Sentencia Penal 32/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5772/2023 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- Como segundo motivo de recurso alega la Agencia Estatal de Administración Tributaria, como recurrente, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 CE, en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse efectuado una valoración irracional de las pruebas practicadas.

1. Formulado este motivo en segundo lugar, por razones metodológicas comenzaremos por su análisis, en la medida que se nos está pidiendo con él que se anule la sentencia de instancia y se ordene la retroacción de las actuaciones al momento que la dictó la Audiencia Provincial para que valore la prueba de cargo aportada por la AEAT en los términos que propone la propia recurrente, por cuanto que, de ser estimado, cerraría el paso para el examen del primero de los motivos, por pura infracción de ley, que, como es sabido y diremos después, requiere partir de unos hechos probados y es ajeno a cualquier cuestión probatoria que entrañe un alteración de los mismos.

Siendo esto así, y avanzando que el motivo no será estimado, una primera reflexión que cabría hacerse es si, porque no haya acuerdo con el proceso de valoración de la prueba efectuado por el tribunal sentenciador, la parte que así lo estime debiera elevar a la categoría de irracional lo que es una mera discrepancia valorativa, para, desde ahí, forzar un motivo de casación, cuando quizás tendría que plantearse quien esto alega, si lo irracional es su subjetivo e interesado planteamiento, como parte, frente al imparcial y objetivo criterio del tribunal que dicta sentencia, y no olvidar que, por el asimétrico tratamiento que tiene un recurso devolutivo, frente a la doble oportunidad que tiene quien resulte condenado en la instancia a la revisión de su condena por un tribunal superior, no cuenta con igual oportunidad quien acuse, de cuestionar la absolución de aquél que no haya conseguido su condena ante el tribunal que lo enjuició, como en este caso pretende la recurrente.

En todo caso, consideramos que el motivo, en realidad, desborda su objeto y contenido, por más que se empleen conceptos como irrazonable, arbitrario, o se invoque el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuyo manejo se ha de ser prudente, porque no siempre se diferencian con claridad de aquellos casos en que se discrepa de la posición del tribunal de enjuiciamiento, ante el que se ha practicado toda la prueba, que es a quien corresponde valorarla y cuyo criterio ha de ser respetado, incluso, aunque se pueda defender que la alternativa que plantea quien recurre sea asumible.

2. Por lo demás, cuando en la impugnación de sentencias absolutorias se trata de cuestiones relacionadas con aspectos probatorios, conviene recordar la doctrina de la Sala, que tomamos de la STS 191/2021, de 3 de marzo de 2021, en la que, con mención a la STS 485/2016, de 7 de junio de 2016, y referido a la configuración del derecho a la tutela judicial efectiva, nos pronunciábamos en los siguientes términos:

"En primer lugar delimitándolo desde un punto de vista negativo. Es decir, de lo que no garantiza ese derecho.

Así es constante la advertencia de que la exigencia de la motivación en Derecho de la resolución judicial no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( SSTC 56/2013; 99/2015).

Si bien el desacierto puede implicar, en su caso, que afecte a otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2).

Desde una perspectiva positiva el derecho a la tutela, en su aspecto de derecho a una resolución motivada en derecho, exige:

a) Que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente. 99/2015 de 25 de mayo.

b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 213/2003, de 1 de diciembre, FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015; 215/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 215).

c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014 de 7 de abril 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero) de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo; 119/2003, de 16 junio (RTC 2003, 119) 75/2005, de 4 abril (RTC 2005, 75) y 60/2008, de 26 mayo (RTC 2008, 60).

Desde la perspectiva de la actividad probatoria, el contenido de este derecho constitucional no implica que su invocación abra el camino, como si la casación, al igual que el amparo constitucional, fueran una nueva instancia, para proceder a un nuevo juicio sobre los hechos y a una nueva valoración de la prueba que sustituya la ya realizada por los órganos judiciales ( SSTC 31/1981, de 28 de julio 55/1982, de 26 de julio, 164/1998, de 14 de julio, 174/1985, de 17 de diciembre, 136/1999, de 20 de julio y 40/2000, de 14 de febrero, así como AATC 30/1981, de 11 de marzo, 125/1982, de 24 de marzo, 294/1983, de 15 de junio, 436/1984, de 11 de julio, 484/1984, de 26 de julio, y 345/1991, de 15 de noviembre).

Exige eso sí, el acceso al medio de prueba. Porque la temática probatoria, aunque esté garantizada por un específico derecho, no deja de estar afectada ni protegida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 50/1988 [RTC 1988\50], 357/1993 [RTC 1993\357], 246/1994 [RTC 1994\246] y 110/1995 [RTC 1995\110], 189/1996 de 25 de noviembre).

E implícitamente en tal aspecto exige también la valoración, sin arbitraria prescindencia, de la prueba practicada.

Y, por otra parte, obliga a dilucidar si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Aspecto en el que cabe dar por reproducir el canon que expusimos en relación a la motivación en Derecho. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano ajeno al de esta garantía constitucional ( STC 207/2001 de 22 de octubre).

