Sentencia Penal 882/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2691/2022 de 22 de octubre del 2024

1. Primer motivo al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba acreditado por prueba documental

Se recurre en casación la sentencia número 547/2021, de 21/12/2021 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que se condenó al ahora recurrente, entre otros, como autor de un delito de prevaricación, en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos, a la pena de tres años y un día de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y un día, condenándole también al pago de las dos doceavas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En el primer motivo del recurso, por el cauce casacional del artículo 849.2 de la LECrim, se denuncia error en la valoración de la prueba porque en los hechos probados se declara que "eran condiciones previas para poder evaluar positivamente el proyecto" la realización de una auditoría de cuentas, la diversificación de la cartera de clientes y la modificación de la política de cobros y pagos. Pero lo cierto es que si se atiende al informe del Sr. Prudencio, contenido en un correo electrónico obrante en autos, lo que verdaderamente se dice es lo siguiente: a) Que los servicios técnicos de INVERCARIA recomiendan una auditoría de cuentas del ejercicio 2007 para determinar, entre otros aspectos, su situación patrimonial; b) Que es aconsejable a medio plazo que se diversifique la cartera de clientes o que se gestionen contratos con el grupo SANTANA MOTOR o HERGOHOMES para garantizar en los próximos 20 años la facturación que un correcto plan de negocios debería fijar en los próximos 5 años y c) Que en la gestión de la sociedad se debería revisar la política de cobros y gastos.

Se trata, por tanto, de meras recomendaciones, no de condiciones para la concesión del contrato de préstamo. Entiende la defensa que el citado error es relevante para el resultado del proceso toda vez que no es cierto que la empresa no mereciera obtener la financiación que, según la sentencia, se produjo por el error de los consejeros de INVERCARIA, que no fueron informados de la falta de viabilidad económica de FUMAPA.

Según venimos reiterando en numerosas resoluciones ( SSTS 542/2018, 307/2017, de 28 de marzo y 126/2015, de 12 de mayo, por todas), "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario".

El éxito del motivo reclama, además, que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, no cabe una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.(...)

En el caso que centra nuestra atención se pretende la rectificación de la expresión del relato de hechos probados en la que se dice "como condiciones previas para evaluar positivamente el proyecto de inversión resaltó Prudencio la necesaria realización de una auditoría de cuentas de la empresa FUMAPA del ejercicio 2007, la diversificación de la cartera de clientes y la modificación de la política de cobros y pagos para corregir la situación de iliquidez de la entidad".

Se censura que se califique de "condiciones" lo que no eran sino recomendaciones y de esa expresión se deduce que no es cierto que la empresa no mereciera obtener financiación de INVERCARIA. La expresión que se pretende corregir no es tan relevante dado que el propio relato de hechos probados en el párrafo siguiente se refiere a esta misma cuestión calificando las advertencias del Sr. Prudencio, no como condiciones sino como recomendaciones. Así, puede leerse en el relato fáctico el siguiente pasaje : "sin que conste que los miembros del Consejo de Administración de INVERCARIA, acusados en este procedimiento, Manuela, Gustavo y Gregorio, conocieran las recomendaciones realizadas por Prudencio en el informe de 19 de mayo de 2008".

Por lo tanto, la expresión cuestionada carece de la relevancia jurídica que se le pretende atribuir porque, frente a lo que se dice en el recurso, los delitos de malversación y prevaricación no han sido declarados por el incumplimiento de esas condiciones o recomendaciones. Según se deduce del relato de hechos probados y de su fundamentación la acción ilícita se produjo porque el Sr. Norberto, sabiendo por el contenido de los informes de Inocencia y de Pio que al cierre del ejercicio 2006 los fondos propios de FUMAPA eran negativos por quedar su patrimonio reducido a la mitad del capital social, desoyendo las recomendaciones de Prudencio, convocó al Consejo de Administración, a pesar de tener competencia propia, y sometió la aprobación del préstamo a dicho Consejo, sin que existiera un plan de negocios y sin dar a sus miembros información de las recomendaciones realizadas por Prudencio ni de la documentación aportada por Jose Ángel.

Por tanto, los hechos probados utilizan indistintamente la expresión condición o recomendación para referirse a lo informado por Prudencio por lo que resulta innecesaria la rectificación del juicio fáctico para corregir el término "condiciones", en tanto que éste no fue utilizado en el sentido fuerte o jurídicamente preciso de hecho futuro o incierto del que dependa la producción de un efecto jurídico.

Hemos dicho que para la prosperabilidad de este motivo de casación se precisa que el error acreditado documentalmente tenga virtualidad para modificar el fallo y en este caso no hay error alguno en la redacción del juicio fáctico y, en todo caso, la supresión del término condición por el de recomendación, que también utiliza la propia sentencia, ninguna incidencia tendría en el fallo de la sentencia impugnada.

El motivo se desestima.

2. Segundo motivo al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la valoración de la prueba acreditado por prueba documental

En este segundo apartado del recurso el error que se atribuye la sentencia se residencia en la valoración del acta de la reunión del Consejo de Administración de 1 de julio de 2008. En la sentencia, pese a recoger lo acordado en esa sesión, se omiten datos que para la defensa son relevantes, como los siguientes: a) No se hace constar que la presencia en la reunión del Director del Departamento de Análisis lo fue por invitación del presidente, condenado en la instancia, Sr. Norberto; b) No se hace constar, como así consta en el acta, que debido a la dependencia de SANTANA MOTOR, que absorbía el 41,5% de las ventas de FUMAPA, se propuso la concesión del préstamo "al objeto de que la empresa acometa un proyecto de diversificación de su cartera de clientes" y c) La sentencia también omite que en el acta se deja expresamente constancia que para la ejecución del préstamo concedido se delegó la ejecución no sólo en el recurrente sino también en el directivo don Rodrigo para que actuaran de forma indistinta y solidaria.

Para acreditar el error se señala como documento acreditativo del mismo el acta de 1/07/2008 y se indica que a los consejeros no se les ocultó información alguna hasta el punto de que fue el recurrente quien invitó al Director de Análisis e Inversiones para que asistiera a la reunión sin secretismo alguno, decidiéndose la concesión del préstamo precisamente para dar cumplimiento a una de las recomendaciones expresadas por el Director de Promoción.

Para la resolución de esta queja nos remitimos a lo expresado en el fundamento jurídico anterior acerca de la finalidad del motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la LECrim y de los presupuestos que deban concurrir para su estimación, reiterando que uno de ellos es que el error invocado sea relevante de modo que pueda alterar el juicio de subsunción y modificar el fallo de la sentencia. Además y precisamente por la relevancia que ha de tener el dato fáctico erróneo debe referirse a hechos esenciales que deban constar en el relato de hechos probados. La sentencia no tiene que incluir todos los hechos invocados por las partes sino solo aquéllos que se consideren necesarios para la adecuada subsunción jurídica, de ahí que no puedan acogerse aquellas pretensiones en las que se pretenda la inclusión en los hechos probados de datos intrascendentes o innecesarios.

