Sentencia Penal 35/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10437/2025 de 22 de enero del 2026

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 451 Y 454, AMBOS , CP Y, SUBSIDIARIAMENTE, POR INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 29 CP

1. El motivo, reproducción textual del formulado en el recurso de apelación, se separa del cauce casacional invocado pues la denuncia de infracción de ley viene precedida de una pretensión de modificación de los hechos declarados probados al considerar la recurrente que la prueba practicada no permite considerar acreditado que participara, en los términos descritos en la sentencia recurrida, como autora en los hechos enjuiciados. Del hecho acreditado de que conviviera con el otro acusado, con el que tiene seis hijos, no cabe concluir que realizara actividades de tráfico de drogas. La prueba practicada descarta que transmitiera sustancias a terceros. Por otro lado, del dato de que, al tiempo en que se produjo la entrada de los agentes en la vivienda, intentara deshacerse de una papelina tampoco es posible inferir que poseyera la droga y manipulara las papelinas. Es del todo plausible, sostiene la recurrente, identificar una conducta encubridora de naturaleza real del delito cometido por el otro acusado. Conducta que, además, no merecería reproche penal al resultar de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 454 CP. Subsidiariamente, considera que la conducta participativa declarada probada debería calificarse como complicidad.

2. El motivo, con sus correspondientes submotivos, no puede prosperar. No solo no se respetan en su formulación los hechos declarados probados, sino que se prescinde, además, de entablar diálogo alguno con las fundadas razones ofrecidas por la sentencia recurrida para justificar sus conclusiones fácticas y normativas.

Ha de insistirse que la formulación del recurso de casación reclama no solo identificar el concreto motivo casacional en que se funde. Exige, también, ex artículo 874.1º LECrim, argumentar de manera clara, concisa y técnicamente orientada las razones por las que considera que la sentencia recurrida ha generado el gravamen cuya reparación se pretende. La función de la casación es, precisamente, la revisión de dicha decisión a la luz de las razones ofrecidas en la sentencia que se recurre y de las que se haga valer el recurrente para combatirlas.

3. No obstante, pese a los defectos de formulación concurrentes, procede dar respuesta al gravamen denunciado. Y para ello resulta imprescindible referir la sólida y reiterada doctrina de este Tribunal Supremo relativa a que la convivencia con la persona traficante y el simple conocimiento y tolerancia de su actividad son insuficientes para afirmar la coautoría en un delito de tráfico de drogas - vid. SSTS 858/2016, de 14 de noviembre; 490/2014, de 17 de mayo; 714/2018, de 16 de enero de 2019; 301/2024, de 9 de abril-.

Como precisábamos en la STS 425/2014, de 28 de mayo, " en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas".

En efecto, la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En un sistema de Derecho Penal basado en el principio de culpabilidad y de responsabilidad personal -vid. SSTC 131/1987, 150/1991- no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga de la conducta de tráfico que el otro realiza. El conocimiento de la comisión del delito por quien no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por un delito contra la salud pública. Conocer no constituye participar en el delito. El conocimiento solo sería penalmente relevante en el caso de que el omitente fuera garante de la evitación del resultado típico por alguna de las fuentes previstas en el artículo 11 CP -vid, SSTS 415/2006, de 18 de abril; 672/2008, de 31 de octubre; 655/2020, de 3 de diciembre-. En este sentido, resulta especialmente significativa la STS 714/2018, de 16 de enero de 2019, cuando recuerda " que es cierto que la convivencia matrimonial o similar no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico de drogas que probadamente realiza la otra. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( art. 261 LECrim ) ni es punible el encubrimiento ( art. 454 CP ) y, por otro lado, la mera omisión tampoco puede valorarse como coautoría omisiva, pues no se acredita la posición de garante (...) es preciso que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación" -vid. en el mismo sentido, SSTS 1274/2009, de 18 de diciembre; 858/2016, de 14 de noviembre-.

Insistimos. Ni la tolerancia ni, incluso, cierta connivencia o beneplácito adquiere relevancia participativa. Incluso, acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas, pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible -sirvan como ejemplos: repostar el vehículo común aun sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención-.

Hace falta, por tanto, algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Como afirmábamos en la STS 163/2013, de 23 de enero, " es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal" - vid. con idéntico alcance, STS 150/2022, de 22 de febrero-.