Ahora bien, cuando de sentencias absolutorias se trata, ese control de la valoración, si no se da aquel componente de arbitrariedad, no puede amparar el reclamo de que se apadrinen conclusiones de valoración como fundamento de una condena pretendida pero no recaída, pretensión que se asemeja más a la denuncia de vulneración de una inaceptable presunción de inocencia invertida.

Y es que no existe el derecho a la condena, como sí existe el derecho de libertad que implica la absolución, cuando el resultado probatorio lleva al espacio de la duda, incluso siendo razonable la conclusión pretendida por la parte que insta la condena".

3. A partir de las anteriores consideraciones, el Ministerio Fiscal sintetiza con extraordinario acierto las razones para desestimar el motivo, cuando mantiene que la sentencia combatida ha cumplido con el deber de motivación, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, "examina las declaraciones de los acusados en el acto del juicio oral y en fase de instrucción, las documentales que pormenorizadamente detalla en el Fundamento Tercero, las testificales-periciales de los actuarios de la Unidad de Delito Fiscal de la AET que depusieron en calidad de testigos en el acto del juicio oral por haber examinado los documentos obrantes en la causa y no poder ser apreciada su condición de peritos al no acusar el Abogado del Estado, única acusación en la causa, de delito fiscal. La sentencia contiene los elementos suficientes para conocer las bases fácticas, jurídicas y lógicas del pronunciamiento absolutorio que realiza, sin que se aprecie déficit alguno en la valoración de la prueba ni en la motivación desarrollada para el dictado de una resolución absolutoria", y, por ello, coincidimos también con la conclusión con la que termina la defensa del recurrido, Evelio, su oposición al motivo, cuando considera que "en ningún momento puede ser tachado de irracional o arbitrario el razonamiento jurídico utilizado en la Sentencia para fundamentar la absolución, cuando en el mismo encontramos un análisis minucioso y confrontado con la prueba, tanto de la prueba testifical como documental".

Y una consideración más, si, en términos de valoración de la prueba, para que prospere un motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, es preciso que se considere irracional y arbitraria, tratándose, como se trata en el caso, de un pronunciamiento absolutorio, y no existiendo un derecho a la condena, los criterios para poder hablar de arbitrariedad han de ser más exigentes.

3. En el desarrollo del motivo se considera que la valoración de la prueba es irracional y arbitraria porque la sentencia de instancia no da por acreditados determinados hechos denunciados al no poder acceder a la documentación completa del expediente electrónico, y para ello se basa en el pasaje del fundamento de derecho tercero de la propia sentencia, que dice como sigue:

"Es de notar al respecto que si bien por la acusación particular se propuso como prueba, siendo admitido, la documentación obrante en el expediente de la A.E.A.T. en formato CD al folio 362 sin embargo resulta que tal documentación conforme al proveído de fecha 4 de marzo de 2021 que recabó nuevo CD o nueva contraseña, al folio 1067º, se limita a la obrante en los folios 1078º a 1232º y sin que entre ello figure soporte de escrituras pública o contratos relativos a bienes y operaciones relacionados con los informes levantados y tampoco obra el archivo referente a la apertura de caja de seguridad, mediando diligencia de constancia de fecha 23 de marzo de 2021 en el sentido de que por la Letrada de la Administración de Justicia se ha recibido por la documentación de la delegación Espacial de Madrid de la dependencia informática de la Agencia Tributaria en formato papel dado que no ha sido posible abrir CD en los ordenadores de este Juzgado; lo cierto es que tal como resulta de los folios antes dichos no ha mediado acceso a los mismos a salvo los obrantes, principalmente informes y evaluaciones por derivaciones de responsabilidad patrimonial pero de las que falta su apoyo operacional y quedando sustraído el examen del mismo y por tanto su oportuna valoración".

3.1. Incide la recurrente en que el CD obrante al folio 362, aportado con la denuncia inicial, contenía el expediente electrónico completo de la investigación realizada por la A.E.A.T. con las pruebas de cargo, y se refiere a un segundo CD, dando cumplimiento a un proveído de 20 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción, obrante al folio 702, presentado el 12 de febrero de 2016, conteniendo nueva prueba de cargo, consistente en diligencia de apertura de caja de seguridad y acuerdos de declaración de responsabilidad tributaria.

Reconoce que con fecha 23 de marzo de 2021 se vuelve a presentar la misma documentación aportada el 12 de febrero de 2016, entre cuya información figuraba como documento nº 9 "diligencia de apertura de caja de seguridad", y alega que desde ese momento ni las partes ni el Ministerio Fiscal realizaron alegación alguna sobre la imposibilidad de acceder al contenido de alguno de los CDs, para, a continuación, convencer de que todos ellos tuvieron acceso a toda la información documental, lo que consideramos indiferente, porque, aunque así fuera, lo cierto es que, por no haber sido posible el acceso al expediente electrónico, el Instructor se encargó de solicitar la documentación en papel, que fue incorporada en la forma incompleta de la que se deja constancia en la sentencia, y es en esto donde ha ponerse la atención y no desviarla a los CDs.

