Sentencia Penal 458/2025 ...o del 2025

Última revisión
12/06/2025

Sentencia Penal 458/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6569/2022 de 21 de mayo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 21 de Mayo de 2025

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

Nº de sentencia: 458/2025

Núm. Cendoj: 28079120012025100482

Núm. Ecli: ES:TS:2025:2341

Núm. Roj: STS 2341:2025

Resumen:
ABUSOS SEXUALES. Se declara la nulidad del juicio porque se denegó la declaración del testigo menor de edad en juicio, a pesar de que había declarado a través de prueba preconstituida, porque para denegar su comparecencia no se tuvo en cuenta el posible riesgo de victimización secundaria, acreditado por informe médico o por otra clase de prueba.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 458/2025

Fecha de sentencia: 21/05/2025

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 6569/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/04/2025

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Procedencia: TSJ Castilla y León

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

Transcrito por: MCH

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 6569/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 458/2025

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 21 de mayo de 2025.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 6569/2022 interpuesto por don Teofilo, representado por el procurador don Raúl VELASCO BERNAL bajo la dirección letrada de don David Ramiro SALCEDO SÁNCHEZ, contra la sentencia nº 61/2022 de fecha 20/07/2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el Rollo de Apelación Penal nº 30/2022, que estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia nº 28/2022, dictada el día 14 de febrero de 2022 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, Procedimiento sumario ordinario nº 39/2020, en la que se le condenó por un delito continuado de abuso sexual a menor. Han sido partes recurridas: don Rita, representada por don Santiago MONTEJANO ARGAÑA, bajo la dirección letrada de doña Mónica FERNÁNDEZ DE LEÓN y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Antecedentes

1. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Medina del Campo incoó Diligencias Previas nº 510/2019 por un presunto delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años contra Teofilo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid. Incoado el Procedimiento sumario ordinario nº 39/2020 con fecha 14/02/2022 dictó sentencia nº 28/2022 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I) Teofilo [en adelante, Teofilo] nació el NUM000 de 1999 y no tiene antecedentes penales.

Rita [en adelante, Rita], nacida el NUM001 de 2007, en el año 2019 residía con sus padres en DIRECCION000, una pedanía de DIRECCION001, localidad de la que se encuentra a unos 7 kilómetros de distancia.

En el mes de junio de 2019 la madre de Rita, Berta, comenzó a trabajar en un bar de DIRECCION001 y cuando coincidía que el padre estaba trabajando, la madre llevaba a Rita a DIRECCION001, donde ésta se quedaba con sus amigas paseando o en parques de la localidad, al igual que los días que la madre iba a hacer compras a DIRECCION001.

A través de estas amigas, Rita conoció a un grupo de jóvenes con edades comprendidas entre los doce y los diecinueve años, siendo ésta la primera vez que Rita comenzó a salir con una pandilla. En ese grupo el mayor era Teofilo, que tenía 19 años, y las más pequeñas, Rita y su amiga Flora, que tenían once años, extremo que era conocido por todos los integrantes del grupo, incluido Teofilo.

II) A mediados de junio de 2019, Teofilo le dijo Rita que quería salir con ella, aceptando ésta su propuesta iniciando una relación que duró aproximadamente un mes y en la que Rita y Teofilo se -veían solo cuando la madre de Rita la llevaba a DIRECCION001.

No ha resultado acreditado que cuando Teofilo y Rita se encontraban en espacios exteriores, en compañía de otros miembros del grupo de amigos, Teofilo tocara a Rita en el pecho o los genitales, limitándose Teofilo, cuando se encontraban o se despedían, a dar a Rita un beso ligero en los labios.

III) En fecha que no ha sido concretada, dos o tres semanas después de iniciar su relación, a mediados del mes de Junio, Teofilo propuso a Rita acudir a su domicilio [sito en la DIRECCION002 de DIRECCION001] para ver una película, a lo que Rita accedió y, encontrándose los dos en la habitación de Teofilo, sentados en la cama frente al televisor, Teofilo tocó a Rita en el pecho, tocándole también en la zona del abdomen, intentando. Teofilo meter la mano por dentro del pantalón de Rita y ésta le dijo que no, siguiera, retirándole la mano, diciéndole Rita seguidamente que se quería ir, abandonando los dos seguidamente la vivienda.

