Sentencia Penal 861/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10142/2025 de 22 de octubre del 2025

Recurso de Alexander

PRIMERO.- 1.1. El primer motivo del recurso formulado por la representación procesal Alexander se basa en infracción precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por no existir prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de inocencia.

Se indica por el recurrente que la Sentencia de instancia confirmada por la ahora recurrida condena al Sr. Alexander a una pena de 10 años de prisión por un delito contra la salud pública en el seno de una organización y por un delito de tenencia de armas, siendo los razonamientos jurídicos en que se apoya, una vulneración flagrante y particularmente grave de los derechos fundamentales del mismo, principalmente de su derecho constitucional de presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se indica que, con respecto al delito de pertenencia a una organización criminal, resulta sorprendente que se aprecie su comisión cuando no se ha acreditado de ninguna manera la concurrencia de los requisitos que legal y doctrinalmente han sido establecidos para que efectivamente sea de aplicación. La investigación de los supuestos hechos se desarrolla a lo largo de varios meses, con la participación de multitud de agentes de policía y con la colaboración internacional de cuerpos de seguridad de al menos tres países distintos, es decir, se trata de una investigación con mucha capacidad, tanto temporal como en número de activos e instrumental. Pese a todo ello, en ningún momento ni lugar se hace constar la más mínima relación entre D. Alexander y el resto de los investigados. La participación que se recoge del acusado a lo largo de la amplísima investigación es prácticamente inexistente. En concreto, no es visto, ni mencionado en todas las actuaciones, sino únicamente el día de su detención, el pasado 17 de noviembre de 2022. Nunca ha sido visto ni con Conrado ni nadie de su organización, ni tampoco con los miembros de las supuestas organizaciones, que se conformaban de miembros españoles y mejicanos, siendo que el Sr. Alexander es nacional sueco. No existe tampoco comunicación postal, telefónica o digital (como correos electrónicos o aplicaciones de mensajería), con ninguna de las personas investigadas ni en España ni Colombia. La realización de un único acto no puede entenderse como el desempeño de un rol, pues un rol implica reiteración y estabilidad en la realización de una serie de tareas distinguidas y atribuidas por defecto a una persona en concreto.

Con relación al supuesto delito de tráfico de drogas, indica el recurrente que la presunción de inocencia ha sido igualmente infringida a lo largo del procedimiento de manera significativa al basar su participación en medios de prueba contaminados por una obtención previa ilegal, durante las investigaciones, los agentes actuantes afirman y aseguran determinados extremos de los cuales no se aporta ningún soporte documental que los corrobore. Estamos ante un ocultamiento o ausencia de información que necesariamente debe constar en autos a fin de asegurar el cumplimiento de la legalidad de la actuación policial y a fin de comprender cómo han llegado a las conclusiones expuestas en su atestado, es decir, a fin de determinar si efectivamente se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. Ninguno de los agentes u operadores extranjeros ha comparecido en el procedimiento en aras de tomarles declaración y poder configurar una idea clara del sentido de las investigaciones y la relación o identificación de las supuestas organizaciones con las que D. Conrado concertó el transporte y venta de la droga. Se desconoce cómo fue el proceso por el que consiguieron infiltrarse y las operaciones de cuyo resultado dimanan las pruebas presentadas contra el recurrente y el resto de los acusados. Desde el día 8 de octubre de 2022 que se transporta la sustancia hasta España por medio del vuelo NUM046 de Iberia hasta el 3 de noviembre que se produciría la mencionada reunión, no existe ningún tipo de información que documente los progresos de la investigación y de la que pueda deducirse cómo han dado con la supuesta organización y averiguado el momento y lugar en que se produciría dicho encuentro. No se ha aportado información alguna sobre el origen y progreso de la infiltración ni sobre las diligencias que se llevaron a cabo por los agentes actuantes. Pese al requerimiento judicial de que se aportaran conversaciones, fue más un año después cuando los agentes casualmente contestaron el oficio indicando que habían borrado las conversaciones. En la presente causa nos encontramos una absoluta ausencia de las supuestas conversaciones telefónicas mantenidas entre los investigados y el agente encubierto Pelosblancos.

Se afirma que la presunción de inocencia del Sr. Alexander se vio gravemente violada, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso en igualdad de condiciones y con todas las garantías, si bien, desde la inadmisión de uno de los medios de prueba más relevantes para la defensa de las partes, se trata de la inadmisión de la toma de declaración como testigo del jefe de los agentes encubiertos, prueba eminentemente relevante y necesaria para el esclarecimiento de uno de los extremos principales de la causa la legalidad de la actuación policial y la validez de las pruebas que de ella dimanan.

Por último, se indica en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, que los medios de prueba han sido obtenidos de manera ilegal, por medio de una entrada y registro que no se ajusta a la doctrina jurisprudencial y además, tal como se desarrolla en las siguientes alegaciones, por medio de la aplicación del tipo penal imputado a una conducta atípica, pues el arma no era apta ni idónea para su utilización.

1.2. Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).".

Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia ignorándolo de la explotación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior o la Sala de apelación de la Audiencia Nacional; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia. Claro que existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada.

1.3. Por tanto, la sentencia objeto de la impugnación es la dictada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional que, confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional. La Audiencia Nacional ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

Las alegaciones relativas al delito de organización criminal y al delito de tenencia ilícita de armas las analizaremos en el estudio de los motivos 4º, con respecto al primer delito, y de los motivos 5º y 8º, en relación al segundo delito, ya que se reiteran los argumentos anunciados, y los mismos son desarrollados con mayor precisión en los citados motivos.

1.4. Con relación al delito de tráfico de drogas, como hemos expuesto, se indica que la presunción de inocencia ha sido infringida a lo largo del procedimiento de manera significativa, al basar su participación en medios de prueba contaminados por una obtención previa ilegal, durante las investigaciones, los agentes actuantes afirman y aseguran determinados extremos de los cuales no se aporta ningún soporte documental que los corrobore. Afirmando que estamos ante un ocultamiento o ausencia de información que necesariamente debe constar en Autos a fin de asegurar el cumplimiento de la legalidad de la actuación policial.

La sentencia recurrida analiza la cuestión que ahora plantea el recurrente, de forma extensa y detallada, en el FD 1º, a partir del epígrafe 36, se plasman por el tribunal a quo, minuciosamente, los siguientes argumentos a los efectos de desestimar la pretensión:

"37. En la pieza separada consta a los folios 1 y ss. oficio del Grupo 43 de UDYCO de 18 de noviembre de 2022 remitiendo informe sobre el atestado NUM047 Pieza Separada. A partir del folio 4 consta la información sobre comunicaciones y actuaciones mantenidas entre los investigados y los funcionarios que actúan como agentes encubiertos y, en concreto a partir del folio 57 la "nota interior" de 3 de noviembre de 2022 remitiendo información sobre la actuación de agente encubierto.

38. En esta nota consta que el 31 de octubre de 2022 a las 14:42 horas el agente encubierto Pelosblancos recibe un mensaje de texto a través de la aplicación de mensajería móvil Signal del número de teléfono + NUM048, cuyo usuario es " Eugenio" según aparece asociado al número en la aplicación con el siguiente contenido: "Que onda amigo Ya con la familia bien descansando en su hotel gracias a Dios Le voy a dar su número a mi carnal para que le hable Y se pongan de acuerdo para el traslado de la familia y se puedan encontrar".

39. Si bien es cierto que sin trascripción literal del mensaje, en el informe se deja constancia de que a las 14:51 horas del mismo día " Eugenio" envía un nuevo mensaje a Pelosblancos preguntando cuando podría reunirse con su familiar, contestando Pelosblancos que facilite su número de teléfono al que llama "familiar" y así fijar la reunión. A las 15:41 Pelosblancos y " Eugenio" intercambian mensajes acordando que la reunión se realice el 3 de noviembre.

40. El 1 de noviembre de 2022 Pelosblancos recibe un mensaje a través de la aplicación Signal del número + NUM049, cuyo usuario es " Felipe" con el siguiente contenido: "Buenos días Mi carnal me dio su número Para organizar lo de la familia", respondiendo Pelosblancos que el miércoles estará disponible y contestando " Felipe" que le escribirá por la noche para concretar hora y lugar donde reunirse.

41. El 2 de noviembre a las 18:58 horas Pelosblancos recibe mensaje de " Felipe" en el que pregunta si sería posible reunirse el 3 de noviembre después de mediodía añadiendo que le confirmará hora y lugar, a lo que contesta Pelosblancos que queda a la espera de confirmación. A las 21:18 horas Pelosblancos recibe mensaje de " Eugenio" en el que le dice que su "familar" ya le ha dicho que se reunirá al día siguiente y que estará pendiente y Pelosblancos confirma la cita prevista.

42. El 3 de noviembre de 2022 a las 13:16 horas Pelosblancos recibe mensaje de " Eugenio" en el que le anuncia que se reunirá con " Felipe" sobre las 15:00 horas entre la calle Serrano y Goya y que " Felipe" le dará la dirección exacta. A las 14:33 Pelosblancos recibe un mensaje de " Felipe" para encontrase en el establecimiento "Café y Té" de la calle Goya 18.

43. A partir de este momento se inician las labores de vigilancia y seguimiento por parte de agentes del Grupo NUM050 sin perjuicio de la labor llevada a cabo por los agentes encubiertos, como consta detenidamente en el relato de hechos probados, produciéndose el breve encuentro en el establecimiento con cuatro personas, si bien una de ellas, " Culebras", abandonó pronto la reunión sin que conste su participación en los hechos posteriores, identificando a las otras tres como " Felipe", " Chiquito" y " Ganso" y que resultaron ser Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio, el desplazamiento de los agentes encubiertos ellos hasta una vivienda en la DIRECCION000, próxima a la DIRECCION001, en la que esperaban otros agentes encubiertos con veinte kilogramos de cocaína que fue manipulada por los Luis Pedro y Antonio para obtener una muestra y comprobar su calidad.

44. Consta igualmente que a las 15:42 del mismo día 3 de noviembre Pelosblancos intercambia mensajes de texto con " Eugenio" en los que este último indica que sus amigos están contentos con la atención recibida.

45. En sucesivas notas incorporadas a la pieza separada se hace detenida referencia individualizada a las actividades llevadas a cabo por los agentes encubiertos Gallina, Rana, Bigotes, Bucanero y Casposo el 3 de noviembre, consistentes en la asistencia al encuentro en "Café y Té" y en la vivienda de la DIRECCION000 y a la identificación de los recurrentes.

46. Nuevo informe a los folios 71 y ss. de la pieza separada de 17 de noviembre de 2022 deja constancia de que el agente Pelosblancos el 3 de noviembre recibió mensaje a través de Signal y del número + NUM048 de " Eugenio" en el que dice que habló con " Felipe" y que quedaron contentos y que están organizando para recoger la sustancia la próxima semana, que cuando se termine este "trabajo" comenzará el siguiente mucho más grande.

47. El 6 de noviembre de 2022 a las 20:30 Pelosblancos recibe mensaje de " Eugenio" con el siguiente contenido: "Que onda amigo Buenas tardes Los carnales que conoció están haciendo los arreglos para versen con la familia El martes ya le tendremos razón del pendiente".

48. Consta en el informe los sucesivos mensajes que Pelosblancos recibe a partir del día 10 de noviembre de " Felipe", ese día a las 12:10 horas desde el teléfono + NUM049, diciendo que el fin de semana organiza todo y que le escribirá " Eugenio", a las 13:44 de " Eugenio" en el que dice que esté pendiente de " Felipe" para principios de la semana entrante, del día 14 a las 15:47 en el que " Eugenio" dice: "...Los carnales están allá al pendiente del transporte de la familia para ir mañana A versen con usted..." y explica que tienen dificultades con el chofer encargado del transporte, y del mismo " Eugenio" a las 19:19 "Amigo mi cuate el francés va a ir a verle para recoger la familia con Picon de el que es francés también Ya mi carnal más tarde le escribe para decirle día". El día 15, a las 13:49 responde Pelosblancos diciendo que le han entrado sus mensajes y que estará pendiente de la comunicación de " Felipe" y a las 23:02 " Eugenio" envía mensajes a Pelosblancos en los que dice que ha hablado con " Felipe" y le ha comunicado que vendrán a recoger la mercancía el jueves.

49. El 16 de noviembre a las 21:15 Pelosblancos recibe mensajes de " Felipe" en los que pregunta por la hora y lugar del encuentro, anuncia que irán con una furgoneta y un vehículo lanzadera, a lo que Pelosblancos responde que envíe a su gente a la zona de Aranjuez a las 12:00 del día siguiente y acuerdan contactar por la mañana. " Felipe" informa de que no acudirán " Ganso", " Chiquito" y el otro francés y que la persona que irá "habla bien español".

50. El día 17 de noviembre a las 10:05 Pelosblancos, que se encuentra en Aranjuez con Bigotes, recibe mensaje de " Felipe" confirmando que irán a recoger 300 paquetes y el lunes se llevarán los otros 440 y que el lunes le pagarán por los servicios. A las 11:30 " Felipe" envía mensajes a Pelosblancos advirtiendo de que su gente está de camino y que a su llegada le avisará y a las 11:47 le dice que ya se encuentran por la zona y Pelosblancos envía mensaje con la dirección de la cafetería restaurante Dallas en el Paseo del Deleite 42 de Aranjuez para que se dirijan a esa dirección y luego anuncia que está en el lugar en un vehículo negro con las luces de emergencia activadas en el carril contrario a la cafetería. ".

51. Acto seguido observan la llegada al lugar de una furgoneta de color blanco marca Volkswagen NUM004 con un ocupante quien toca el claxon y hace destellos con las luces para llamar la atención y los dos vehículos se dirigen al lugar de entrega de la cocaína.

52. En los sucesivos informes se detalla la información obtenida por los agentes encubiertos Casposo, Chato, Gallina, Bigotes y Rana como consecuencia de su presencia en el lugar de la entrega y la actividad desarrollada para hacerse cargo de los paquetes de cocaína de quien identifican provisionalmente como " Tirantes" y que resultó ser el recurrente Alexander.".

1.5. Como consecuencia de lo anterior, no podemos llegar a la conclusión puesta de relieve por el recurrente, invocando la ilegalidad de la prueba, con base a la falta de información y ocultación de prueba respecto al contenido de las conversaciones o mensajes, ya que existen diversos indicios probatorios, que no se discuten por el recurrente, limitándose a reiterar los argumentos de su recurso de apelación.

En cuanto al reproche de los recurrentes relativo al incumplimiento de la obligación de aportación íntegra de las comunicaciones entre el agente encubierto Pelosblancos y los identificados como " Eugenio" y " Felipe", ya que el artículo 282 bis 1. de la LECrim en su tercer párrafo advierte de que la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quién autorizó la investigación y, asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente, lo cierto es que no se ha cumplido fielmente con el mandato legal, ya que solo se introducen literalmente alguna de las comunicaciones mientras que el resto aparecen resumidas por los agentes informantes y, además, a instancia del aquí recurrente el Juzgado instructor de Aranjuez, acordó oficiar a la Policía actuante para que aportase la totalidad de las conversaciones mantenidos entre los agentes encubiertos y los investigados, sin que conste que se haya atendido tal orden al informar que los teléfonos utilizados habían sido limpiados para su uso en otras actividades.

Ahora bien, como acertadamente razona la Sala, no toda irregularidad determina la nulidad de las actuaciones o la imposibilidad de valoración de la prueba obtenida y afectada de ese vicio, si, como ocurre en el presente caso, los datos con que contamos permiten llegar a un conocimiento de hechos objetivamente producidos, con una concatenación lógica y racional entre ellos, máxime si además los datos incorporados han sido objeto de la correspondiente prueba testifical, y los agentes intervinientes, en especial el agente encubierto Pelosblancos y el policía nacional NUM051, Jefe del Grupo NUM050 e instructor del atestado, sometidos al debate contradictorio, han ratificado cuanto consta en los informes.

En este sentido señala la STS 503/2021 de 10 de junio, que "en cuanto a los mensajes aportados por el agente encubierto y el reproche de no ser enviados en su integridad, es evidente, que no puede dársele relevancia de naturaleza constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria, y solo tendrán trascendencia en lo que al valor probatorio de los mismos se refiera. Lo importante es que el agente entregará la totalidad de la información obtenida en el ejercicio de su función, en tanto fuera relevante para la investigación del delito. Es evidente, de la lectura de la regulación contemplada en el art. 282 bis LECrim que no se trata de trasladar la totalidad de las comunicaciones mantenidas, las conversaciones, los mensajes, las llamadas -como si de una suerte de intervención telefónica se tratara- sino de cuanto resulte trascendente para la investigación, que justifique la medida y pueda servir para el esclarecimiento de los hechos y la evitación del delito. No se trata de que el funcionario "elija" lo que sea de carácter incriminador, sino lo que sea relevante para la investigación. Ahí radica el elemento diferencial, ya que no tiene sentido aportarlo todo por cuanto no se trata de una medida de intervención telefónica, sino de una actuación presencial prolongada en el tiempo".