3.2. A la vista de la anterior secuencia, no cabe que prospere el motivo por varias razones.

3.2.1. En primer lugar, nos referiremos a los documentos hallados en la caja fuerte, que, como explica la sentencia recurrida en el último párrafo de su fundamento tercero, carecen de relevancia incriminatoria, y no porque falten materialmente los mismos, sino porque "es que en todo caso lo referido por los testigos lleva a que las anotaciones referidas por su generalidad son insuficientes e inconcretas para fundar un indicio cualesquiera sobre participación en las operaciones en que se fija el vaciamiento patrimonial y sin perjuicio de lo que se expondrá en cuanto al principio acusatorio".

Como puede apreciarse, el tribunal sentenciador hace una valoración de la prueba practicada, entre la que se encuentra el testimonio de los funcionarios que realizaron el expediente, y tuvieron que manejar la documentación que se encontraba en poder de la Agencia Tributaria, que es por lo que, entre otras cosas, hacíamos nuestras las consideraciones que exponía el M.F. en oposición al motivo cuando se refería a esos testimonios.

3.2.2. Además, en el propio motivo, la recurrente nos dice que "como es de ver en la grabación del propio juicio oral, el curso del debate se desarrolló sobre la base de los informes de la AEAT, con constante referencia a la documentación de soporte cuya existencia la Ilma. Sección Quinta de la Audiencia Provincial ahora niega, así las escrituras, públicas, requerimientos de información, contratos, etc... fueron objeto de un intenso debate entre las partes, sin, insistimos, mención alguna a su falta de aportación real en la causa y sin advertencias sobre eventuales nulidades por la imposibilidad de acceso a los CDs existentes en la causa".

Habiendo sido esto así, por más que en la sentencia de instancia el tribunal sentenciador admita que no pudo acceder al apoyo operacional que sirvió de base a los informes, lo cierto es que sí pudo contar con la información que ofrecieron los testigos, que lo confeccionaron sobre la base de la documentación con que contaba la Agencia Tributaria y con ello tener suficiente para dictar sentencia en los términos que lo hizo, en lo que hemos visto que incide en ello el M.F., cuando se refería a "las testificales-periciales de los actuarios de la Unidad de Delito Fiscal de la AET que depusieron en calidad de testigos en el acto del juicio oral por haber examinado los documentos obrantes en la causa y no poder ser apreciada su condición de peritos al no acusar el Abogado del Estado, única acusación en la causa, de delito fiscal".

En cualquier caso, si la documentación incorporada a las actuaciones a instancia de la acusación venía incompleta, solo a ella era atribuible, y no debía el Tribunal, desde su imparcialidad, suplir su falta en contra de reo, cuando, como dice la propia acusación, se trataba de prueba de cargo.

3.2.3. En los últimos párrafos del motivo, carga la recurrente sobre el tribunal provincial la responsabilidad de no haber podido o sabido acceder al contenido de los CDs, lo que no deja de ser una ligereza, porque ni se plantea la hipótesis de que no contara con medios para una efectiva descarga; de hecho, al folio 1233 obra diligencia, de fecha 23 de marzo de 2021, extendida por la Letrada de la Administración de Justicia "para hacer constar que se ha recibido la documentación de la Delegación Espacial de Madrid de la Dependencia de Informática de la Agencia Tributaria, en formato papel, dado que no ha sido posible abrir el CD en los ordenadores de este Juzgado".

En cualquier caso, donde hay que poner el acento es en que, vista la imposibilidad de contar con el expediente digital, el tribunal lo puso en conocimiento de las partes, para que se incorporara en papel, que, cuando se recibe, se deja constancia, y es a la que tuviera interés en ello a la que correspondía comprobar los términos en que venía, y solo de su diligencia dependía tal comprobación.

No podemos compartir, como hace la recurrente, que se haga recaer sobre el tribunal una carga que solo pesa sobre quien pretende que su acusación prospere, pues, insistimos, suplirlo supondría poner en quiebra su imparcialidad, en la medida que se haría contra reo, como tampoco nos parece acertado que se alegue por la recurrente que las otras partes no hicieran referencia alguna a la imposibilidad de acceso a los CDs, porque, incluso aunque hubieran podido acceder, no les correspondía a ellas denunciar esas dificultades; es más, es hasta razonable que, aun conociéndolo, por simples razones de estrategia de defensa, se acallasen, porque denunciarlo, tratándose de prueba de cargo, lo previsible es que les perjudicase, y lo que está pretendiendo la recurrente con su planeamiento es que, quienes se pueden ver perjudicados por una determinada documentación, sean quienes admitan su existencia.

Lo fundamental es que el tribunal se ocupó de que la insuficiencia del expediente electrónico fuera suplido mediante la documentación en papel, y la carga de comprobar su contenido correspondía a la parte que estaba interesada en valerse de él, por ello que, en este sentido, es correcto y exacta la frase con que la representación de Celestino termina oponiéndose al motivo, similar a la que encontramos en otros escritos, en que dice "en definitiva se reprocha a la Sala lo que solo es imputable a tal acusación de la que depende la aportación de la documentación que sostenga su acusación".

