasta el 16 de noviembre de 2009 de cada una de las cuentas de las sociedades PESO I a VIII S.L.

Los recurrentes señalan que "se realizaron las transferencias porque el LEGITIMO PROPIETARIO de los importes transferidos lo era la mercantil PROFIMSUR S.L., sin que existiera conciencia en ningún momento de que no les correspondía tales sumas. Esto es, mis mandantes dispusieron de lo que entendían y entienden era suyo".

Sin embargo, de la prueba practicada, y del factum se evidencia y consta que los recurrentes (ambos que eran socios de la mercantil iniciadora y de las operaciones llevadas a cabo) conocían que desde el 21 de abril de 2009 no eran titulares de las participaciones sociales y habían sido requeridos el día 29 de mayo de 2009 para que se abstuvieran de realizar actos de gestión o administración en las 8 sociedades PESO.

Además, pese a conocer el día 26 de junio de 2009 que en la junta universal del 12 de junio habían sido cesados como administradores de las sociedades PESO, continuaron disponiendo de los fondos sociales en beneficio de otras sociedades suyas, sin que el traspaso de fondos o la emisión de los pagarés obedeciera a actividades comerciales entre las sociedades. Y la intención evidente de disponer de los fondos en beneficio propio se refleja con la apropiación de la indemnización recibida de la Compañía de Seguros por los elevadores dañados por el incendio.

Los recurrentes (ambos) conocían que no eran propietarios de las participaciones sociales de las 8 sociedades PESO, como también eran conscientes que las 8 pólizas de préstamo que habían suscrito, y que estaban vinculadas con cada una de las 8 cuentas bancarias, tenían como finalidad financiar la construcción de los huertos solares objeto del contrato de ejecución de obra con ADITEL.

Eran conscientes de que habían constituido una prenda sobre las participaciones sociales de las 8 sociedades y que al no pagar se ejecuta la prenda y estas pasan a ser titularidad de ADITEL el 21 de abril de 2009. En consecuencia, ya no podían hacer acto alguno de disposición de las cuentas de las sociedades.

No había razón alguna comercial para realizar disposiciones de las cuentas, por cuanto no era excusable realizar transferencia alguna sobre cuentas de las que no podrían disponer, y, pese a ello, y a sabiendas de que no podían disponer, porque se les había notificado y eran conscientes de ello, lo hacen en perjuicio de ADITEL y en la suma que consta en los hechos probados.

Así, dispusieron del dinero de las sociedades PESO en favor de empresas de su propiedad, cuando no eran propietarios de sus participaciones sociales.

Señala al respecto la sentencia de la AP en el FD nº 3 que:

"En el presente caso, los acusados dispusieron de las cantidades indicadas en el relato de hechos probados en favor de sociedades de las que eran socios únicos y administradores, cuando ya no eran dueños de las participaciones sociales de las PESO I a VIII S.L., al haber sido adjudicadas dichas participaciones en subasta notarial a la sociedad querellante (ADITEL), siendo éstas entidades las titulares de las cuentas corrientes desde donde fueron transferidas o traspasadas dichas sumas de dinero, sin responder a actividades propias de dichas mercantiles, y lo hicieron, incluso, tras tener conocimiento del requerimiento notarial en el que se les indicaba que se abstuvieran de ejercitar sus facultades como administradores de las mercantiles PESO I a VIII, ni realizar como administradores actos de gestión, administración, disposición o dominio en nombre de dichas sociedades; actuación que mantuvieron después de conocer su cese como administradores y el nombramiento del nuevo gestor de dichas mercantiles, lo que evidencia el ánimo de lucro que presidía la ejecución de dichos actos de disposición, máxime cuando no los justifican, negándose a entregar la documentación contable de las PESO a ADITEL, no obstante haber sido requeridos en repetidas ocasiones para ello.

Consta en los hechos probados las fechas declaradas probadas en las que les comunican los actos jurídicos que determinaban la indisponibilidad de las cuentas de las 8 sociedades:

1.- 21 de abril: Al no abonar la deuda en el plazo estipulado, la entidad ADITEL, con suficiente antelación comunicó a PROFIMSUR que iba a ejecutar la prenda y, posteriormente, se les notificó la celebración de subasta pública, llegando a adjudicarse ADITEL las participaciones sociales de los ocho empresas indicadas el 21 de abril de 2009, extendiendo a su vez "carta de pago" a favor de PROFIMSUR, por la que se cancelaba la deuda, notificándose dicha adjudicación a PROFIMSUR y a los acusados como anteriores propietarios de las participaciones sociales dadas en prenda, quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

2.- 29 de Mayo: Ante la falta de comunicación de los acusados con la nueva entidad propietaria de las participaciones sociales de las ocho entidades indicadas, el 29 de mayo de 2009, Belarmino en nombre de ADITEL requirió a los acusados, como administradores solidarios de las sociedades de responsabilidad limitada PESO I a VIII, para que entregaran la documentación contable de dichas sociedades, convocaran junta para aprobación de las cuentas de 2008 y el nombramiento de nuevo administrador, así como para que se abstuvieran de ejercitar sus facultades ni realizar como administradores cualquier acto de gestión, administración, disposición o dominio en nombre de dichas sociedades.