Los agentes no tenían ningún interés personal en el resultado de la investigación, fueron interrogados respecto de sus conversaciones con los investigados y de su exposición resultó la convicción del tribunal acerca del operativo y pudieron ser interrogados por las defensas. No se trata tanto de la virtualidad del contenido escrito de una conversación o su aportación, sino de la realidad de las conversaciones mantenidas y la declaración de los agentes sobre estas conversaciones contando con la autorización del Fiscal y la posterior dación de cuenta al juez. La convicción del tribunal se alcanzó por la declaración de los agentes policiales acerca del resultado de la investigación y la inexistencia de interés espurio alguno por los agentes que actuaron desde su celo profesional, llevando a cabo conversaciones con los investigados acerca del operativo.

Se transcribe lo importante para la investigación y, además, lo que se refleja en la sentencia es que el grupo operativo hacía costar lo que hablaban cuando tenía interés para la investigación y lo redactaban directamente en sus informes a sus superiores con el contenido de lo hablado. La nota característica de esta figura es el deber de información exigido al agente encubierto , el cual deberá poner la información que vaya descubriendo a disposición de quien autorizó la investigación, a la mayor brevedad posible. Como se puede observar, no se fija un plazo determinado para el cumplimiento de este deber, sino que el legislador se limita a disponer que "deberá ser puesta a la mayor brevedad posible". Tampoco se establece la forma concreta de la puesta en conocimiento ni se exige la comparecencia personal del agente. Todo ello supone que se deje en manos de la jurisdicción competente la resolución de estos aspectos y la determinación del modo en que esta información será puesta en conocimiento, atendiendo a cada investigación en concreto, puesto que el agente se puede encontrar con serias dificultades en determinadas ocasiones para remitir la información personal e inmediatamente. (STS140/2019, de 13 marzo).

1.6. La sentencia recurrida analiza la prueba practicada al respecto y afirma que Pelosblancos explicó la forma en que le entregaron un teléfono, el contacto con " Eugenio" que lo hace mediante la aplicación Signal y con un teléfono con prefijo mexicano (+52), el posterior de " Felipe" con un teléfono australiano (+61), los sucesivos contactos con uno y otro que dieron lugar a concertar la cita en la cafetería "Café y Té" de la calle Goya de Madrid, la conformidad con el trato recibido y calidad de la sustancia, los posteriores contactos para concretar el lugar, forma y persona encargada de la recogida de los paquetes, además indica que todas y cada una de las operaciones resultantes de esas comunicaciones fueron ratificadas por el testimonio de otros agentes encubiertos o por los agentes de la Policía Nacional del Grupo NUM050 que proporcionaban cobertura y seguridad.

Por otro lado, el Instructor NUM051, Jefe de Grupo, reconoció haber hecho entrega a Pelosblancos del terminal telefónico con su número que también se facilitó a las autoridades estadounidenses, fue informado del contacto desde un teléfono mexicano a través de Signal y desde otro australiano, de los sucesivos contactos en los que se van concretando las citas, primero para examinar la cocaína y después para su entrega y aclara que es la Sección de Agentes encubiertos la que realiza los informes y trascripciones y él lo incorpora al atestado.

Por tanto, la omisión de la incorporación del contenido completo de las conversaciones obtenidas por los agentes encubiertos en sus comunicaciones con los investigados queda subsanada, a efectos probatorios, como indica la Sala a quo, por la información emitida por el instructor en base a la facilitada por esos agentes a través de su superior y, especialmente, por la declaración como testigos de los agentes encubiertos y el instructor y Jefe de Grupo, lo que conforme a toda la jurisprudencia que hemos citado anteriormente subsana cualquier defecto de información, ya que en cuanto a los mensajes aportados por el agente encubierto y el reproche de no ser enviados en su integridad, es evidente, ello no tiene relevancia de naturaleza constitucional, ni siquiera de legalidad ordinaria, y solo tendrán trascendencia en lo que al valor probatorio de los mismos se refiera, subsanado en este caso por las citadas testificales.

Además, no se puede alegar indefensión, cuando los letrados de los acusados tuvieron desde el primer momento acceso a los informes y, lo que resulta decisivo, pudieron interrogar a los agentes durante el plenario, abordando todas las cuestiones de interés para la defensa.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-2.1. El segundo motivo se formula por infracción precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con los artículos 282 bis y 588 bis de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el desarrollo del motivo, insiste el recurrente, en que en el presente caso nos encontramos ante un panorama dominado por la inobservancia absoluta del art. 282 bis, pues hay una gran ausencia de contenido que informe o documente el proceso de infiltración, así como la operativa llevada a cabo una vez infiltrados los agentes encubiertos. Vacío de información no sólo infringe la legalidad sino además el derecho fundamental de defensa y de un proceso en igualdad de armas, en tanto en cuanto ha impedido por completo que la defensa acceda y conozca extremos concretos de la infiltración y la actuación de los agentes encubiertos durante un amplio periodo de tiempo, y por ende, se le ha privado de analizar y comprobar si la intervención policial ha vulnerado derechos fundamentales de D. Alexander, si efectivamente existía una actividad delictiva con anterioridad a la infiltración de los agentes y si estamos ante un delito provocado por dichos agentes.

La conducta de los agentes encubiertos ha sido, cuando menos, irregular. Consta en Autos, se emiten unas notas interiores por parte de los agentes encubiertos dando cuenta de comunicaciones mantenidas con " Felipe", " Culebras", " Eugenio", y el " Chiquito". En ningún caso el contenido íntegro, sino unos supuestos "resúmenes" cuyo contenido no ha podido encontrarse. Afirmando que si no se aportó el contenido de tales conversaciones fue simple y llanamente porque a los agentes no les interesaba que el órgano judicial conociera el contenida íntegro y literal de las mismas, ¿Por qué? Quizá porque la actuación del agente encubierto es convencer a la comisión de un delito. En concreto en el supuesto se dan todas las notas definitorias de la figura del delito provocado.

2.2. Hemos dicho en la reciente sentencia 13/2025 de 16 de enero, que el problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC. 146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2, 119/2002 de 25.11), no siendo factible tal posibilidad.

Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11- se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado -- elemento objetivo--, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002, "....cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".

Las SSTS 204/2013, de 14 de marzo y 277/2016, de 6 de abril, en cuanto al delito provocado recogen y sintetizan los contornos de la doctrina jurisprudencial: "El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008,: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso".

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.".

Pero, decíamos en la STS 253/2015, de 24 de abril, con cita de la STS nº 863/2011 que "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado , pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010, y 104/2011.".

2.3. En cuanto a las referencias a la falta de información por parte de los agentes encubiertos, damos por reproducido lo analizado en el anterior Fundamento de Derecho.

Con respecto a la alegación de la existencia de un delito provocado, la pretensión del recurrente fue planteada en la instancia, y analizada por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, de forma ciertamente exhaustiva y detallada en los epígrafes 65 a 83, donde tras la cita y análisis de las sentencias de esta Sala de 18 de diciembre de 2024, y 28 de octubre de 2024, explica cómo se iniciaron las actuaciones " por la Fiscalía Especial Antidroga como consecuencia de la información facilitada por el Fiscal de Illinois en el que se hace referencia a una investigación conjunta entre la Homeland Security Investigations, la Policía Nacional de Colombia y UDYCO Central (Sección IV), identificando las averiguaciones realizadas respecto de Conrado, su papel como jefe de una organización radicada en Bogotá dedicada al tráfico de drogas, la solicitud de asistencia para trasportar aproximadamente dos toneladas de cocaína desde Colombia a España, la intención de enviar la droga en una embarcación por lo que Conrado solicitó que una vez la organización entregara la totalidad de la droga se trasladase a España donde sería entregada a los receptores y distribuidores finales, dos grupos u organizaciones distintas, la primera de gallegos y la segunda de mexicanos. ".

Continua explicando el tribunal como, tras citada operación encubierta, en concreto el 25 de septiembre de 2022, la organización colombiana entregó 67 bultos con 20 paquetes cada uno a los agentes infiltrados que se encontraban a bordo de un barco cerca de Barbados, así como que la sustancia se trasladó hasta San Juan de Puerto Rico el 28 de septiembre, se comprobó que era cocaína y, en lo que respecta a este procedimiento, y una vez abiertas diligencias de investigación 43/2022 por la Fiscalía Especial Antidroga, un agente se ocupó del traslado y custodia desde San Juan al aeropuerto de Madrid-Barajas de los 720 paquetes destinados a los mexicanos, que quedaron bajo custodia policial.

Por otro lado, se indica, que el Jefe de la Sección de Agentes encubiertos hizo entrega al agente Pelosblancos, según reconoció este en el juicio, pocos días antes del 31 de octubre de 2022, de un teléfono a través del cual los destinatarios de la droga se pondrían en contacto con él y, efectivamente ese día recibió un mensaje procedente de un teléfono con prefijo mexicano (+ NUM048) con un contenido que se califica como muy esclarecedor si teniendo en cuenta la habitual utilización por quienes se dedican a este tipo de operaciones de un lenguaje críptico para, ante la posibilidad de que las comunicaciones sean interceptadas: " Que onda amigo Ya con la familia bien descansando en su hotel gracias a Dios Le voy a dar su número a mi carnal para que le hable Y se pongan de acuerdo para el traslado de la familia y se puedan encontrar".

Explica el tribunal, conforme a lo informado por los agentes, que la palabra familia hace referencia a la cocaína que ya se encuentra "descansando en el hotel", esto es, "a buen recaudo"; que las expresiones utilizadas "Que onda amigo" y "mi carnal", y que se repiten en otras comunicaciones posteriores, son mexicanismos. La primera se utiliza a modo de saludo, y la segunda significa que tiene una relación de parentesco o incluso a una amistad de gran familiaridad y confianza, pero también se aplica al "compinche", por lo que con ello se indica que se confirma que quien comunicó con el agente Pelosblancos, identificado como " Eugenio", era alguno de los miembros del grupo mexicano que desde un inicio se sabía que eran destinatarios del segundo lote de droga.

Con consecuencia de lo anterior, afirma el tribunal que en el marco de la amplia operación encubierta que se llevaba a cabo desde hacía tiempo y que incluso permitió, ante la petición de información previa requerida por el Oficial de Enlace de Policía Nacional de España en Colombia el 20 de mayo de 2022, sobre el viaje de Conrado a Madrid, la realización de las vigilancias de 21 y 22 de mayo en las que se le observa reuniéndose con los colombianos Fulgencio, Tania, el gallego Gustavo y el mexicano Higinio (Pieza separada. T.I. f. 108 y ss.), se hizo llegar por vías policiales a los mexicanos el número de teléfono del agente Pelosblancos con el que debían comunicar para concretar la forma de entrega, pero cuando ya estaban interesados en la entrega de la cocaína, como lo demuestra además el hecho de que ya se conocía la cantidad que habían adquirido del lote total.

Esta forma de operar, concluye la Sala, no supone que nos encontremos ante un delito provocado pues la intención criminal ya se había puesto de manifiesto la misma con carácter previo, según la información obtenida y el agente Pelosblancos se limitó, en la actitud pasiva, a esperar que comunicasen con él el 31 de octubre de 2022, iniciándose a partir de ese momento una serie de comunicaciones, previamente advertidas e incluso propiciadas por " Eugenio", con " Felipe" y de nuevo con el mismo " Eugenio", sin que en ningún momento se observe por parte de los agentes encubiertos una conducta encaminada a mover la voluntad de los investigados hacia la adquisición de la sustancia que ya habían adquirido, destaca el tribunal el hecho de que en ningún momento hablen o insinúen el precio o la forma de pago, -salvo una mínima alusión al pago de los servicios de quienes custodiaban la sustancia en las proximidades de Aranjuez-, y ello pese a ser su firme voluntad hacerse con la mercancía, según las comunicaciones de 17 de noviembre de 2022 a las 10:05, en la que dicen que sólo se llevarán 300 paquetes para recoger el lunes los otros 440 y pagar "los servicios", pues es evidente que si no se hubiese pagado ya el precio de la sustancia esta no se habría entregado.

2.4. Compartimos los acertados argumentos del tribunal de instancia, en este caso, frente a la tesis del recurrente de que existió delito provocado se comprueba su inexistencia, la actuación correcta de los agentes en base a la doctrina que se ha expuesto por esta Sala en cuanto a los requisitos de la operatividad del agente encubierto y la motivación del tribunal.

El Tribunal de apelación convalida el proceso valorativo realizado por el Tribunal de instancia, a la vez que despliega un discurso con el que responde a todas las alegaciones que realizó la defensa del recurrente en esa instancia -que reitera ahora en casación- con unas consideraciones a las que no solo no cabe poner reproche alguno, sino que hay que elogiar su claridad, apreciando, al igual que la Sala sentenciadora, que no hubo incitación policial, la actitud del agente Pelosblancos fue totalmente pasiva, sin que por los recurrentes se ponga de relieve lo contrario, los cuales hacen referencia, exclusivamente, a que se ha ocultado información, pero ello no implica, como hemos analizado una violación de derechos fundamentales, indefensión o la existencia de delito provocado, pues como ha dicho reiteradamente esta Sala, no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos de ello, los cuales no son puestos de relieve por el recurrente.

Hay que tener en cuenta que como indicábamos en las sentencias 685/2023 de 21 de septiembre, y 746/2022, de 29 de mayo, cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos.

El mismo criterio lo recoge la sentencia de esta Sala 246/2023, de 31 de marzo, cuando afirma que "Si es evidente el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes y que se integren en el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin más exclusión que la que temporalmente deriva del secreto de las actuaciones, debe observarse que el derecho no abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal que motivó la iniciación del proceso. Al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECRIM) , las actuaciones sólo sirven para el arranque del proceso penal y se materializan como referencia inaugural, a partir de la cual arranca el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista.

Concretamente, la jurisprudencia de esta Sala ha expresado que no existe un derecho a que el encausado pueda conocer y desvelar el contenido y el alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre, expresamente indicábamos que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos". ( STS 728/2024, de 11 de julio).

En definitiva, los agentes encubiertos realizaron su actividad con respeto de la legalidad, no hubo incitación policial, y en cuanto a la actitud del agente Pelosblancos fue totalmente pasiva, como se expresa en la fundamentación transcrita, lo que, junto a las razones expuestas, descarta la hipótesis del recurrente de la existencia de delito provocado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. En el tercer motivo se denuncia infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por ruptura de la cadena de custodia.

Se denuncia que a lo largo de las presentes actuaciones se ha quebrantado la cadena de custodia de la droga intervenida dado que, a la luz de la documental que consta en Autos, así como de las testificales practicadas a lo largo de las sesiones del Juicio Oral, existen numerosos momentos en que se pierde toda certeza de la ubicación de la sustancia y la identificación de los agentes custodios que la reciben, controlan o entregan.

El 25 de septiembre de 2022, la supuesta organización de D. Conrado entregó 67 bultos con 20 paquetes cada uno y que hacían un total de 1340 paquetes de cocaína, a los agentes infiltrados que se encontraban a bordo de un barco encubierto en aguas internacionales del Caribe. No obstante, se desconoce por completo cualquier dato identificativo que acredite que fue recibida por agentes, dado que no se indica en ningún momento quienes son los agentes infiltrados que están en dicha embarcación, pero tampoco se dice qué tipo o modelo de embarcación es y menos aún el IUB. Supuestamente dicha droga se trasladó el 28 de septiembre hasta Puerto Rico y habiendo dado positivo en cocaína, desde dicho momento la droga permanecería controlada todo el tiempo por agentes federales de EEUU. Pero igualmente se desconoce por completo qué agente o grupo era el custodio de la droga en Puerto Rico; cómo se concertó la entrega, cuándo y qué supuestos agentes de EEUU la recibieron y analizaron y quién se encargó de desembarcarla y custodiarla en tierra firme hasta su posterior envío a España el 8 de octubre de 2022.

Se indica que, supuestamente, ese 8 de octubre se envía a Madrid desde San Juan en el vuelo NUM046 de Iberia, sin embargo, no consta ningún acta de desembarco y recepción de la droga en Puerto Rico, tampoco de traslado al aeropuerto ni ningún informe por el que se determinara cambiar la forma de envío (de barco a avión). Tampoco constan los agentes que la trasladaron al aeropuerto y/o que tomaron dicho vuelo a fin de asegurar el éxito del envío a territorio español. Entre el 25 de septiembre y 8 de octubre de 2022, se desconoce todo tipo de dato acerca de los movimientos de la supuesta cocaína, dado que no se hace constar ninguna información que asegure que la cadena de custodia está siendo garantizada y completamente asegurada. No existe ninguna certeza de que la supuesta droga que se incauta se corresponda en modo alguno con la referida en las investigaciones procedente de Colombia en los términos y condiciones que se describen.

3.2. Como explicamos en la reciente sentencia de esta Sala 3/2025, de 15 de enero, señalamos en la sentencia de esta Sala 541/2018 de 8 de noviembre, que : "Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio).".

Por otro lado, hemos manifestado que "la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio" ( STS 277/2016, de 6 de abril con cita de la STS 777/2013, de 7 de octubre).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción.