IV) De igual forma, a mediados del mes de julio, en fecha que no ha sido concretada, Rita y Teofilo acudieron al domicilio de éste, sentándose en la cama de la habitación de Teofilo, quien comenzó a besar a Rita y a levantarle la camiseta, diciéndole Rita que no quería hacer nada aunque Teofilo insistió y finalmente Rita accedió y Teofilo quitó a Rita la camiseta y ella se quitó el pantalón y la ropa interior, tumbándose Teofilo en la cama indicando a Rita que se sentara a horcajadas encima de él, cogiendo Teofilo su pene con la mano y dirigiéndolo a la vulva de Rita, a la que dijo que en esa posición, subiera-y bajara las caderas, llegando a introducir parcialmente el pene en la parte inicial de la vagina, no siendo una penetración profunda, sin llegar a desgarrar el himen y Sin que Rita Sangrara. Rita le dijo que parara, levantándose y vistiéndose, saliendo Teofilo al cuarto de baño: Rita esperó a que Teofilo volviera a la habitación, diciéndole éste que se quedara con él, haciendo ver. que quería continuar manteniendo relaciones sexuales, aunque Rita le dijo que no y se marchó.

A finales del mes de julio Rita le dijo a Teofilo que no quería continuar la relación aunque éste insistió para que volvieran y Rita inicialmente cedió, al día siguiente ya le dijo que no quería continuar, finalizando su relación entonces.

V) En el verano de 2019, desde que Rita comenzó a ir a DIRECCION001 con su madre, sus padres, y su tía materna Natalia- comenzaron a notar que Rita estaba más triste y apagada, que en ocasiones no comía y si le preguntaban le pasaba algo decía que la dejaran, en paz, que no le pasaba nada. Como esta actitud de Rita permanecía, sus padres y su tía se reunieron con Rita el 13 de agosto para intentar que les contara qué le estaba sucediendo, contándoles finalmente Rita que el día 24 de julio un varón de 19 años al que, conocía de vista, le había ofrecido una botella de agua y como ella tenía sed bebió, notándose seguidamente mareada y con sueño, despertando desnuda y con su ropa en el suelo, en un domicilio desconocido, sin decir más a sus familiares. Los padres. de Rita, a la vista de lo que ésta les contó, decidieron llevarla al DIRECCION003 de Valladolid, donde fue examinada por la pediatra Dra. Marí Jose, el ginecólogo Dr. Maximiliano y la Médico Forense. En la exploración se observó, que los genitales externos eran normales, la vulva y los labios mayores no presentaban lesiones, el himen estaba íntegro y no se observaron laceraciones ni escarificaciones en la región perianal, sin que tampoco se observaran lesiones a nivel de la región genital. Atendiendo al tiempo transcurrido entre la fecha en la que ocurrieron los hechos según el relato que hizo Rita y la exploración, no se consideró la toma de muestras biológicas.

A la vista de que Rita no les facilitaba datos del sujeto que según su relato le había dado la botella de agua y de que los médicos les dijeron que no habían apreciado en Rita signos de que la hubieran violado, los padres decidieron no presentar denuncia por estos hechos y esperar a ver si Rita les contaba algo más.

VI) El día 7 de septiembre de 2019, alrededor de las 20 horas, Rita se encontraba en el DIRECCION004 de la localidad. de DIRECCION005 (Valladolid) en la que tienen su residencia sus abuelos y su tía Natalia. Rita estaba llorando y fue, observada por una vecina, Ana María, quien al ver que una niña estaba en esas circunstancias se acercó a ella a ver qué le pasaba. Rita lloraba de forma continua y le dijo a Ana María que la habían violado, que había estado en las fiestas de DIRECCION001 y que un chico la había llevado o a su casa o a una peña y que la había tocado y ella no quería. A la vista de lo que Rita le contaba, Ana María la acompañó a casa de sus abuelos (sin que dijera nada a éstos por expresa petición de Rita) y seguidamente acudieron al Cuartel de la Guardia Civil, donde contactaron a las 21'50 horas con los integrantes de la patrulla que entraban de servicio. Los agentes preguntaron a Rita qué había ocurrido y ésta les narró que unos días antes estuvo en un parque de DIRECCION001 con unos amigos y que lo siguiente que recordaba era despertar desnuda en una casa que no conocía, que cuando despertó no había nadie en la casa y se marchó. Los agentes vieron que Rita estaba bastante nerviosa, alterada y llorando y con signos de haber consumido alcohol, interrogándola sobre este extremo la agente femenina, contestándole Rita que efectivamente había bebido alcohol "para olvidar todo", aunque no les dijo ni lo que había bebido ni con quien. Los agentes avisaron a la madre de Rita y ésta a su hermana, que recogió a Rita en el Cuartel y la llevó al Hospital de DIRECCION001. En el trayecto hasta el hospital Natalia intentó que su sobrina le explicara algo más de lo ocurrido, pero Rita se limitaba a decir que la habían violado, sin concretar la identidad del autor.

