Sentencia Penal 471/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10611/2024 de 22 de mayo del 2025

RECURSO DE Alvaro Y DE Genoveva

1. Primer motivo por violación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones

1.1 La sentencia que se recurre ante esta Sala es la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Extremadura, número 35/2024, de 9 de julio de 2024, en la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia número 50/2024, de 20 de marzo de 2024, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz. En esta última sentencia se condenó a dos de los acusados por delito contra la salud pública, a otros dos por delito de blanqueo de capitales y se absolvió a una acusada de los delitos que se le imputaban.

En el primer motivo de impugnación de este recurso se invoca la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido constitucionalmente en el artículo 18.3 de nuestra Carta Magna .Se alega que la injerencia se autorizó sin el presupuesto habilitante dado que el oficio policial de 2 de mayo de 2022 al que hace referencia el auto judicial de 4 de mayo de 2022 señalaba los antecedentes de Alvaro y hacía alusión a otras circunstancias banales sobre su persona y familia pero no aportaba dato o indicio alguno que permitiera suponer que el investigado intentara realizar o estuviera realizando una actividad vinculada con el tráfico de drogas.

1.2 Resulta obligado recordar que el artículo 18.3 de la Constitución, que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones, constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional, en tanto que ese derecho se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ante la insuficiencia del artículo 579 de la LECrim, vigente con anterioridad a la reforma de esta materia llevada a cabo por la Ley 13/2015, de 5 de octubre, fue precisando los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental, que actualmente tienen reconocimiento legal expresado en los artículos 588 bis y siguientes de la LECrim. Haremos referencia a los presupuestos más relevantes y que generalmente son la base para impugnar las intervenciones de las comunicaciones.

(i) Venimos proclamando que el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, "[...] estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí).

En esta clase de injerencia no tienen cabida las investigaciones prospectivas. No se puede limitar el derecho fundamental para investigar lo que no se conoce sino para comprobar aquello de lo que ya se tiene noticia y que aparece contrastado.

Actualmente y al margen de otras exigencias, el artículo 588 bis c) dispone que el juez podrá autorizar esta clase de injerencia expresando en el auto autorizante "el hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en que funde la medida".

(ii) También venimos afirmando que acordar una intervención de las comunicaciones resulta insuficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o de meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza sean susceptibles de verificación posterior y permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

(iii) Al margen de estos presupuestos, de inexcusable cumplimiento, toda intervención de las comunicaciones está sujeta a una serie de principios que fueron proclamados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala y que actualmente se detallan en el artículo 588 bis a) de la LECrim y que son: Especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

(iv) Y otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración es la exigencia de que la resolución judicial que autorice la intervención debe ser motivada.

A esta exigencia se refiere expresamente el vigente artículo 588 bis c) de la LECrim. Debe, por tanto, expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con los datos de identificación que permiten hacerla efectiva (identidad de los investigados, extensión de su alcance, unidad investigadora que ha llevarla a cabo, duración, forma y periodicidad de la información que se debe dar necesariamente al juez ( artículo 588 bis c) de la LECrim y ( SSTC 197/2009 y 26/2010, por todas), si bien también se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras).

Precisando el contenido del deber de motivación, se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