3.3. A este motivo, ya planteado en el recurso de apelación en sus mismos términos, se dio respuesta debida a las mismas cuestiones que se reproducen, por la Sala de apelación de la Audiencia Nacional, y a este respecto la misma en el FD 4º en los epígrafes 98 a 113, rechaza la queja, en resumen, con los siguientes argumentos:

1º Entiende el tribunal que la sentencia de instancia da una cumplida respuesta a las mismas alegaciones con referencia detallada y precisa al interrogatorio del agente NUM001, que se trasladó a San Juan de Puerto Rico el 6 de octubre de 2022 para hacerse cargo de la droga y que regresó con ella a Madrid el día 8 del mismo mes, en el vuelo de Iberia NUM046, declaración que aparece corroborada por abundante prueba documental, con soporte en fotografías del contenedor AKE 07902 IB que viajó en la bodega del avión; el documento de 25 de agosto de 2023 (Ac. 623) en el que la agregada de HSI en la Embajada de los Estados Unidos informa que la sustancia intervenida en la operación encubierta fue trasladada a San Juan de Puerto Rico donde fue recepcionada por agentes de HSI y como se hizo cargo de ella el policía nacional NUM001; la declaración del agente NUM052 que se ocupó de la sustancia cuando llegó al aeropuerto de Barajas, su traslado al complejo policial de Canillas donde quedó bajo su custodia y de la del agente NUM051, documentándose las salidas y entradas de los paquetes entre el 3 y el 17 de noviembre de 2022 con identificación del policía que la entregaba y de quien la recibía.

2º Ante la invocada falta de precisión en la testifical del agente NUM001, encargado de la recepción de la sustancia estupefaciente en San Juan de Puerto Rico, afirma el tribunal que si bien es cierto que su declaración podía haber sido más clara, -aunque lo considera comprensible, dado el desfase horario y las dificultades de adaptación al realizar un viaje de ida y vuelta en 48 horas, le fuese difícil precisar los horarios-, lo cierto es si fue claro en cuanto a que se llegó a Madrid de día y que se hizo cargo de la sustancia una vez se encontraba la misma en el contendor AKE 7902 IB del vuelo de la compañía Iberia NUM046, en avión Airbus A330-200 NUM002, "Puerto Rico", aunque tampoco fue capaz de dar detalles sobre si la nave o lugar en el que las autoridades estadounidenses custodiaban la sustancia, sí dejó claro que acudió al mismo en una comitiva y allí pudo ver como agentes del HSI hacían una prueba de "narcotest" para comprobar que se trataba de cocaína y que fue HSI quién se ocupó del traslado de la sustancia al aeropuerto de San Juan, sin recordar el color de los paquetes o la existencia de logos en ellos, aunque creía que eran blancos.

3º Constan los informes de la Sra. Debora, agregada de DHS/HSI de la Embajada de los Estados Unidos como acontecimiento 623 en el que se da cuenta de que la sustancia intervenida en la operación encubierta había sido trasladada a San Juan, y recepcionada por agentes de HSI, con documento obrante al folio 188 de la pieza separada en la que consta en fecha 29 de septiembre de 2022, (en datación USA 9/29/2022, mes/día/año), la recepción por los oficiales Leovigildo y Martin de 66 "bales of cocaine" con un peso de 1.317,05 kg y el cambio de custodia el día 7 de octubre de 2022 entre el agente HSI M.Siftermann y el agente CPN España NUM001.

4º Por otro lado, consta en los folios 88 y ss. de la misma pieza separada las fotografías en color del citado contenedor AKE 7902 IB con los precintos y la "ficha de unidad de carga (ULD)" del contenedor en la que se reseñan los mismos con su número, fotografía del interior del contenedor una vez abierto y la recepción en el aeropuerto de Barajas de la mercancía por los agentes NUM051 y NUM052 que testificaron en el juicio oral ratificando que a Puerto Rico viajó sólo el agente NUM001 para hacerse cargo de la droga que recogen en Barajas y llevan al complejo policial de Canillas, aclarando el segundo agente que de lo entregado se hicieron dos lotes distribuidos en 740 y 600 kg.

5º También las entregas de la sustancia a los agentes encubiertos -ratificadas en el juicio oral por los intervinientes en el intercambio-, aparecen documentadas al folio 86 de la pieza separada con la entrega por el agente NUM051 de 20 paquetes el 3/11/2022 a las 12:50 horas al agente NUM053, la entrega por este de esos paquetes a las 13:30 horas del mismo día al agente encubierto Casposo, la devolución por Casposo el mismo día a las 15:30 horas al agente NUM053 que a las 16:15 los entrega al NUM051, coincidiendo en fecha y hora con el encuentro de los agentes encubiertos con los compradores de la cocaína en la vivienda de la DIRECCION000 de Madrid.

6º Además, queda documentada la entrega de 300 paquetes por el agente NUM051 al NUM053 el día 17/11/2022 a las 8:30 horas, que este último hace llegar al agente encubierto Casposo el mismo día a las 10:30 horas y que son devueltos a las 13:00 horas al agente NUM053 y por este al NUM051 a las 14:30, día y horas que coinciden con la operación de recogida y carga de la sustancia por Alexander en las proximidades de Aranjuez, el momento en que se explota la operación y se llevan a cabo las detenciones.

7º Y, por último, consta a los folios 822 y ss, del T. II la analítica efectuada por las peritos del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Madrid, en la que se ratificaron en el acto del juicio oral, según la cual en el alijo 28/23/00478, se decomisaron 717.964 g de sustancia y sobre una muestra de 188,35 g de polvo piedra blanco se realizó el análisis identificando como sustancia cocaína con una riqueza del 80,6%, procedente la sustancia de UDYCO Central y fecha de incautación 8/10/2022, decomiso de 720 envoltorios con un peso de 717.964 g y una muestra de 188,35 g, lo que acredita que la sustancia analizada es la que custodiaban los agentes policiales citados.

3.4. La queja debe ser desestimada. Por parte del tribunal se analizan, pormenorizadamente, todas las pruebas practicadas en el juicio oral, tanto testificales como documental, para llegar a la conclusión de que no se ha producido la invocada ruptura de la cadena de custodia, argumentación que compartimos, sin que la misma se vea desvirtuada por las genéricas alegaciones del recurrente.

Además, lo que realmente se está cuestionando, o al menos constituye uno de los puntos de inflexión, es como las agencias y fuerzas policiales estadounidenses han llevado cabo la custodia de la sustancia desde que es aprendida hasta su llegada a San Juan de Puerto Rico . Cuestionamiento que no es procedente, ya que como hemos dicho, entre otras, en la STS 728/2024, de 11 de julio ha recordado que "la jurisprudencia de esta Sala ha expresado que no existe un derecho a que el encausado pueda conocer y desvelar el contenido y el alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre, expresamente indicábamos que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

Al respecto incide la STS de fecha 3/2/2021 (90/2021), en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770 LECrim. , que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, "3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial", o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, "ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", o "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley".

Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en la Sentencia de 22/1/20 que cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia , ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, puesto que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia.

El motivo se desestima.

CUARTO.-4.1. En el motivo cuarto se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por aplicación indebida del artículo 369 bis CP.

Se indica que el reparto de tareas que refiere la sentencia es inexiste y no ha quedado probado, ni en autos ni en la vista de juicio, que el Sr. Alexander se comunicase con Felipe/ Victor Manuel para materializar la supuesta entrega. Es más, el agente instructor NUM051 declaró en el juicio oral que el Sr. Alexander solo apareció el día de su detención y se desconocía quien era él. A mayor abundamiento, en el momento de la detención del recurrente, se le intervinieron dispositivos móviles que luego se procedió a su absoluto volcado sin constar ninguna conversación con Felipe/ Victor Manuel. Tachando de absurdo el argumento de la Sala de enjuiciamiento que por el hecho de residir o haya residido en la misma zona, se vincule al acusado a una Organización Criminal.

Entiende el recurrente que no concurre el requisito jurisprudencial de la "pluralidad de personas", D. Alexander no conoce a ninguno de los acusados a excepción de Arsenio, y ha sido acreditado, mediante la prueba práctica a lo largo de todas las sesiones de juicio oral; tampoco concurre el requisito de estructuración y jerarquía de la organización puesto que si Alexander se encargara de la logística, jamás se habría encargado del transporte, además, sus jefes" habrían encargado tal función con mucha anterioridad, no concurre el requisito de permanencia en el tiempo. Ninguno de los múltiples agentes intervinientes a lo largo de los meses que duraron las investigaciones, conocía de la existencia siquiera de D. Alexander hasta el día de su detención, pues nunca apareció en ninguna comunicación ni en las citas o reuniones que previamente mantuvieron con otros acusados. No concurre el requisito de jerarquía o status.

4.2. El artículo 369 bis del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/10, agrava las conductas contempladas en el artículo 368 cuando los hechos "se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva".

Siguiendo lo que al respecto dijimos en nuestra sentencia 849/2013 de 12 noviembre (con cita de las SSTS 628/2010 de 1 de julio, 362/2011 de 6 de mayo, y 629/2011 de 23 de junio), después reproducida en la sentencia 277/2016 de 6 abril, el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. La LO. 5/2010 de 22 de junio, con su redacción del artículo 570 bis del Código Penal, consideró organización criminal a la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, cuando de manera concertada y coordinada, se reparten tareas y funciones, con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas, "por lo que el nuevo texto [decíamos en aquellas sentencias] ya no hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación introducida por el art. 369 bis que se aparta de su inmediato precedente representado por el art. 369.1.2, que castigaba la pertenencia a una organización o asociación... " incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional".

La nueva definición, en su esencia, era acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria ( STS 749/2009 de 3 de julio), en el sentido de exigir que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una " empresa criminal"" ( SSTS de 19 de enero y 26 de junio de 1995; 10 de febrero y 25 de mayo de 1997; o 10 de marzo de 2000).

Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8 de julio; 1167/2004, de 22 de octubre; o 222/2006) sintetizaron los elementos que integran la nota de organización reclamando: a) La existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) El empleo de medios de comunicación no habituales; c) Una pluralidad de personas previamente concertadas; d) Una distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) La existencia de una coordinación y f) Finalmente, tener la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Hemos destacado que la organización imprime mayor gravedad en la ejecución de unos hechos delictivos porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; un elemento que no se da en quien adopta solo un papel subordinado, cuando es definido y coordinado por la organización, pues (como dice la STS de 20 de julio de 2006, y recuerda la STS 16/2009, de 27 de enero) los que solo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren, contemplándose así una analogía estructural entre la organización delictiva y la empresa, de modo que no forman parte de la empresa los que solo hacen aportaciones puntuales.

4.3. En cuanto a la prueba practicada, la sentencia recurrida afirma que la participación de Alexander en los hechos es clara y así resulta de las declaraciones de los agentes encubiertos Gallina, Bigotes, Casposo y Pelosblancos y del policía NUM051 y de la abundante documental y análisis de los dispositivos telefónicos encontrados.

Como consecuencia de la misma, se afirma que Alexander fue la persona que, según las indicaciones facilitas por " Eugenio" y " Felipe" al agente Pelosblancos, acudió al punto de encuentro fijado por el agente, cafetería Dallas de Aranjuez, en una furgoneta blanca, como se había anunciado, una vez que vio el coche de los agentes, negro y con las luces de emergencia encendidas, les siguió hasta el lugar en el que se encontraban los paquetes, y procedió a su carga pidiendo ayuda a los agentes que la custodiaban para la carga y para que le abriesen camino hasta la autopista donde le esperaba un compañero " Tiburon", que fue localizado y detenido. Por tanto, existe prueba de su implicación en los hechos, la cual la Sala la califica de participación relevante, en cuanto se trata de la persona encargada del trasporte de la sustancia estupefaciente, y ello demuestra la confianza que en él tenían los demás implicados en la operación. (p. 148 y 149).

Por otro lado, en el FD 11º se analiza por el Tribunal la pertenencia a organización criminal de los acusados, afirmando que "los acusados había actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución entre ellos, garantizando la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes y que dificultan de forma extraordinaria la persecución del delito y cuyos elementos son: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida, b) empleo de medios de comunicación no habituales, c) pluralidad de personas previamente concertadas, d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones, e) existencia de una coordinación y f) estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado apetecido.".

También la Sala afirma que difícilmente es posible efectuar la salida de 720 kg de Colombia con destino a organizaciones asentadas en España, que obliga a disponer en destino con personas de la máxima confianza para continuar con el resto de la operación para hacerla llegar a los compradores.

Razona el Tribunal que, con independencia de que no esté declarado probado que Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio viajasen a Colombia, lo cierto es que se contaba con una estructura en Colombia que envía la droga que es interceptada por HSI, siendo necesaria una segunda estructura encargada del trasporte a España y otra que la recogería para su distribución, siendo esta estructura la que aflora al ponerse en contacto un responsable de la misma con los agentes encubiertos para anunciar el posterior contacto con quienes van a ir a comprobar la calidad ( Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio), y organización de la forma concreta en la que se va a efectuar la entrega, lugar y fecha, momento en el que aparece Alexander, en contacto evidente con " Felipe/ Victor Manuel" que le trasmite el lugar, día y hora en que se materializará, con un reparto de tareas y una estabilidad suficiente si tenemos en cuenta las fecha en la que HSI tiene conocimiento de las operaciones en Colombia (febrero de 2022) el envío desde ese país el 27 de septiembre de 2022 de la cocaína y las sucesivas fases que son necesarias para su entrega definitiva en España el 17 de noviembre de 2022.

Y, concluye afirmando, que todo ello implica una estructura estable con distintos papeles asignados a los recurrentes, que, como advierte la sentencia de la Sala de enjuiciamiento, no puede decirse que ostenten un cargo de jefatura de especial significación.

4.4. Compartimos los argumentos del tribunal de instancia, la concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados.

Aunque el recurrente afirme que el acusado no tuvo ningún contacto con Felipe/ Victor Manuel para materializar la supuesta entrega, porque no ha quedado acreditado por las testificales practicadas, lo cierto es que el indicio de mayor fuerza acreditativa de lo contrario, es la presencia de Alexander en el punto de encuentro fijado por el agente Pelosblancos con ellos, cafetería Dallas de Aranjuez, en una furgoneta blanca, como se había anunciado, y que vio el coche de los agentes, negro y con las luces de emergencia encendidas, tal y como el agente les había indicado, y que les siguió hasta el lugar en el que se encontraban los paquetes, y procedió a su carga. De lo anterior se deduce que conocía el plan, y que participó en él, con una de las tareas más importantes, el traslado final de la sustancia estupefaciente, culmen de una compleja operación internacional, que no puede quedar al margen de los miembros de la organización.

Cuando el legislador ha querido dar una relevancia agravatoria a los grupos que se estructuran de manera jerárquica o simplemente organizada, con distribución de funciones, está pensando en un ente que de alguna manera se ha formado con la pretensión de dedicarse al tráfico de estupefacientes y éste es el objetivo común que es conocido por todos los integrantes, que se suman a la organización y que admiten y se comprometen a desempeñar los respectivos papeles adjudicados. Por ello el Código, con lógica, establece la diferencia penológica entre jefes, administradores o encargados y los que se supone meros auxiliares o colaboradores, que, por supuesto, no reúnen las notas distintivas de los otros y no tienen ni capacidad de decisión ni de administración ni, por supuesto, son encargados en el sentido jurídico natural de esta expresión ( STS. 1671/2003 de 15.12).

Siendo así aparece con claridad la existencia de una organización criminal con la estructura y caracteres exigidos jurisprudencialmente y que la distinguen de la mera codelincuencia.

El motivo se desestima.

QUINTO.-5.1. El motivo quinto se formula por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española.

Se alega que, si bien el 17 de noviembre de 2023, por medio de Auto se autorizó la entrada y registro de la vivienda, el Juez antes de autorizar cualquier entrada o registro, debe ponderar previamente si debe prevalecer el Derecho Fundamental en riesgo o alguno de los intereses constitucionalmente protegidos con los que entra en conflicto. Igualmente se exige que la medida de entrada y registro sea proporcionada, idónea, necesaria y basada en fuertes indicios de la comisión de un delito, no una mera sospecha, como ocurría en el caso que nos ocupa. Así pues, resulta que tal medida es nula de pleno derecho y todos los medios de prueba que de la misma se han derivado, puesto que no cumplió los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos.

Y, en el presente caso, de las actuaciones se desprende que, en fecha de la entrada y registro no existían indicios suficientes de la comisión del supuesto delito y menos aún para autorizar una entrada y registro. Es relevante a estos efectos, la escasísima por no decir ausente motivación del auto que lo autoriza, pues en relación con la vivienda de Alcorcón, el auto tan sólo dice que Alexander poseía unas llaves con sistema de activación de alarmas; " lo que pudiera ser de vital importancia para el total esclarecimiento de los hechos". Dicha motivación es a todas luces insuficiente y deficiente.

5.2. La jurisprudencia -ver reciente STS 97/2025, de 6-2-, tiene declarado que la norma constitucional (art. 18.2) que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario, constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas STC 136/2000, de 26-5, FJ 3).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE. , tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7).

Ahora bien, el reconocimiento de este derecho fundamental -hemos dicho en STS 441/2024, de 22-5 supone que no puede haber injerencia de la autoridad pública en el domicilio de las personas sin una previsión legal ( artículo 53.1 CE) . La ley puede, por tanto, limitar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria siempre que sea una medida necesaria para la protección de determinados bienes de singular relevancia, entre los que se encuentran la prevención y represión de delitos graves ( SSTC. 49/99 de 5 de abril, 166/99 de 27 de septiembre, 126/2000 de 16 de mayo, 14/2001 de 29 de enero y 202/2001 de 15 de octubre).

En nuestro ordenamiento jurídico el artículo 18 CE dispone que, a falta de consentimiento del titular, se precisa resolución judicial. Por su parte, el artículo 558 LECrim dispone que esa resolución debe ser un auto fundado y el artículo 546 LECrim establece como presupuesto imprescindible para la autorización judicial que existan "indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros o papeles que puedan servir para su descubrimiento y comprobación".