4. En el caso, pues, si no se condenó por falta de esa prueba se debe a la actitud poco diligente de la parte, a la que no se ha de conceder el privilegio de darle dos oportunidades para que ejerza su acusación de nuevo, sometiendo al inculpado a un segundo enjuiciamiento en el mismo juicio. La acusación no formuló alegación o queja alguna sobre cómo quedó incorporada la documentación en el proceso, por lo que, si tal déficit es la base en que apoya su queja por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, esa vulneración es atribuible a quien se queja de ella, y, desde luego, constituye un gravamen para los acusados someterles a un nuevo enjuiciamiento, cuando ha dependido de la acusación no procurar que estuviese a disposición del tribunal sentenciador todo el material probatorio en el que apoyaba su pretensión.

En este sentido, en relación con aquellas hipótesis de un eventual doble enjuiciamiento que puedan tener lugar dentro del mismo proceso penal, el Tribunal Constitucional, con cobertura en el principio non bis in idem, les ha ido dando respuesta, y una muestra idónea para el caso que nos ocupa la tenemos en su Sentencia 1/2019, de 14 de enero de 2019, que destacaba "la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem, la anulación de una Sentencia penal absolutoria con orden de retroacción de actuaciones, dada la diferencia que existe entre la acusación y los acusados, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal.

Así, en línea de principio, no cabe retroacción de actuaciones ante la vulneración de algún derecho fundamental de carácter sustancial que asista a las acusaciones, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento no destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. Pero también ha expresado este Tribunal que el reconocimiento de esa limitación no puede comportar la negación a las acusaciones de la protección constitucional dispensada por el artículo 24 CE, que asimismo les incumbe. Por tal motivo, en un decidido equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las acusaciones de las garantías del artículo 24 CE, se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de "proceso" en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable ( SSTC 23/2008 , de 11 de febrero, FJ 3; 220/2007 , de 8 de octubre, FJ 4; 189/2004 , de 2 de noviembre, FJ 5, o 4/2004 , de 14 de enero, FJ 4)".

Por lo tanto, la adopción de tal medida de retroacción y nuevo enjuiciamiento, tratándose de resoluciones absolutorias ("en línea de principio", que dice la STC), tiene un carácter excepcional, y solo cuando haya mediado un proceder lesivo para las garantías procesales por otras partes, que no es el caso, porque, en el que nos ocupa, ya hemos visto que proviene de la propia la acusación, que no formuló alegación o queja alguna sobre como quedó unida la documentación en papel en el proceso; de manera que, al ser atribuible a ella el déficit en que apoya su queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no cabe considerar que éste haya quedado vulnerado, en la medida que fue debido a su falta de cuidado o diligencia a la hora de revisar la prueba documental incorporada a su instancia, y de ello no puede obtener una ventaja, que lleva aparejado, por lo demás, una quiebra del principio non bis in idem.

Procede, pues, la desestimación del segundo motivo de recurso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso, que lo formula el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, lo enuncia por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción del art. 257 CP.

En el desarrollo del motivo avanza la recurrente que, de las cuatro operaciones por las que, en principio, consideró que concurría delito de alzamiento de bienes, solo mantendrá su pretensión estimatoria del recurso de las dos primeras, por lo tanto solo nos detendremos respecto de estas dos, la primera de ellas en el siguiente fundamento, y la segunda en el cuarto, porque antes, en éste, conviene recordar algunas consideraciones de doctrina general de la Sala habida cuenta de que se pretende la revocación de una absolución para tornarla en una condena, con el alegato de que ésta cabe sin necesidad de modificar la declaración de hechos probados, que, sin embargo, como iremos viendo, no es posible, porque para llegar a ello se vale de interpretaciones que conllevan alteración en los mismos, así como de pasajes fácticos de la fundamentación de la sentencia que resultan perjudiciales para los acusados, y ello porque este Tribunal viene manteniendo que no cabe completar el factum con elementos traídos de los fundamentos jurídicos que sean en perjuicio del reo.

En efecto, si decimos que no cabe que prospere este motivo de recurso por error iuris, es porque en su desarrollo no se acomoda a las pautas que para su tratamiento viene exigiendo la doctrina de esta Sala, ya que estamos ante un puro motivo sustantivo penal, que obliga a centrarse en el juicio de tipicidad de los hechos que se han declarado probados, sin introducción de matices que puedan hacer alterar su sentido, siendo ajeno a él cuantas cuestiones afectan a aspectos probatorios, con las que alterar la base fáctica a conveniencia de quien recurre.

En este sentido, tomando como referencia lo que decíamos en STS 446/2022, de 5 de mayo de 2022, con cita de otras que la preceden, recordábamos "[...] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)".

Y lo mismo encontramos en consideraciones que traemos de la STS 1041/2025, de 17 de diciembre de 2025, en la que se puede leer: "si el hecho probado no describe todos y cada uno de los elementos de la tipicidad o de la agravante, debe acomodarse la subsunción jurídica a sus términos sin que el Tribunal de casación esté habilitado para completar los déficits buscando como un zahorí, datos en los fundamentos de derecho que le permitan integrar el factum".