En el Hospital de DIRECCION001 Rita fue atendida a las 0'15 horas del día 8 de septiembre por la pediatra Dra. Estela, el ginecólogo Dr. Jeronimo y una Médico Forense a los que Rita refirió que el día 2 de septiembre anterior había estado con unos amigos en DIRECCION001, que un chico de unos 19 años la convenció para ir con él a su domicilio y luego no recordaba qué había ocurrido ya que al parecer había, perdido el conocimiento, recordando únicamente que se había despertado desnuda en esa casa, en la que ya no había nadie. En la exploración Los facultativos no apreciaron lesiones cutáneas, siendo una exploración ginecológica dentro de la normalidad con himen sin lesiones, sin que se tomaran muestras ante la ausencia de lesiones y el tiempo transcurrido.

VII) Berta, la madre de Rita, al día siguiente de estos hechos habló con un agente de la Policía Nacional destinado en la Policía Judicial de la comisaría de DIRECCION001 con carnet profesional NUM002, con quien mantenían una relación amistosa ya que él también, era vecino de DIRECCION000 y padre de un chico de la edad de Rita con la que había ido al colegio y al parque. El agente, cuando Berta le contó lo sucedido en DIRECCION005 y el resultado de la asistencia prestada a Rita en el hospital de DIRECCION001, le dijo que Rita podía haber sido víctima de una agresión sexual y que deberían presentar una denuncia.

Siguiendo estas indicaciones, el. día 11 de septiembre de 2019, a las 15'30 horas, compareció en la comisaría de DIRECCION001 Berta, presentando denuncia siguiendo el relato que Rita había hecho hasta ese momento de que -en dos ocasiones le habían suministrado una bebida que le hizo perder el sentido y había despertado sola y desnuda en un domicilio de DIRECCION001.

El mismo día acudió Rita a las dependencias policiales, procediéndose a su exploración por la agente NUM003 que actuó como instructora y en presencia de Berta. En esta exploración Rita ya contó lo que en realidad había sucedido, identificando a Teofilo como él individuo con el que había comenzado a salir a mediados del mes de junio y con el que mantuvo una relación durante aproximadamente y con quien sucedieron los hechos narrados en apartados III) y IV) anteriores, así como otros sucedidos fuera del domicilio de Teofilo y que no han resultado acreditados en esta causa.

VIII) Teofilo fue adoptado cuando contaba con seis años de edad, hasta ese momento alternó periodos de convivencia con su madre biológica y la pareja de ésta y estancias en un centro, falleciendo durante el periodo de acogimiento preadoptivo el padre, por lo que finalmente fue adoptado por su madre con la que ha convivido en unión de una hija biológica de ésta que tenía diez años más que Teofilo. Ha sido diagnosticado a los diez años de DIRECCION006 ( DIRECCION006) y no tiene patologías ni enfermedad mental, ni alterada su capacidad intelectual que se encuentra en el rango de la de los demás individuos de su edad, presentando una cierta inmadurez y déficit en la valoración de las consecuencias de sus actos.

IX) El día 13 de diciembre de 2021 se ingresó en la cuenta de este tribunal la cantidad. de 5.000 euros para su entrega a Rita."