Por lo tanto, existe habilitación legal para llevar a cabo la injerencia en el domicilio pero es exigible un deber de motivación que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la intromisión y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994).

Hemos admitido la posibilidad de que, en ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, sea posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, 139/1999, de 22 de julio). Por tanto, es admisible, aunque no es modélico, la motivación por remisión al oficio policial.

5.3. El tribunal a quo rechaza motivadamente la queja formulada por el aquí recurrente, en idénticos términos a los que ahora plantea, inexistencia de indicios suficientes de comisión de un delito y de una motivación adecuada para justificar el registro de las viviendas de Alcorcón y de DIRECCION002, de Madrid.

Explica la Sala que al folio 49 del Tomo I de las actuaciones consta el auto de 17 de noviembre de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 3 de Aranjuez en cuyos hechos se recoge de forma sucinta la recepción de la solicitud por el Grupo NUM050 Sección Cuarta-Cocaínicos de la UDYCO Central, de autorización para diligencias de entrada y registro ante la presunta comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y por banda organizada.

Que, en el citado auto, en el razonamiento jurídico primero, se hace referencia a la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo relativa a los requisitos de las autorizaciones para llevar a cabo injerencias en los derechos fundamentales. En el FD segundo se hace referencia a la información facilitada por las autoridades estadounidenses, a la consiguiente investigación llevada a cabo por UDYCO Central en el marco de las diligencias de investigación 43/2022 de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional y, de acuerdo con esa investigación el 17 de noviembre de 2022 se estableció un dispositivo de vigilancia en el lugar en el que se encontrarían los miembros de la organización criminal para culminar la transacción de los 720 paquetes de cocaína introducidos en España, y a las 12:00 horas se desplegó un operativo policial que da como resultado la detención de Alexander y de Arsenio, detenciones que son consecuencia de que Alexander entró en el chalé en el que se había preparado el dispositivo conduciendo una furgoneta blanca rotulada "Cerrato", matrícula NUM004, para cargarla personalmente con los paquetes de cocaína, mientras Arsenio se hallaba en las proximidades a bordo del vehículo mixto adaptable Mercedes Benz NUM054.

El auto analizado continúa afirmando que en el momento de la detención Alexander portaba entre sus pertenencias un juego de llaves en unión de un dispositivo de activación/desactivación de alarmas y que, realizadas las gestiones correspondientes, se verifica que dicho dispositivo está asociado al domicilio sito en DIRECCION006, de Alcorcón, Madrid. Concluye el auto que existiendo indicios fundados de que los ahora detenidos, según el oficio de la autoridad solicitante, podrían actuar conjuntamente en la presunta comisión de un delito contra la salud pública y ante las fundadas sospechas de poder encontrar en sus respectivos domicilios efectos e instrumentos del delito, es por lo que procede autorizar la entrada y registro solicitada, en los términos que se señalan en la parte dispositiva de la resolución.

En la sentencia de instancia se afirma que la información recibida se encuentra perfectamente resumida por el juez en el auto y aunque cuenta tan sólo con elementos indiciarios, resultan datos suficientemente reveladores de la posible participación de los investigados en una operación de tráfico de estupefacientes que causan grave daño a la salud y en cantidad importante, incluso en el seno de una organización criminal con ramificaciones en otros países, siendo especialmente patente la participación de Alexander por ser la persona que acude a cargar la cocaína. Añade que el hecho de que en su poder se encuentre una llave de activación y desactivación de una alarma, pone de relieve la disponibilidad sobre la vivienda a la que la llave correspondía por lo que es razonable autorizar el registro en la misma, como lo es hacerlo en su domicilio habitual de Madrid, siendo la medida proporcionada ante los indicios existentes y gravedad del posible delito investigado, por lo que se justifica.

5.4. En el supuesto sometido a nuestra revisión casacional, debemos entender válida y legal la entrada y registro acordada, por estar autorizada por el Juez instructor, mediante resolución, como explica el tribunal de instancia, suficientemente motivada, previa petición del Grupo NUM050 Sección Cuarta-Cocaínicos de la UDYCO, ante la existencia de claros indicios de la presunta comisión de hechos delictivos contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y por banda organizada, de vital importancia para el total esclarecimiento de los hechos.

De la resolución del instructor resultan indicios más que suficientes para sospechar que el recurrente estaba desarrollando una actividad ilícita. Se hace un resumen de los mismos, y una expresa referencia al oficio de la autoridad, en el que consta expresa y detalladamente todos los antecedentes de las comunicaciones recibidas del Fiscal de Illinois, la aprehensión por una embarcación encubierta de los 1340 paquetes de cocaína, su traslado a San Juan de Puerto Rico custodiados por HSI, la apertura de diligencias de investigación por la Fiscalía Antidroga de la Audiencia Nacional, el traslado a España de la cocaína, el encuentro de agentes con las personas interesadas en la distribución de la droga el 3 de noviembre en la cafetería "Café y Té" de la DIRECCION001 esquina con Velázquez, cuatro, abandonando el lugar una de ellas, el desplazamiento a una vivienda en la DIRECCION000, las gestiones realizadas para identificar a los tres que acudieron a ese lugar, que resultaron ser Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio, su localización en la Costa del Sol, el conocimiento por investigaciones de que el 17 de noviembre de 2022 miembros de la organización irían a recoger la sustancia a un lugar identificado, y la detención de Alexander cuando acude con la furgoneta y está cargando la droga, deteniendo a Arsenio en las proximidades del lugar. A continuación, se procedió a la detención de Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio en Estepona. Al oficio se acompañan fotografías obtenidas en las calles de Madrid de Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio.

Como hemos explicado, existe la posibilidad en ciertos casos, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha como ocurre en este caso, la posibilidad complementar algunos de los extremos del auto de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste. Es por ello que, una vez destacados los relevantes indicios que contaba el instructor, la adopción de esta medida estaba justificada no solo para obtener más evidencias del delito sino también para el cese de la actividad delictiva, siendo necesario para ello la entrada en los domicilios a los que tenía acceso el recurrente, uno de ello, el de Coslada, en el que portaba un juego de llaves en unión de un dispositivo de activación/desactivación de alarmas, lo que indica que el recurrente tenía acceso al mismo.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.-6.1. En el motivo sexto se denuncia infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim, por vulneración de los artículos 15, 16 y 62 CP por indebida inaplicación.

Denuncia el recurrente que su participación debe encuadrarse en un delito intentado o supuesto de tentativa inidónea, así afirma que no participa ni aparece en las investigaciones hasta en el momento en que va a transportarla, siendo que es totalmente ajeno a toda la operativa anterior. En ningún momento se ha probado que conociera de antemano de los acuerdos alcanzados entre vendedor y comprador, de la procedencia o el destino final de la sustancia ni ninguna otra información. En el momento en que comienza su participación, es decir, el 17 de noviembre de 2022, la supuesta sustancia estupefaciente (cocaína) se encuentra perfectamente controlada y vigilada por los agentes de policía que la llevaban custodiando desde su llegada a España el pasado 8 de octubre de 2022, y el Sr. Alexander ni participa del concierto previo, ni es el destinatario de la droga, ni llega a tener disponibilidad, ni mediata ni inmediata, de la sustancia estupefaciente. Para llegar a esas conclusiones, el recurrente, lleva a cabo un análisis de las testificales practicadas.

6.2. La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

6.3. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, siguiendo la STS 313/2017, de 3 de mayo, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" ,el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona, pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada. ( STS 746/2022, de 21 de julio).

6.4. A los citados efectos tiene en cuenta la Sala a quo que todos los intervinientes identificados y acusados en la presente causa han desarrollado conductas incluidas en los tipos penales de los arts. 368 y 369 CP pues el concierto previo ya existía, y la organización en la que se encuadraban era plenamente consciente del envío de la cocaína desde Colombia a España, la necesidad de ponerse en contacto con quienes disponían de ella en nuestro país y realizar las oportunas operaciones para conseguir su entrega que llega materialmente a realizarse, aun cuando se proceda en el momento de su carga a "explotar" la operación y se detenga a los recurrente. Las comunicaciones entre el agente Pelosblancos y " Eugenio" y " Felipe/ Victor Manuel", la cita en "Café y Té" de la DIRECCION001 de Madrid, la vista a la vivienda de la DIRECCION000, la recogida de muestras, los posteriores contactos aludiendo al trato recibido y preparación de la entrega de la totalidad de la sustancia en las proximidades de Aranjuez y la carga de la misma, no dejan lugar a duda si lo relacionamos con las informaciones previas procedentes de las autoridades estadounidenses y colombianas, de ese concierto previo, de ese plan, racionalmente apto para conseguir el resultado delictivo.

El motivo resulta improsperable. Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, compartimos con el tribunal de instancia que estamos ante un delito consumado, la aprehensión de la cocaína ya parte de ella cargada por el acusado recurrente en el interior de la furgoneta matrícula NUM004 conducida por el mismo, lo que hacía un total 717,9 kilos de cocaína, de una pureza del 80,6%, sirve no solo de prueba de la autoría, sino que también implica el paso final del plan llevado a cabo por los acusados. El tráfico de cocaína ya se había producido desde que se hizo el encargo de su envío y se sufragaron por adelantado los gastos de mismo a nuestro país, y por tanto el delito, comunicaciones, visita a la DIRECCION000, recogida de muestras, preparación de la entrega, y finalmente carga de parte de la sustancia en la furgoneta por el acusado Alexander.

Sostiene de forma reiterada la doctrina de esta Sala, que la cuestión consumativa, queda circunscrita al significado que se atribuye al término "posesión" en la que se acoge la tesis, de que tanto remitente, como destinatario, son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, ya que la puesta a disposición de la mercancía -según términos mercantilistas- equivale a la entrega.

Bastaría con esa posesión mediata, aunque no se alcance la posesión material de la droga por la intervención policial en una entrega controlada, siempre que exista un acuerdo con el remitente ( Sentencias nº 317 de 25-2-2002; nº 1673 de 2- 12- 2003; 674 de 21-6-2006; nº 266 de 3-4-2007; nº 426 de 16-5-2007; nº 441 de 23-5-2007; nº 696 de 9-7-2007; nº 693 de 13-7-2007 y nº 861 de 24-10-2007).

Como hemos dicho en la sentencia 199/2022, de 3 de marzo, tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

Por el recurrente, se cita en apoyo de su postura la reciente sentencia de esta Sala 902/2024, de 28 de octubre, pero lo cierto es que se trata de supuestos diferentes, ya que en esta última se modifican los hechos probados y se hace constar expresamente que " no queda acreditado que el recurrente estuviese concertado con el remitente de la mercancía, pues todos los datos concurrentes indican que su intervención se produjo a posteriori, y como consecuencia de que el verdadero destinatario, no pudo recoger el paquete directamente en el domicilio al que iba remitido", lo que no tiene lugar en el presente caso, en el que en el relato fáctico se hace constar, entre otras cosas, que:

"Una vez decidido el momento y el lugar de la entrega de la droga en la primera de las ocasiones, el 17 de noviembre de 2022 agentes encubiertos acordaron con la organización esperar al receptor de la sustancia en las inmediaciones de la cafetería "Dallas" sita en el paseo del Deleite de Aranjuez, para dirigirse al lugar donde se encontraban los 300 kilogramos de la droga en una finca en las inmediaciones de dicha localidad.

El también integrante de la citada organización, el acusado Alexander, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al lugar del encuentro en una furgoneta marca Volkswagen de color blanco y con placa de matrícula NUM004, haciendo señales luminosas para ser reconocido, tras lo que siguió a los encubiertos hasta el lugar de la entrega, una vivienda sita en las coordenadas 40°03'07.6"N y 03°31'50.1"W de la localidad de Aranjuez. Una vez en el lugar y cuando el acusado el Sr. Alexander comenzó a cargar la droga en la furgoneta ayudado por agentes encubiertos y sin esperar a que lo ultimase se procedió a su detención, no constando que hubiera puesto en marcha el motor de la furgoneta .".

En la citada sentencia, también se afirma, siguiendo la jurisprudencia reiterada de la Sala que "Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y alguno de los concertados entró en posesión de la droga, iniciándose su transporte e introduciendo la sustancia en España, hay que desechar la tentativa, incluso en la hipótesis de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga y se hubiera limitado a prestar su colaboración con actuaciones instrumentales para lograr el éxito de la operación pues, como hemos expresado, son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo el consumo ilegal de estupefacientes.".

El cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, en concreto que el acusado fuera integrante de la organización, alegaciones al respecto que hemos rechazado en el estudio de motivos anteriores.

El motivo decae.

SÉPTIMO.-7.1. El motivo tercero se basa en infracción de los artículos 20.2º, 21.1ª y 21.2ª CP por indebida inaplicación.

Denuncia el recurrente que D. Alexander es consumidor habitual de diferentes tipos de droga desde hace muchísimo tiempo. Padece una grave adicción a sustancias estupefacientes, sobre todo a la cocaína y al cannabis. El 10 de enero de 2023 se le tomó una muestra de cabello y se llevó a cabo dicho análisis. Éste, tal como consta en el folio 908-909 de las actuaciones, arrojó positivo, y en alta dosis, en Cannabinol, tetrahidrocannabinol, benzoilecgonina, cocaína y etilbenzolecgonina y aduce que " Los resultados obtenidos en cabello indican consumo repetido de cocaína y cannabis en los 2-3 meses anteriores al corte de los mechones enviados" Este resultado, pone de manifiesto que, en el mes de noviembre de 2022, el Sr. Alexander consumía habitual y diariamente cannabis y cocaína además de alcohol etílico de manera simultánea, razón por la que se hallan restos de etilbenzolecgonina. Necesariamente había de tener disminuidas sus capacidades psíquicas, dado el nivel y continuidad de consumo de todos esos estupefacientes. Así lo determina igualmente el facultativo del Instituto Nacional de Toxicología. Además, la parte presentó un informe psicológico, cuyo exhaustivo contenido, acredita la grave adicción que padece el acusado, así como las consecuencias derivadas de su drogadicción, que han conllevado una merma muy significativa de sus capacidades volitivas e intelectuales, motivo por el que aprecia esta parte error en la decisión del Tribunal enjuiciador. Dicho informe psicológico, además de presentado, fue ratificado por D. Rogelio, en el juicio oral.

7.2. Por el recurrente se invoca, exclusivamente, infracción de precepto sustantivo, en concreto de los artículos 20.2º, 21.1ª y 21.2ª CP por indebida inaplicación, lo que se debe integrar en el cauce casacional del art. 849.1 de la LECrim: "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua non para el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

7.3. En el relato fáctico figura que " No consta que los acusados Luis Pedro, Antonio, Alexander y Arsenio, en la fecha de los hechos tuvieran alteradas sus facultades intelectivas y volitivas por causa de ingestión o dependencia por consumo de cocaína, cannabis o alcohol ." .

Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

Además, el razonamiento de la Sala para rechazar la circunstancia modificativa de la responsabilidad pretendida no es que los acusados, entre ellos, el aquí recurrente, no tuvieran adicción o dependencia a sustancias estupefacientes, que es lo que se desprende de los informes periciales presentados, sino la ausencia de influencia de ese consumo, al tiempo de llevar a cabo los hechos objeto de esta resolución, afirmando que no hay "el mínimo rastro de alteración intelectiva o volitiva que incidiera en el ánimo de aquellos en tal medida que fuera el motor desencadenante de la conducta desplegada en cada caso por los distintos acusados en este tipo de operación compleja y de entidad, en el seno de una organización criminal y con una detenida planificación".

En efecto, como ha dicho esta Sala, en la reciente sentencia 417/2025, de 7 de mayo: "Ha de recordarse que para apreciar la atenuante pretendida del artículo 21.2 CP debe identificarse que la persona acusada ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan mantener su patrón de consumo. Relación de medio a fin entre el delito cometido y el hábito tóxico que no exige -y es aquí donde se sitúa el límite de su contorno aplicativo respecto a la eximente o la semieximente de los artículos 20.1. 2 y 21.1, todos ellos, CP-, ni una directa influencia de la sustancia sobre las bases de la imputabilidad en el momento de comisión del hecho delictivo ni una concreta proyección del consumo en la salud psíquica del autor.

Efecto compulsión, como fundamento a la atenuación, que resulta irreconocible cuando detrás del acto de tráfico hay un proyecto criminal mediante el que el traficante que, además, consume drogas, busca obtener significativas cantidades de dinero.".

En especial, cuando, como anticipábamos, el delito contra la salud pública cometido, por su gravedad y dimensión cuantitativa, se desconecta funcionalmente, como es el caso -atendida la cantidad y el valor de la droga intervenida- de la estricta finalidad de mantener el hábito de consumo, no cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad pretendida por el recurrente.

Tampoco cabe aplicar el artículo 20.1 CP, ya que ello solo resulta posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le dificulta muy significativamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión. Lo que reconduce su aplicación a supuestos muy excepcionales en los que quede constatado que el consumo prolongado y muy intenso de sustancias ha producido graves efectos en la salud mental del agente o cuando estos interaccionan con otras enfermedades o patologías psíquicas agravando sus efectos, lo que no se desprende del relato fáctico.

El motivo decae.

OCTAVO.- 8.1. En el motivo octavo se alega infracción de los artículos 563 y siguientes CP por aplicación indebida.