3.- 12 de Junio: Como no cumplieron con dicho requerimiento, el 12 de junio de 2009 a instancia de ADITEL, como único socio de las sociedades PESO I a VIII S.L., se celebró Junta Universal en la que se acuerda el cese de los acusados como administradores de dichas sociedades y se nombra a Humberto como nuevo administrador único, lo que es comunicado a los hermanos Pedro Jesús Juan Ignacio el 26 de junio de 2009.

Disposiciones llevadas a cabo sin tener facultades para ello apropiándose de cantidades que no podían llevar a cabo

"Puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, desde el 22 de abril de 2009, un día después de la fecha de adquisición por parte de ADITEL de las participaciones sociales mencionadas y hasta el 7 de mayo de 2010, continuaron disponiendo de cantidades de las ocho cuentas bancarias abiertas por las sociedades PESO I a VIII S.L., ordenando transferencias y emitiendo pagarés que se cargaron a las citadas cuentas en perjuicio de ADITEL e interés de PROFIMSUR Y NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR S.L., ésta última, al igual que PROFIMSUR eran propiedad de los acusados, llegando a detraer de las citadas cuentas a favor de estas entidades un importe total de 987.339,00 euros."

Reseña a continuación el tribunal la referencia a las facturas aportadas por los recurrentes para tratar de justificar las disposiciones llevadas a cabo de las cuentas de las sociedades de las que ya no podían disponer al haber sido adjudicadas a ADITEL.

Y concluye respecto de la indisponibilidad de las cuentas de las 8 sociedades y los actos de apropiación indebida llevados a cabo en perjuicio del real titular de esas cuentas que:

"Abunda nuestra anterior consideración, el hecho de que la solicitud de transferencias se hiciera, fundamentalmente, por Juan Ignacio a favor de PROFIMSUR y no de NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR S.L. que es a cargo de la que se facturaron los supuestos gastos antes indicados, y que ésta sociedad, como se indica en el contrato de vigilancia y mantenimiento aportado por la defensa "tiene amplia experiencia en el mantenimiento de plantas solares fotovoltaicas", lo que viene a indicar su posible vinculación con otras entidades del mismo objeto social que las PESO.

En definitiva, los acusados dispusieron a favor de empresas de su propiedad de dinero de las PESO, cuando ya no eran sus socios y propietarios de sus participaciones sociales, ni resulta que con dichas disposiciones soportaran pagos de deudas de dichas sociedades, además de hacerlo contra la voluntad de su titular, llegando a incumplir sus requerimiento de abstención gestora, produciéndoles el consiguiente perjuicio evaluable en la suma indicada en esta resolución, sin que hayan aportado documentación contractual o contable que justifique dichos actos de disposición no obstante el tiempo transcurrido desde su ejecución, no pudiendo estimarlos acreditados con el dictamen pericial del Sr. Teofilo, carente, igualmente, de soporte documental, manifiesta desconocer el contrato de ADITEL Y PROFINSUR, los impagos y requerimientos que fueron realizados a los acusados y otras imprecisiones, entre ellas la relativa a la instalación de placas solares por parte de NUEVAS ENERGIAS RENOVABLES DEL SUR S.L. que es negada por ADITEL, habiendo descrito el testigo Humberto los requisitos que hubieran exigido el cambio de placas solares y su identificación, extremo no indicado ni aclarado en la causa. Debemos recordar que corresponde la carga de la prueba de los datos que se alegan para justificar un hecho ilícito a quien lo aduce, y que los acusados han sido repetidamente requeridos para ello y no lo han hecho.

La actuación ilícita se vislumbra ya durante la vigencia del contrato con ADITEL, vulnerando la vinculación acordada entre las partes del préstamo de Cajasol al pago a dicha proveedora del suministro e instalación de la planta solar, como así se estipulaba en el contrato de 11 de abril de 2008 y, posteriormente, se indicaba por Juan Ignacio en escrito dirigido al director de dicha entidad crediticia, Agencia 1, en escrito de fecha 6 de julio de 2008, recibido en Cajasol el 6 de agosto de 2008, en el que decía "te rogamos que, las cantidades que se irán disponiendo de los préstamos concedidos a las empresas arriba indicadas (PESO I a VIII), para la financiación de la citada planta fotovoltaica, las transfieras directamente a ADITEL,SA. El número de cuenta te lo facilitarán ellos, una vez entregada la documentación pertinente para cada una de las entregas".

Incumplimientos, a los que se suman los de los requerimientos antes aludidos a los acusados, y otras actuaciones que permiten inferir al ánimo defraudatorio y lucrativo que ha presidido la ejecución de los actos ahora enjuiciados, como es el caso de la apropiación de la indemnización de AXA por el incendio de dos elevadores fotovoltaicos de dos de las plantas solares y la contratación de su instalación a otra sociedad, a la que dejaron de abonar sus servicios y suministro de materiales, que los reclama a las sociedades PESO afectadas.

En consecuencia, vista la esclarecedora declaración de Humberto, nombrado administrador único de las PESO I a VIII tras la adjudicación de sus participaciones a ADITEL, donde pone de manifiesto los obstáculos recibidos de los acusados a la realización de su gestión como tal administrador, impidiéndoles la toma de posesión de la planta solar y el conocimiento de su contabilidad, y las periciales que soportan la acusación, ampliamente explicadas y razonadas en el plenario, basadas en la documentación y extractos aportados por Cajasol de las cuentas corrientes de las PESO I a VIII y del modelo fiscal 347 de operaciones con terceros, cuyas conclusiones, por otra parte, no han resultado desvirtuadas por los acusados, debemos dictar sentencia en el sentido indicado, apreciando la comisión del delito de apropiación indebida ya definido."