Sentencia que más adelante, con cita de la 23/2020, de 29 de enero de 2022, señala que "es un precedente que insiste de forma muy contundente en la imposibilidad en casación de acudir a la fundamentación jurídica para subsanar los déficits descriptivos del hecho probado. Si en éste no se identifican todos los elementos fácticos para la adecuada subsunción jurídica habrá que reformular la condena, o en su caso, proceder a la absolución. No es posible construir la base fáctica de la condena buscando elementos fuera de la declaración de hechos probados: esta tiene que ser autosuficiente para la calificación jurídico-penal", como también recuerda que esta doctrina ha de ser de aplicación cuando sea en perjuicio del acusado, y, así, más adelante dice que "frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica".

Doctrina que podemos resumir tomando el siguiente pasaje de nuestra Sentencia de Pleno 618/2022 del Pleno de 22 de junio de 2022, en que se puede leer: "Es, por tanto, el hecho declarado probado y solo este, el que delimita el campo de juego en el que puede operar el motivo, constituyendo, a la postre, el fundamental elemento de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso.

Debiéndose recordar que el hecho declarado probado a estos efectos se extiende también a las circunstancias fácticas que, pudiendo beneficiar a la persona acusada, aparezcan insertas en la fundamentación jurídica. Es, por tanto, el hecho global fijado respecto del que puede operar el motivo por infracción de ley".

Se pretende, además, que un pronunciamiento absolutorio se torne en uno de condena, en relación con lo cual decíamos, por ejemplo, en STS 336/2023, de 10 de mayo de 2023, que en la praxis procesal penal "no es factible corregir mediante un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por cuestiones de prueba, salvo que incurra en patente arbitrariedad. En ese caso, además, el desenlace nunca será una sentencia condenatoria como se reclama, sino una nulidad no claramente solicitada ( art. 240.2 LOPJ) y que, además, no sería planteable ni remotamente a la vista de que la decisión de la Audiencia resulta fundada, mejor o peor, pero fundada y razonable.

La pretensión, esconde, por lo demás lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que habría conducido a un pronunciamiento absolutorio del que se discrepa. No es admisible. Ese derecho fundamental no es reversible. Solo protege al acusado. No puede amparar, ni siquiera de forma oblicua o indirecta, intereses de la acusación".

La decisión de la Audiencia queda blindada por una conocida jurisprudencia que veda la posibilidad de revertir una absolución por motivos probatorios en condena a través de un recurso devolutivo. Esa consolidada doctrina cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras en casación de apreciaciones de hecho favorables al acusado. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden empeorar en vía de recurso la posición procesal del sentenciado".

En el caso, para estimar el motivo, habría que adaptar los hechos a las consideraciones que nos solicita el recurrente y ello no podría pasar sino por valoraciones relacionadas con prueba de carácter personal, lo que no cabe que haga este Tribunal, al tratarse la sentencia recurrida de una sentencia absolutoria y ser prueba fundamental sobre la que formó su criterio el tribunal que la presenció de carácter personal, porque no nos corresponde desde nuestro cometido de control casacional, y, por ello, no habremos de entrar en una dinámica valorativa de la practicada, sino que nos limitaremos a constatar si los hechos probados permiten un pronunciamiento de condena, que, a diferencia de lo que se nos pide en el motivo, avanzamos que no es posible, más si tenemos en cuenta pasajes de la fundamentación jurídica que son favorable a reo.

TERCERO.- La primera de las operaciones por la que la recurrente mantiene su pretensión de condena, que recordemos que es por un delito de alzamiento de bienes del art. 257 CP, es la relativa a la transferencia a Letonia del importe del IVA correspondiente a la venta de varias parcelas, y el consiguiente vaciamiento patrimonial, que hubiera supuesto la frustración de los créditos de la AEAT por desviación del dinero destinado al pago del IVA, siendo esta despatrimonialización generadora de la insolvencia base de la imputación.

1. En el motivo del recurso dedicado a esta operación, expone la recurrente, en relación con la existencia del derecho de crédito vencido, líquido y exigible que, como requisito del delito de alzamiento de bienes, requiere la jurisprudencia, que la sentencia no señala en los hechos probados cuál era el crédito que los acusados pretendían frustrar, sino que se determina en el fundamento segundo y en el cuarto, en el que señala como crédito pendiente de IVA del cuarto trimestre de 2010 por importe de 3.411.830 y transcribe los pasajes de esos fundamentos de los que arranca para defender el motivo, que transcribimos, también, nosotros.

Del fundamento segundo: "el derecho de crédito no es otro que el devengado con ocasión de la venta el 30 del 12 del 2010 de diversas fincas propiedad de DIRECCION000 a una tercera Sociedad, a saber, Gescat Getio del Sol y con un devengo en concepto de I.V.A. por suma de 3.411.830 tal como resulta de la declaraciones de los encartados Darío y Luciano y sin perjuicio de que tal suma haya podido venir en incrementarse con ocasión de devengo de intereses y otros conceptos. El deudor tributario no ha venido en hacer efectivo tal crédito; así resultaría de la declaración de los acusados y la testifical practicada".