Se denuncia que en el presente caso, es evidente, que no se cumplen ninguno de los dos requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que estemos ante un delito de tenencia ilícita de armas. En primer lugar, la disponibilidad de Alexander sobre el arma incautada es inexistente y ha quedado acreditado que no tiene ningún tipo de relación con ella: no se han encontrado restos lofoscópicos en ninguna parte; ni en el arma ni en la munición que la misma utiliza. Tampoco se han hallado restos propios del uso del arma como pólvora o partículas de plomo o antimonio ni en D. Alexander, ni en su ropa ni en ninguno de sus enseres personales. Pero además no sólo eso, sino que en ningún momento se acredita que el trastero en que es hallada sea titularidad del acusado, pues no consta escritura o contrato de alquiler en las actuaciones ni tan solo una vigilancia o diligencia que dicho trastero sea de Alexander, lo que evidentemente no es un habitáculo habitable ni "a mano" del morador, lo que en todo caso demuestra que no se hace uso de ella y que muy posiblemente estuviera ahí con anterioridad al mismo y desconociera por completo su existencia. D. Alexander por su parte en ningún momento manifiesta que esa vivienda sea suya y mucho menos que el arma lo sea.

Por otro lado, indica que el arma es inservible por deteriorada y defectuosa. Sobre la misma se realizó un informe pericial -con nº de referencia NUM055- el 26 de mayo de 2023, tal como consta en autos, y el resultado fue que el arma no era idónea para su utilización, el propio informe concluye a su vez que mecanismo tiene deficiencias severas lo que impide un funcionamiento regular de la misma y que, tras múltiples pruebas realizadas, la mitad de las ocasiones ni siquiera se conseguía disparar con ella. Incide además en múltiples factores que la hacen inservible y deficiente, como holguras, malos ajustes, restos de pátina y mecánica inadecuada o deteriorada. El agente con TIP Nº NUM056, ratificó el informe pericial.

8.2. Respecto al delito de tenencia ilícita de armas, recordaban las SSTS 311/2014 de 16 de abril, 467/2017 de 20 de julio, 355/2018 de 16 de julio o la 575/2022, de 9 de julio, que la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma.

Añade la primera de las sentencia citadas ( STS 311/2014) que se trata de "un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( SSTS. 1071/2006 de 8.11, 555/2007 de 27.6, 960/2007 de 29.11, 84/2010 de 18.2), e insisten en la posibilidad de disposición compartida pero subrayando la necesidad de que conozcan el uso del arma en la comisión del delito. Hay tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuando pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, ( STS. 120/2010 de 27.1). A modo de " societas sceleris" los coposeedores tienen una indistinta libre disposición del arma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión del delito, una perduración posesoria del arma durante un cierto periodo de tiempo pues basa "la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía" ( SSTS. 674/2003 de 30.4, 2123/2002 de 16.12)".

8.3. Si bien, el cauce empleado es el de infracción de ley, aunque se hagan solo alusiones probatorias, tal y como anunciábamos, en el primer motivo se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, y hemos postpuesto su análisis a este motivo por ser el mismo más concreto y explícito al respecto.

En cuanto a la primera objeción planteada por el recurrente sobre que el arma no es suya, la Sala de apelación se pronuncia, en el sentido de que el propio acusado sí tenía disponibilidad, ya que el mismo declaró que tenía llave de acceso al trastero en la que fue hallada la pistola, por habérsela proporcionada los dueños de la vivienda que ocupaba en alquiler, sin que se haya aportado copia del contrato para comprobar si el trastero se encontraba incluido en el mismo. Examinadas las actuaciones por el tribunal, se afirma que resulta que el arma fue hallada efectivamente en un trastero del que el acusado tenía la llave facilitada por los propietarios, sin indicar quién es el amigo al que supuestamente pertenecía el arma, según indicó el mismo que le pertenecía. Es evidente la disponibilidad del arma, ya que tenía la llave del trastero sin haber facilitado dato alguno que permita concluir que pertenecía a otra persona.

Tampoco advertimos los restantes déficits de motivación que se denuncian como cometidos por la Sala de apelación de la Audiencia Nacional. Pese a lo afirmado en el recurso, la lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida demuestra que se dio cumplida respuesta a cuantos alegatos se dedujeron en el previo recurso de apelación, descartándose de modo expreso los argumentos esgrimidos por el recurrente a propósito de la operatividad del arma por su deficiente estado de conservación sobre la base del informe pericial practicado sobre el arma, del cual se llega a la conclusión de que " se trata de un arma de fuego corta, clasificada en la 1ª Categoría del vigente Reglamento de Armas que precisa para su tenencia y uso, licencia tipo B para particulares y guía de pertenencia ( Artículos 3, 88 y 96 del vigente Reglamento R.D 137/93 y R.D 726/2020) y que presentaba un deficiente estado de conservación dado que muestra zonas oxidadas, restos de pátina y otras sustancias, y un funcionamiento mecánico en vacío irregular por deficiencia de mecanización (disparando en algunas ocasiones y en otras no), no obstante, se realizaron pruebas de disparo con la pistola, concluyéndose que se encuentra capacitada para el disparo de cartuchos del calibre 7,65mm. Browning, aclarando, a preguntas del Fiscal que si se hacen cinco disparos no significa que salgan seguidamente uno de otro.".

Del informe técnico emitido por la Comisaría General de Policía Científica refrenda que la pistola era un arma operativa, idónea para disparar, aunque con un funcionamiento vacío irregular por deficiencias de mecanización, disparando en algunas ocasiones y en otras no. En el juicio oral el perito NUM056 ratificó el informe de balística y aclaró que se realizaron disparos con ella, cinco exitosos, pero con interrupciones por problemas de mecanización.

La jurisprudencia de esta Sala, resumida en la STS 528/2023, de 29 de junio, es reiterada en este punto, no se excluye la tipicidad por el hecho de que el arma presente síntomas de oxidación. Tampoco excluyen de la tipicidad la oxidación del arma (cfr. ATS 1166/2013, 30 de mayo) o la falta de acreditación de una voluntad de uso (cfr. SSTS 1348/2004, 25 de noviembre; 334/2007,25 de abril; 492/2017, 29 de junio). Conviene insistir, una vez más, en que el delito sancionado en el art. 564 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión ( STS 478/2013, 6 de junio). Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía STS 1257/2002, 4 de julio). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma , condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución.

De todo lo afirmado por el tribunal, se desprende la potencial peligrosidad de la tenencia del arma. En definitiva, los hechos, en la medida en que reflejan la tenencia de un arma de fuego idónea para el disparo, aunque fuera con interrupciones, la misma estaba capacitada para ello, y disponible por Alexander, y ello tienen pleno encaje en el art. 564 del CP.

El motivo se desestima.

Recurso de Antonio

NOVENO.- 9.1. En el primer motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. , ya que ha sido claramente vulnerada la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente y no se ha podido acreditar que la sustancia supuestamente incautada es la que posteriormente ha sido analizada.

Denuncia el recurrente que no se hace mención alguna en la sentencia sobre este punto. Refiere dos momentos donde se ha quebrantado la cadena de custodia: 1º Cuando la sustancia es supuestamente recepcionada por las autoridades americanas (F- 106 "La organización entrega el 25 de septiembre de 2022, 1340 packs de cocaína en un barco encubierto en aguas internacionales del Caribe a 200 millas de Barbados"). No se indica en ninguna parte del atestado policial, quienes son los miembros de la supuesta organización; tampoco se refleja quienes eran los agentes a los que se le entrega la sustancia incautada, por lo tanto no se puede comprobar quienes fueron las personas que realizan esa cadena de custodia ni tampoco a quien se le entrega la sustancia en el Mar Caribe; y 2º la cadena de custodia se vuelve a romper cuando la sustancia es trasladada desde el aeropuerto de Puerto Rico hasta España, dado que según consta en actuaciones y además así lo testificó el agente de policía nacional nº NUM001 en el acto del juicio oral, si bien esta parte duda del testimonio del citado agente por las múltiples y claras contradicciones que tuvo en su interrogatorio, por lo que entiende que no puede haber un delito contra la salud pública.

A lo anterior añade su discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal, manteniendo que lo que iban a hacer cuando fueron al piso era sustraer la sustancia, y que carece de lógica llevarse dos muestras de la misma, si pertenecían los tres a la misma organización, sin que en la entrada y registro practicada fuera encontrado indicio alguno relacionado con los hechos.

9.2. La cuestión que plantea el recurrente sobre la ruptura de la cadena de custodia, la hemos analizado en el FD 3º, descartando que la misma tuviera lugar por las razones expresadas en el mismo, que damos por reproducidas.

No le asiste la razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal no ha dado respuesta a las cuestiones planteadas, ya que lo hace de forma precisa y detallada en los apartados 98 a 113 de la sentencia, sin que exista incongruencia omisiva alguna, al margen de que le recurrente discrepe de los argumentos vertidos por la Sala.

En cuanto a la concreta participación en los hechos del acusado Antonio, es analizada en la sentencia recurrida en los párrafos 143 a 146, y en los mismos se especifica que la misma se desprende de las declaraciones de los agentes encubiertos y de los policías que aseguraban la operación que se analizan en apartados anteriores en relación a la participación de los acusados Victor Manuel y Luis Pedro, las cuales no dejan dudas de la presencia de Antonio en la cita en el establecimiento "Café y Té" y en la vivienda de la DIRECCION000 a la que se dirigió en unión de Victor Manuel y Luis Pedro junto a dos agentes encubiertos donde se encontraban veinte kilos de cocaína dispuesta sobre la mesa del salón de la vivienda, en la que se tomó la muestra de la sustancia, y manipuló " habiendo declarado el agente Bucanero que Antonio ( Chiquito), se mostraba en actitud de mirar todo, pero no vigilante, lo que debe ponerse en relación con la declaración del agente Gallina que dijo que se encontraban tranquilos, parecía que llevaban en el negocio toda la vida .".

Se rechaza la versión alternativa de la defensa, calificando como poco creíble, no solo por las conversaciones previas, sino porque se quedan con las muestras de la cocaína tanto Antonio ( Chiquito), como Luis Pedro ( Ganso), en presencia de Victor Manuel, siendo indiferente a los efectos pretendidos que fueran dos muestras y no una, ello no es determinante del número de organizaciones. También se comprueba los contactos en la Costa del Sol con Luis Pedro, tras las medidas de vigilancia practicadas. Además, fue posteriormente a esa recogida de muestras cuando contactaron de nuevo con el agente Pelosblancos para decirle lo contento que está su interlocutor por la calidad de la cocaína.

En definitiva, el recurrente participa como autor en un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en la cantidad de notoria importancia, dados los amplios términos del tipo penal del art. 368 CP, siendo la prueba practica suficiente y valorada de forma lógica y racional por el tribunal a quo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- En el segundo motivo se denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 24.1 y derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia, e infracción del art. 282 bis de la LECrim.

Se indica por el recurrente que la base de la condena de este es la investigación llevada a cabo por los agentes encubiertos autorizados, los informes aportados por los mismos, así como la declaración llevada ofrecida por los agentes en sede de plenario. Sin embargo, ha existido una vulneración del artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que esta representación no ha tenido acceso a las conversaciones integras mantenidas entre el agente infiltrado Pelosblancos, " Felipe" y " Eugenio", habiéndose destruido dichas conversaciones. En definitiva, entiende por ello que ha existido una infracción del artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determina la nulidad de las pruebas obtenidas en virtud de la actuación de los agentes encubiertos, dado que no se ha documentado ni dado acceso a las defensas a elementos tan fundamentales como a las conversaciones mantenidas con la organización criminal, lo que impide hacer una verdadera reconstrucción de los hechos.

La queja planteada ha sido analiza por esta Sala en los FD 1º y 2º de la presente resolución, dando respuesta a lo denunciado en idénticos términos por el anterior recurrente, a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo decae.

DÉCIMO PRIMERO.- En el motivo tercero se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia con respecto a la integración en una organización criminal del art. 369 del CP.

Se alega que la sentencia de apelación considera que el acusado forma parte de la organización criminal en base a un único motivo, que se reduce a la complejidad de la operación, como se trata de una gran cantidad de droga, por lo que necesariamente todos y cada uno de los investigados han de formar parte de la organización criminal, no habiéndose acreditado relación alguna del mismo con la organización respecto de la cual se inició la investigación, el Sr Conrado.

La queja ha sido resuelta en términos generales en el FD 4º de la presente resolución, a la que nos remitimos. En el relato de hechos probados se recoge la existencia de ese entramado organizativo del que forman parte, en labores intermedias los acusados, y del que forma parte este recurrente.

Compartimos los argumentos de la sentencia de instancia que difícilmente es posible efectuar la salida de 720 kg de Colombia con destino a organizaciones asentadas en España, que obliga a disponer en destino con personas de la máxima confianza para continuar con el resto de la operación para hacerla llegar a los compradores.

Resulta claro que en este caso y, con independencia, dice la sentencia de instancia, de que no esté declarado probado que Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio viajasen a Colombia, se contaba con una estructura en Colombia que envía la droga que es interceptada por HSI, siendo necesaria una segunda estructura encargada del trasporte a España y otra que la recogería para su distribución, siendo esta estructura la que aflora al ponerse en contacto un responsable de la misma con los agentes encubiertos para anunciar el posterior contacto con quienes van a ir a comprobar la calidad ( Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio), y organización de la forma concreta en la que se va a efectuar la entrega, lugar y fecha, momento en el que aparece Alexander, en contacto evidente con " Felipe/ Victor Manuel" que le trasmite el lugar, día y hora en que se materializará, con un reparto de tareas y una estabilidad suficiente si tenemos en cuenta las fecha en la que HSI tiene conocimiento de las operaciones en Colombia (febrero de 2022) el envío desde ese país el 27 de septiembre de 2022 de la cocaína y las sucesivas fases que son necesarias para su entrega definitiva en España el 17 de noviembre de 2022.

La propia naturaleza de la operación, medios utilizados (buque y avión), cantidad de droga, los medios incautados, la distribución de tareas entre los transportistas y éste como probador de la validez de la mercancía las relaciones entre todos ellos, en este caso claramente con Luis Pedro en la Costa del Sol, dan claramente la prueba de su pertenencia a este entramado, como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, no existen actas u organigramas por escrito en los que se detalle la estructura del grupo, pero sí que, de la prueba indiciaria valorada por la Sala, fundamentalmente del tenor de la testifical de los agentes que investigaron el grupo, se desprende la existencia de una estructura compuesta por varias personas que han sido perfectamente identificadas, grupo creado para importar droga desde Sudamérica, con realización de varias operaciones, con reparto de papeles y tenencia de medios.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SEGUNDO.- En el motivo cuarto denuncia infracción de ley de los artículos 15, 16 y 62 del Código Penal.

En el desarrollo del motivo se indica que la sentencia de apelación viene de descartar la aplicación de los artículos 15, 1 y 62 y a denegar indebidamente la apreciación de la tentativa inidónea, puesto que entiende que a pesar de que la intervención del acusado se realizó una vez ya estaba la droga bajo el control y la vigilancia de la policía, concurría en él un concierto previo que supone la consumación del delito. El razonamiento expuesto en la sentencia de apelación impugnada apunta que viene a contravenir la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sirviendo de ejemplo reciente la STS 902/2024 de fecha 28 de octubre de 2024, la apreciación de la tentativa inidónea en un procedimiento idéntico al que nos ocupa o la Sentencia de 31 de marzo de 2023 dictada igualmente por nuestro Alto Tribunal y STS 682/2019.

Lo concerniente a la Jurisprudencia de esta Sala aplicable a la tentativa inidónea, lo hemos analizado en el FD 6º de la presente resolución, al que nos remitimos. Reiterando que la reciente sentencia de esta Sala 902/2024, de 28 de octubre que también refiere este recurrente, se trata de supuestos diferentes, ya que en esta última se modifican los hechos probados y se hace constar expresamente que " no queda acreditado que el recurrente estuviese concertado con el remitente de la mercancía, pues todos los datos concurrentes indican que su intervención se produjo a posteriori, y como consecuencia de que el verdadero destinatario, no pudo recoger el paquete directamente en el domicilio al que iba remitido", lo que no tiene lugar en el presente caso.

En cuanto a la invocada sentencia de 31 de marzo de 2023 -246/2023-, dice lo exactamente lo contrario a lo que afirma el recurrente, en concreto que "Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y alguno de los concertados entró en posesión de la droga, iniciándose su transporte e introduciendo la sustancia en España, hay que desechar la tentativa, incluso en la hipótesis de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga y se hubiera limitado a prestar su colaboración con actuaciones instrumentales para lograr el éxito de la operación pues, como hemos expresado, son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo el consumo ilegal de estupefacientes.

En idénticos términos se pronuncia la otra sentencia de esta Sala que cita el recurrente 682/2019 -de 28 de enero de 2020-, aunque el destinatario no llegue a tener la disponibilidad pacífica de la sustancia remitida como consecuencia de la intervención policial que despliega un dispositivo de entrega vigilada, el delito ha de reputarse consumado cuando se constata un acuerdo previo, lo que aquí se decía claramente del factum.

En definitiva, en el supuesto, el tráfico de cocaína ya se había producido desde que se hizo el encargo de su envío y se sufragaron por adelantado los gastos de mismo a nuestro país, y por tanto el delito, comunicaciones, visita a la DIRECCION000, recogida de muestras, preparación de la entrega, y finalmente carga de parte de la sustancia en la furgoneta por el coacusado Alexander.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.-13.1. En el último motivo se denuncia error en la valoración de la prueba, ausencia de apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del artículo 21.2 CP.