Con ello, se concluye a tenor de la prueba practicada que:

1.- Los recurrentes dispusieron a favor de empresas de su propiedad de dinero de las PESO, cuando ya no eran sus socios y propietarios de sus participaciones sociales, ni resulta que con dichas disposiciones soportaran pagos de deudas de dichas sociedades, además de hacerlo contra la voluntad de su titular.

2.- Los recurrentes incumplen los requerimientos de abstención gestora en las fechas antes indicadas, produciéndoles el consiguiente perjuicio evaluable en la suma indicada en esta resolución.

3.- Ha existido ánimo defraudatorio y lucrativo que ha presidido la ejecución de los actos ahora enjuiciados, como es el caso de la apropiación de la indemnización de AXA por el incendio de dos elevadores fotovoltaicos de dos de las plantas solares y la contratación de su instalación a otra sociedad, a la que dejaron de abonar sus servicios y suministro de materiales, que los reclama a las sociedades PESO afectadas.

Con ello, consta prueba suficientemente expuesta y las conclusiones realizadas evidencian la indisponibilidad de las cuentas por los recurrentes, que en su actuación conjunta, pese a la queja del recurrente respecto de Pedro Jesús llevaron a cabo extracciones de las cuentas sin poder hacerlo como consta en la detallada descripción realizada del operativo desplegado y las fechas de cada uno de los actos, así como el conocimiento de los recurrentes de la no disponibilidad de las 8 cuentas al momento en el que lo llevan a cabo. Y, como señala la Fiscal de la Sala, en lo que se refiere a la participación de Pedro Jesús, no es sólo administrador solidario de PROFIMSUR y de las 8 sociedades PESO, lo cual ya es significativo, es que, además, ratificó la escritura de constitución de prenda sobre las participaciones sociales otorgada por su hermano y representó a las PESO en el contrato de vigilancia y mantenimiento suscrito con NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR, representada por su hermano Juan Ignacio y que fue aportado a la causa para justificar algunas disposiciones efectuadas.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECR, por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Señalan los recurrentes que inicialmente en el hecho probado se afirma que Juan Ignacio, administrador solidario junto con su hermano Pedro Jesús de la empresa PROFIMSUR suscribió con ADITEL el contrato de construcción de las instalaciones fotovoltaicas, pero después no diferencia las actuaciones de uno y otro: "suscribieron", "incumplieron el calendario de pago", "puestos de común acuerdo continuaron disponiendo de cantidades de las ocho cuentas". También se afirma que los acusados suscribieron con la entidad CAJASOL ocho pólizas de préstamo, sin determinar si fueron ambos quienes las suscribieron, si lo hicieron a título personal o en representación de alguna sociedad.

La descripción de los hechos probados es correcta. Se comienza por señalar que "el acusado Juan Ignacio, administrador solidario junto con su hermano Pedro Jesús de la empresa PROMOTORA FINANCIERA MULTISERVICIOS SUROESTE, S.L (en adelante PROFIMSUR) suscribió con..."

Se trató de una actuación solidaria de ambos, porque llevaban esa administración solidaria, por lo que a continuación señala el factum que:

1.- Los acusados suscribieron con la entidad CAJASOL ocho pólizas de préstamo vinculadas a las ocho cuentas bancarias previamente aperturadas a nombre de cada una de las PESO antes referidas.

2.- El incumplimiento del calendario de pago por parte de los acusados motivó que en fecha 8 de agosto de 2008, éstos, suscribieran con la entidad ADITEL un contrato de novación modificativa del contrato originario de 11 de abril de 2008 que supuso un aplazamiento para el pago de las cantidades adeudadas en esa fecha por PROFIMSUR a ADITEL, que ascendían a 2.860.115,75 euros, y en el que se incluía la constitución de una prenda sobre las participaciones sociales de las ocho sociedades mercantiles PESO I a VIII S.L. de las que eran titulares los acusados, para garantizar el pago de la deuda pendiente por parte de PROFIMSUR S.L.

3.- Al no abonar la deuda en el plazo estipulado, la entidad ADITEL, con suficiente antelación comunicó a PROFIMSUR que iba a ejecutar la prenda y, posteriormente, se les notificó la celebración de subasta pública, llegando a adjudicarse ADITEL las participaciones sociales de los ocho empresas indicadas el 21 de abril de 2009, extendiendo a su vez "carta de pago" a favor de PROFIMSUR, por la que se cancelaba la deuda, notificándose dicha adjudicación a PROFIMSUR y a los acusados como anteriores propietarios de las participaciones sociales dadas en prenda, quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

4.- Ante la falta de comunicación de los acusados con la nueva entidad propietaria de las participaciones sociales de las ocho entidades indicadas, el 29 de mayo de 2009, Belarmino en nombre de ADITEL requirió a los acusados, como administradores solidarios de las sociedades de responsabilidad limitada PESO I a VIII, para que entregaran la documentación contable de dichas sociedades, convocaran junta para aprobación de las cuentas de 2008 y el nombramiento de nuevo administrador, así como para que se abstuvieran de ejercitar sus facultades ni realizar como administradores cualquier acto de gestión, administración, disposición o dominio en nombre de dichas sociedades.