Del cuarto fundamento cuarto: "en todo caso como ya en su momento advirtió el Ministerio Público como quiera que la deuda tributaria es devengada el 30 de diciembre de 2010 y los dichos acusados Darío y Luciano cesan formalmente en su cargos como administradores el 28 de enero de 2011 y habiendo solicitado prórroga para el abono de la deuda tributaria y que la transferencia internacional no es clandestina por ello no cabe entender que los acusados Onesimo pusieran en peligro la expectativa del acreedor a cobrar su derecho de crédito".

Una primera consideración, que pone la atención en ella la representación de los señores Onesimo, que es que, habiéndose pedido prórroga para el abono de la deuda tributaria, si la salida del dinero a Letonia es en el periodo de esa prórroga, no cabe hablar de deuda exigible, requisito que ha de concurrir entre los necesarios para hablar de delito de alzamiento de bienes.

En este mismo fundamento cuarto, en un párrafo anterior, aunque no lo transcriba la recurrente, razona el tribunal que "falta por tanto con relación a tal operación la esencialidad de los hechos: Se omite todo concierto de los acusados Darío y Celestino con Carlos en orden a un "pactum scaeleris" en busca de un ocultamiento de bienes para evitar el abono del crédito para con la agencia Tributaria y de que era deudor la mercantil DIRECCION000 con respecto de la cual el acusado Luciano y Darío pierden la condición formal de administrador con fecha 30 de diciembre de 2010 y el segundo todo lo más prolongaría la condición de administrador de hecho hacia el 28 de enero de 2011; así mismo falta toda referencia fáctica al particular mecanismo de la transferencia al Banco letón tanto objetivo como subjetivo y lo que es más importante falta toda referencia de cuales fueron las cuentas y concretos titulares donde se hacen los ingresos con ocasión de posteriores retro transferencias cuya temporalidad también se omite".

2. Como línea argumental básica para defender el motivo, considera la recurrente que la transferencia internacional a Lituania es fraudulenta y que la mera salida del dinero a una cuenta la extranjera del fallecido Sr. Carlos, bastaría para dar por existente el delito de alzamiento de bienes por el que acusaba, pues fue la estrategia seguida para hacer ilusorio el derecho de crédito de la Agencia Tributaria.

Frente a ello, ya hemos visto que la salida del dinero de España tiene lugar cuando la deuda tributaria no se podía considerar exigible, pero es que, además, los hechos probados, tal como han quedado redactados, no contienen el suficiente presupuesto fáctico para asentar en él el delito de alzamiento de bienes por el que se pretende la condena, pues no vemos irregularidad que apunte a los elementos que han de concurrir para su apreciación, que hay que descartar, si acudimos a esos pasajes de la fundamentación favorables a los condenados que, por lo demás, consideramos que son perfectamente congruentes con el relato histórico y lo complementan, como cuando se apunta que esa transferencia internacional no es clandestina y se descarta expresamente cualquier concierto o "pactum scaeleris en busca de un ocultamiento de bienes".

Y se descarta, porque la vinculación que se trata de establecer entre la venta por parte de DIRECCION000 de distintas fincas el 30 de diciembre de 2010 a Gescat Getio Sol, por el precio de 16.242.164 euros, de los que se retienen esos 3.411.830 euros por importe a soportar de IVA, y la transferencia que se realiza el 27 de enero de 2011 a la cuenta del Banco de Letonia de Carlos por importe de 3.240.000 euros, no solo no aparecen relacionadas en los hechos probados, sino que, respecto de las diversas operaciones posteriores de entrada a España de divisas por parte del referido Carlos, procedentes de Letonia, expresamente se declara: "no habiendo quedado que con ello se hicieran ingresos en cuenta vinculados con DIRECCION000.".

Quedando, pues, descartado ese consilium fraudis entre los implicados, tendente a colocarse en la situación de insolvencia que define el delito de alzamiento de bienes, poco más queda por decir, en la medida que se está descartando expresamente la idea de ocultamiento, como se desprende de lo argumentado en ese fundamento cuarto, no solo con los pasajes trascritos del mismo, sino con alguna consideración más que da para descartar las operaciones de vaciamiento patrimonial por parte de los señores Onesimo, como administradores de DIRECCION000, como cuando dice que "es de notar que no se hace mención de concierto alguno no solo entre los administradores solidarios de DIRECCION000 sino lo que es más importante con el resto de los acusados y con cualquier tercero". Ocultamiento del que, por otra parte, es difícil hablar al no ser la deuda exigible.

3. Una consideración más, para decir que no podemos entrar en el debate sobre la credibilidad de lo declarado por cualquiera de los implicados, y menos centrarnos en el análisis y valoración de sus testimonios, por ser ajeno a un motivo por error iuris, y, desde luego, no cabe que casemos, como nos pide la recurrente, "la conclusión alcanzada en el fundamento de derecho cuarto y declarar que sí que existía un acuerdo de ocultación de los fondos entre los acusados [...] en orden a un pacto escaeleris en busca de un ocultamiento de bienes para evitar el abono del crédito a la agencia Tributaria y de que era deudora la mercantil DIRECCION000", porque no es ello lo que resulta de una lectura de los hechos probados y es contraria a la conclusión a la que permiten llegar los pasajes fácticos de la fundamentación jurídica favorables a los acusados, que, además, debería pasar por una valoración de la prueba, entre ella de carácter personal, que no nos corresponde como tribunal de casación, que es lo que, en el fondo se pretende por la recurrente, por más que haya iniciado su discurso hablando de respetar los hechos declarados probados.