Se indica que, en el caso particular de D. Antonio, consta acreditado mediante informe pericial que obra en autos, el abusivo consumo tanto de alcohol como diversas sustancias drogas tóxicas como cocaína. Sin olvidar que el perito que elaboró el mismo, Sr. Amadeo, acudió al plenario para su ratificación y ampliación por las partes, y por lo tanto queda más que acreditada la toxicomanía de este.

13.2. La cuestión sobre la toxicomanía de los acusados la hemos analizado con carácter general en el FD 7º de la presente resolución.

Decíamos y reiteramos en este punto, que el razonamiento de la Sala para rechazar la circunstancia modificativa de la responsabilidad pretendida no es que los acusados, entre ellos, el aquí recurrente, no tuvieran adicción o dependencia a sustancias estupefacientes, que es lo que se desprende de los informes periciales presentados, sino la ausencia de influencia de ese consumo, al tiempo de llevar a cabo los hechos objeto de esta resolución, afirmando que no hay "el mínimo rastro de alteración intelectiva o volitiva que incidiera en el ánimo de aquellos en tal medida que fuera el motor desencadenante de la conducta desplegada en cada caso por los distintos acusados en este tipo de operación compleja y de entidad, en el seno de una organización criminal y con una detenida planificación".

Todo ello de conformidad con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras en la reciente sentencia 417/2025, de 7 de mayo, que recuerda que para apreciar la atenuante pretendida del artículo 21.2 CP debe identificarse que la persona acusada ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Por tanto, no basta el simple hábito de consumo de drogas, ni que sea drogadicto, en una u otra escala, para que proceda la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal interesada, pues lo que es exigible es precisamente es que el móvil de la acción sea a causa de su grave adicción, como motor desencadenante de la conducta. Lo que no ha quedado probado en el presente caso.

Además, la pena ha sido impuesta en el mínimo legal, 9 años de prisión, siendo la duración de la pena a imponer de 9 a 12 años, por lo que ninguna repercusión en la pena podría tener la circunstancia pretendida, tal y como se interesa, atenuante del art. 21.2 CP.

El motivo se desestima.

Recurso de Luis Pedro

DÉCIMO CUARTO.-14.1. En el primer motivo se denuncia vulneración del derecho de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

Afirma el recurrente que la presunción de inocencia ha resultado lesionada atribuyendo valor de cargo a informaciones que, en una interpretación que no resulte arbitraria, son neutras o incluso de signo exculpatorio. Pero, sobre todo, la presunción de inocencia ha quedado irremediablemente vulnerada, tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación contra la que se interpone el presente recurso, por haberse omitido cualquier valoración de la prueba de descargo, como si esta, sencillamente, no hubiera existido.

No se lleva a cabo valoración alguna respecto de las pruebas de descargo, haciendo además una valoración contra reo en caso de tener en cuenta las mismas. Ya que un acto que es neutro, o más bien, de una prueba de descargo respecto del recurrente, puesto que el mismo no está presente en el momento de la entrega de la sustancia, en contra de lo que afirma la sentencia lo aleja de la organización criminal. No se hallaron pruebas que demostraran que Luis Pedro tuviera contacto alguno con Conrado o los miembros de la organización. La única vez en la que se observó a Luis Pedro durante la investigación fue el 3 de noviembre de 2022, cuando estuvo presente en una reunión con otros acusados.

La Sala de Apelación ha dejado de lado su función principal como órgano encargado de revisar de manera completa y detallada las decisiones tomadas por la Sala de lo Penal. En lugar de realizar un examen exhaustivo y profundo del caso, se ha limitado a efectuar un análisis superficial del discurso de la Sala de lo Penal, centrado únicamente en la referencia a los medios de prueba utilizados, sin valorar adecuadamente el contexto ni los elementos sustanciales que sustentan la resolución, en cuanto a la pertenencia del acusado a la citada organización. Lo que obliga a declarar no solo la nulidad de la sentencia sino la absolución del recurrente.

14.2. En las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 181/2023, de 15 de marzo, y 376/2015 de 9 junio, ya hicimos mención a que: "La STC 145/2005, de 6 de junio dice a este respecto: "existe una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada". La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias y una única respuesta.

La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 CE y enlazada con el art. 24.1 en la forma que se ha expresado, pueda revisarse por la vía del art. 852 LECrim si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994 -asunto RUIZ TORIJA; de 29 de agosto de 2000 -asunto JAHNK y LENOBLE o 12 de febrero de 2004 -PEREZ C. FRANCIA-). Eso es deseable pero no indispensable. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo exculpatorio.

La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de esta. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. (...).

Algunos casos de insuficiencia de motivación (v.gr., no valoración de elementos de descargo que se contraponen a la prueba incriminatoria) discurren normalmente por sendas paralelas a la presunción de inocencia. No se produce tan fácilmente esa convergencia. Pero puede aparecer cuando, como en este supuesto, la prueba de descargo alimenta una hipótesis alternativa a la inculpatoria que se presenta con un grado probabilístico semejante o al menos serio y fundado. En esos casos despreciar sin más esa prueba de descargo , silenciarla puede ser la expresión, el signo, de que la prueba de cargo es insuficiente por no ser concluyente; es decir, por dejar abiertas otras hipótesis alternativas tan probables al menos como la incriminatoria.".

14.3. La sentencia recurrida apunta al respecto, que las declaraciones de los agentes encubiertos Pelosblancos y Gallina, así como las de los policías NUM057, NUM051, NUM058, NUM059 y NUM060, dejan clara la presencia de Luis Pedro en la reunión del 3 de noviembre de 2022, siendo perfectamente identificado y con aportación de fotografías, desplazamiento a la vivienda de la DIRECCION000 donde personalmente se ocupó de tomar muestras de la sustancia estupefaciente, según declaran los agentes Pelosblancos, Gallina e Bucanero. Posteriormente, es localizado en un control en la Costa del Sol y se establecen medidas de vigilancia en las que se comprueba que mantiene contactos con Antonio.

Por otro lado, razona la Sala, que al igual que con Victor Manuel, el hecho de que no aparezca directamente relacionado con Conrado, no supone que no se encuentre integrado en el entramado delictivo. Conrado, detenido en anterior operación de entrega de parte de la sustancia intervenida por HSI y trasladada a España y vinculada, como ya se sabía, a un grupo gallego, está en el origen de ambas operaciones y su actividad previa, con la visita acreditada por la documental y testifical, a España en fechas anteriores, pone de relieve una operación a gran escala, pero con dos diferentes grupos de compradores, sin que necesariamente tengan que estar vinculados.

Lo relevante es que Luis Pedro ha intervenido en una operación de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, formando parte del grupo que se concierta con los agentes encubiertos para examinar la sustancia y llega a tomar una muestra que resultó del agrado de la organización y haciéndose referencia a él por " Felipe" en las comunicaciones relativas a la preparación de la entrega de la totalidad de la droga, aunque fuera para advertir de que no acudiría a la misma, en esa estrategia, ya comentada, de evitar verse involucrado en la parte más arriesgada de la operación.

Reiterando todas las cuestiones tratadas relativas a la legalidad de la actuación de los agentes encubiertos, inexistencia de delito provocado, así como la validez de las informaciones obtenidas.

Lo anterior refleja que la prueba de descargo se ha analizado, pero no quiere decir que "no se tenga en cuenta", sino que no tiene la virtualidad que se pretende para alterar el proceso de convicción del Tribunal. El recurrente lleva a cabo es una disidencia valorativa. El recurrente elabora una conclusión alternativa y personal acerca de lo que se desprende, a su juicio, de la prueba practicada, entendiendo que la conclusión a la que llega el tribunal es irrazonable e ilógica, pero ello no tiene capacidad ni virtualidad para alterar el proceso motivador expuesto en la sentencia.

Además, la aceptación de la prueba de cargo, constituida por indicios de gran potencia acreditativa, la presencia de Luis Pedro en la reunión del 3 de noviembre de 2022, desplazamiento a la vivienda de la DIRECCION000 donde personalmente se ocupó de tomar muestras de la sustancia estupefaciente, y contactos posteriores en la Costa del Sol con Antonio, en una operación de gran envergadura, pues difícilmente es posible efectuar la salida de 720 kg de Colombia con destino a organizaciones asentadas en España que obliga a disponer en destino con personas de la máxima confianza para continuar con el resto de la operación para hacerla llegar a los compradores, ello supone ya implícitamente el rechazo de prueba de descargo -no tener contacto con Conrado, o no participación en la recogida de la droga, o viajes a Colombia etc-, por lo que no existe la falta de motivación que se invoca.

El motivo decae.

DÉCIMO QUINTO.- El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho al proceso con todas las garantías.

En concreto se denuncia que ha existido una vulneración del artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que la representación del recurrente no ha tenido acceso a las conversaciones integras mantenidas entre el agente infiltrado Pelosblancos, " Felipe" y " Eugenio", habiéndose destruido dichas conversaciones, es decir las pruebas materiales más importantes del presente procedimiento por parte de la Policía Nacional. Por lo que interesa la nulidad de las pruebas obtenidas en virtud de la actuación de los agentes encubiertos, dado que no se ha documentado ni dado acceso a las defensas a elementos tan fundamentales como a las conversaciones mantenidas con la organización criminal, lo que impide hacer una verdadera reconstrucción de los hechos.

La cuestión la hemos resuelto en los FD 1º y 2º a los que nos remitimos, dando por reproducido su contenido.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SEXTO.- En el tercer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el artículo 369 bis del Código Penal.

La cuestión es planteada en idénticos términos que los anteriores recurrentes, y que hemos dado amplia respuesta en el FD 5º al que nos remitimos. Insistiendo en el punto de vista resaltado por la sentencia de instancia, que en este caso y, con independencia de que no esté declarado probado que Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio viajasen a Colombia, se contaba con una estructura en Colombia que envía la droga que es interceptada por HSI, siendo necesaria una segunda estructura encargada del trasporte a España y otra que la recogería para su distribución, siendo esta estructura la que aflora al ponerse en contacto un responsable de la misma con los agentes encubiertos para anunciar el posterior contacto con quienes van a ir a comprobar la calidad - Victor Manuel, Antonio y el recurrente-, y organización de la forma concreta en la que se va a efectuar la entrega, lugar y fecha, momento en el que aparece Alexander, en contacto evidente con " Felipe/ Victor Manuel" que le trasmite el lugar, día y hora en que se materializará, con un reparto de tareas y una estabilidad suficiente si tenemos en cuenta las fecha en la que HSI tiene conocimiento de las operaciones en Colombia (febrero de 2022) el envío desde ese país el 27 de septiembre de 2022 de la cocaína y las sucesivas fases que son necesarias para su entrega definitiva en España el 17 de noviembre de 2022.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El cuarto motivo se formula al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim por infracción de Ley, por inaplicación indebida de los artículos 15, 16 y 62 del Código Penal.

Se indica que no consta en los hechos probados, no existiendo prueba alguna, que el recurrente participara en el concierto previo para el traslado de la sustancia estupefaciente, ni que tuviera conocimiento de la existencia de dicha droga y su traslado desde Colombia a España de forma previa a la intervención de las autoridades extranjeras. El único contacto que tuvo el mismo con dichas sustancias fue en una vivienda rodeado de agentes encubiertos, el mismo se involucró en la operación en un momento en el que la fuerza actuante no solo había descubierto las sustancias estupefacientes, sino que además tenía plena disponibilidad de la misma, teniéndola vigilada en una vivienda donde había hasta seis agentes encubiertos. Lo anterior es contrario a la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS plasmada en la STS 902/2024 de 28 de octubre.

La cuestión planteada la hemos analizado en los FD 6º y 12º, reiterando los argumentos contenidos en los mismos rechazando la aplicación en este caso de la tentativa inidónea que se solicita, sin que la sentencia que se cita sea aplicable al caso, ya que como hemos indicado y analizado, se trata de supuestos diferentes, ya que en esta última se modifican los hechos probados y la intervención del allí recurrente es posterior, como consecuencia de que el verdadero destinatario no pudo recoger el paquete, lo que obviamente no tiene lugar este supuesto.

El motivo resulta inadmisible.

DÉCIMO OCTAVO.- El último motivo se formula al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba documental, por inaplicación indebida del art. 21.2 CP en relación con el artículo 66.2 del Código Penal.

Se indica por el recurrente que aportó el día 10 de junio de 2024 a la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, informe emitido por el Centro de Tratamiento Método Manniello de fecha 30 de mayo de 2024 elaborado por el Director de CTMM D. Eduardo y por el Técnico del área de Adicciones de CTMM D. Amadeo, en el que queda reflejado el problema de adicción que padece el recurrente así como su voluntad de rehabilitarse. Asimismo, el Sr. Eduardo, autor del informe, procedió a ratificar el mencionado informe y a ampliarlo en sede de juicio oral. Pese a ello, lo establecido en la sentencia de apelación contraviene de manera frontal lo establecido en el informe pericial aportado, que deja de manera meridianamente clara que "D. Luis Pedro padecía al momento de los hechos una grave adicción a las drogas, la cual afecta gravemente sus capacidades volitivas e intelectivas".

Reiteramos lo analizado con respecto a los anteriores acusados en los FD 7º y 13º. La cuestión, como acertadamente analiza el tribunal a quo, no es la adicción del acusado, sino que conforme a la jurisprudencia de esta Sala para apreciar la atenuante pretendida del artículo 21.2 CP debe identificarse que la persona acusada ha actuado en la comisión del delito "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Por tanto, no basta el simple hábito de consumo de drogas, ni que sea drogadicto, en una u otra escala, para que proceda la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal interesada, pues lo que es exigible es precisamente es que el móvil de la acción sea a causa de su grave adicción, como motor desencadenante de la conducta. Lo que no ha quedado probado en el presente caso con relación al recurrente Luis Pedro.

El motivo se desestima.

Recurso de Victor Manuel

DÉCIMO NOVENO.-19.1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se queja el recurrente de que el Sr. Victor Manuel únicamente estuvo presente el día 3 en una reunión en el "Café y Té" y en un domicilio de la DIRECCION000 en la que no existió intercambio de palabras alguno y, por tanto, no existió negociación, ni mucho menos acuerdo o compraventa de ninguna sustancia. A partir de esa fecha, no existe indicio de ningún tipo que vincule al Sr. Victor Manuel con la entrega controlada de la sustancia practicada el día 17 de noviembre. Además, la sentencia en primera instancia dio por probado que esta reunión fue concertada por una aplicación de mensajería instantánea por un tal " Eugenio" y otro " Felipe". La sentencia de la Sala de Apelación no explica por qué da por buena esta conclusión, que además colisiona de forma frontal con la declaración del agente encubierto, Gallina, que declaró que iban a tener una reunión con el " Culebras", persona cuya identidad se desconoce y que era el interlocutor, y que sin explicación alguna abandonó la reunión. Sin que el recurrente pueda ser identificado como " Felipe".

19.2. La sentencia de instancia rechaza las alegaciones del recurrente y analiza la prueba practicada. En primer término, afirma que en el juicio el agente " Gallina" relata como acompañó a Pelosblancos el 3 de noviembre de 2022 a la cita en "Café y Té" de la calle Goya de Madrid, relato que coincide sustancialmente con su informe que consta a los folios 7 y 8 de la pieza separada, encontraron en el interior a cuatro personas y se levantó una que se identificó como " Felipe" cuya descripción es: " Varón de unos 60 años de edad, tez blanca, pelo Culebras, gafas correctoras, vistiendo chaqueta azul con franjas blancas, camiseta blanca y pantalones tipo jeans, que habla el castellano con acento francés" y que presenta a los demás presentes ". Añade que se desplazaron tres de ellos al inmueble en el que se encuentra la cocaína, en el subsuelo, ya que el conocido como " Culebras" se fue al salir de la cafetería; se mostraban tranquilos, como si llevasen en el negocio toda la vida.

Por otro lado, afirma el tribunal, que Gallina se ratificó en la nota y en el atestado y su declaración, sustancialmente coincidente con la de los otros agentes que intervinieron en esa fase de la operación, como Pelosblancos, en cuanto a la presencia de " Felipe" y su descripción, habiendo sido fotografiado a la salida del local e identificado como Victor Manuel, según consta en los folios 94 y 95 del T.I. Todo ello aparece corroborado por los agentes NUM057, NUM059 y NUM058 que realizaban labores de vigilancia en las proximidades de la cafetería y el último manifiesta que conocía a los tres por estar ya "marcados" desde Colombia.

También se indica que el hecho de que conste en el informe de Pelosblancos el folio 14 de la pieza separada que Felipe le comunicó el 16 de noviembre que al encuentro del día siguiente, pare recoger la droga no acudirían Ganso, Chiquito, y el otro francés, al que hacía alusión en mensajes anteriores, en nada afecta a la ya probada participación de Victor Manuel en los hechos, en cuanto la persona que acude a la cita del día 3 y personalmente presencia la recogida por sus compañeros de una muestra de la droga, sobre la que " Eugenio" afirma posteriormente en mensajes cruzados con Pelosblancos, que "quedaron contentos", lo que pone de relieve que la sustancia fue analizada o probada y que respondía a la calidad deseada por lo que se inicia la siguiente etapa para la entrega de la totalidad de la mercancía.