Decimos esto porque en este apartado del recurso se pretende la adición del relato fáctico con extremos que estimamos irrelevantes tales como que la asistencia al Consejo de Administración del Director del Departamento de Análisis lo fuera a instancia del recurrente, ya que lo relevante es lo que pudo haber informado esa persona o que se delegara la ejecución del acuerdo no sólo en el Sr. Norberto sino también en Rodrigo. Tampoco es relevante la motivación utilizada para la concesión del préstamo en tanto que lo determinante era si éste fue concedido de forma arbitraria en atención a la situación económico-financiera de la empresa.

Por último, las consecuencias que parece deducir el recurrente de la omisión de estos datos fácticos no derivan de esa omisión sino de la valoración conjunta de la prueba. Se afirma que no hubo secretismo y que se concedió el préstamo dando cumplimiento a una de las recomendaciones expresadas por el Director de Promoción pero la sentencia descarta radicalmente que la operación fuera transparente y que se diera toda la información a los demás miembros del Consejo, a quienes se absolvió, mediante la valoración de distintas pruebas. En su fundamento jurídico noveno la sentencia precisa que no hay prueba acreditativa de que los consejeros tuvieran a la vista un informe favorable a la concesión del préstamo al que aludió el recurrente, ni el informe del Sr. Prudencio de 19/05/2008 mediante la valoración de distintas pruebas como determinada documental y, entre otras, declaración del Secretario del Consejo manifestando que la "propuesta viajaba sola", precisando con esa expresión la falta de documentación.

El motivo se desestima.

3. Tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia

3.1 En este tercer motivo de impugnación se alega que la sentencia justifica la existencia de delito en varias afirmaciones fácticas que se contienen en la fundamentación jurídica y no en el relato de hechos probados, con infracción de la doctrina de la Sala que prohíbe la valoración en contra del reo de hechos determinantes de la tipicidad que consten en la fundamentación jurídica, citando al efecto la STS 397/2008, de 1 de julio. Se alude a las afirmaciones fácticas contenidas en las páginas 35, 37 y 77 de la sentencia en las que se declara que la empresa "estaba en causa de disolución en la fecha de la obtención del préstamo", que "bajo la fórmula de préstamo participativo se ocultaba una ayuda a una empresa que carecía de viabilidad económica, habiéndose dado instrucciones por el administrador de FUMAPA de que el dinero recibido se anotara como subvención y no como préstamo" y que la empresa tenía una "falta de viabilidad objetiva para que pudiera ser objeto de un préstamo participativo por su escaso o nulo potencial de crecimiento".

Se alega que, además de estas deficiencias y de las advertidas en los dos motivos anteriores el tribunal de instancia ha procedido a transformar arbitrariamente las indicaciones y consejos del Sr. Prudencio en condiciones para la concesión del préstamo. Se incide en la expresión utilizada por el citado, "una vez atendidas las recomendaciones señaladas" y se argumenta no pueden ser condiciones por tres razones: a) La primera de tales recomendaciones era renegociar los contratos para asegurarse una facturación de 20 años precisa un tiempo de negociación incompatible con la urgencia de solventar una situación transitoria de iliquidez; b) La palabra "atendidas" no equivale a cumplidas sino a oídas, advertidas, consideradas o contempladas, entre otras, y considerar que este término puede equipararse a la imposición de una condiciones es retorcer su significado; c) No es razonable suponer que la falta de liquidez era incompatible con la viabilidad de la empresa precisamente porque el préstamo solicitado era superior al importe de la iliquidez (según las cifras del pasivo a corto plazo, del activo circulante y de los fondos propios negativos) y al tratarse de un préstamo participativo contablemente habría de imputarse al patrimonio neto y no como pasivo, con lo que se solventaría el problema de iliquidez.

Entiende la defensa que la valoración probatoria no ha sido razonable con lesión del derecho del recurrente a su presunción de inocencia.

3.2 Es conocida nuestra doctrina sobre el contenido de nuestra función casacional cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo de la vía casacional establecida en el artículo 852 de la LECrim. Nuestro análisis ha de limitarse a una triple comprobación: La existencia de pruebas de cargo relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio, que esas pruebas hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

También hemos dicho que, salvo que se constate un razonamiento irracional o arbitrario, no es nuestra función suplantar la valoración del tribunal de instancia, ni realizar ni nuevo análisis del conjunto de la prueba, por lo que sólo habrá vulneración del principio de presunción de inocencia cuando se constate, a la vista de la motivación del conjunto de la prueba y desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

Normalmente y así lo venimos diciendo con reiteración con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril, FJ 9) el análisis de la suficiencia de la prueba o de la racionalidad de su valoración debe hacerse desde una perspectiva de conjunto sin que sea procedente fragmentar o disgregar la apreciación probatoria de la sentencia, ni entrar en el análisis de cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado. Debe valorarse la prueba desde una perspectiva global, sin realizar un análisis aislado de cada hecho ni desagregar los distintos elementos de prueba, ni disgregar la línea argumental seguida por el órgano judicial.

Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia citada que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

Lo anterior no excluye que para valorar la suficiencia de la prueba, en ocasiones y según el contenido de la sentencia impugnada y del recurso, resulte obligado constatar a partir del análisis de las actuaciones, si la prueba que ha servido de soporte a la condena tiene el contenido incriminatorio y el peso convictivo que se predica en la sentencia ya que no es infrecuente que la sentencia de instancia haga referencia a unas concretas pruebas para justificar su pronunciamiento condenatorio sin singularizar con la suficiente precisión el contenido de esas pruebas y que en el recurso se censure precisamente esa deficiencia.

3.3 En el motivo no se hace una valoración crítica de la totalidad de la prueba sino que centra su discrepancia en dos cuestiones puntuales.

En primer lugar se censura la omisión en los hechos probados de determinados extremos que se incluyen en la fundamentación jurídica. Se trata de una queja que ordinariamente se articula a través del artículo 849.1 de la LECrim por afectar a la corrección del juicio de subsunción y no tanto por tener incidencia en la presunción de inocencia.

Esta Sala tiene una doctrina asentada y constante (SSTS 169/2018, de 11 de abril y 495/2015, de 29 de junio, entre otras muchas) que prohíbe la integración de los hechos probados en perjuicio del acusado con datos fácticos recogidos en la fundamentación jurídica. En el relato de hechos probados de una sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, se admite que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, decimos, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

No obstante, es frecuente y no incorrecto que en la fundamentación jurídica se recojan hechos complementarios, que habrán sido objeto de prueba, pero que no son necesarios para la subsunción normativa y si, en cambio, para la articulación de la argumentación probatoria. Y también es frecuente, especialmente en asuntos con cierta complejidad, que la sentencia reitere en la fundamentación jurídica afirmaciones fácticas incluidas también en el relato fáctico por más que la forma de descripción de esos mismos hechos sea diferente.