5.- Como no cumplieron con dicho requerimiento, el 12 de junio de 2009 a instancia de ADITEL, como único socio de la sociedades PESO I a VIII S.L., se celebró Junta Universal en la que se acuerda el cese de los acusados como administradores de dichas sociedades y se nombra a Humberto como nuevo administrador único, lo que es comunicado a los hermanos Pedro Jesús Juan Ignacio el 26 de junio de 2009.

6.- Los acusados, a pesar de no ser ya propietarios de las acciones de las entidades PESO I a VIII S.L., puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, desde el 22 de abril de 2009, un día después de la fecha de adquisición por parte de ADITEL de las participaciones sociales mencionadas y hasta el 7 de mayo de 2010, continuaron disponiendo de cantidades de las ocho cuentas bancarias abiertas por las sociedades PESO I a VIII S.L., ordenando transferencias y emitiendo pagarés que se cargaron a las citadas cuentas en perjuicio de ADITEL e interés de PROFIMSUR Y NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR S.L., ésta última, al igual que PROFIMSUR eran propiedad de los acusados, llegando a detraer de las citadas cuentas a favor de estas entidades un importe total de 987.339,00 euros.

7.- Además de estas transferencias, el día 22 de junio de 2009 seemitieron por los acusados pagarés por un importe total de 33.600 euros a favor de NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR S.L. que fueron cobrados.

Por otra parte, el día 20 de octubre de 2009 se cargaron en la entidad CAJASOL, en las cuentas de PESO V y VI 1.500 y 1.000 euros respectivamente. Y el 3 de noviembre de 2009 en cada una de las cuentas de PESO I, II, III, IV y V 1.150 euros.

Como consecuencia de un incendio de dos elevadores fotovoltaicos, uno de cada planta solar de PESO IV y VI, estas entidades, recibieron de la Cía de Seguros AXA como indemnización 35.000 euros cada una, cantidades que fueron dispuestas y traspasadas a la cuenta de PROFIMSUR, sin que se abonara su nueva instalación a la sociedad GREEN POWER TECHNOLOGIES S.L. contratada a tal efecto por los acusados, y cuyo pago ha sido reclamado posteriormente a las PESO citadas.

Vemos que existe una constante cita de una intervención plural y solidaria de ambos recurrentes que excluye cualquier posibilidad de apelar a una pretendida falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

Nada más lejos de la realidad, ya que consta la intervención solidaria de ambos y la total responsabilidad conjunta en el operativo llevado a cabo.

Y, así, como señala la Fiscal de la Sala, tratándose de administradores solidarios cualquiera de ellos puede representar a la sociedad sin necesidad de contar con la previa autorización del otro administrador, por lo que es indiferente quien firmaba cada uno de los contratos u operaciones, pues ambos administradores solidarios responden por igual y mucho más en este caso en el que no ha existido una manifestación de oposición por parte del acusado Pedro Jesús a las operaciones y contratos firmados por su hermano Juan Ignacio.

Respecto del otro extremo tampoco existe ninguna obscuridad en la forma de expresión empleada, pues es indudable que los acusados suscribieron las ocho pólizas de préstamo en nombre de las sociedades PESO, ya que cada póliza quedaba vinculada a cada una de las ocho cuentas abiertas a su nombre y con la finalidad de financiar la construcción de cada uno de los ocho huertos fotovoltaicos, siendo estas las cuentas sobre las que ilícitamente actuaron los acusados cuando ya no tenían facultad para ello.

No existe confusión alguna en los hechos probados, la actuación delictiva es conjunta y solidaria.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECR, por predeterminación del fallo.

Se denuncia por los recurrentes que la sentencia afirma que las plantas solares son propiedad de PESO I a VIII, sin que haya documento que lo acredite. Se trata de una afirmación, continúa diciendo, de evidente contenido jurídico, ya que supone atribuir la propiedad de las plantas solares a la entidad querellante, pese a que los acusados manifestaron reiteradamente que las sociedades PESO son sociedades instrumentales de PROFIMSUR, empresa propietaria de las plantas.

Hay que señalar que no fue objeto de discusión la propiedad de las plantas solares, sino la disposición fraudulenta, por carecer de facultades para ello, de unos fondos depositado en las cuentas abiertas a nombre de las PESO.

La clave de la condena es la cita del factum respecto a que:

Los acusados, a pesar de no ser ya propietarios de las acciones de las entidades PESO I a VIII S.L., puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, desde el 22 de abril de 2009, un día después de la fecha de adquisición por parte de ADITEL de las participaciones sociales mencionadas y hasta el 7 de mayo de 2010, continuaron disponiendo de cantidades de las ocho cuentas bancarias abiertas por las sociedades PESO I a VIII S.L., ordenando transferencias y emitiendo pagarés que se cargaron a las citadas cuentas en perjuicio de ADITEL e interés de PROFIMSUR Y NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR S.L., ésta última, al igual que PROFIMSUR eran propiedad de los acusados, llegando a detraer de las citadas cuentas a favor de estas entidades un importe total de 987.339,00 euros.

Se ha expuesto el iter desplegado hasta llegar a la indisponibilidad de las cuentas de las 8 sociedades, y, pese a ello, disponer de ellas los recurrentes. Y, en cualquier caso, los hechos probados en cuanto al factum siempre "predeterminan el fallo" por cuanto en cuanto al sustrato fáctico deben hacerlo para evitar el error iuris del art. 849.1 LECRIM de subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena, pero que, en cualquier caso, en el presente supuesto no constan expresiones jurídicas en el factum que predeterminen el fallo, sino disparidad del recurrente en el relato de los hechos probados y la condena.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Se reitera por la parte recurrente la disparidad con la valoración probatoria, lo que ya ha sido analizado en el FD nº 2 al que nos remitimos.