Destaca el tribunal las constantes alusiones del agente Pelosblancos al cruce de información con Felipe para llevar a cabo la operación de entrega, lo que no deja lugar a dudas de la participación del mismo en los hechos y, una vez que fue identificado como Victor Manuel, descartando, de forma acertada, que el hecho de no interviniese personalmente en la recogida del producto por encontrase en la Costa del Sol, no significa que no forme parte de la operación, pues se ocupó personalmente de servir de enlace entre Eugenio y Pelosblancos para organizar esa entrega y, como se deja constancia, responde a la forma habitual de operar este tipo de organizaciones manteniéndose alejados de la sustancia estupefaciente los que ocupan puesto de relevancia en la misma o actúan como coordinadores, eliminando el riesgo de detención o imputación por un delito contra la salud pública que podría verse agravado por la notoria cantidad de la sustancia en cuya posesión podrían haber sido detenidos.

19.3. Como hemos indicado el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

En el supuesto, las conclusiones alcanzadas por la Sala de apelación son lógicas, razonables y soportan un pronunciamiento condenatorio, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos, lo que no hace el recurrente que se limita a reiterar sus argumentos de la apelación, sin rebatir los dados por la Sala en el caso sobre la identificación del recurrente como " Felipe", según la descripción de " Gallina" y las fotografías que obran en autos, así como que es el mismo el que comunica con el agente Pelosblancos los extremos sobre la entrega, sin que sea necesario la entrega de las conversaciones mantenidas por la aplicación de mensajería instantánea, dando credibilidad a las manifestaciones de los testigos, prueba válida y suficiente para acreditar el contenido de las conversaciones mantenidas.

No es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia y actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior. Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia, siendo la conducta del Sr. Victor Manuel, sin duda, de participación en un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, ya que el tipo penal es muy amplio, castigando cualquier acto que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, siendo la intervención probada del recurrente en los contactos previos para concertar la cita del 3 de noviembre, su asistencia al lugar donde se encontraban muestras de la sustancia y su presencia en el momento en que sus compañeros obtienen la muestra, su relevante participación en las labores de preparación de la cita para la entrega de la sustancia coordinando fechas y forma de la recogida, no dejan lugar a duda de que es autor del delito contra la salud pública, por el que viene condenado.

El motivo decae.

VIGÉSIMO.-20.1. El segundo motivo, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 24.1 de la CE, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, así como infracción del artículo 282 bis de la ley de enjuiciamiento criminal.

Dentro de este motivo se desarrollan cuatro vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías, que se desarrollan en el siguiente orden: 1º existencia de una provocación al delito por parte de los agentes encubiertos; 2º vulneración del acceso a los medios de prueba, ya que se ha hurtado a las defensas el acceso a toda la prueba documental, que terminal utilizaban los agentes para comunicarse, sin que se hayan aportado las supuestas conversaciones mantenidas por aplicación de la mensajería instantánea; 3º nulidad del decreto de fecha 5 de octubre de 2022 que autoriza la actuación de los agentes encubiertos, ya que los hechos no había sido objeto de una mínima corroboración siendo el origen de una investigación de carácter prospectivo; y 4º ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida.

Las dos primeras cuestiones, así como la última, también han sido impugnadas por los anteriores recurrentes, y han obtenido respuesta, entre otros, en los FD 2º y 3º de la presente resolución a los que nos remitimos.

20.2. En cuanto a la nulidad del decreto de fecha 5 de octubre de 2022, que autoriza la actuación de los agentes encubiertos, por el recurrente se afirma que el mismo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la intimidad del art. 18.1 de la misma norma.

Según el recurso el decreto de la fiscal jefa de fecha 5 de octubre de 2022, obrante a los folios 51-56 de la pieza separada de actuaciones, autoriza la actuación de los agentes encubiertos " Nota, Raton, Bucanero, Casposo, Gallina, Bigotes, Chato, Pelosblancos y Rana" vulnerando el art. 282 bis de la Lecrim que establece que el Juez Instructor o Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación a actuar bajo identidad supuesta. El decreto se fundamenta en hechos que en ningún caso habían sido objeto de una mínima corroboración y por lo tanto da origen a una investigación de carácter prospectivo. El decreto incumple las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Continúa afirmando, que el decreto carece de la motivación exigible, ya que alude de forma genérica a una información facilitada por una fiscalía extranjera que no se ha confirmado siquiera en sus elementos esenciales, con el juicio de proporcionalidad ausente. La consecuencia de esta nulidad, en atención al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.". Por tanto, al haberse obtenido el resto de los indicios y pruebas obrantes en el procedimiento a raíz de esta vulneración de derechos fundamentales, en virtud de la conexión de antijuridicidad, la consecuencia es que todo el resto del material probatorio es nulo de pleno derecho, conforme al artículo 11.1º de la LOPJ.

20.3. La sentencia recurrida explica con precisión y gran amplitud todo lo concerniente al Decreto de la Fiscalía de fecha 5 de octubre de 2022, que acuerda la incoación de diligencias de investigación relativas a los 720 paquetes, el tránsito vigilado de los mismos entre el 5 de octubre y el 5 de diciembre de 2022 desde el aeropuerto de San Juan de Puerto Rico y el de Madrid-Barajas, la necesidad de mantener la cadena de custodia, la información a la Fiscalía de las incidencias que se produzcan sobre la entrega vigilada y su resultado, advirtiendo de la necesidad de asegurarse de que no se produzca ningún comportamiento por parte de los agentes intervinientes que pudiera constituir provocación al delito y la adecuada documentación de la entrega.

El Decreto hace referencia al oficio del Grupo NUM050 de la UDYCO Central NUM061, de 4 de octubre de 2022 en el que se da cuenta del oficio remitido por el Fiscal D. Brian Hayes de la Fiscalía de Illinois (USA) en el que se solicita la apertura de un procedimiento en el marco de una investigación conjunta con la agencia estadounidense HSI (Homeland Security Investigations), la Policía Nacional de Colombia y UDYCO (Sección IV) en el procedimiento de referencia de Chicago CH13C22CH0003.

El citado Decreto refiere los datos que le han sido trasmitidos relativos a Conrado, las gestiones realizadas en Colombia que le identifican como jefe de una organización dedicada al tráfico de drogas, el inicio por las autoridades de Estados Unidos de una investigación encubierta que logra introducir un agente infiltrado en su organización, el envío de cocaína desde Colombia a España que es interceptado por un barco encubierto (1340 paquetes de cocaína en 67 bultos de 20 paquetes cada uno) el 25 de septiembre, a 200 millas náuticas al este de Barbados, su traslado hasta San Juan de Puerto Rico el 28 de septiembre de 2022, con inicio de la cadena de custodia y el conocimiento de que sus destinatarios en territorio español son: -Una organización coordinada por un colombiano apodado " Canicas", que recibiría 600 paquetes de cocaína, por la que se incoaron las Diligencias de Investigación 42/2022.- Otra organización liderada por mexicanos afincados en España, que recibirían 720 paquetes de cocaína, por estos hechos se incoan las presentes diligencias 43/2022. La organización espera que la sustancia estupefaciente sea transportada vía aérea con destino España, donde se encargarían de su introducción unos gallegos con los que Conrado se habría reunido en España hace unos meses.

También el citado Decreto apunta que una vez sea autorizada la apertura del procedimiento judicial en España, la droga sería transportada por carga en bodega a través de un vuelo comercial de la aerolínea IBERIA, desde el Aeropuerto Internacional Luis Muñoz Marín (San Juan -Puerto Rico), hasta el Aeropuerto Internacional de -Barajas. La sustancia estupefaciente será controlada e introducida en un soporte de cargo de la compañía Iberia en el Aeropuerto Internacional Luis Muñoz Marín (San Juan de Puerto Rico), a pie de pista por Agentes Federales de EEUU, siendo recibido a pie de pista en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en España por parte de los funcionarios del Grupo NUM050 de la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado del Cuerpo Nacional de Policía. Una vez en Madrid los agentes policiales de España trasladarán la sustancia estupefaciente a sus instalaciones, debidamente custodiada, para posteriormente tomar contacto con los integrantes de cada una de las dos las organizaciones criminales afincadas en España con el objeto de su desarticulación, manteniéndose en todo momento la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente.

Con base en todo lo anterior, no solo acuerda la apertura de un procedimiento en el marco de una investigación conjunta sino también la necesidad de proceder, conforme a lo dispuesto en el art. 282 bis LECrim. , al nombramiento de nueve agentes encubiertos que actuarían desde el 5 de octubre al 5 de diciembre de 2022, bajo los códigos " Nota, Raton, Bucanero, Casposo, Gallina, Bigotes, Chato, Pelosblancos y Rana".

20.4. Como consecuencia de lo anterior no podemos afirmar, como hace el recurrente, que el decreto se fundamenta en hechos que en ningún caso habían sido objeto de una mínima corroboración y por lo tanto da origen a una investigación de carácter prospectivo, todo lo contrario, pues obran en autos los oficios referidos, al folio 21 T.I el del Fiscal de Illinois, al folio 24 T. I el de la Oficial de Enlace de la Policía Nacional de España en Colombia, al folio 26 T.I el oficio de la Agregada DHS7HSI de la Embajada de los Estados Unidos de América en Madrid y los originales en los folios 170 y ss. de la pieza separada.

El Decreto de la Fiscal valora las informaciones concretas y suficientes procedentes del Fiscal americano y de las autoridades policiales de Colombia, sin que el Fiscal deba actuar en modo diferente a cómo hizo en virtud del principio de no indagación conforme al cual no puede fiscalizar aquellas investigaciones siempre que se hallen ajustadas a estándares mínimos compartidos. Con arreglo a dicho principio no procede evaluar la validez de una prueba obtenida en otro estado desde la perspectiva de nuestra propia legislación, salvo que no se respeten los principios esenciales del proceso justo.

Hemos dicho en nuestra sentencia 773/2021 de 14 de octubre, sobre las condiciones de utilizabilidad de datos probatorios provenientes de terceros países que acceden al proceso penal mediante fórmulas de cooperación, y muy en particular, sobre las condiciones y el tipo de control de admisibilidad que debe realizar el tribunal receptor, que los pronunciamientos más recientes de este Tribunal han modulado el alcance del principio de no indagación fundado en el de confianza, mantenido en una reiterada jurisprudencia, cuando se trata de actuaciones producidas en países miembros de la Unión Europea. La posición original que maximiza el principio de no indagación, bien sintetizada en las, entre otras, SSTS 456/2013 y 1521/2002, parte de "que resulta inaceptable que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquéllos se hayan efectuado en el marco de una comisión rogatoria y, por tanto, de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal ".

El giro modulador lo encontramos en la STS 116/2017, de 23 de marzo, en la que se delimita, por un lado, el objetivo de control que le incumbe a los tribunales españoles a la hora de recepcionar datos o fuentes de prueba obtenidos en un tercer país y, por otro, se identifican las razones que lo justifican. Así, se afirma, (...) " Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que, en uno y otro Estado, singularizan la práctica de esa prueba. Al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras. Pero la histórica vigencia del principio " locus regit actum", de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano semántico la expresión principio de no indagación, si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional". Y concluye después afirmando que "(..). En definitiva, el principio de no indagación no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento -adecuados por su propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores". -vid. también, STS 219/2021, de 11 de marzo-.

Principio de no indagación, con las limitaciones establecidas en la STS 197/2021, de 4 de marzo, relativas a afectaciones de derechos fundamentales, que son reiteradas en la reciente sentencia de esta Sala 902/2024, de 28 de octubre, los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia.

Por tanto, el decreto cumple las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y se encuentra suficientemente motivado.

El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el tercer motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el artículo 369 bis del Código Penal.

Se denuncia que, la resolución recurrida y la dictada por el tribunal de enjuiciamiento, carecen de fundamentación fáctica y jurídica concreta para atribuir al recurrente la pertenencia a una organización criminal, ya que no concurren los elementos jurisprudenciales para afirmar desde el punto de vista fáctico y jurídico que el recurrente formaba parte de una organización.

La cuestión que plantea el recurrente ha sido invocada de forma reiterada por todos los recurrentes, y le hemos dado respuesta de forma amplia en el FD 4º que damos por reproducido.

Solo, reiterar que, con respecto al Sr. Victor Manuel la sentencia resalta que con independencia de que no esté declarado probado que Victor Manuel, - tampoco Luis Pedro ni Antonio- viajase a Colombia, se contaba con una estructura en Colombia que envía la droga que es interceptada por HSI, siendo necesaria una segunda estructura encargada del trasporte a España y otra que la recogería para su distribución, siendo esta estructura la que aflora al ponerse en contacto un responsable de la misma con los agentes encubiertos para anunciar el posterior contacto con quienes van a ir a comprobar la calidad ( Victor Manuel, Luis Pedro y Antonio), y organización de la forma concreta en la que se va a efectuar la entrega, lugar y fecha, momento en el que aparece Alexander, en contacto evidente con " Felipe/ Victor Manuel", ahora recurrente, que es la persona que le trasmite el lugar, día y hora en que se materializará, con un reparto de tareas y una estabilidad suficiente si se tiene en cuenta las fecha en la que HSI tiene conocimiento de las operaciones en Colombia (febrero de 2022) el envío desde ese país el 27 de septiembre de 2022, de la cocaína y las sucesivas fases que son necesarias para su entrega definitiva en España el 17 de noviembre de 2022.

El motivo decae.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La cuarta alegación se basa en infracción de ley al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida de los artículos 15, 16 y 62 del Código Penal.

De forma subsidiaria, el recurrente entiende que nos encontramos ante un delito contra la salud pública en grado de tentativa inidónea, cuestión que hemos resuelto en los FD 6º, 12º y 17º, desestimando la pretensión, fundamentos que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.- 23.1. El quinto motivo se basa en infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 369.1.5º.

Se queja el recurrente de que ninguna prueba se ha practicado que permita afirmar que el mismo ha participado en la compraventa o entrega de sustancia estupefaciente, en este caso cocaína, en cantidad superior a 750 gramos. Los hechos probados señalan que acudió al piso situado DIRECCION000 guiado por los agentes encubiertos (supuestos vendedores de la sustancia). No puede concluirse por tanto en perjuicio del reo que el objeto de la reunión era la compra de cantidades de sustancia estupefaciente en notoria cantidad. Los tres acusados fueron conducidos a un inmueble en el que se custodiaba la droga, sin que supiere en qué cantidad en ningún momento.

23.2. El tribunal de instancia afirma que ha quedado acreditada la cantidad de cocaína por la prueba pericial practicada -acontecimiento 484- ratificada en el juicio, sometida a debate contradictorio, resultando un total de 717.964 gramos de cocaína con una riqueza del 80,6%, por lo que entiende que no hay duda de que nos encontramos ante una cantidad de notoria importancia por superar casi en mil veces los 750 gramos y, por lo tanto, próxima a la cantidad de extrema gravedad (entre muchas otras STS de 6 de junio de 2024).

En concreto respecto de la participación en los hechos de Victor Manuel, dice la Sala que " no es cierto que los agentes encubiertos que asistieron al encuentro en la vivienda no se comunicasen entre sí, aunque lo hacían en inglés y Victor Manuel/ Felipe, cuando hablaba con los agentes encubiertos, lo hacía en español, pero lo relevante a efectos de tener por probada la firme intención de hacerse con la totalidad de la droga es que, una vez que examinaron las muestras, " Eugenio" se mostró conforme con el trato dado a sus "carnales" y se inician los trámites para la entrega de los paquetes con una intervención activa de Victor Manuel hasta el punto de ser el contacto para concretar día y hora, advirtiendo de quién irá y medio de transporte y, lo que es más importante, afirmando que a la entrega no acudirán Ganso, Chiquito, y el otro francés, lo que pone de relieve la firme intención de conseguir la totalidad de los paquetes, aunque luego, el encargado de la recogida, Alexander, advirtiese que se haría en dos momentos distintos, 300 y 440 paquetes .".

Y, concluye el tribunal, afirmando que, con independencia del contacto físico con la sustancia estupefaciente, los condenados tenían la firme intención de hacerse con la totalidad de la cocaína habiendo realizado conductas concluyentes encaminadas a ello, lo que justifica la apreciación de la agravante de notoria importancia del art. 39.1.5º CP correctamente valorada por el tribunal de instancia.

23.3. Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2), que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia se desprende que tanto la cantidad, calidad y precio de la sustancia intervenida que fue objeto del delito contra la salud pública cometido, superan en casi mil veces la agravación de notoria importancia.

Por otro lado, esta Sala ha considerado en numerosas ocasiones que para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia no es preciso que el acusado tenga una conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga objeto del delito, bastando para ello la concurrencia del dolo eventual. ( STS 782/2022, de 22 de septiembre).

En este caso, dado el número y el tamaño de los bloques incautados -740 paquetes, con 717.964 gramos de cocaína con una riqueza del 80,6%-, y el valor que corresponde en el mercado a tal sustancia -28.811.568,25 euros, sin duda el recurrente, si es que no lo sabía con certeza, hubo de plantearse la altísima probabilidad de que la operación ideada se proyectaba sobre una más que relevante cantidad que incrementa exponencialmente las posibilidades de distribución y con ellas el riesgo para la salud pública, desprendiéndose de los hechos que el recurrente, junto con los otros intervinientes, tenían la intención de hacerse con la totalidad de la cocaína cuyas muestras examinaron, teniendo en su presencia toda la droga intervenida.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Arsenio

VIGÉSIMO CUARTO.- 24.1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la L.E.Cr. y número 4° del artículo 5 de la L.O.P.J. en relación con el Artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías legales, al no haber existido la mínima actividad probatoria, en el acto del Juicio Oral, que avale el fallo condenatorio.