En el caso que centra nuestra atención es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada (páginas 35, 37 y 77) se incluyen las afirmaciones fácticas a las que alude el recurso. Dice la sentencia que la empresa "estaba en causa de disolución en la fecha de la obtención del préstamo", que "bajo la fórmula de préstamo participativo se ocultaba una ayuda a una empresa que carecía de viabilidad económica" que se dieron instrucciones por el administrador de FUMAPA para que el "dinero recibido se anotara como subvención y no como préstamo" y que la empresa tenía una " falta de viabilidad objetiva para que pudiera ser objeto de un préstamo participativo por su escaso o nulo potencial de crecimiento". Pero también es cierto que con otras palabras pero con el mismo sentido en los hechos probados se dijo que se dio el préstamo sabiendo que la empresa no cumplía las condiciones necesarias. Así se declara que " Norberto, sabiendo por el contenido de los informes anteriores que al cierre del ejercicio 2006 los fondos propios de FUMASA eran negativos por quedar reducido su patrimonio a un importe inferior a la mitad del capital social, desoyendo las recomendaciones de Prudencio" propuso al Consejo de Administración de INVERCARIA la aprobación de este proyecto empresarial "sin plan de negocio alguno". En los hechos probados también se hace alusión expresa a las recomendaciones que fueron desoídas y que eran las siguientes: "la necesaria realización de una auditoría de cuentas, la diversificación de la cartera de clientes con el fin de estabilizar la viabilidad del negocio a medio plazo y la modificación de la política de cobros y pagos para corregir la situación de iliquidez de la entidad".

No cabe duda de que los modos de redacción de un relato pueden ser diferentes y tener también distinta calidad y precisión, pero a efectos jurídico-penales tienen un contenido necesario, la descripción de la acción típica que permita su subsunción normativa en el tipo penal aplicado y en este caso tal exigencia se ha cumplido. Las locuciones incluidas en la fundamentación jurídica abundan en la descripción de la conducta típica y se enmarcan en el ámbito de la argumentación probatoria y en la necesidad de justificar con extensión el contenido informativo de la prueba aportada, de ahí que la queja no puede ser atendida.

3.4 Como segundo motivo de censura del juicio probatorio se alude a que en los hechos probados se procedió a transformar arbitrariamente las indicaciones y consejos del Sr. Prudencio en condiciones para la concesión del préstamo. Se sostiene que la expresión utilizada en documento en el que se contienen esas indicaciones utiliza la expresión "una vez atendidas las recomendaciones señaladas", lo que impide que éstas puedan ser valoradas como condiciones para la concesión del préstamo.

Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico anterior pero debemos poner el acento en que el correcto entendimiento del relato de hechos probados exige una valoración total del mismo sin que sea admisible cuestionar una expresión aisladamente sin atender a su contexto.

Es cierto que en los hechos probados se alude a "las condiciones previas para evaluar positivamente el proyecto" que resaltó el Sr. Prudencio, pero inmediatamente a continuación el propio relato califica esas indicaciones como recomendaciones hasta en dos ocasiones. Así, en los hechos probados se dice "desoyendo la recomendación de Prudencio" o sin que conste que los demás miembros del Consejo de Administración "conocieran las recomendaciones realizadas por Prudencio en el informe de 19 de mayo de 2008".

Ya en sede de fundamentación jurídica, la sentencia alude al contenido del citado informe precisando que su tenor literal es el siguiente:

"La empresa FUMAPA "tiene perfil positivo para recomendar la inversión y pasar a la siguiente fase, la de análisis, si supera las tres condiciones que constan en el escrito". Estas condiciones son las siguientes:

1-Diversificación de la cartera de clientes, destacando la fuerte dependencia de la empresa del Grupo Santana Motor que constituye el 41,5% de facturación.

2.-Revisión de la política de cobros.

3-Auditoría de cuentas del ejercicio 2007".

A la vista de la totalidad del texto de la sentencia y según hemos señalado anteriormente las indicaciones realizadas por el Sr. Prudencio no se identifican con el término condición, en sentido fuerte de acontecimiento futuro o incierto del que depende un determinado efecto jurídico, sino con uno más débil e indeterminado ya que la propia sentencia utiliza otras expresiones para definir esas indicaciones como "recomendaciones (página 12) o cautelas" (página 52). Lo determinante no era tanto lo que dijera el Sr. Prudencio en el sentido de que su informe fuera determinante para la concesión sino la realidad objetiva, la viabilidad económica de la empresa, cuestión que quedó acreditada en autos no sólo por el contenido de dicho informe sino por un conjunto de pruebas mucho más extenso y rico. En la sentencia se refiere a esta cuestión en el párrafo que a continuación transcribimos:

"Existe en la causa un cuadro probatorio que se integra, en atención a su potencialidad acreditativa, de medios primarios, como la declaración de Prudencio y de Inocencia, y de medios secundarios, como las demás testificales, la pericial de Taxo e investigación realizada por el Grupo V de la Brigada Provincial de Policía Judicial, así como la documental.

El resultado de todas estas pruebas es similar respecto a la situación de crisis económica e iliquidez en la que se hallaba la empresa FUMAPA, y también FUMAFRA perteneciente al mismo grupo empresarial, en el momento de la concesión del préstamo, y a la ausencia de expectativas de crecimiento para el año 2008 y siguientes. Estas conclusiones respaldan el contenido, tanto del informe de la Sra. Laura como del emitido con posterioridad por el Sr. Prudencio".

Más allá de estas dos cuestiones puntuales, como hemos dicho al inicio, el motivo no hace un análisis crítico del cuadro probatorio de la sentencia impugnada que, como acabamos de señalar, realiza una valoración extensa y detallada de un buen número de pruebas sobre cuya racional valoración nada se dice en el escrito impugnatorio.

La Audiencia Provincial, para llegar a la conclusión de que el préstamo se concedió de modo arbitrario, sin justificación y sin seguir los procedimientos establecidos, porque la empresa estaba en causa de disolución en esa fecha a causa del deterioro progresivo de su patrimonio y de su falta de liquidez, tuvo en cuenta los siguientes elementos probatorios y normativos: La Orden de 24 de mayo de 2005 sobre objetivos y procedimiento para determinar el importe de incentivos, el Plan Director aprobado por el Consejo de Administración número 3/05, la comunicación de la Dirección General de IDEA de 15/05/2007 sobre delegación de funciones en el Consejero Delegado; la declaración de la testigo Camila para descartar que el Sr. Prudencio hubiera ocultado información al recurrente, en concreto, un Plan de Negocios que nunca se llegó a aportar, el contenido del expediente en el que no constaba ni análisis de inversión, ni plan de negocios y el correo electrónico en el que se le remitió la documentación; la testigo Sra. Laura sobre el contenido de la documentación del expediente; las declaraciones del Sr. Prudencio y de la Sra. Laura y los dos informes emitidos por ambos; el informe del Administrador Concursal y el informe de Taxo, entre otras.