Frente al alegato del recurrente de la corrección del operativo de la disposición de fondos articula una exposición en la que difiere de las consideraciones conclusivas de la sentencia en base a la prueba practicada entendiendo que las disposiciones eran correctas.

No obstante, hay que recordar que el eje de la condena, lejos de la dispar valoración de los recurrentes se ciñe a que:

1.- Contrato de ejecución de obra de los recurrentes con ADITEL.

Los recurrentes suscribieron contrato con Belarmino, en su calidad de Consejero Delegado de la entidad mercantil ADITEL AUXILIAR DE LA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A (en adelante ADITEL), un contrato de ejecución de obras con aportación de materiales y medios propios (llave en mano) para la construcción de ocho huertos solares.

2.- Constituyen los recurrentes 8 sociedades siendo socios y administradores ambos titulares cada una de las 8 plantas solares a construir.

Los recurrentes habían constituido el 13 de noviembre de 2006, ocho sociedades mercantiles de las que ambos eran sus únicos socios y administradores solidarios con la siguiente denominación: PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES I, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES II, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES III, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES IV, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES V, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES VI, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES VIl, PLANTA ENERGÍA SOLAR OLIVARES VIII (en adelante PESO I a VIII S.L.). Cada una de estas sociedades, en definitiva, iban a ser titulares de una de las ocho plantas solares construidas.

3.- Los recurrentes firman con CAJASOL ocho pólizas de préstamo para esas 8 cuentas abiertas a nombre de cada una de las 8 sociedades constituidas para financiar la construcción de los huertos solares.

El 25 de marzo de 2008, los acusados suscribieron con la entidad CAJASOL ocho pólizas de préstamo vinculadas a las ocho cuentas bancarias previamente aperturadas a nombre de cada una de las PESO antes referidas, cuya finalidad era la financiación de la construcción de los huertos solares objeto del contrato de ejecución de obra suscrito por ADITEL y PROFIMSUR, cubriendo así el precio fijado en el mismo que ascendía a 4.010.279 euros, IVA incluido, estableciéndose un calendario de pago por las partes contratantes, así como se estipulaba que dichos prestamos serían destinados para atender las facturas que emitiera el proveedor.

4.- Se incumplen los plazos pactos y se da en prenda por los recurrentes sobre las participaciones de las 8 sociedades citadas.

El incumplimiento del calendario de pago por parte de los acusados motivó que en fecha 8 de agosto de 2008, éstos, suscribieran con la entidad ADITEL un contrato de novación modificativa del contrato originario de 11 de abril de 2008 que supuso un aplazamiento para el pago de las cantidades adeudadas en esa fecha por PROFIMSUR a ADITEL, que ascendían a 2.860.115,75 euros, y en el que se incluía la constitución de una prenda sobre las participaciones sociales de las ocho sociedades mercantiles PESO I a VIII S.L. de las que eran titulares los acusados, para garantizar el pago de la deuda pendiente por parte de PROFIMSUR S.L.

5.- ADITEL ejecuta la prenda ante el impago. 21 de abril de 2009 se adjudica las participaciones.

Al no abonar la deuda en el plazo estipulado, la entidad ADITEL, con suficiente antelación comunicó a PROFIMSUR que iba a ejecutar la prenda y, posteriormente, se les notificó la celebración de subasta pública, llegando a adjudicarse ADITEL las participaciones sociales de los ocho empresas indicadas el 21 de abril de 2009, extendiendo a su vez "carta de pago" a favor de PROFIMSUR, por la que se cancelaba la deuda, notificándose dicha adjudicación a PROFIMSUR y a los acusados como anteriores propietarios de las participaciones sociales dadas en prenda, quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

6.- Carta de pago de ADITEL a los recurrentes de que se extingue la deuda con la prenda ejecutada.

La fecha del 21 de abril de 2009. Extendiendo a su vez "carta de pago" a favor de PROFIMSUR, por la que se cancelaba la deuda, notificándose dicha adjudicación a PROFIMSUR y a los acusados como anteriores propietarios de las participaciones sociales dadas en prenda, quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

7.- Requerimiento de ADITEL a los recurrentes de que entregaran documentación de las sociedades adjudicadas a aquél. Y el 12 de Junio se celebra junta universal cesando a los recurrentes como administradores.

El 29 de mayo de 2009, Belarmino en nombre de ADITEL requirió a los acusados, como administradores solidarios de las sociedades de responsabilidad limitada PESO I a VIII, para que entregaran la documentación contable de dichas sociedades, convocaran junta para aprobación de las cuentas de 2008 y el nombramiento de nuevo administrador, así como para que se abstuvieran de ejercitar sus facultades ni realizar como administradores cualquier acto de gestión, administración, disposición o dominio en nombre de dichas sociedades, y como no cumplieron con dicho requerimiento, el 12 de junio de 2009 a instancia de ADITEL, como único socio de la sociedades PESO I a VIII S.L., se celebró Junta Universal en la que se acuerda el cese de los acusados como administradores de dichas sociedades y se nombra a Humberto como nuevo administrador único, lo que es comunicado a los hermanos Pedro Jesús Juan Ignacio el 26 de junio de 2009.