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Teofilo como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, con la concurrencia de 'las circunstancias. modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 183 quater del Código Penal y de la atenuante -de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, e INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad POR TIEMPO DE OCHO AÑOS, así como la pena accesoria de PROHIBICIÓN PE APROXIMACIÓN A Rita, A SU DOMICILIO, CENTRO DE ESTUDIOS O DE TRABAJO A DISTANCIA INFERIOR A 250 METROS, Y DE COMUNICACIÓN CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, INCLUIDOS LOS TELEMÁTICOS Y TELEFÓNICOS DURANTE .UN PERIODO DE OCHO AÑOS (que se liquidará tomando como fecha de inicio el 13 de septiembre de 2019), que se 'cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad que se impone en la presente resolución, 'imponiendo además la MEDIDA DE LIBERTAD' VIGILADA CON UNA DURACIÓN DE SEIS AÑOS, a cumplir una vez que finalice la pena privativa de libertad, y que deberá incluir necesariamente la realización de un programa formativo en materia de educación sexual y la prohibición de . comunicación y aproximación a Rita en los términos antes concretados, conforme a lo establecido en el artículo 106.1.e, f y j del Código Penal, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, Teofilo deberá indemnizar a Rita en la cantidad de 5.000 euros, a cuyo pago se destinará la cantidad 'consignada en la presente causa.

Notifíquese la presente Sentencia,: de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma_ cabe RECURSO DE APELACIÓN ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los art. 790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros -correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Teofilo interpuso recurso de apelación ante la la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, formándose el Rollo de Apelación nº 30/2022. En fecha 20/07/2022 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Teofilo, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador Sr. Velasco Bernal y asistido del Letrado Sr. Salcedo Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, de fecha 14 de febrero de 2.022, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR formulada por Dña. Berta, que interviene en interés de su hija menor de edad Rita, representada por la Procuradora Sra. de Andrés Baruque Vallejo Román y asistida de la Letrada Sra. Fernández de León" DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA MISMA, salvo por lo que se refiere a la pena de prisión a imponer al acusado que queda reducida a DOS AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, manteniendo todos y cada uno del resto de pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas en esta segunda instancia, declarándolas de oficio.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la, Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

4. Notificada la sentencia, la representación procesal de Teofilo anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Teofilo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción del art. 229 y 230 LOPJ, infracción del art. 24.2 y 120 C.E., infracción de los principios de oralidad e inmediación exigibles en todo proceso penal.

2. Por infracción del art. 449 ter LECrim. Declaración de la víctima como prueba preconstituida que no cumplió con todas las garantías de la práctica de la prueba en el juicio oral.

3. Por infracción del art. 183.3 CP error en la apreciación de la prueba por ser contrarios los hechos probados a la documentación pericial médica obrante en autos. Infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Indebidamente aplicada la declaración de la víctima como única prueba que destruye la presunción de inocencia.

4. Por infracción del art. 183.1 y 74 CP. Los hechos probados no recogen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que se condena al recurrente.

5. Por infracción del art. 183 quater vigente en el momento de los hechos y el art. 183 quater que se modifica por la disposición final 6.20 de la L.O. 8/2021, de 4 de junio, más beneficiosa para el reo.

6. Infracción de los arts. 2.2, 72 y art. 66 del CP y del art. 181 en relación con el 178 según la nueva redacción de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, procede, en todo caso, la reducción de la condena.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 13/02/2023, solicitó la inadmisión del recurso e interesó su desestimación. Tanto la parte recurrente como la recurrida presentaron escritos de alegaciones a la aplicación de la LO 10/2022. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29/04/2025 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Fundamentos

1. Se ha recurrido ante este tribunal de casación la sentencia número 61/2021, de 20 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Teofilo. En la sentencia de primera instancia, número 28/2022, de 14 de febrero de 2022, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, se condenó al antes citado por la comisión de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años y en la sentencia de apelación se redujo la pena impuesta a 2 años y 6 meses de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución dictada por el tribunal de enjuiciamiento.

El recurso de casación se estructura en seis motivos y daremos contestación al segundo de los motivos porque su estimación hace innecesario entrar en el conocimiento de los restantes.