Por lo tanto, el pronunciamiento de culpabilidad tiene su soporte en un conjunto abundante de pruebas respecto de las que no se ha realizado ningún tipo de alegación que ponga en cuestión su contenido de cargo o su racional valoración, razón por la que no apreciamos la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

El motivo se desestima.

4. Cuarto motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 432.2 CP en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la póliza del préstamo participativo

4.1 En este cuarto motivo se alega que la concesión de un préstamo participativo, no es título hábil para la comisión de un delito de apropiación indebida. La norma empleada la expresión "sustraer", equivalente a "apropiación sin ánimo de reintegro" y en el préstamo no hay una apropiación indebida de fondos al existir la obligación de devolución. Sólo podría apreciarse la existencia de delito en caso de préstamos simulados o préstamos con existencia de un acuerdo para tolerar el impago, circunstancias ambas que no concurren en el caso examinado.

4.2 Esta Sala tiene un cuerpo de doctrina muy consolidado acerca de la interpretación del artículo 432 del Código Penal que en lo sustancial no se ve alterada por la reciente reforma introducida por la Ley Orgánica 14/2002, de 22 de diciembre.

El tipo de malversación de caudales públicos está integrado por los siguientes elementos típicos:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación, tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95). Sin embargo, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y

(iv) La acción típica es actualmente apropiarse o consentir que un tercero se apropie del patrimonio público" lo que significa, como explicaremos a continuación, equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la apropiación de los caudales descritos que implica separación de su destino con ánimo de apoderamiento definitivo. La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado.

4.3 Centrándonos en el caso enjuiciado, los hechos declarados probados consistieron en la concesión de un préstamo participativo, hallándose la prestataria en situación de quiebra técnica, sin seguir el procedimiento establecido en el Plan Director, sin análisis de la inversión, sin garantía de recuperación y sin comprobar el destino dado al dinero prestado, lo que constituyó una actuación adoptada de espaldas a los principios de publicidad y transparencia, concurrencia, objetividad, no discriminación, eficacia y eficiencia que debe regir la actividad de una empresa pública que se nutre, en el desarrollo de su objeto social de fondos públicos. Estos hechos han sido calificados como constitutivos de delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos en relación de concurso ideal.

En relación con el delito de malversación la queja sobre la falta de tipicidad de la conducta que se formaliza en este motivo debe ponerse en relación con lo argumentado en el motivo anterior, en cuanto se hace necesario precisar si los hechos probados describen con suficiencia un acto que pueda incardinarse en el delito de malversación.

Ya se dicho que en la fundamentación jurídica y no en el factum se incluyeron determinadas afirmaciones fácticas, que, a juicio de la defensa, son de relevancia para la calificación jurídica de los hechos.

Es cierto que en la fundamentación jurídica se declara que el prestatario contabilizó el préstamo como subvención o que bajo la fórmula de un préstamo participativo se ocultaba una ayuda a una empresa sin viabilidad económica, pero también es cierto que en los hechos probados se describen los elementos esenciales para la subsunción de la conducta en el delito de malversación. Así, se declaró que " Norberto, sabiendo por el contenido de los informes anteriores que al cierre del ejercicio 2006 los fondos propios de FUMASA eran negativos por quedar reducido su patrimonio a un importe inferior a la mitad del capital social, desoyendo las recomendaciones de Prudencio " propuso al Consejo de Administración de INVERCARIA la aprobación de este proyecto empresarial "sin plan de negocio alguno". Y también se declara que " el acusado Severino dio instrucciones para que el préstamo fuera contabilizado como subvención" , que el préstamo no se incluyó en la contabilidad de FUMAPA y que "la mercantil incumplió la obligación de pago del capital e intereses ficticiamente asumida".

Aun cuando la redacción de los hechos probados era perfectible lo cierto es que de su apreciación conjunta se deducen los datos suficientes para su calificación como malversación: la disposición de los fondos públicos por parte del acusado como si fueran propios, otorgando una ayuda en forma de préstamo, que estaba destinada desde el principio a no ser devuelta en los plazos pactados precisamente porque la empresa carecía de viabilidad económica y estaba en situación de insolvencia o quiebra técnica.

Despejada esta cuestión, resulta obligado precisar que la sentencia de instancia aplicó el artículo 432.1 CP, vigente al tiempo de los hechos (18/06/2008) sin agravación, por estimar que no se había acreditado la agravación del párrafo segundo relativa al daño o entorpecimiento al servicio público.

Pero con posterioridad a la fecha de los hechos aquí enjuiciados el precepto aplicado ha sufrido dos modificaciones: una por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y otra, más reciente, por la LO 14/2022, de 22 de diciembre.

En la redacción introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre el artículo 432.1 castigaba "la autoridad o funcionario público, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo sustrajera caudales o efectos públicos", castigándose en el artículo 432.2 " a la autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a la función pública esos caudales". Se tipificaban, por tanto, dos modalidades en la malversación, por apropiación y por distracción.

En la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se asimiló el tratamiento de la malversación con las figuras equivalentes realizadas con fondos particulares, al castigar a la autoridad o funcionario público que sobre patrimonio público cometiera apropiación indebida ( art. 252 CP) o administración desleal (art. 253).

Y en la más reciente modificación introducida por la LO 4/2022, de 22 de diciembre, se vuelve a la sistemática anterior ya que en el artículo 432.1 se castiga a la apropiación de fondos, con ánimo de lucro, bien por el propio funcionario, bien consintiendo que lo haga un tercero, y en el artículo 432.2 castiga a quien, sin ánimo de apropiación, destine los fondos públicos a usos privados.

La principal diferencia entre la primera y la tercera regulación, hoy vigente, es que actualmente en el actual artículo 432 se sustituye la acción nuclear, que antes era la sustracción con ánimo de lucro y actualmente es la apropiación con el mismo ánimo. Por otro lado en el artículo 432 bis se castiga el destino a usos privados de los fondos públicos, sin ánimo de apropiación, cuando antes se castigaba dar a los caudales públicos un destino ajeno a la función pública (431. CP) . Por tanto, se precisa el tipo básico en cuanto que la conducta típica consiste en apropiarse (en vez de sustraer) o consentir que otro lo haga. Se habla de patrimonio público, en vez de caudales o fondos, despejando dudas sobre algunos bienes, como eran los inmuebles, al tiempo que se amplía la referencia a las circunstancias que sitúan esos bienes bajo la custodia del funcionario ya que se debe realizar la acción por razón de sus funciones o con ocasión de estas. Por último, se reintroduce el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

En orden a la delimitación del nuevo tipo del artículo 432 CP esta Sala ya se ha pronunciado en ATS 20107/2023, de 13/02/2023, en la causa especial 20907/2017 en que argumentamos lo siguiente:

"el concepto de ánimo de lucro no puede obtenerse mediante su identificación con el propósito de enriquecimiento. Baste para respaldar esta idea la cita de la STS 1514/2003, de 17 de noviembre , en la que ya subrayábamos que "... la jurisprudencia viene sosteniendo, desde hace más de medio siglo, que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación. En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos".