1.3 Ciertamente el auto judicial al que alude el motivo tiene como soporte fáctico las informaciones remitidas por la Policía Judicial en oficio fechado el 02/05/2022. En el auto se resume, como también haremos nosotros, los datos expuestos en el oficio policial y esa base fáctica es la que sirve de soporte a la autorización de la injerencia. En el auto se justifica la necesidad de la medida, su proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito investigado y se sostiene que la intervención tiene su fundamento en la existencia de sólidos indicios de que el titular del teléfono se estaba dedicando de forma habitual al tráfico de drogas. En efecto, tanto en el oficio como en el posterior auto se hace alusión a las actividades llevadas a cabo por el investigado y su esposa, que eran conocidos de la fuerza policial por su continuada dedicación a la actividad de tráfico de drogas. Se expone que ambos carecen de medios conocidos de vida pero llevan un ritmo de vida muy alto, precisando que Genoveva ha sido sometida a costosas intervenciones de cirugía estética por todo su cuerpo en Colombia. Se refieren sus antecedentes policiales (diez detenciones por la Policía Nacional y seis por la Guardia Civil) y se hace alusión a dos detenciones en concreto por tráfico de drogas, una en Almendralejo en 2006 y otra Córdoba en 2009, donde se ocupó un kilogramo de cocaína. También se menciona una investigación abierta en 2015 ( DP 2449/15 del Juzgado de Instrucción 2 de Badajoz) en las que se identificó a la persona que enviaba la sustancia que se dedicaba, además, a las peleas de gallo, al igual que el aquí investigado dando lugar a un conflicto entre éste y el transportista del otro proveedor. Se menciona otra investigación del año 2017 en la que el investigado junto a otros cuatro individuos tenían una plantación ilegal de marihuana. Apareció igualmente en otra investigación ( DP 1675/2019 del Juzgado de Instrucción 3 de Badajoz) que culminó con la intervención de importante alijo de heroína. Por último, y más cercano al tiempo de la intervención, en 2021 y en el contexto de las DP 1427/2020 del Juzgado de Instrucción cuatro de Badajoz se ocuparon 2 kilogramos de heroína y del estudio de las intervenciones telefónicas allí realizadas se pudo constatar que el investigado seguía con su actividad y era el principal proveedor de sustancia ilícita en la provincia de Badajoz, extremo comprobado por los agentes quienes también precisaron que el investigado utiliza habitualmente vehículos de alta gama (Porsche Panamera, un Audi A8, un Mercedes C200, un Jeep Grand Cherokee) utilizando actualmente un Mercedes Benz GLE 350 automático.

Consideramos que la información suministrada por la policía judicial al Juzgado autorizante era suficientemente demostrativa de que el investigado se venía dedicando desde años atrás y de forma permanente a la actividad ilícita, pero también que esa dedicación era actual sobre la base de la información más reciente y obtenida en las intervenciones telefónicas autorizadas en las DP 1427/2020 antes aludidas. Si a ello se une la dificultad para los investigadores de utilizar otras vías de investigación diferentes, dado el lugar en el que vivía el interesado y el hecho de conocer a la mayor parte de los agentes policiales, la necesidad de la injerencia tenía un sólido fundamento.

En el recurso se insiste en que la diferencia temporal entre los datos que relacionarían a Alvaro con la actividad de tráfico ilegal y la fecha en que se interesa la intervención pone en evidencia que no existía ningún dato ni ninguna diligencia adicional que justificara la dedicación actual a la actividad ilícita, lo que convertiría la intervención en prospectiva. Sin embargo, lo que destaca sobremanera de toda la información policial remitida al órgano judicial era la permanente dedicación a lo largo del tiempo a la actividad ilegal, así como a su relevancia e importancia en el ámbito de la provincia y, además, conforme se acreditó por prueba testifical prestada en el plenario por el agente número NUM015, jefe del grupo de estupefacientes, el volcado del teléfono intervenido en 2021 finalizó en 2022 por lo que no hubo un transcurso temporal muy elevado, habiéndose efectuado con posterioridad y antes de la intervención realizada en este proceso distintas vigilancias policiales. Por todo ello existían indicios suficientes del delito cuya completa comprobación se pretendía efectuar a través de la intervención telefónica.

En consecuencia, dicha intervención ha sido acordada por una resolución motivada y sobre la base de indicios objetivados y suficientes, razón por la que la queja casacional no puede acogerse.

El motivo se desestima.

2. Segundo motivo por quebrantamiento de las formas y garantías procesales

2.1 En este apartado del recurso se alega que la defensa no ha tenido acceso completo a las grabaciones ni antes, ni durante, ni después del juicio oral, ni tampoco al tiempo de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de instancia. Se interpuso oportunamente recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimada la apelación por auto de 18/11/2022 por entender que ya se habían facilitado las actuaciones completas, incluidas grabaciones y piezas separadas. En esa resolución se reconoció que habían de grabarse algunas actuaciones en el dispositivo de almacenamiento adecuado, estando a la espera de que se pudiera hacer la grabación, lo que evidencia que no todas las actuaciones habían sido entregadas. En atención a que el Letrado del recurrente manifestó dificultades para acceder a las intervenciones telefónicas grabadas, en fecha febrero de 2024 se dictó diligencia de ordenación haciendo constar la entrega de un disco duro externo con dichas grabaciones. Sin embargo, dadas las dificultades de audición y acceso a las distintas carpetas, se interpuso recurso de reposición resuelto por auto desestimatorio de 3 de abril de 2024.