4. Y, en el caso, ese "salto" se ha dado. La sentencia recurrida, validando el impecable razonamiento probatorio de la sentencia de instancia, dibuja con particular precisión un claro escenario de coparticipación criminal.

Como describieron con detalle los agentes en el acto del juicio, la Sra. Jacinta fue sorprendida no solo en inmediata y material posesión de las sustancias tóxicas -el bote donde se hallaron se encontraba, destapado, tocando su cuerpo en el sillón donde estaba sentada-, sino manipulándolas para su dosificación en papelinas. Papelinas cuyas características de tamaño y contenido coinciden con las que el otro acusado distribuía, tanto en el exterior como en el interior de la vivienda compartida, a demanda de las personas con las que contactaba durante breves instantes. Debiéndose también llamar la atención, al hilo de lo anterior, sobre el hallazgo en el domicilio de una gran cantidad de monedas procedente de las ventas de droga realizadas.

Cuando se produjo la súbita y sorpresiva intervención de los agentes en el interior de la vivienda, la recurrente, aunque lanzó una papelina al suelo, no estaba, en puridad, intentando ocultar el cuerpo del delito, como se sostiene en el motivo, sino que lo co-ejecutaba mediante actos posesorios significativos en convenio con el otro coacusado.

§ Sobre la inaplicación del delito de encubrimiento

5. Lo anterior cierra irremediablemente la puerta a las propuestas calificatorias alternativas y subsidiarias entre sí que formula la recurrente.

6. Con relación a la primera, es obvio que la participación ejecutiva en el delito de tráfico de drogas que se está ejecutando es incompatible con la pretendida calificación como conducta encubridora. Como este Tribunal ha puesto de relieve de manera reiterada, la posibilidad de calificar como delito de encubrimiento a actos de ocultación encaminados a favorecer al autor de un delito contra la salud pública es del todo excepcional. La dificulta extremadamente tanto la naturaleza permanente de la acción típica descrita en el artículo 368 CP como, también, la amplitud de las conductas que abarca potencialmente lesivas del bien jurídico protegido.

Como es bien sabido, el encubrimiento implica, por definición, una actuación "a posteriori", esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. Lo que resulta incompatible con una situación posesoria de sustancias tóxicas de tracto sucesivo. El delito contra la salud pública se comete desde que la posesión se inicia hasta que cesa -vid. STS 198/2006, 27 de febrero; 460/2007, 1 de junio-. De igual modo, tampoco habrá encubrimiento cuando el intento de ocultación de la sustancia está guiado por la finalidad de utilizarla posteriormente pues en este caso habrá participación criminal en el delito contra la salud pública -vid STS 611/2014, de 22 de septiembre-.

Por tanto, solo cabe encubrimiento respecto del delito contra la salud pública en aquellos casos en los que la conducta de auxilio consiste en la destrucción de la droga, frustrando de este modo cualquier acto posterior de tráfico, con la exclusiva finalidad de favorecer al traficante al dificultar la prueba de su conducta ilícita -vid. STS 394/2015, de 16 de junio; 193/2017, de 9 de marzo; 418/2017, de 8 de junio-.

Supuesto que, por las razones expuestas, no se identifica en el caso que nos ocupa.

§ Sobre la inaplicación de la complicidad

7. Respecto a la pretendida calificación subsidiaria de la conducta de la recurrente como complicidad, tampoco puede prosperar. Lo impiden con nitidez los hechos declarados probados.

La doctrina de esta Sala marca las diferencias entre el coautor y el cómplice, destacando que este no es más que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes, aunque no indispensables. Se trata de una participación accidental y de carácter secundario que, por esencia, excluye el dominio decisional y funcional sobre el hecho delictivo en cuya consecución colabora. Es un facilitador de la acción de los autores con quienes -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, pero desde fuera del núcleo de la ejecución -vid. SSTS 115/2010, de 18 de febrero; 386/2016, de 5 de mayo, 1001/2021, de 16 de diciembre; 782/2022, de 22 de septiembre-.

Sin embargo, en el ámbito concreto del delito de tráfico de drogas, se ha subrayado por la doctrina de esta Sala la dificultad de apreciar complicidad dado el concepto extensivo de autor al que responde el tipo objetivo del artículo 368 CP. De ahí que la complicidad quede reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto. Contribuciones que se encuadran en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a aquellas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al artículo 368 CP.