De ahí que los actos de manifiesta deslealtad en la administración de los fondos públicos seguirán teniendo cabida en el art. 432 del CP . Entender que los "tres niveles de malversación" a que se refiere la Exposición de Motivos, con la consiguiente reordenación de los nuevos tipos penales, ha degradado la relevancia típica de la administración desleal de los fondos públicos no puede ser aceptado. De hecho, conduciría a la inadmisible incongruencia de premiar al funcionario que administra fondos públicos frente al particular que toma decisiones sólo relevantes para un patrimonio privado. No se olvide que el art. 252 del CP castiga al particular con penas que pueden llegar, en función de las circunstancias agravatorias precisadas en el art. 250 del CP , hasta los 8 años de prisión -10 años si se tratara de un delito continuado-, siempre que infrinja las facultades que le hayan sido concedidas para administrar un patrimonio ajeno, excediéndose en el ejercicio de las mismas. Admitir que los actos de deslealtad de una autoridad o funcionario público ya no tienen cabida en la definición de "apropiarse" y han de ser tratados con arreglo a los nuevos arts. 432 bis y 433, nos situaría en un escenario de inasumible incongruencia. El particular que excede de la habilitación que le ha sido concedida para definir el destino de los fondos privados cuya administración le ha sido atribuida puede ser castigado con penas de hasta 8 años de prisión y la autoridad o funcionario que hace lo propio con fondos públicos puede ser premiado, en función de los casos, hasta con pena de multa.

En esa misma dirección se pronuncia el Decreto de 25 de enero de 2023 FGE, cuyos argumentos hacemos nuestros, en el que con cita de la doctrina de esta Sala se hacen las siguientes precisiones.

"En palabras de la STS 278/2018, de 12 de junio , "si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP " (vid. SSTS 850/2020, de 10 de diciembre ; 304/2019, de 28 de febrero ; 574/2017, de 19 de julio ; 86/2017, de 16 de febrero ; 683/2016, de 26 de julio ).

Por lo que se refiere al ánimo de lucro exigido por el nuevo delito de malversación del art. 432 CP , debe subrayarse que su apreciación no se limita a los supuestos en los que el sujeto activo del delito vea incrementado su patrimonio. Como señala la STS 749/2022, de 13 de septiembre , "[p]ara determinar el contenido de este elemento se han propuesto distintas interpretaciones, una más estricta limitándolo al provecho patrimonial, y otra más amplia, en la que se incluye toda clase de ventaja, patrimonial o espiritual (animus lucri faciendi gratia), criterio este último que hemos acogido de forma reiterada, señalando que en la malversación no se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial ( STS 507/2020, de 14 de octubre ) y que el ánimo de lucro concurre aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( STS 277/2015, de 3 de junio ). Esta Sala, por tanto, ha ido flexibilizando de forma progresiva el concepto de ánimo de lucro de modo que en la actualidad alcanza a cualquier aprovechamiento o satisfacción, aunque no tenga significado económico, habiendo precisado que "la jurisprudencia viene sosteniendo desde hace más de medio siglo que el propósito de enriquecimiento no es el único posible para la realización del tipo de los delitos de apropiación.

En particular el delito de malversación es claro que no puede ser de otra manera, dado que el tipo penal no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos" ( STS 1514/2003, de 17 de noviembre )". Esta idea late, asimismo, en las SSTS 734/2022, de 7 de julio ; 624/2022, de 23 de junio ; 697/2022, de 23 de junio ; 569/2022, de 19 de mayo ; 899/2021, de 18 de noviembre .

En definitiva, el ánimo de lucro se apreciará en todos los casos en los que el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Por consiguiente, este elemento subjetivo del injusto también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal".

Por lo tanto, conforme a la doctrina de esta Sala el término "apropiación" que utiliza el vigente artículo 432 CP equivale a disposición de los bienes públicos de forma definitiva sin ánimo de reintegro, disposición que tanto puede ser para el propio sujeto activo como para un tercero y el ánimo de lucro que debe guiar la conducta del autor se produce cuando el sujeto activo obre con conciencia y voluntad de disponer de la cosa como si fuera propia, destinándola a unos fines ajenos a la función pública al objeto de conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo. Este elemento subjetivo del injusto se apreciará también cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o de un incremento económico personal.

La conducta enjuiciada encaja en las previsiones normativas del artículo 432 CP. La concesión arbitraria de un préstamo en contra de la normas o criterios de concesión y en condiciones de no ser devuelto, con el consiguiente perjuicio para el patrimonio público, es un acto dispositivo que se incardina en el tipo penal de malversación.

El motivo se desestima.

5. Cuarto motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 404 CP

5.1 Se alega, en breve síntesis, que no hay delito de prevaricación (erróneamente se hace referencia al delito de cohecho) porque la resolución dictada no fue arbitraria sino acomodada al objeto social de INVERCARIA y a las necesidades de financiación de FUMAPA y lo acordado se hizo, además, en presencia del propio Director de Análisis e Inversión, sin que conste que formulara oposición o interviniera en contrario a dicha concesión. Se afirma que la sentencia impugnada ha afirmado la autoría del recurrente en los delitos de prevaricación y malversación sin hacer una argumentación diferenciada para cada delito y se afirma que la condena del recurrente contrasta además con la absolución del resto de miembros del Consejo de Administración. La sentencia carece de un análisis dogmático sobre si el recurrente tuvo o no dominio funcional del hecho que consistió en un acuerdo de un órgano colegiado, ni sobre su grado de participación.

5.2 El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución ( STS 149/2015, de 11 de marzo).

La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre). Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige los siguientes presupuestos típicos:

(i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien esta Sala ha admitido la realización del delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción. Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados.

(ii) Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir un supuesto de desviación de poder. La STS. 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004).

(iii) Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.

(iv) Y la resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del derecho penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007, de 25 de septiembre, y más recientemente, STS 871/2021, de 12 de noviembre, entre otras).

El delito de prevaricación administrativa se caracteriza, además, por las siguientes notas:

(i) Es un delito de infracción de deber que queda consumado, en la doble modalidad de acción u omisión, cuando la autoridad o el funcionario se apartan claramente de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

(ii) Es un delito especial propio en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP) . Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el tipo, serán, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

(iii) Es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base.

(iv) Y es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que no es preciso, "que la resolución injusta se ejecute y se materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración". Declara la STS 303/2013, de 26 de marzo, que "este delito, con independencia de que puede producir un daño específico a personas o servicios públicos, también produce un daño inmaterial constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellos deben merecerse, porque de custodio de la legalidad se convierten en sus primeros infractores con efectos devastadores en la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo a la Ley, y por tanto el apartamiento de esta norma de actuación siempre supone una ruptura de esta confianza que lleva aparejada la más grave de las respuestas previstas en la sociedad democrática, la respuesta penal, y no puede servir de coartada a dicha respuesta penal la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa".