En este recurso se insiste en las dificultades que para la defensa supuso la entrega de las actuaciones por medios informáticos y se alega que la forma en que el tribunal de apelación pretendió eliminar cualquier deficiencia, poniendo a disposición de las partes en la secretaría del tribunal y por plazo de cinco días el disco externo para su examen, excede de las facultades de un tribunal de apelación, al que le está vedado llevar a cabo de oficio la práctica de nuevas pruebas.

Se expone, por último, que todas las dificultades habidas en el acceso a la información de las actuaciones, en especial al contenido de las grabaciones, constituye una manifiesta irregularidad procesal que lesiona el derecho a un proceso con todas las garantías.

2.2 En la sentencia de apelación se hace una descripción sumamente detallada de todas las incidencias, peticiones y recursos habidos en relación con esta cuestión. Sin hacer mención de todas y cada una de las incidencias, haremos referencia a las más destacadas que ya fueron oportunamente referidas en la sentencia de instancia.

(i) El recurrente, que cambió de defensa en el transcurso del procedimiento, estuvo personado desde el principio de las actuaciones y defendido primer por el Sr. Godoy y luego por la Sra. Iglesias y a esta Letrada en fecha 2 de enero de 2023 se le hizo entrega de la totalidad de las intervenciones aportadas por la policía nacional, recibiéndolas sin protesta alguna.

(ii) Al tiempo de la presentación del escrito de defensa, el Letrado Sr. Godoy, a diferencia de otras defensas, no pidió copia de las actuaciones lo que permite suponer que ya disponía de ella.

(iii) Ante la petición de entrega de copia de las grabaciones por diligencia de 10 de enero de 2024 y antes de la celebración del primer señalamiento de juicio se requirió a la defensa para que aportara un pendrive de alta capacidad a fin de hacer la oportuna copia, declinando cumplimentar el requerimiento.

(iv) Con posterioridad se produjo el cese en bloque de los Letrados y en fecha 26 de enero se solicitó sólo por la representación del Sr. Alvaro, copia de las actuaciones aportando disco duro, verificándose la entrega el siguiente 20 de febrero sin protesta y sin alusión a deficiencias en el acceso.

(v) En fecha 23 de febrero de 2024 se puso conocimiento del Ministerio de Justicia las incidencias que se estaban produciendo redactando unas instrucciones para las partes a fin de solventar las dificultades. Recurrió en reposición la defensa del Sr. Alvaro, reiterando las deficiencias, siendo desestimado el recurso porque con fecha 2/01/23 se habían entregado la totalidad de las grabaciones.

Estos son los hitos más fundamentales y como se señala en la sentencia de apelación no se ha producido indefensión efectiva a efectos de una posible nulidad de la prueba o del juicio. Es cierto que en ocasiones se producen dificultades y deficiencias en el acceso a las actuaciones remitidas por medios informáticos a las partes. Este tribunal no es ajeno a ello y es consciente de esas dificultades. Sin embargo, debe valorarse en cada caso no sólo si se han entregado las grabaciones sino también el esfuerzo que realicen los tribunales para solventar las eventuales deficiencias. En este caso se entregó copia de las grabaciones a la defensa del recurrente desde el primer momento sin que se efectuara protesta inmediata para que se pudieran solucionar las eventuales deficiencias. Esa protesta no se hizo tampoco a la fecha de la presentación del escrito de defensa ni tampoco cuando se convocó por primera vez a juicio. Antes las quejas de las defensas el tribunal hizo entrega de nuevas copias e incluso remitió instrucciones para que se pudiera acceder sin dificultad al material. Se señala también por la propia defensa que el tribunal de apelación concedió a las partes un plazo de cinco días para examinar el material informático en la sede del tribunal por lo que no cabe duda de que en este caso los tribunales concernidos han realizado esfuerzos suficientes para hacer posible que las defensas accedieran a la información que previamente se les había entregado. Por lo tanto, no apreciamos la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

Las partes deben tener acceso a las grabaciones y a las transcripciones, porque así se garantiza el derecho de defensa y la contradicción procesal y porque lo dispone expresamente el artículo 588 ter i) de la LECrim y en este caso ese acceso se ha producido. Se procedió a la entrega de las grabaciones íntegras y el tribunal ha ofrecido toda la colaboración para que las partes puedan acceder a su contenido, por más que pueda haber habido alguna dificultad, posibilitando su acceso en la propia secretaria del tribunal y proporcionando instrucciones precisas a tal fin. El tribunal tuvo acceso a las grabaciones por lo que no es razonable suponer que las partes con el debido asesoramiento, que también podrían haber solicitado, no hayan podido solventar cualquier dificultad.