8.- Los recurrentes actúan en las cuentas de PESO I a VIII no siendo ya sus titulares desde el 22 de abril de 2009 en adelante.

Los recurrentes puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilícito beneficio, desde el 22 de abril de 2009, un día después de la fecha de adquisición por parte de ADITEL de las participaciones sociales mencionadas y hasta el 7 de mayo de 2010, continuaron disponiendo de cantidades de las ocho cuentas bancarias abiertas por las sociedades PESO I a VIII S.L., ordenando transferencias y emitiendo pagarés que se cargaron a las citadas cuentas en perjuicio de ADITEL e interés de PROFIMSUR Y NUEVAS ENERGÍAS RENOVABLES DEL SUR S.L., ésta última, al igual que PROFIMSUR eran propiedad de los acusados, llegando a detraer de las citadas cuentas a favor de estas entidades un importe total de 987.339,00 euros.

9.- Los recurrentes habían constituido las 8 sociedades PESO I a VIII y aperturado en CAJASOL 8 cuentas bancarias a las que se vinculaban las 8 pólizas de préstamo para financiar los huertos solares.

10.- Pero se constituye una prenda sobre las participaciones sociales de las 8 mercantiles ante el impago. Y se fija plazo para pago.

11.- Se incumple el pago y se ejecuta la prenda sobre las 8 sociedades y se adjudica la prenda sobre ellas ADITEL 2l 21 de abril de 2009.

12.- Se notifica a los recurrentes la adjudicación quienes dejaron de ser socios de las dichas mercantiles titulares de las plantas solares.

13.- Se reseñan las cantidades y fechas transferidas desde el 22 de abril de 2009 hasta el 16 de noviembre de 2009 de cada una de las cuentas de las sociedades PESO I a VIII S.L.

Con ello, se concluye a tenor de la prueba practicada que:

1.- Los recurrentes dispusieron a favor de empresas de su propiedad de dinero de las PESO, cuando ya no eran sus socios y propietarios de sus participaciones sociales, ni resulta que con dichas disposiciones soportaran pagos de deudas de dichas sociedades, además de hacerlo contra la voluntad de su titular.

2.- Los recurrentes incumplen los requerimientos de abstención gestora en las fechas antes indicadas, produciéndoles el consiguiente perjuicio evaluable en la suma indicada en esta resolución.

3.- Ha existido ánimo defraudatorio y lucrativo que ha presidido la ejecución de los actos ahora enjuiciados, como es el caso de la apropiación de la indemnización de AXA por el incendio de dos elevadores fotovoltaicos de dos de las plantas solares y la contratación de su instalación a otra sociedad, a la que dejaron de abonar sus servicios y suministro de materiales, que los reclama a las sociedades PESO afectadas.

Pese al extenso alegato de los recurrentes recordar que ha quedado acreditado que cuando realizan la disposición de las cuentas de las sociedades no eran titulares de las mismas y se les había notificado. No podían llevar a cabo actos de disposición, y pese a ello las hicieron.

Pero es que, además, la vía del motivo utilizado exige la cita de documentos literosuficientes que no sean contradichos por otros elementos probatorios, y no la mera referencia a la disparidad en la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR EJERCIDA POR DEXMA RESTAURACIÓN S.L, PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES I S.L, PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES II S.L., PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES III S.L., PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES IV S.L., PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES V S.L., PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES VI S.L., PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES VII S.L., PLANTA ENERGIA SOLAR OLIVARES VIII S.L.

SEXTO.- 1.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por aplicación indebida de los arts. 252 (actualmente art. 253), 250.1.6ª (actualmente art. 250.1.5ª) y 74 del CP.

La sentencia de la Audiencia Provincial condena a los también recurrentes de la siguiente manera:

"Que debemos condenar y condeno a Juan Ignacio y Pedro Jesús, como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno, DE 10 MESES DE PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del rececho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el cargo de administrador durante el tiempo de la condena, y 5 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas...".

La AP justifica la pena impuesta en el FD nº 6 señalando que:

"Se ha apreciado la existencia de continuidad delictiva, al concurrir en los hechos enjuiciados una pluralidad delictiva, unidad de propósito, infracción del mismo tipo penal, homogeneidad de técnica operativa, y desarrollo de un mismo o aproximado marco espacial o temporal, que constituyen los elementos para la aplicación del artículo 74 del Código Penal , y es que las distintas distracciones de dinero de las cuentas de las PESO I a VIII, tras la adjudicación de sus participaciones sociales a ADITEL, disponiendo de él como si fuera propio y en beneficio de sociedades de su titularidad, constituyen partes de un resultado global, realizado de forma continua.

En cuanto a la aplicación de la pena establecida para el delito continuado, debemos señalar que el art. 74.1 del Código Penal cuya aplicación se ha solicitado por las acusaciones, es perfectamente compatible con las reglas penológicas del delito agravado por aplicación del subtipo establecido en el art. 250.1 , 5ª del Código Penal , al ser las disposiciones, individualmente consideradas, inferiores a la que justifican tal agravación, debiéndose aplicar la pena establecida en la ley para este subtipo cualificado en toda su extensión y no en la mitad superior.