5.3 En el presente caso la sentencia de instancia afirma la existencia del delito de prevaricación por considerar que se dictó una resolución arbitraria en asunto administrativo por cuanto la concesión del préstamo fue un acto decisorio sobre el fondo del asunto, de carácter ejecutivo y en asunto administrativo, adoptado de forma arbitraria por una persona que ostentaba la cualidad de funcionario público, en el sentido amplio que establece el Código Penal y en un asunto que afectaba a caudales públicos. Condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

(i) En relación con la condición de funcionario público del recurrente y del carácter administrativo de la concesión del préstamo se ha pronunciado recientemente esta Sala en el caso "Aceitunas Tatis", resuelto por STS 815/2022, de 14 de octubre que dio cumplida cuenta de esta cuestión, ya que se refería también al hoy recurrente y a la concesión de un préstamo por parte de INVERCARIA. Reproducimos, a continuación, el extenso fundamento que da respuesta a esta cuestión:

"El acusado tenía la condición de funcionario público. Señalábamos en la sentencia núm. 546/2019, de 31 de octubre , que "La cualidad de autoridad o funcionario público del agente es un concepto suministrado por el Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 296/2018, de 8 de febrero , con referencia expresa a la sentencia núm. 166/2014, de 28 de febrero , a efectos penales, "el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos: el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.

No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.

Asimismo, es doctrina consolidada de esta Sala que puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003 ). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporabilidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 ). Doctrina reiterada en la STS 166/2014 ." En el mismo sentido decíamos en la sentencia núm. 83/2017, de 14 de febrero que "Esta interpretación amplia del concepto de funcionario público ha sido la tónica seguida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, rebasando así las líneas definitorias del concepto administrativo de funcionario, en tanto se atiende de forma primordial a la función desempeñada, alcanzando incluso al personal laboral contratado para el ejercicio de funciones en el ámbito de un organismo público".

El hecho probado deja constancia del carácter público de INVERCARIA. Igualmente describe que mediante resolución de fecha 14 de febrero de 2005, D. Pelayo fue nombrado Presidente y Consejero Delegado por un periodo de cinco años, ejerciendo dichas funciones desde el 28 de marzo de 2005 hasta el 2 de junio de 2010.

Sostiene el recurrente que INVERCARIA estaba desprovista ex lege de cualquier potestad administrativa, y en sus relaciones con terceros se regía por el Derecho Privado, por lo que no le eran aplicables las normas que rigen el derecho administrativo.

Frente a ello, la sentencia dictada por la Audiencia expone de forma minuciosa y detallada las consideraciones fácticas y legales, las que expresamente procede ahora remitirnos, que le llevan a concluir que "INVERCARIA puede ser calificada en cuanto a su forma jurídica, como una entidad de derecho privado, cuyos funcionamiento y relaciones jurídicas con terceros tienen esta característica. Pero, al ser una empresa que participa en el ejercicio de funciones públicas, como lo son las actividades de fomento en iniciativas públicas y privadas, deberá ajustarse a los principios propios de la actividad administrativa, particularmente en el sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia en su actividad, lo que afecta y determina a todas aquellas resoluciones que se adopten por la misma, máxime cuando dispone para desarrollar tal actividad inversora de un capital íntegramente público."

No hay duda de que INVERCARIA era una empresa con participación pública. Fue constituida por escritura pública otorgada el 28 de marzo de 2005, constituyéndose como sociedad unipersonal. Su único accionista era la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA) creada por Ley 3/87, de 13 de abril , entonces Instituto de Fomento de Andalucía (IFA). Su creación se decidió por acuerdo adoptado por el Consejo rector de IFA en sesión de 8 de noviembre de 2004, y fue ratificado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía el 1 de febrero de 2005 y publicado en BOJA el 16 de febrero de 2005. Ya hemos visto como su objeto social era Ia promoción, constitución y participación en Fondos Capital Riesgo, Sociedades de Capital Riesgo, Entidades Gestoras de Capital Riesgo y otras entidades mercantiles, bien en forma unipersonal, mayoritaria o minoritaria en concurrencia con entidades financieras públicas o privadas; Ia constitución y gestión de sistema de garantía para empresas, el fomento y desarrollo de instrumento financiero para facilitar el acceso al crédito bancario de las empresas andaluzas y en general para la mejora de la financiación.

Ello resulta acorde con la normativa europea. De esta forma, la Directiva 80/723/CEE, de 25 de junio , sobre la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas con participación pública, las delimita no sólo desde el punto de vista de la forma jurídica, pues otorgada o reconocida por cada Estado conllevaría que estos pudieran desvirtuar las normas comunitarias al no dotar al concepto de uniformidad, sino que se centra en atender a los medios de control sobre la actividad de los poderes públicos. En este sentido el art. 2 de la Directiva establece que se entenderá por Empresa Pública cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. La Directiva, de acuerdo con la delimitación que recoge, entiende que existe "influencia dominante" cuando los poderes públicos se encuentran en alguna de estas circunstancias:

1. Cuando posea la mayoría del capital suscrito.

2. Cuando disponga de la mayoría de los votos inherentes a las acciones emitidas por la empresa.

3. Cuando puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, dirección o vigilancia de la empresa.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha interpretado que las circunstancias recogidas en la Directiva mencionada no constituyen una enumeración exhaustiva, sino que son presunciones de cuándo se produce esa influencia. Así, el citado Tribunal ha entendido (SS 30 de abril de 1974 y de 12 de julio de 1984 ) que existe una empresa pública cuando hay una actividad económica, industrial o comercial, que sea desarrollada por los poderes públicos, con independencia de cuál sea la personificación jurídica que adopte, y los poderes públicos tengan una influencia dominante.

Conforme exponíamos en la sentencia núm. 481/2019, de 14 de octubre , esta Sala ha admitido la posibilidad de cometer estos delitos en el ejercicio de actividades en el seno de empresas con participación pública. Decíamos en aquella sentencia: "Lo admite el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 63/2017 de 8 Feb. 2017, Rec. 1185/2016 al recordar la Sentencia 149/2015, de 11 de marzo , al apuntar que la presencia de capital de carácter exclusivamente público no altera la naturaleza de la actuación de la empresa en el ámbito mercantil, pero sí condiciona las resoluciones sobre contratación, cuando se arriesgan fondos públicos.