El motivo se desestima.

3. Tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio

Se alega la nulidad de los registros domiciliarios porque traen causa directa de las intervenciones telefónicas. En la medida en aquéllas son nulas también deben serlo los posteriores registros.

El motivo no puede ser acogido porque parte de una premisa incorrecta. Las intervenciones no son nulas, según hemos razonado en el fundamento jurídico primero de esa sentencia, por lo que esa sedicente nulidad no puede extenderse, vía artículo 11 de la LOPJ, a los registros domiciliarios, que fueron judicialmente autorizados mediante auto motivado y con cumplimiento de todas las exigencias legales y constitucionales.

Al margen de lo anterior se alega que la policía registró una finca colindante perteneciente a un tercero, por lo que ese registro se realizó sin la pertinente autorización judicial.

Pues bien, esa finca no era propiedad de los recurrentes, por lo que puede dudarse de la legitimación para invocar la lesión de un derecho fundamental ajeno. En cualquier caso la finca no es ni era un domicilio constitucionalmente protegido y, además, se dispuso de autorización de sus titulares, por lo que en su registro no se produjo lesión del derecho constitucional reconocido en el artículo 18.3 CE.

En efecto, en la sentencia de apelación se señala que "los agentes, en cuanto apercibieron de que la sustancia podía estar en la finca colindante, requirieron autorización de los titulares. Lorenzo, hijo del propietario, autorizó a los agentes de policía que practicaron el registro en la finca de DIRECCION000, para que entraran y pudieron inspeccionar lo visto en la finca colindante. Explicó que el titular es su padre, pero que en el momento que contacta con el declarante la Policía su padre se encontraba de vacaciones en Barcelona pero lo autorizó sin objeción alguna a abrir la finca a los agentes".

Este dato fáctico, que es fundamental para determinar si hubo algún tipo de extralimitación sobre lo autorizado judicialmente, ha sido obviado en el recurso y resulta determinante para la desestimación de la queja. Hubo autorización de los propietarios y, además, el lugar no era domicilio.

El motivo se desestima.

4. Cuarto motivo, conforme al artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la condena por delito contra la salud pública

La defensa considera vulnerado el derecho constitucional de referencia porque el día de la detención no se ocupó droga alguna al recurrente, como tampoco en el registro realizado sobre su domicilio. Se alega también que la droga se encontró en una finca colindante dándose la circunstancia de que en ese lugar ha habido múltiples intervenciones policiales relacionadas con el tráfico de drogas, como así reconocieron los agentes que depusieron durante el juicio por lo que la droga allí intervenida pudiera pertenecer a cualquier persona u organización ajena al recurrente. Todo este conjunto de circunstancias justifica a juicio de esta defensa que no exista prueba suficiente que acredite la participación del Sr. Alvaro en la actividad ilícita más allá de toda duda razonable.

Como paso previo a la respuesta singularizada a la queja conviene precisar nuestro ámbito de revisión dado que se recurre una sentencia de una Audiencia Provincial que ha pasado el filtro previo del recurso de apelación.

Antes de la generalización de la segunda instancia y precisamente por esa carencia este tribunal había ensanchado su ámbito de conocimiento cuando se invocaba la lesión del derecho a la presunción de inocencia, para posibilitar que a través de ese motivo de casación se realizara una segunda lectura del fallo condenatorio garantizando el cumplimiento de las previsiones establecidas en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes).

Generalizada la doble instancia nuestro ámbito de control debe ser diferente y más limitado. Cómo órgano de casación debemos comprobar si el tribunal de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

Por ese motivo y según hemos dicho en reiteradas sentencias, de la que puede ser exponentes las SSTS 125/2018, de 15 de marzo y 651 /2019, en casación, y existiendo doble instancia, el control que se venía realizando comprensivo de la suficiencia, licitud y racionalidad valorativa se limita, de forma que nuestra función se circunscribe a comprobar la corrección de la racionalidad de la valoración de la prueba de la sentencia impugnada.