En este sentido se pronuncian las SSTS 1236/2002, de 27 de junio , 155/2003, de 7 de febrero , 238/2003, de 12 de febrero , 1217/2004, de 2 de noviembre , 145/2005, de 7 de febrero , 123/2006, de 9 de febrero , 700/2006, de 27 de junio , 132/2007, de 16 de febrero , y el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, que respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del artículo 250, pero sí globalmente consideradas, determinó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado". La regla prevenida en el artículo 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación de la agravación del artículo 250 cuando los delitos, aún inferiores a la cuantía señalada, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del artículo 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del artículo 249 CP . En cambio, sí operará el apartado 1 del artículo 74 junto con el artículo 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros -ahora 50.000".

Sobre la cuestión objeto de examen la sentencia señala en el FD nº 6º que:

"Se ha apreciado la existencia de continuidad delictiva, al concurrir en los hechos enjuiciados una pluralidad delictiva, unidad de propósito, infracción del mismo tipo penal, homogeneidad de técnica operativa, y desarrollo de un mismo o aproximado marco espacial o temporal, que constituyen los elementos para la aplicación del artículo 74 del Código Penal , y es que las distintas distracciones de dinero de las cuentas de las PESO I a VIII, tras la adjudicación de sus participaciones sociales a ADITEL, disponiendo de él como si fuera propio y en beneficio de sociedades de su titularidad, constituyen partes de un resultado global, realizado de forma continua.

En cuanto a la aplicación de la pena establecida para el delito continuado, debemos señalar que el art. 74.1 del Código Penal cuya aplicación se ha solicitado por las acusaciones, es perfectamente compatible con las reglas penológicas del delito agravado por aplicación del subtipo establecido en el art. 250.1 , 5ª del Código Penal , al ser las disposiciones, individualmente consideradas, inferiores a la que justifican tal agravación...

Sin embargo, tiene razón la parte recurrente ya que los hechos probados señalan que:

Las cantidades transferidas desde el 22 de abril de 2009 de cada una de las cuentas de las sociedades PESO I a VIII S.L., ascienden a las siguientes cantidades:

CUENTA TITULAR IMPORTE

NUM000 PESO I S.L. 80.379,006 €

NUM001 PESO II S.L 81.830,006 €

NUM002 PESO III S.L 82.680,006 €

NUM003 PESO IV S.L 116.170,006 €

NUM004 PESO V S.L 143.245,006 €

NUM005 PESO VI S.L 181.100,006 €

NUM006 PESO VII S.L 152.830,006 €

NUM007 PESO VIII S.L 149.105,006 €

Siendo las fechas de las solicitudes de transferencia realizadas, las siguientes:

5 de mayo de 2009 a favor de Profimsur por un total de 59.455,00 euros.

13 de mayo de 2009 a favor de Profimsur por un total de 309.300,00 euros

1 de junio de 2009 a favor de Profimsur por un total de 86.700 euros

4 de junio de 2009 a favor de Profimsur por un total de 77.300 euros

3 de julio de 2009 a favor de Profimsur por un total de 40.200 euros

21 de julio de 2009 a favor de NUEVAS ENERGIAS RENOVABLES DEL SUR S.L.A por un total de 24.000 euros

3 de agosto de 2009 a favor de Profimsur por un total de 44.570 euros

10 de agosto de 2009 a favor de Profimsur por un total de 5.930 euros

10 de agosto de 2009 a favor de Profimsur por un total de 280 euros

14 de agosto de 2009 a favor de Profimsur por un total de 70 euros

2 de septiembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 1500 euros

3 de septiembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 92.500 euros

15 de septiembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 15.150 euros

21 de septiembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 8.000 euros

2 de octubre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 44.450

4 de noviembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 24.700 euros

5 de noviembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 17.790 euros

11 de noviembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 8.000 euros

16 de noviembre de 2009 a favor de Profimsur por un total de 15.519 euros.

Hay que hacer constar que para que pueda aplicarse la agravación que se reclama por la recurrente es precisa la identificación en el factum (al referirse a motivo por error iuris) de la existencia de transferencias al día, por encima de 50.000 euros. Y esto consta de forma expresa como se ha referido y está basado en la documental que se refiere a continuación.

Y el factum señala expresamente que Las cantidades transferidas desde el 22 de abril de 2009 de cada una de las cuentas de las sociedades PESO I a VIII S.L., ascienden a las siguientes cantidades:...Siendo las fechas de las solicitudes de transferencia realizadas.... Para especificar las cantidades que exceden de 50.000 euros. No se trata de "las sumas de las cantidades ingresadas en esos días", sino de "cantidades transferidas" de forma individual.

Ello determina que no se trata de ingresos globales que suman más de 50.000 euros en un día concreto, sino que son operaciones individuales que permiten la aplicación de la agravación de importes por encima de los 50.000 euros individualmente considerados.

Sobre este tema hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que:

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013 , STS. 121/2008 de 26.2 ) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

El Tribunal de instancia no impone pena mayor a la señalada por cuanto aplica la tesis de que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado". La regla prevenida en el artículo 74.1 del CP queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración". Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación de la agravación del artículo 250 cuando los delitos, aún inferiores a la cuantía señalada, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del artículo 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artículo 250.1 y no la del artículo 249 CP . En cambio, sí operará el apartado 1 del artículo 74 junto con el artículo 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros -ahora 50.000".

Pues bien, debe recordarse, que como esta Sala ha expuesto, entre otras sentencia del Tribunal Supremo 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 , que:

"Debe recordarse que (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art. 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art. 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art. 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.5 CP ".