8. Desde una inevitable aproximación casuística esta Sala ha señalado como casos de auxilio mínimo o colaboración de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros: el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma; vigilar, como única misión, el inmueble donde se iba a hospedar la persona que transportaba la cocaína, con el fin de avisar telefónicamente de su llegada al destinatario.

9. Sin embargo, en el caso, y como anticipábamos, los hechos declarados probados impiden subsumir la conducta de la recurrente en algunos de estos supuestos de cooperación auxiliar no imprescindible. La recurrente intervino directamente en el favorecimiento del tráfico ilegal mediante actos muy significativos como la posesión y dosificación de las sustancias tóxicas para su ilícita distribución a terceros que revelan la existencia de un genuino pacto de coautoría. Pacto que aleja irremediablemente su participación de la complicidad.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.2º LECRIM , POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

10. Separándose completamente del cauce casacional invocado, los recurrentes combaten el juicio de tipicidad. Consideran que, atendida la escasa entidad del hecho, medida tanto en términos de duración temporal de la conducta como de cantidad de droga intervenida, debería haberse aplicado el subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo segundo, CP. Sin que puedan dejar de valorarse los indicadores de marginalidad social concurrentes que dificultan el acceso a una activad laboral normalizada y estimulan, en consecuencia, conductas como las que son objeto de enjuiciamiento. Además, y respecto a la Sra. Jacinta, ha de tomarse en cuenta su residual participación lo que, en términos relacionales, hace que merezca menor reproche que el otro acusado, haciéndose, así, acreedora de la fórmula atenuada que es, además, compatible con la circunstancia agravante de reincidencia apreciada en la instancia.

11. El motivo no puede prosperar.

No nos encontramos, como bien se justifica en la sentencia recurrida, ante unos hechos de escasa entidad ni, tampoco, ante diferentes niveles de ejecución entre los coautores que permitan activar la fórmula atenuada respeto a uno. Tampoco hay asomo de indicadores que, derivados del contexto socio-cultural en el que se afirma se desenvuelven los recurrentes, presten mínimo sostén a la aplicación del subtipo o a fórmulas de atenuación con fundamento justificativo, como parece sugerirse en el desarrollo argumental del motivo.

12. En efecto, la aplicación del subtipo atenuado reclama una evaluación normativa de la entidad del hecho y de las propias circunstancias personales de la persona responsable. Doble parámetro que responde a la finalidad político-criminal de atemperar la respuesta penal respecto a conductas que, sin perjuicio de su lesividad para el bien jurídico protegido, se encuentran en el escalón más bajo del tráfico de drogas. Conductas que descartan un particular enriquecimiento de sus autores y no introducen los riesgos de especial significado criminógeno que se anudan a los actos de tráfico insertos en estructuras organizadas o grupos criminales o a conductas de tráfico con una marcada vocación de permanencia en el tiempo o de aprovechamiento de especiales condiciones logísticas de distribución.

13. Esta atemperación punitiva, mediante la introducción de un subtipo atenuado, a la que no fue ajena esta propia Sala proponiendo al Gobierno de la Nación que acometiera el impulso legislativo de la reforma que lo permitiera, se ajusta también a los parámetros de punibilidad fijados por el legislador de la Unión Europea con relación a las conductas de tráfico de drogas. La Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, previene en el artículo 4 que "cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias para garantizar que los delitos indicados en el artículo 2 [en sus tipologías básicas] se castigan con penas máximas de uno a tres años de privación de libertad, como mínimo". La técnica de establecer marcos mínimos respecto de las penas máximas, además de dotar a los Estados de una amplia libertad configurativa de los arcos punitivos, también sugiere un estándar común de reprochabilidad de las conductas básicas. Para el legislador de la Unión, una pena máxima de tres años puede resultar suficientemente efectiva, proporcionada y disuasoria, como exige el artículo 4.1 de la Decisión, y satisfacer, por ello, las exigencias político-criminales de la Unión Europea en la lucha contra el tráfico de drogas.

Nuestro legislador ha optado por situar el umbral mínimo de pena máxima fijado por la Decisión Marco como umbral de la pena mínima del tipo básico de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, CP y como efectivo máximo de la pena imponible en el subtipo del artículo 368, párrafo segundo, CP. Lo anterior comporta, desde los módulos de reproche utilizados por el legislador de la Unión, que el llamado tipo atenuado se ajusta, sin duda alguna, al umbral mínimo de máximo reproche exigido por aquel para las conductas básicas de tráfico de drogas, lo que debe proyectarse en la valoración normativa de los elementos que integran la conducta del artículo 368, párrafo segundo, CP. En particular, el de la escasa entidad del hecho.