El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No es función de un Tribunal de casación volver a valorar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El control casacional en estos supuestos se concreta, por tanto, en cuatro puntos:

a) En primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) En segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) En tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) En cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

A partir de estas premisas y volviendo al caso que centra nuestra atención consideramos que, una vez despejadas las alegaciones sobre nulidad de las pruebas practicadas, la sentencia de apelación ha dado cumplida contestación a esta queja destacando los elementos probatorios que han sido tomados en consideración para el pronunciamiento de condena.

En efecto, sin necesidad de reiterar lo que se expone de forma pormenorizada en la sentencia impugnada la condena tiene soporte en las siguientes pruebas:

(i) El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas que permitieron concretar la actividad ilícita que se venía desarrollando y el papel central del recurrente en la distribución de droga en la provincia de Badajoz, todo ello, como suele ser habitual, mediante diálogos encriptados y en clave;

(ii) Las declaraciones de los acusados y su conducta en el momento de la detención, dado que tanto Alvaro (ocupante) como Constancio (conductor) iban en un vehículo y no pararon ante los requerimientos de los agentes policiales hasta que colisionaron con dos vehículos policiales, deshaciéndose durante el trayecto de dos envoltorios en cuyo interior se encontró heroína (38, 39 gramos y 0.97 gramos);

(iii) Las declaraciones de los distintos agentes de policía que comparecieron en el juicio y ratificaron las circunstancias de la detención, el contenido y sentido de las conversaciones intervenidas, el resultado de los registros y la información patrimonial. Destaca el hecho de que en el registro de la vivienda del recurrente se encontrara una libreta con anotaciones que coincidían con la droga posteriormente encontrada y también que en la finca registrada se apreciara una senda que conducía a la finca colindante, con un rebaje en la verja de separación entre ambas fincas, encontrándose en la finca colindante varias bolsas que contenían sustancia ilícita, debidamente analizada en su composición y valorada mediante el pertinente informe pericial. Resulta relevante el hecho de que no consta que el propietario de esa finca tuviera relación o vinculación alguna con el tráfico de drogas;

(iv) La información económica obtenida tanto respecto del recurrente como de su esposa que evidencian la titularidad de un patrimonio muy elevado que en modo alguno no se corresponde con los medios de vida del recurrente ya que, a salvo de su actividad ilícita, no se conoce otras fuentes de ingresos.

La ponderación de toda esta información probatoria permite afirmar con la necesaria certeza que la droga ocupada por los agentes policiales pertenecía al recurrente y estaba destinada a su distribución a terceros. Ninguna objeción cabe hacer a la valoración de este conjunto de pruebas que destaca por su racionalidad y coherencia.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

5. Quinto motivo, conforme al artículo 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la condena por delito de blanqueo de capitales

5.1 En este apartado del recurso se censura la condena por delito de blanqueo de capitales. La defensa hace un recorrido detallado por los distintos bienes cuya propiedad se atribuye al matrimonio condenado, de su procedencia y valor, y se refieren los ingresos percibidos para concluir que, en función de la información disponible, debe admitirse la posibilidad de que la procedencia ilícita del dinero no sea la única explicación racional posible del patrimonio investigado.

5.2 El delito de blanqueo de capitales, tipificado en los artículos 301 a 304 del Código Penal, requiere acreditar la existencia de un delito previo como origen de los bienes blanqueados; que ese delito sea capaz de generar beneficios económicos; la conexión entre el delito y los beneficios acreditados, de manera que pueda afirmarse de forma suficientemente consistente que tienen su origen en aquel; y la realización de operaciones, descritas en el tipo, con la finalidad de encubrir u ocultar el origen delictivo de dichos bienes.

No es necesaria, sin embargo, una condena previa por el delito origen de los bienes, ni tampoco una descripción exhaustiva de la actividad delictiva previa. En este sentido, del artículo 3.3.b) de la Directiva 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre, se desprende que no es necesario para la condena por delito de blanqueo que se establezcan "todos los elementos fácticos o todas las circunstancias relativas a dicha actividad delictiva, incluida la identidad del autor". Ello no reduce, sin embargo, la necesidad de describir suficientemente una conducta que pueda ser constitutiva de delito y que sea el origen de los bienes blanqueados ( STS 617/2018, de 3 de diciembre).

En este tipo de delitos es frecuente acudir a la prueba indiciaria para acreditar sus elementos típicos. Tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional vienen afirmando con reiteración que la convicción judicial en un proceso penal puede formarse sobre la base de prueba indiciaria siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y que se haya explicitado el juicio de inferencia de un modo razonable.