2. El gravamen que se denuncia en este motivo viene referido a la negativa del tribunal a que la menor, que había declarado durante la instrucción con el carácter de prueba preconstituida y con las formalidades del artículo 449 ter de la LECrim, declarara en el juicio. Entiende la defensa que se ha lesionado el principio de igualdad de armas y el derecho de defensa porque cuando la menor prestó declaración no se conocía el resultado de las pericias médicas realizadas ni tampoco el contenido de otras diligencias previas relacionadas con el presente procedimiento y era imprescindible interrogar a la menor sobre esos extremos, privándose a la defensa de ese derecho. Esos informes, se argumenta, "resultan una prueba esencial en el presente proceso sobre cuyo contenido no se pudo preguntar, ni indagar por esta defensa. Apuntar que dichos informes recogen datos tan importantes para la causa como el himen intacto de la acusadora, la inexistencia de lesiones genitales o anales y la conclusión médica sobre la inexistencia de evidencias físicas de abusos o, incluso, de relaciones sexuales inconsentidas" Se añade que, a diferencia de la defensa, de esa información tuvo conocimiento antes de la práctica de la prueba tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal de forma que las acusaciones pudieron hacer preguntas conducentes a aclarar lo que sucedió buscando la coherencia con las conclusiones de los médicos forenses, mientras que la defensa no pudo poner de relieve las contradicciones existentes entre la declaración de la menor y dichos informes. Las acusaciones, al momento de realizar la prueba, conocían extremos importantísimos que desconocía la defensa y en esa situación la práctica de la prueba preconstituida conculcó de modo flagrante la necesaria igualdad de armas y el derecho a un proceso con todas las garantías.

3. Hemos tenido a la vista el auto de 16/11/2021, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid sobre admisión de pruebas, en el que se denegó la petición de la defensa relativa a que la menor compareciera al juicio oral para prestar testimonio y el tribunal justificó su denegación porque la defensa había tenido acceso a las actuaciones y podía haber conocido la versión inicial de la menor y lo narrado por la madre de ésta a cerca de la exploración médica de la joven y su atención por dos centros sanitarios diferentes, pudiendo haber interrogado a la menor a través de la juez sobre estos extremos sin que llegara a formular pregunta alguna.

La misma petición se formuló al inicio como cuestión previa y el tribunal de enjuiciamiento la rechazó de nuevo considerando que tanto la normativa internacional como la interna amparan la denegación de la comparecencia personal de la víctima, como medida de protección.

Por su parte, en la sentencia de apelación, ante la reiteración de la queja, se expone que se procedió correctamente de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria en aquel momento y que luego ha sido objeto de regulación legal en la modificación introducida por la Ley Orgánica 8/2021, de Protección a la infancia y adolescencia frente a la violencia, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se señala también que no hubo indefensión material ya que el hecho de que la defensa no pudiera interrogar a la testigo sobre determinados datos objetivos que se derivaban de los informes médicos no es cuestión que pueda elevarse a categoría como elemento determinante de nulidad, dado que los datos en cuestión son objetivos o técnicos, válidos en sí mismos con independencia de que se pueda o no interrogar a la víctima sobre ellos, añadiéndose que esos datos fueron puestos de manifiesto por la acusación y el Ministerio Fiscal y la defensa los conoció y pudo preguntar sobre ellos.

4. El motivo debe ser estimado. Existe controversia acerca de si los menores que tienen que deponer como testigos en delitos como el que aquí se ha enjuiciado deben comparecer en el juicio o si basta con que presenten declaración ante el juez de instrucción con el carácter y formalidades de la prueba preconstituida conforme a las previsiones del artículo 449 ter de la LECrim. Para resolver la cuestión se enfrentan dos derechos de singular relevancia. De un lado, el derecho de defensa, central en el proceso penal, dado que el derecho a la presunción de inocencia exige que todas las pruebas que sirvan de soporte a la condena se practiquen ante el tribunal que deba valorarlas y dictar sentencia. La inmediación es capital para la valoración de la prueba y la preconstitución de prueba, mediante su realización ante el órgano de instrucción, por más que se documente mediante una grabación en vídeo, supone una excepción a ese principio. Además y según hemos argumentado en la STS 579/2019, de 26 de noviembre, la contradicción de la fase de instrucción es limitada y no equivale a la del juicio oral, porque en éste se conocen la totalidad de las diligencias de investigación, lo que no puede acontecer en la fase de instrucción, tal y como ocurrió en este caso, en que se había dado traslado de los informes periciales a las acusaciones y no a las defensas antes de la práctica de la declaración de la víctima. Por otra parte, una de las vías procesales más frecuentes, tanto para la acusación como para la defensa es interrogar a acusados y testigos para evaluar las posibles contradicciones y cambios de criterio o versión, lo que puede resultar determinante para la valoración de la fiabilidad y credibilidad de las distintas declaraciones, con las consecuencias que se deriven para la valoración de la prueba. Por lo tanto, no ofrece duda que la incomparecencia de un testigo de cargo al acto del juicio constituye objetivamente una limitación del derecho de defensa que tiene especial relevancia cuando el testigo es la única prueba de cargo o la prueba fundamental como suele acontecer con mucha frecuencia en las causas en que se enjuician delitos contra la libertad sexual.