14. Para ello, además del aspecto cuantitativo, debe estarse a todas las circunstancias situacionales y normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico con relación a la "entidad" que se exige para el tipo del artículo 368, primero, CP.

La escasez de desvalor que justifica la fórmula atenuada debe medirse, por tanto, en términos relacionales respecto al nivel de desvalor estándar que exige el tipo básico. De tal modo, la entidad será más escasa cuando no concurran, o lo hagan en una menor intensidad, los factores de desvalor que suelen acompañar al "hecho básico" -vid. STS 329/2012, de 27 de abril-. Entre estos, podemos destacar: condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc.

15. Junto a la " escasa entidad del hecho", el tipo reclama también la evaluación de las " circunstancias personales del culpable". Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones: una, las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Esta ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto de que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo; otra, en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que " la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" - STS 188/2012, de 16 de marzo, 633/2020, de 23 de noviembre-. Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en la atenuación genérica por la vía del artículo 21.2º CP; la ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma, etc.

Y ello sin perjuicio de que, además, puedan concurrir circunstancias que agraven o disminuyan el juicio de culpabilidad mediante el juego de las circunstancias modificativas que se proyecten, ex artículo 66 CP, en la pena imponible, partiendo de los marcos abstractos fijados en el tipo del artículo 368, párrafo primero, o del 368, párrafo segundo, ambos, CP, que resulte de aplicación.

16. Pues bien, en el caso, debemos partir para la determinación del desvalor del hecho, en los términos que se declaran probados, y como datos de especial significado, de la existencia de una estructura locativa de distribución de sustancias tóxicas como lo es el propio domicilio de los recurrentes. Domicilio al que, en diferentes días y horas, acudieron personas toxicómanas a adquirir sustancias tóxicas, lo que revela continuidad temporal en la actividad ilícita.

Conclusión, esta, que se refuerza si atendemos, además, al significativo número de papelinas intervenidas conteniendo sustancias tóxicas -42 con cocaína y 11 con cocaína y heroína-. Este dato, puesto en relación con los diferenciales de porcentaje de principio activo identificados en las papelinas y en las dos bolsas intervenidas conteniendo, una, 5,17 gramos de cocaína (80,06 %) y, otra, 5,27 de heroína (18,50 %), revela una cualificada actividad de corte de las sustancias distribuidas.

Como al respecto precisaron los agentes policiales que declararon en el juicio, al alterarse significativamente el contenido tóxico del clorhidrato de la cocaína de origen se generó un producto altamente adictivo. Su bajo precio servía como una suerte de estrategia comercial para atraer a más personas toxicómanas.

17. La variedad de sustancias intervenidas, su singular dosificación y la disposición de un alto número de papelinas dispuestas para su venta compensa, a los efectos de evaluar la entidad de la conducta, el dato relativo a que la cantidad de droga intervenida no fuera excesivamente importante. En efecto, pese a que esta no supere los seis gramos netos de cocaína y los dos gramos netos de heroína, se aprecia un alto potencial de afectación del bien jurídico protegido.

18. Las circunstancias de comisión dotan a la conducta de tráfico de los recurrentes de " entidad estándaro básica", la reclamada por el tipo del artículo 368, párrafo primero, CP, alejándola, por tanto, de la " escasa entidad" que exige el párrafo segundo. No identificamos una menor gravedad del injusto.

19. Ni tampoco, como anunciábamos, apreciamos distintos niveles de participación de modo que la concreta actividad desarrollada por uno de los autores pueda ser considerada de escasa entidad respecto a la del otro. En el caso, el hecho de que el Sr. Pablo Jesús fuera quien realizara las entregas materiales de la droga a los adquirentes no reduce el desvalor apreciable en la conducta desarrollada por la Sra. Jacinta. La sentencia recurrida identifica, con razón, un condominio en el diseño y ejecución del plan de distribución de sustancias. La recurrente, además de coposeer la droga, realizaba labores de preparación y dosificación de la misma. Su conducta, por tanto, no es de escasa entidad respecto a la ejecutada por el Sr. Pablo Jesús.