Desde el momento que se ha descartado fraude alguno en la transferencia a Lituania falta la concurrencia del elemento subjetivo tendencial que define el delito; pero, incluso, podríamos llegar más lejos para desestimar el motivo, al tratarse de una sentencia absolutoria, ya que, aun admitiendo que objetivamente pudieran concurrir los elementos del tipo, este Tribunal se ve impedido de tornar tal absolución en una condena, pues para ello tendría que pasar por introducir un elemento factual de índole subjetivo, sin haber escuchado a los acusados (que descarta la sentencia de instancia, quien sí los ha escuchado), en contravención de la doctrina asentada por nuestro Tribunal Constitucional y seguida por este de Casación, a partir de la jurisprudencia del TEDH, en relación con el tratamiento de los recursos de sentencias absolutorias, y es que, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con una situación igual a la que tuvo que abordar este TEDH en su Sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España), que resumimos con la transcripción de su considerando: "47. En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan".

4. Una última consideración, en línea con la exigente doctrina seguida por esta Sala cuando de revocación de sentencias absolutorias se trata, que también podemos engarzar con jurisprudencia del TEDH, en particular con su Sentencia de 13 de junio de 2017 (caso Atutxa Mendiola y otros contra España), en que la condena que acuerda esta Sala en su Sentencia 54/2008, de 8 de abril, estimando el recurso de casación y revocando la absolución de la sentencia de instancia, es dejada sin efecto a raíz de la demanda presentada ante dicho Tribunal, no obstante, en esa resolución revocatoria de esta Sala Segunda, no haber hecho modificación de los elementos fácticos concurrentes para definir el delito de desobediencia por el que condenó, por el hecho de que la condena tuvo lugar sin haber sido oídos en audiencia pública los acusados, en relación con lo cual, en su apartado § 45, dice que "a la luz de cuanto antecede, el TEDH considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes (Serrano Contreras, anteriormente citada, § 39)".

En nuestra STS 185/2019, de 2 de abril de 2019, se recoge esa doctrina y con cita de la mencionada STEDH de 13 de junio de 2017, de la que considera que merece una especial referencia, decíamos:

"En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos, y concluyó que los acusados se habían negado "de manera consciente y deliberada" a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que éstas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas (asunto Serrano Contreras, anteriormente citada, § 36). Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados, a saber que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos. La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo ha sido decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que concluyó que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, conclusión que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes (asunto Serrano Contreras, anteriormente citada, § 39). Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, en consecuencia, por lo que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46)".

En el caso, no han sido oídos los acusados por este Tribunal y es una razón más para mantener la absolución, incluso concurriendo los requisitos que la recurrente considera que concurren para condenar por el delito de alzamiento de bienes por la primera operación.

5. Las distintas consideraciones realizadas nos llevan a desestimar la parte del motivo relativo a la petición de condena por la primera de las operaciones.

CUARTO.- La segunda de las operaciones por la que interesa condena es la relativa a la aportación por parte de DIRECCION000 de 11 fincas a Inversora Castellana, y dación de las participaciones recibidas en pago de una deuda, que considera supuesta, con Aagil Informes Confidenciales, que, de entrada, rechaza la sentencia, cuando en su fundamento tercero, en relación con ello ,expone que "en la causa obra aportada factura por los servicios prestados a DIRECCION000. por la entidad Aagil Informes Confidenciales y que responde a los servicios prestados a esta por la venta de las fincas de que trae causa de deuda tributaria y para su pago se libra un pagaré el 28 del 1 del 2011".

1. De las consideraciones realizadas en el fundamento anterior, acudiendo a la que hemos hecho en su apartado 4, sería suficiente para desestimar el particular de este motivo relativo a esta segunda operación, por cuanto que iría en contra de la doctrina que en él exponíamos, de que no cabe tornar en condenatoria, con ocasión de un recurso devolutivo, una sentencia absolutoria, sin haber oído a los acusados.

En todo caso, el planteamiento de fondo con el que se pretende mantener la relevancia penal de esta segunda operación, parte de una premisa inexacta, cuando mantiene que hay jurisprudencia de esta Sala que considera que la mera aportación de bienes inmuebles a una sociedad personal a cambio de participaciones es una conducta que dificulta e impide el cobro de sus deudas por parte de los acreedores, constitutiva de un delito de alzamiento de bienes, lo que pudiera ser así, si dicha conducta estuviera guiada de una finalidad defraudatoria, pero descarta la sentencia recurrida, cuando, en su cuarto fundamento, en relación con esta operación, razona que "se continúa relacionando como sustrato físico acusatorio que el 26 de mayo del 2011 DIRECCION000. efectuó una dación en pago de la anterior deuda mediante la entrega a la entidad Aagil Informe confidenciales de las 3.999.900 participaciones de Sociedad Inversora Almenas Castellanas, S.L.; de nuevo no es solo que falte referencia alguna a un concierto criminal y entre quienes sino que también al respecto omite cuales fueren las personas físicas y sus calidades tanto de Promociones Onesimo 2003 como de la mercantil Aagil Informes confidenciales, S.L.", lo que guarda coherencia con aquella parte de los hechos probados en que se declara, que, entre cuantos acusados intervinieron en esta operación, "en todo caso no habiendo quedado acreditado concierto alguno [...] en orden a ocultar bienes de la mercantil DIRECCION000.".