En el resumen se indica que no se ha practicado prueba testifical ni documental incriminatoria directa contra D. Arsenio, ni se le vincula materialmente con la sustancia incautada, manejo, posesión, ni con los transportes realizados ni con actividad alguna de gestión o distribución de sustancias estupefacientes ni se le vincula con conversaciones relativas al contenido, distribución o pago de la misma. La mera espera en un área de servicio, en un vehículo con material genérico no acredita por sí sola ni dolo ni connivencia con el autor del transporte. En el desarrollo del motivo se indica, por un lado, que no hay motivación en la sentencia del concierto previo y vinculación con la organización. Que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque las conversaciones mantenidas entre Pelosblancos, Eugenio y Felipe fueron eliminadas, con infracción del art. 282 bis de la LECrim, irregularidad que es reconocida por la sentencia recurrida, llegando a la conclusión de que ha sido un delito provocado.

De igual forma, se denuncia que se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente, por no quedar acreditado que la sustancia estupefaciente incautada haya sido la inicialmente entregada y posteriormente analizada.

24.2. En cuanto a las manifestaciones contenidas en el recurso relativas a la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causada porque las conversaciones mantenidas entre Pelosblancos, Eugenio y Felipe fueron eliminadas, con infracción del art. 282 bis de la LECrim, que estamos ante un delito provocado y que se ha producido la ruptura de la cadena de custodia en cuanto a la sustancia estupefaciente intervenida, todas estas cuestiones las hemos resuelto en los anteriores fundamentos, en especial en los FD 1º, 2º y 3º, que damos por reproducidos.

24.3. Por otro lado, en cuanto a la prueba concreta de participación en los hechos del recurrente, como hemos dicho en nuestra sentencia nº 278/2023, de 19 de abril: "La categorización de esta modalidad probatoria -prueba indiciaria- es útil por cuanto permite articular protocolos de control y de suficiencia. Sin embargo, conceptualmente, no es totalmente rigurosa la diferenciación entre prueba directa e indirecta. Es más artificial de lo que se suele estimar. Hace más de cien años que un prestigioso teórico en materia probatoria se atrevía a proclamar con buen fundamento que toda prueba, en último término, es indiciaria. ( STS 1001/2022, de 22 de diciembre).

De cualquier forma, resultan de extremada utilidad los parámetros, no de validez sino de suficiencia, que se han elaborado para testar la capacidad de una determinada prueba indiciaria para desmontar la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no es fruto de la resignación: una irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No. La doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-. Recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. También la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).

Leemos en la reseñada sentencia: "El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)" (FJ 23)". (...)

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1).".

24.4. La sentencia de instancia pone de relieve que Arsenio tuvo participación en los hechos, según resulta de las declaraciones del instructor que, en tiempo real, recibió aviso del responsable de agentes encubiertos en el que le hacía saber que Alexander, mientras efectuaba labores de carga de la cocaína, había pedido que le abriesen camino hasta la autopista, donde se encontraba " Tiburon", por lo que de inmediato se envió patrullas para que recorrieran la A-4 en dirección norte y sur; por otra parte, se analizan las declaraciones de los policías NUM062 y NUM063 que intervinieron en su localización y detención al encontrarle en un área de servicio próxima en un vehículo Mercedes Vito, y al ir a identificarle por su actitud sospechosa al mirarles, tira un teléfono en asiento del copiloto y comprueban que tiene un "router" portátil conectado al encendedor y en funcionamiento, y en el maletero 19 cajas de cartón plegadas, guantes, que resultaron ser iguales a los utilizados por Alexander para cargar los paquetes de droga, cintas de embalar y 3.300 euros en efectivo, comprobando que presentaba lesiones en las piernas por lo que no podía bajar del vehículo, coincidiendo con la forma en la que Alexander se había referido a él.

Considera el tribunal especialmente relevante el visionado llevado a cabo de la grabación efectuada en otra gasolinera, en la que se observa los vehículos de Alexander y Arsenio, y el análisis del volcado de los teléfonos que revela que en la agenda de Alexander aparece en número de Arsenio como " Cerilla" y aplicaciones que se instalaron el 11 de noviembre, en fecha muy próxima a la operación y el 17 de noviembre intercambio de mensajes de whatsapp en las que se comparte la ubicación de la gasolinera donde es detenido.

La convicción de culpabilidad se edifica, en efecto, sobre una prueba indiciaria sólida y plural, en contra de lo que considera interesadamente el recurrente. El Tribunal deduce la coautoría a partir de indicios, plenamente acreditados por las declaraciones del instructor y de los policías NUM062 y NUM063, manifestaciones de Alexander sobre la persona que le esperaba en el área de servicio para hacer función de vehículo "lanzadera", al que llamó " Tiburon", la presencia del mismo el área de servicio PK 47 de la A-4, actitud sospechosa al mirarles -tirar un teléfono en asiento del copiloto, y comprobación de que tenía un "router" portátil conectado al encendedor y en funcionamiento, y en el maletero 19 cajas de cartón plegadas, guantes, que resultaron ser iguales a los utilizados por Alexander para cargar los paquetes de droga, cintas de embalar y 3.300 euros en efectivo, comprobando que presentaba lesiones en las piernas por lo que no podía bajar del vehículo, coincidiendo con la forma en la que Alexander se había referido a él. Además, resultan indicios de potencia acreditativa el resultado de las grabaciones anteriormente referidas.

Construye la Sala su convicción sobre ese conjunto de variados elementos que privan de toda fiabilidad a la supuesta versión exculpatoria del acusado que deja muchas sin explicar, no dando una versión lógica que deje sin efecto la tesis inculpatoria acogida en la sentencia.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.- El segundo motivo se basa en infracción de ley art. 849.1 de la LECrim, por entender que se ha producido una indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369 bis del Código Penal, al no quedar acreditada la pertenencia del recurrente a una organización criminal, ni darse en el presente caso los requisitos legales para considerar la existencia de dicha figura delictiva, por ausencia de elementos esenciales.

La cuestión planteada la hemos analizado en profundidad en el FD 4º de la presente resolución, que damos por reproducido.

Además, el tribunal a quo rechaza la alegación del recurrente, que ahora reproduce en idénticos términos, en concreto en el epígrafe 163, en el que razona que " No existe duda de la implicación de Arsenio en la organización criminal. Es cierto que tan solo mantiene relaciones directas con Alexander en los términos ya expuestos, pero los medios de que disponía, el vehículo Mercedes Vito, con gran capacidad de carga, un "router" portátil conectado y en funcionamiento, varios teléfonos adquiridos recientemente, alguno exactamente igual al intervenido a Alexander, y en los que se habían instalado aplicaciones para la comunicación con el citado Alexander, cajas de cartón, precinto y guantes, solo se conciben en el marco de una operación compleja, preparada y bien estructurada que no permite aislar su conducta del la del resto de los participantes con el reparto de tareas que de ello resulta, de forma que Arsenio debía auxiliar de forma eficiente a Alexander y, en definitiva, a toda la organización, mediante labores de escolta y seguridad, como vehículo lanzadera o incluso, como puede fácilmente deducirse de los objetos encontrados en el vehículo, de reparto posterior de la droga o transporte .".

Argumentos del tribunal que compartimos. Hay que partir de la base proclamada en ambas instancias de que hay una estructura estable con distintos papeles asignados a los recurrentes, incluido el Sr. Arsenio, que, como advierte la sentencia, no puede decirse que ostenten un cargo de jefatura de especial significación, ya que quienes realmente la ostentaban no han sido identificados, además ello tiene lugar y al margen de la relación que pudieran haber tenido con Vicente, irrelevante a la vista de los hechos probados que, por sí solos, acreditan la existencia de la organización criminal, sin perjuicio de que fuesen las actividades de Conrado y su viaje a España, perfectamente controlado por agentes españoles en base a la solicitud de cooperación internacional, las que dieron lugar al inicio de las investigaciones y pone de relieve esa compleja estructura, con al menos tres estructuras, una en Colombia, otra organizada para el transporte, y otra para la distribución, que es a la que pertenece el recurrente.

El motivo decae.

VIGÉSIMO SEXTO.- 26.1. En el tercer motivo se alega por infracción de ley ex. art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de los arts. 29 y 63 de Código Penal, debiendo apreciarse que el grado de participación del acusado no sobrepasa la complicidad, al no formar parte de ninguna organización criminal, ni haber participado en modo alguno en el concierto previo y siendo su participación meramente residual y sustituible, en todo caso.

26.2. Entre otras, en las sentencias 1013/2022, de 13 de enero, y 782/2022, de 22 de septiembre, compendiamos la doctrina de esta Sala acerca de la posible apreciación de la complicidad en los delitos de tráfico de drogas: "Tal y como dijimos en la STS 1001/2021, de 16 de diciembre, en la STS 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014, de 16 de junio; 881/2014, de 15 de diciembre; 793/2015, de 1 de diciembre; o en la 386/2016, de 5 de mayo), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario.

El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos los anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis. Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describió la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado.

El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -". También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero). Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito del artículo 368 CP , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005, de 31 de enero ; 115/010, de 18 de febrero; 473/2010, de 27 de abril ; 1115/2011, de 17 de noviembre y 207/2012, de 12 de marzo).

Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión ya aludida de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre). Repasando la jurisprudencia de esta Sala encontramos que se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril, 960/2009 de 16 de octubre, 656/2015 de 10 de noviembre, y 292/2016 de 7 de abril). A ellas podemos añadir la sustitución puntual en alguna entrega a quien realiza de manera periódica la actividad de venta y mantiene el control sobre la misma, que es el caso apreciado en la STS 1001/2021 antes citada; o a quien tuvo como única misión vigilar el inmueble donde se iba a hospedar la persona que transportaba la cocaína con el fin de avisar telefónicamente de su llegada al destinatario, que es el supuesto apreciado en la STS 473/2010, de 7 de mayo , que el recurso cita".

26.3. El tribunal a quo rechaza la queja del recurrente razonando que, aun cuando Arsenio no llego a realizar la totalidad de la conducta que se esperaba de él, los contactos que mantuvo con Alexander, el encontrarse en poder del mismo de un "router" en funcionamiento, la tenencia de cajas de cartón, dinero en efectivo por un importe de 3.300 euros, cintas de precintar y guantes de la misma marca que los de Alexander, ponen de relieve la más que evidente disposición a llevar a cabo una colaboración eficaz en el favorecimiento del tráfico de la cocaína que excede de una mera labor accesoria y de carácter menor en los términos citados, excluyéndose su participación como mero cómplice.

Razonamientos que compartimos. La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden o de colaboración de poca relevancia, lo que no tiene lugar en el presente caso en el que el Sr. Arsenio era el encargado de la seguridad en la operación, actuando como "lanzadera", incluso su participación era de colaboración en el posterior reparto, como se desprende de la tenencia por parte del mismo de cajas de cartón, cintas para precintar y guantes.

Además, el recurrente parte de una premisa errónea, pues como hemos indicado, el mismo formaba parte de la organización, y el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, prestando desde fuera una colaboración no esencial, lo que no tiene lugar en este caso.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-27.1. En los motivos cuarto y quinto se denuncia infracción de ley, art. 849,1 de la LECrim, en relación con los art. 16, 368, 369.1.5º, y 62 del Código Penal, ya que se debe apreciar la existencia de una tentativa inidónea y un delito imposible contra la salud pública, ante la inidoneidad de la conducta desplegada; así como, que nos encontramos ante un delito que no ha alcanzado el grado de consumación plena, tratándose por tanto de una tentativa inacabada.

En cuanto al segundo de los temas planteados, la existencia de una tentativa inacabada, el mismo ya lo hemos analizado, en especial, en los FD 6º, 12º y 17º, desestimando la pretensión, ya que sobre este extremo es doctrina de la Sala que la regla general en este tipo delictivo es la de su consumación, ya que se trata de un delito de mera actividad y de riesgo abstracto, por lo que damos por reproducido todo lo analizado en los mismos.

27.2. Con respecto a la primera cuestión planteada, se alega por el recurrente, que resulta evidente que la conducta desplegada por el Sr. Arsenio fue inidónea para la comisión de un delito de tráfico de drogas, pues ciñéndonos a los hechos declarados probados, participó como tercero, ya en España, en aras a dotar de seguridad el transporte de la sustancia estupefaciente (custodiada) mediante un vehículo a modo de "lanzadera". Pero, no cabe que el Tribunal a quo descarte la inidoneidad en su conducta bajo la premisa de un concierto previo, pues no se describe cómo participó en éste, sencillamente, lo arrastra dentro del concepto de organización para justificar su decisión.

Para que el delito imposible aflore son necesarios los requisitos siguientes: a) intencionalidad patente y manifiesta hacia una figura delictiva representada y querida; b) concreta actividad manifiestamente exteriorizada e inequívoca; c) fin propuesto no conseguido porque los medios utilizados son inapropiados o por carencia en absoluto de objeto.

La tentativa inidónea invocada supone la imposibilidad de consumación del delito intentado en razón a la inidoneidad de los medios utilizados -imposibilidad de ejecución- o a la inexistencia de objeto -imposibilidad de producción- sobre el que se pretendía actuar, o ambas cosas a la vez.

En este caso la sustancia intervenida era efectivamente cocaína, y el medio para hacerla llegar a terceros apto para lograr ese fin, por lo que debe rechazarse la calificación de delito imposible pretendida por el recurrente ( STS 835/2001, de 12 de mayo).

Excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985, 27 de febrero de 1990, 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. No es éste uno de esos casos, marcadamente excepcionales (vid. SSTS 36/2005 de 14 de enero). Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y se comienza la tarea de descargar la droga, hay que desechar la tentativa. Incluso en la hipótesis -que la sentencia no admite- de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga. La colaboración de los recurrentes se produce en un momento previo a la intervención policial. No importaría que ellos en concreto no hubiesen llegado a descargar algún fardo de droga o que su concurso haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo , 9 de junio de 1994 ó 1279/1997, de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( Sentencias de 21 de marzo de 1993, 17 de mayo de 1993 ó 824/1998, de 17 de octubre: "los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante"), también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud.

Corroboran estas consideraciones en supuestos parangonables al aquí examinado las SSTS 960/2009, de 16 de octubre, 315/2009, de 25 de marzo, 53/2008, de 30 de enero ó 683/2010, de 20 de julio.

En el caso, la alegación no puede prosperar, la conducta desplegada por el Sr. Arsenio sí fue idónea para la comisión de un delito de tráfico de drogas, ya que como hemos analizado en los fundamentos anteriores, hubo un concierto previo, formando parte el recurrente de la organización encargada de la venta de la sustancia estupefaciente con una labor muy importante y eficaz en el favorecimiento del tráfico de la cocaína, con labores de escolta, seguridad, y de reparto de la droga.

Los motivos se desestiman.

VIGÉSIMO OCTAVO.- En el último motivo se alega infracción de la ley del art. 849.1 de la LECrim, en relación con los arts. 21.7, 21.º, 20.2 y 66 del Código Penal, en el que alega que se debe apreciar la concurrencia de una atenuante analógica de drogadicción al existir una merma en las capacidades volitivas y cognoscitivas del acusado derivado del consumo de sustancias estupefacientes.

Se denuncia que el que Sr. Arsenio consume sustancias estupefacientes desde hace más de 20 años, con hábitos de consumo diarios de diferentes sustancias, iniciando en el año 2019 tratamiento de deshabituación y prevención de recaídas en el Centro Integral de tratamiento de adicciones (CITA) de Marbella, donde fue diagnosticado síndrome de dependencia de cocaína, cannabis y alcohol. Obra en la causa Informe toxicológico el cual fue ratificado y ampliado en la vista oral, quien añadió la merma de las capacidades del recurrente en un espacio temporal continuado, dada su drogadicción y sintomatología derivada de ese uso continuado durante más de 20 años de sustancias psicotrópicas.

Todo lo relativo a la drogadicción, lo hemos analizado en los FD 7º, 13º, y 18º, que damos por reproducidos, y si bien es cierto que la sentencia afirma que " Arsenio presenta un síndrome de dependencia de alcohol, cannabis y cocaína, habiendo estado tratado en CTMM con evolución favorable, siéndole sugerido continuar con el proceso de reinserción y de psicoterapia una vez que salga de prisión, comprometiéndose el centro a reservarle una plaza y a continuar con el tratamiento e informar de su evolución si se les requiriese .", también lo es que, como hemos analizado reiteradamente, que no ha quedado probado que la alteración intelectiva o volitiva incidiera en el ánimo del recurrente como causa desencadenante de la conducta desplegada, consistente en una operación compleja y de entidad, en el seno de una organización criminal.

Además, la estimación del motivo no tendría repercusión alguna en las penas impuestas, pues se solicita la aplicación de una atenuante analógica, lo que traería como consecuencia la aplicación de las penas en la mitad inferior (art. 66 1. 1ª) y, en el supuesto, las penas han sido impuesta en su mínima extensión.

El motivo no puede prosperar.

VIGÉSIMO NOVENO.- Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim. ).