20. Por último, y como también anticipábamos, tampoco puede ser acogido el argumento relativo a que el marco de marginalidad social en el que, según se afirma, viven los recurrentes, al favorecer la comisión del delito, debería ser tenido en cuenta para reducir el reproche, ya sea mediante la aplicación del subtipo privilegiado o alguna otra fórmula de atenuación.

21. Ciertamente, a la hora de valorar las "circunstancias personales del culpable", a las que se refiere el artículo 368, párrafo segundo, CP, no puede prescindirse de sus condiciones de vida, de los factores de desventaja social, exclusión o pobreza que puedan prestar algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma. Pero su relevancia normativa a los efectos del artículo 368, párrafo segundo, CP no desplaza la necesidad constitutiva de que la conducta de tráfico sea de escasa entidad. Precisamente, detrás de esta tipología de conductas, desconectadas de toda expectativa real de enriquecimiento por parte del sujeto activo, suelen identificarse duras y graves situaciones de pobreza, vinculadas muchas veces al efecto marginalidad que provoca el consumo prolongando de sustancias tóxicas y a la necesidad, también, de costearlo. Siendo este contexto objetivo y subjetivo de producción el que presta plena y genuina cobertura a la fórmula atenuada del artículo 368, párrafo segundo, CP.

22. En el caso, la mera y genérica invocación a la marginalidad social ni reduce la entidad objetiva de la conducta de los recurrentes ni sirve, tan siquiera, para identificar con el necesario detalle si concurrían específicos factores motivacionales. Lo que cierra la puerta no solo a la aplicación del subtipo atenuado, sino también a fórmulas de justificación completa o incompleta por estado de necesidad.

23. Como precisábamos en la STS 75/2024, de 25 de enero, la aplicación de la eximente del artículo 20.5 CP o de la semieximente está sometida a rígidas condiciones. Su eficacia justificativa descansa sobre un principio básico: el de conservación del interés amenazado de igual o mayor valor al que se sacrifica. Lo que comporta la necesidad de formular un juicio de ponderación de contenido complejo identificando la situación de necesidad, las condiciones de evitabilidad del mal y la preeminencia situacional del bien o interés protegido respecto al que se lesiona. La situación de necesidad se nutre de la presencia de un riesgo actual y grave para un bien jurídico o interés merecedor de protección. La exigencia de actualidad del peligro viene marcada por la referencia normativa del artículo 20. 5º CP a que la acción se produzca " en estado de necesidad". Debiendo considerarse que dicha situación concurre cuando, desde una perspectiva "ex ante", es muy probable que el resultado de lesión se produzca de manera inmediata, con independencia de que el peligro pueda considerarse temporalmente limitado o permanente. Inminencia que obliga a tomar con prontitud las medidas necesarias para la protección del bien jurídico amenazado. Por otro lado, también ha de valorarse si solo mediante el sacrificio del bien jurídico lesionado puede evitarse el peligro de lesión para el bien jurídico amenazado. Que sea ineludible, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, decíamos en la STS 710/2017, de 27 de octubre -vid. en el mismo sentido, SSTS 831/2022, de 14 de octubre; 265/2015, de 29 de abril-. Si bien no resulta necesario que concurra una relación específica de conflicto entre el bien o el interés salvaguardado y el sacrificado.

Y, además, debe identificarse con suficiente claridad una razón de proporcionalidad entre el mal causado y el que se pretende evitar. Por lo que si se aprecia una evidente o relevante desproporción no procederá ninguna fórmula de exención o semiexención por justificación de la responsabilidad contraída.

Para abordar esta compleja labor de ponderación adquiere un papel muy relevante el respectivo valor que se atribuya a los bienes implicados y al alcance del daño acaecido o esperado. Pero, no solo. También deben tomarse en cuenta otros ítems como la cercanía y gravedad del peligro que amenaza el bien jurídico protegido, el grado de aptitud de la acción necesaria para la elusión del peligro, el significado funcional de los bienes afectados, el carácter irreparable de la pérdida sufrida y la finalidad última que persigue el autor.

24. Todos estos elementos han quedado completamente excluidos del debate probatorio y normativo seguido en la instancia.

En el caso, no hay, reiteramos, margen alguno para la atenuación del reproche basada en la difusa invocación de la marginalidad social.

CLÁUSULA DE COSTAS

25. Tal como dispone el artículo 901 LECrim, procede la condena en costas de los recurrentes.