A partir de los anteriores pasajes fácticos de la sentencia recurrida, no es fácil defender la relevancia penal de los hechos para su subsunción en un delito de alzamiento de bienes, en un puro motivo por error iuris, del art. 849.1º LECrim. , como lo enuncia la recurrente, por ello que, luego, en su desarrollo, no lo respete, en la medida que entra en aspectos probatorios, ajenos al motivo elegido, y lo haga para introducir otros elementos, a base de consideraciones propias, que no están en la sentencia recurrida con los que tornar el pronunciamiento absolutorio en uno de condena, de manera que, al no haber acudido al motivo por error facti del art. 849.2º LECrim. , se estaría incurriendo en una causa de inadmisión del art. 884.3º LECrim. y habría una razón más para la desestimación del motivo.

2. Decíamos que la recurrente parte de una premisa inexacta, cuando mantiene que hay jurisprudencia de esta Sala que considera que la mera aportación de bienes inmuebles a una sociedad personal a cambio de participaciones es una conducta que dificulta e impide el cobro de sus deudas por parte de los acreedores, constitutiva de un delito de alzamiento de bienes, y ello porque, como recuerda la sentencia recurrida, la jurisprudencia de la Sala no lo ha considerado en aquellos casos en que lo que se sustrae por el deudor a la vía de apremio del acreedor ha sido empleado para pago de otras deudas realmente existentes que pesen sobre el mismo patrimonio.

Al margen de lo anterior, la recurrente coloca la base para derivar al delito de alzamiento de bienes en que el crédito existente entre Promociones Onesimo y Aagil Informes confidenciales es falso, y los argumentos para mantener esta posición se encuentran en una interpretación a conveniencia de la prueba practicada.

Recoge la recurrente el pasaje de los hechos probados en que se declara que "la mercantil DIRECCION000 con fecha 28 de enero de 2011 vino a aportar once fincas rústicas a la Sociedad Inversora Almenas Castellanas interviniendo en la operación Darío en su propio nombre y derecho como en representación de la entidad DIRECCION000 y de Borja, que fue designado administrador único de Almenas Castellanas S.L.", particular respecto del cual se dice en el fundamento cuarto que, en los hechos acusatorios, "en todo caso se omite cualquier referencia a un concierto defraudatorio entre ambos acusados".

Continúa transcribiendo el siguiente pasaje de los hechos probados donde, se dice que "sobre las participaciones sociales recibidas en contraprestación por DIRECCION000 se constituyó prenda en favor de la entidad Aagil Informes Confidenciales, S.L. en garantía de una deuda de DIRECCION000 por importe de 1.062.000 euros en dicha operación intervino Borja y Carlos en nombre de AAgil Informes confidenciales, S.L.; ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. El 26 de mayo de 2011 DIRECCION000 efectuó una dación en pago de dicha deuda mediante la entrega a la entidad AAgil informes confidenciales de las 3.999.900 participaciones sociales de la sociedad Inversora Almenas Castellanas, S.L."; pero, respecto de esta secuencia, se añade en el mismo fundamento cuarto que, por la acusación, "se omite toda concreción fáctica sobre la calidad de la intervención atribuida al acusado Borja y la del fallecido Fabio y lo que es más relevante, más allá de la inconcreción del momento temporal, se omite quien fue la persona física que actuó en representación de la entidad DIRECCION000, lo que es relevante habida cuenta el cese formal y material de los que fueron administradores en esta última entidad y, además, falta toda concreción en cuanto a que mediare un concierto defraudador y entre quienes".

A lo anterior podemos añadir otros pasajes que hemos transcrito más arriba, que tampoco hace referencia la recurrente, como al también traído del fundamento cuarto en que se incide una vez más en la falta de "referencia alguna a un concierto criminal y entre quienes", o con el concluye el hecho probado relativo a esta operación, en que se declara que, entre cuantos intervinieron en ella, no había quedado acreditado concierto alguno en orden a ocultar bienes de la mercantil DIRECCION000.

Los anteriores pasajes, tomados de la sentencia recurrida, impiden, al menos, apreciar el ánimo tendencial con el que definir el delito de alzamiento de bienes por el que se pretende la condena, y las consideraciones que se realizan en el motivo para convencer de la falsedad de la deuda, son a costa de la propia valoración de la prueba, con las que pretende convencer de la ocultación del activo de DIRECCION000, y del concierto defraudatorio entre los distintos acusados, que descarta la sentencia recurrida, y esto, como decíamos más arriba, al haberse acudido a un motivo por error iuris, es una razón más para su desestimación ( art. 884.3º LECrim. ).

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar a la recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.