En el otro polo se sitúa el sufrimiento de la víctima que puede derivarse de la comparecencia a juicio, reviviendo el dolor causado por el delito. Esta situación, que puede afectar a cualquier clase de víctima, es de singular relevancia cuando quien debe comparecer a juicio es un menor. Los instrumentos internacionales ratificados por España señalan que el interés superior del niño y de la niña debe ser considerado prioritariamente. En efecto, la protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990, A ello también se refieren no sólo la Convención citada sino las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño así como el artículo 3 del Tratado de Lisboa.

Por esa razón se modificó la LECrim para imponer que la declaración de los menores en determinada clase de delito como los cometidos contra la libertad sexual se lleve a efecto como prueba anticipada.

Ahora bien, ni en la anterior redacción de la LECrim ni en la actual se veda la posibilidad de que prestado el testimonio como prueba anticipada no deba comparecer el menor a juicio. Puede ocurrir que desde que el menor prestó declaración ante el juez de instrucción haya transcurrido mucho tiempo y ese menor el día del juicio sea mayor de edad o esté próximo a la mayoría. También puede ocurrir que no exista riesgo de victimización alguno por las circunstancias del caso o incluso por la propia personalidad de la víctima. También las condiciones de la declaración son diferentes en función de la edad del menor, ya que no es igual la declaración de un niño de corta edad que un adolescente. Dada la diversidad de situaciones y a fin de ponderar la protección del menor con el derecho de defensa, venimos declarando que debe ser el tribunal el que determine si la comparecencia a juicio del menor es necesaria valorando fundamentalmente el riesgo de victimización secundaria. No se precisa una prueba plena de la existencia del riesgo sino un principio de prueba suficiente que vendrá determinado generalmente por un informe médico o de naturaleza similar en el que es constante la existencia de ese riesgo.

En la sentencia antes citada hemos declarado que "siendo cierto que se debe cuidar no revictimizar a los menores, no es menos cierto que no puede existir un permanente derecho de no comparecer en el plenario cuando su interrogatorio ha sido propuesto por la defensa, ya que ese derecho de no comparecer existe y puede aplicarse cuando se acredite la afectación a los menores, pero este extremo no puede presumirse, sino que debe venir amparado, o bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permita objetivar y avalar la existencia del perjuicio del menor de declarar en el plenario, por lo que no existe una especie de "presunción de victimización secundaria", sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda "ponderar" y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida. No existiendo el informe técnico, o bien circunstancias a ponderar y motivar por el Tribunal que avalen esa "razón de no comparecer física" del menor que aconseje la no comparecencia, y habiéndose interesado por la defensa la comparecencia de la menor como prueba, y no existiendo motivación adecuada del Tribunal, o bien el auto de admisión de pruebas, o bien en cualquier otro momento posterior, avalando la no comparecencia y la elevación al plenario de la prueba preconstituida, la consecuencia no puede ser otra que la de la nulidad del juicio".

En este caso ni se aportó principio de prueba alguno sobre un posible riesgo de victimización y ni siquiera se valoró la propia existencia de ese riesgo, denegándose la comparecencia del menor en el juicio por considerar que la prueba constituida era suficiente para conocer el testimonio del menor, conforme a las normas nacionales e internacionales de aplicación. Pero no compartimos ese criterio por las razones que acabamos de exponer, lo que determina la estimación del recurso, con la consecuencia de anulación del juicio, acordando una nueva celebración con un tribunal diferente.

5. Estimándose el recurso deben declararse de oficio las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Teofilo contra la sentencia número 61/2022, de 20 de julio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León por delito de abusos sexuales, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 6569/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Concepción Sáez Rodríguez

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