Por ello, lo que consta en el factum es que:

Siendo las fechas de las solicitudes de transferencia realizadas, las siguientes:

5 de mayo de 2009 a favor de Profimsur por un total de 59.455,00 euros.

13 de mayo de 2009 a favor de Profimsur por un total de 309.300,00 euros

1 de junio de 2009 a favor de Profimsur por un total de 86.700 euros

4 de junio de 2009 a favor de Profimsur por un total de 77.300 euros

Hay que hacer constar que se citan y constan en las actuaciones las transferencias individuales por encima cada una de los 50.000 euros, lo que permite aplicar la vía de la agravación de que la cuantía supere los 50.000 euros para determinar su repercusión en la pena junto con la continuidad delictiva.

Así, como señala la parte recurrente, consta al folio 1015 transferencia por importe de 86.700 euros, y al folio 1073, también a los folios 1025 y 1077 por importe de 86.700, a los folios 1038 y 1081 por importe de 86.700 euros, todos con fecha 13 de Mayo de 2009 y a los folios 1046 y 1084 por importe de 86.700 euros el día 1 de Junio de 2009.

Por ello, constan 3 transferencias efectuadas el 13 de mayo de 2009 y una efectuada el 1 de junio de 2009, por importe cada una de ellas de 86.700.-Euros.

Pero es que, de igual modo, consta a los folios 2.670 y 2.672 las mismas referencias a los "abonos-traspasos" en las fechas citadas de 13 de mayo y 1 de Junio por importe las 4 de 86.700 euros.

Con ello, como señala la recurrente, se trata de documentos literosuficientes que hacen prueba por sí mismos, y los documentos señalados con las letras a) b) c) y d) del motivo son documentos que demuestran que los acusados realizaron disposiciones fraudulentas por un importe superior a 50.000,00.-euros. Concretamente son cuatro transferencias por importe cada una de ellas de 86.700,00.- euros.

En los hechos probados solo se recoge de forma diferenciada la transferencia efectuada el 1 de junio de 2009 por importe de 86.700,00.- Euros, pero las otras tres transferencias efectuadas el 13 de mayo de 2009, se incluyen en los hechos probados en la suma total apropiada dicho día de diferentes cuentas bancarias por un total de 309.300,00.- Euros.

Dichos documentos señalados con las letras a), b), c) y d) son los justificantes de las órdenes de transferencias efectuadas por los condenados, tres de ellas en fecha 13 de mayo de 2009 y una transferencia el 1 de junio de 2009; y también el extracto bancario de la cuenta donde consta el abono de la transferencia efectuada.

No se trata tan solo de un extracto bancario global de "todas las transferencias" realizadas en un día, sino que se "individualizan" las transferencias efectuadas sin que, como se ha expuesto, tuvieran poder de disposición sobre las cuentas en el momento en que los actos de las transferencias se llevan a cabo, lo que hace aparecer la agravación del actual art. 250.1.5º y 6º al momento de los hechos.

Es por ello, por lo que se debe estimar el motivo, lo que lleva a que la pena a imponer se eleve a la de un año y nueve meses de prisión en la mínima con rebaja en un grado en el arco entre esta pena y la de tres años y seis meses de prisión y multa de cuatro meses y medio con cuota diaria de 10 euros como se fijó en la sentencia dada la solvencia de los recurrentes y tratarse de delito económico con cantidades a indemnizar que evidencian solvencia, y la responsabilidad personal subsidiaria ya fijada en caso de impago. Y se mantiene el resto de penas accesorias fijadas, las costas y la responsabilidad civil determinada.

Con respecto a la posibilidad de la suspensión de la ejecución de la pena que en su caso de plantee entender que se debe supeditar al pago de la responsabilidad civil que se ha fijado en la sentencia en base al art. 80.2.3º CP que señala que 2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

...3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

No puede pretenderse que en casos como el presente después del tiempo transcurrido se pretenda el beneficio de la suspensión si no va anudado al pago de la responsabilidad civil fijada en sentencia para reponer al perjudicado en el perjuicio sufrido, tal y como ya dijo esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 41/2024 de 17 Ene. 2024, Rec. 6358/2021, donde se puntualiza que:

" Por otro lado, dado que la pena impuesta no es superior a los dos años de prisión y el tribunal sentenciador podría acudir, si así lo estima, a la vía de los arts. 80 y ss CP en cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de la ejecución de la pena, sí que debe considerarse en este caso, dado el perjuicio causado y cuantificado, que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 80.2.3º CP en cuanto a la exigencia del pago de las responsabilidades civiles, y llevarlo a cabo en breve plazo, para supeditarlo a la fijación de la posible suspensión de la ejecución de la pena, dado el retraso grave que se ha producido ya en el impago, y, por lo tanto, sin mayores dilaciones en el cumplimiento de su responsabilidad civil y pago a los perjudicados, asociado a, en su caso, el marco de la suspensión de la ejecución de la pena. Aspecto y medida aplicable a ambos condenados que lo son, también, en materia de responsabilidad civil con cuotas aplicadas a cada uno entre ellos, aunque con solidaridad ante el acreedor".

Con ello, debe existir el pago de la responsabilidad civil en el plazo que fije el tribunal para garantizar, en su caso, la cobertura de la suspensión de la ejecución de la pena.

El motivo se estima.

SÉPTIMO.- 2.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Se estima el motivo por la estimación del anterior.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso del primer recurrente las costas se imponen a los recurrentes, pero no así del segundo recurrente al que se estima el recurso.