Por ello estas sociedades están sometidas a los principios de publicidad y concurrencia en su actividad de contratación, y estos principios no constituyen meras proclamaciones vacías que puedan saltarse arbitrariamente, sino que determinan las resoluciones que se adopten. Resoluciones que, a estos efectos penales, al adoptarse por personas que mantienen desde la perspectiva del ámbito penal la cualidad de autoridades o funcionarios y recaer sobre fondos públicos, estando condicionadas por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, pueden estimarse, al menos en el estado actual de la jurisprudencia, como resoluciones dictadas en un asunto administrativo, no en sentido jurisdiccional, sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se dictan de forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación.

En consecuencia, nos recuerda esta Sentencia para afirmar la tipicidad en el delito de prevaricación, este no refiere de modo expreso a las resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo. (...)

(...) En cuanto al sometimiento a los expresados principios de publicidad y concurrencia en la contratación por parte de ese tipo de sociedades, estaba previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio . La Disposición Adicional Sexta de la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecía: "Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , dio una nueva redacción a esta regla: "Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 , para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

El Derecho Penal -concluye la Sentencia 149/2005 - no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública que se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación."

(ii) Como ya hemos indicado el delito de prevaricación precisa que la resolución sea contraria a derecho de forma absoluta, cuestión que en este caso se discute en cuanto se afirma que la resolución dictada no fue arbitraria sino acomodada al objeto social de INVERCARIA y a las necesidades de financiación de FUMAPA y lo acordado se hizo, además, en presencia del propio Director de Análisis e Inversión, sin que conste que formulara oposición o interviniera en contrario a dicha concesión.

(ii) En el motivo no se cuestiona la construcción jurídica de la sentencia en la que se exponen de forma detallada los criterios normativos por los que debía regirse la concesión del préstamo ni tampoco la situación económico-financiera de FUMAPA, ampliamente analizada en la sentencia.

Según se razona en la resolución impugnada, la concesión del préstamo se regía por la Orden de Incentivos de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 24 de mayo de 2005 y la posterior de 19 de abril de 2007, entre otras disposiciones. En el artículo 7 de la citada Orden se delegaba en los órganos de la agencia IDEA la competencia para la resolución de los incentivos y en el artículo 11 se incluía dentro de estos incentivos los préstamos participativos. Este marco normativo se completaba con el Plan Director en el que se disponía, en relación a las inversiones con fondos propios que "estos fondos van dirigidos a financiar empresas ya operativas que persiguen, entre otras, la ampliación de su capacidad de producción, su consolidación en el mercado financiero, etc., debiendo cumplir como requisito ineludible el de la viabilidad económico-financiera, así como mostrar un potencial de crecimiento" (Tomo I, folio 177)

La prueba practicada acredita que el préstamo participativo concedido a FUMAPA no lo fue en condiciones de mercado dada la situación de quiebra técnica de la empresa, sin que hubiera un plan de negocio y sin que se le exigieran garantías para su recuperación y control de seguimiento, por lo que el préstamo en realidad encubría una ayuda a una empresa económicamente inviable. En prueba de ello la sentencia cita el informe emitido por la Cámara de Cuentas de Andalucía de 17/03/2009 y el hecho de que el propio administrador de FUMAPA diera instrucciones para que el dinero recibido se contabilizara como subvención.

Señala la sentencia que para que la operación pudiera calificarse de préstamo participativo la prestataria debería percibir un interés variable en función de la actividad de la empresa, atendiendo, por ejemplo, al beneficio neto o al volumen del negocio y patrimonio, conforme al Real Decreto 7/1996, de 7 de junio, por lo que los préstamos sin esas garantías o con garantías insuficientes no cumplían con esas exigencias.

También señala la sentencia que el préstamo fue concedido sin respetar el procedimiento establecido en el Plan Director aprobado por el Consejo de Administración de INVERCARIA para el cumplimiento de su objeto social ya que, al margen de que la empresa era inviable económicamente, no se siguió cauce procedimental alguno para su concesión, con inobservancia de los principios de publicidad y concurrencia. Sobre esta cuestión se alude a que conforme a la modificación estatuaria establecida por Decreto 26/2007, de 6 de febrero, y la comunicación procedente de la Dirección General de IDEA de 15/05/2007 correspondían en exclusiva al Consejero Delegado de INVERCARIA por delegación el ejercicio de las facultades de contenido económico hasta 450.000 euros, cuestión de relevancia para la determinación de las responsabilidades derivadas de la concesión del préstamo, todo ello unido a que, como se argumenta en la sentencia, se ocultó información a los demás miembros del Consejo que autorizaron la operación, razón por la que éstos han sido absueltos.

(iii) En referencia a la producción de un resultado materialmente injusto este se produjo de forma efectiva mediante la transferencia de los fondos en cuantía de 300.000 euros, cuantía que ha determinado el importe de la responsabilidad civil fijada a cargo del recurrente.

(iii) Y, por último, en cuanto el elemento subjetivo, la actuación con finalidad de hacer efectiva la voluntad particular del funcionario, con conocimiento de actuar en contra del derecho, se precisa en la sentencia que el Sr. Norberto, presidente de la entidad y consejero delegado y que debía estar al tanto de los procedimientos de concesión de los préstamos, la sentencia precisa que "era plenamente conocedor de la inexistencia de un plan de negocio identificado como tal, es decir, de un análisis que permitiera apreciar la viabilidad técnica y económica del negocio que desarrollaba FUMAPA y sus posibilidades de crecimiento y ello no por la información que le hubiese podido transmitir Prudencio, tanto verbalmente como por escrito, sino por los datos negativos que fluyen de las cuentas de la entidad presentadas en el Registro Mercantil ". Señala también la sentencia que el recurrente tenía facultades para la concesión del préstamo conforme al Decreto 26/2007, de 6 de febrero y, a pesar de ello, remitió el asunto al Consejo, no para dar al acuerdo mayor transparencia sino para darle apariencia de legalidad. Concluye la sentencia afirmando que la concesión del préstamo se materializó el 23/07/2008, mediante una decisión ejecutiva basada en la libre voluntad del recurrente y extramuros de toda justificación que pudiera tener el más mínimo apoyo racional, proporcionando un beneficio ilícito a una empresa que no reunía las condiciones de viabilidad exigidas por las normas aplicables para ser beneficiaria de un préstamo participativo. Sobre este particular la sentencia analizó profusamente si pudo haber ocultación por parte del Sr. Prudencio de la documentación aportada por FUMAPA para la concesión del préstamo, en concreto, del importante Plan de Negocios que, según la defensa fue aportado por la empresa. En atención a la prueba practicada, la sentencia concluye afirmando que no hubo ocultación, que en el expediente no había plan de negocio ni plan de inversión y que, según se deduce del contenido del Acta NUM000 extendida con motivo del Consejo de Administración donde se aprobó la propuesta, sólo consta que el recurrente tomó la palabra para informar a los consejeros que el Comité de Inversiones había analizado y evaluado positivamente las operaciones que se enumeran (entre ellas la de FUMAPA), pero no consta que informara a los consejeros de la grave situación de la empresa, de la que tenía conocimiento por el informe del Sr. Prudencio de 19/05/2008 y del informe de la Sra. Laura, quien advirtió en un correo electrónico de 08/05/2008 al Sr. Prudencio de los problemas de liquidez que tenía la citada empresa a corto plazo. Igualmente se destaca que declaró en juicio el Director de Análisis de INVERCARIA, manifestando en el plenario que no se hizo análisis de inversión de la sociedad FUMAPA.

En atención a lo expuesto los argumentos defensivos no pueden ser atendidos. No es cierto que la sentencia no haga un análisis diferenciado de los delitos de prevaricación y malversación y basta para ello una lectura de la sentencia, como tampoco es cierto que no se justifique por qué razones se condenó al recurrente y no a los demás miembros del consejo de administración. La sentencia explica que a éstos el recurrente no les dio una explicación suficiente de la situación de FUMAPA, a pesar del conocimiento que tenía de la misma, razón por la que según se explica detalladamente en el fundamento jurídico 8.2 de la sentencia impugnada, se dispuso su libre absolución. Y por último y en relación con la existencia o no de un análisis dogmático del dominio funcional del hechos y el grado de participación del recurrente en la decisión tomada por el órgano colegiado, la sentencia precisa su participación en tanto que tenía la competencia exclusiva para otorgar o no el préstamo y buscó la intervención del consejo de administración exclusivamente para dar apariencia de legalidad a su decisión, sin informar a los miembros de dicho consejo de que la empresa en cuestión no cumplía las exigencias establecidas para ser beneficiaria del préstamo.

El motivo se desestima.

6.Sexto motivo, formulado con carácter subsidiario, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP

6.1 Se fundamenta la alegación en la duración total del proceso que se extendió temporalmente a lo largo de 7 años y 6 meses hasta el dictado de la sentencia de instancia. Alega que el hecho de que esta causa fuera una pieza de una macro causa de proporciones desmedidas no justifica que el recurrente deba sufrir las consecuencias de la complejidad o gigantismo del conjunto, en tanto que la causa seguida contra él carecía de complejidad o de implicaciones diversas con líneas de investigación diferentes. Su hecho estaba perfectamente delimitado en el tiempo y en el espacio y debió ser juzgado con prontitud.

La sentencia impugnada ha apreciado la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y se pretende en esta alzada que se valore como muy cualificada.

6.2 El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Por tanto, la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. En todo caso, venimos reiterando que quien invoca la atenuación tiene la carga de describir las concretas circunstancias por las que estima producida la dilación indebida y que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas ( STS 805/2021, de 20 de octubre).

La apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).

6.3 En este caso el procedimiento se dirigió contra el recurrente a partir de su toma de declaración como investigado que tuvo lugar el día 20/03/2014 y la sentencia el 21/12/2021, transcurriendo entre ambos hitos procesales siete años y 9 meses. El procedimiento se turnó a la sección de la Audiencia Provincial en Junio de 2017 pero el juicio no se celebró válidamente hasta finales de 2021. La razón de esta demora fue la siguiente: Hubo una primera celebración del juicio, que fue anulado por auto de 31/01/2019, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que declaró la nulidad de actuaciones desde el auto de incoación del procedimiento abreviado de 16/03/2017, retrotrayéndose las actuaciones hasta ese momento procesal. Posteriormente se dictó nuevo auto de incoación de procedimiento abreviado, que fue objeto de recurso de apelación, confirmado por auto de 16/01/2020. Hubo, por tanto, una demora de dos años derivada de un recurso que fue estimado y que dio lugar a la nulidad de actuaciones.

La existencia de una demora injustificada de dos años es razón bastante para apreciar la atenuación de dilaciones indebidas, como así se apreció en la sentencia de instancia, pero no consta que el tiempo restante constituyera una dilación indebida. Hemos dicho que la apreciación de la atenuante precisa de un esfuerzo de justificación por parte de quien la invoca y en el motivo no se justifica debidamente, con análisis de las actuaciones, que la duración del proceso se debiera a inacción, a paralizaciones procesales innecesarias, a una tramitación desordenada, o a incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Se trata de un proceso ciertamente complejo y no consta que la duración del mismo, al margen del periodo de paralización antes indicado, no fuera comprensible en consideración a su complejidad.

El motivo se desestima.

7, Individualización de la pena

Con posterioridad a la formalización de los recursos la defensa del condenado ha presentado escrito interesando la aplicación retroactiva de la modificación legal del delito de malversación introducida por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre. Se alega que, dado que el mínimo de la pena de prisión en el delito de malversación se ha modificado, pasando de 3 años a 2 años, siguiendo el mismo criterio de individualización de la sentencia, la pena a imponer habría de ser la de dos años y un día de prisión. En contestación a ese escrito el Ministerio Fiscal, además de oponerse a la pretensión, ha interesado que se deje sin efecto la condena a la pena de inhabilitación absoluta porque los tipos penales aplicados sólo prevén como pena a imponer la de inhabilitación especial.

En relación con la primera cuestión procede estimar la queja. Al tratarse de un concurso ideal y aplicando el criterio penológico del artículo 77.3 CP se impuso motivadamente la pena mínima incrementada en un día (3 años y 1 día de prisión). Siguiendo el mismo criterio de individualización y con la nueva penalidad establecida por la Ley Orgánica 14/2022 se habría impuesto la pena de 2 años y 1 día de prisión. La modificación legislativa que establece una reducción del mínimo legal debe aplicarse retroactivamente en este caso en que el tribunal de instancia impuso, justificando motivadamente su decisión, la pena mínima, al no ser existir criterios de individualización diferentes a los contemplados por el tribunal para el mantenimiento de la pena impuesta en la sentencia.

En relación con la segunda cuestión y después de una atenta lectura del fundamento jurídico undécimo de la sentencia impugnada se constata que la imposición de la pena de inhabilitación absoluta fue un error material que puede ser subsanado en este acto, conforme a las previsiones del artículo 267 de la LOPJ. En efecto, el tribunal, precisadas las peticiones de las partes, justificó que procedía la pena de inhabilitación especial y, ante la falta de concreción de su extensión, declaró que se refería a "todo cargo de carácter electivo o de designación de facultades de contratación en las empresas de cualquier Administración durante el tiempo de la condena". Con posterioridad se incluyó un párrafo en el que se precisaba de la inhabilitación absoluta, que no guardaba relación alguna con lo argumentado con anterioridad y fue precisamente esta pena, a todas luces improcedente, la que se incluyó en el fallo. Ante el error material advertido, procede su corrección imponiendo la pena de inhabilitación especial, con la extensión antes indicada, de seis años y un día.

Por aplicación de lo previsto en el artículo 903 de la LECrim este pronunciamiento debe extenderse al condenado que no ha recurrido y siguiendo el mismo criterio de individualización de la pena del tribunal de instancia, su pena ha de quedar establecida en 1 año y 1 día de prisión y tres años de inhabilitación especial.

8. Costas procesales

Estimándose parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.