Con abundante cita de los precedentes de esta Sala, la STS 644/2018, de 13 de diciembre, recuerda que los indicios más determinantes que se suelen utilizar para la acreditación de los elementos típicos de este delito suelen ser los siguientes:

a) El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

c) La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.

d) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

e) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas." ( SSTS 202/2006, de 2 de marzo, 1260/2006, de 1 de diciembre y 28/2010, de 28 de enero).

En todo caso también hemos insistido ( STS 91/2014, de 7 de febrero) en que la utilización de prueba indiciaria no puede entenderse como una relajación de las exigencias probatorias, sino como otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio, lo que enlaza con declaraciones de textos internacionales ( art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988, art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

Por otra parte, el delito de blanqueo de capitales puede ser cometido por el autor del delito antecedente, figura que es conocida en la doctrina y jurisprudencia como "autoblanqueo". Al margen de vacilaciones iniciales, la jurisprudencia empezó a admitir esta posibilidad en sentencia ya antiguas como las SSTS 1293/2001, de 28 de julio; 1070/2003, de 22 de julio; 1359/2004, entre otras) y actualmente el Código Penal, a partir de la reforma introducida en el artículo 301 por la Ley Orgánica 1/2015, reconoce esta figura y ha confirmado esa línea jurisprudencial al disponer que la actividad ilícita de la que provengan los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero.

No obstante lo anterior, la doctrina de esta Sala ha precisado que la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico ( SSTS 309/2014 y 265/2015). La acción típica sancionada como delito de blanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos cuando tiendan a ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias. El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado STS 265/2015, de 29 de abril).

La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P. Por tal motivo la STS núm. 884/2012, de 8 de noviembre, afirmaba que "[...] para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo. Será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de un hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito [...] " (En igual sentido STS 747/2015, de 19 de noviembre, por todas).

5.3 En el caso que venimos examinando la condena por blanqueo de capitales tiene el siguiente soporte probatorio:

(i) La documental aportada, tanto el informe económico del Grupo III de la Policía Judicial, el informe de la AEAT, informe de la Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía, información bancaria y el informe patrimonial de la Unidad de Vigilancia Aduanera acreditan que el Sr. Alvaro no contó en los ejercicios 2019 a 2021 de más ingresos que los derivados de prestaciones y subsidios por desempleo y rentas exentas. Por ejemplo, en 2021 ingresó 3.299,01 euros por las primeras y 974,71 euros por las segundas. Se refleja además que ninguno de los investigados por delito de blanqueo de capitales tiene retribución por trabajo por cuenta propia o ajena;

(ii) Que el Sr. Alvaro es titular de una explotación con código Rega es NUM041, que está dada de alta con 26 caballos el 24 de mayo de 2020 y que a nombre de su hijo menor figura otra explotación ganadera, la Yeguada DIRECCION003 con código ganadero NUM042 con cinco ejemplares inscritos;

(iv) Que los inmuebles cuya titularidad se atribuye al matrimonio son:

1.- Vivienda sita en la DIRECCION047. Finca registral número NUM029 del Registro de la Propiedad, nº 3 de Badajoz. Adquirida en escritura pública por precio de 8.000 euros, si bien el precio de mercado ha sido fijado en 33.745,26 euros;

2.- Vivienda sita en la DIRECCION048. Finca registral nº NUM030 del Registro de la Propiedad n o 3 de Badajoz. Adquirida por escritura pública de fecha 26/11/2019 por un precio total de 8000 euros, pagados según se indica en dos pagos, uno de 1750 euros el 18 de noviembre de 2019 y otro de 6250 euros el mismo día de la firma de la escritura pública.

3.- Participación indivisa de la porción de terreno procedente de la Dehesa denominada DIRECCION000 de DIRECCION001. Finca Registral no NUM031 del Registro de la Propiedad n o 3 de Badajoz. Adquirida en escritura pública de 9/09/2020 por un precio de 2.704 euros abonados en efectivo.

4.- Octava parte indivisa de la porción de terreno señalada con la letra "B" procedente de la denominada "Resto de la DIRECCION000 de DIRECCION001. Finca n 0 NUM032 del Registro de la Propiedad n 0 3 de Badajoz. Adquirida por escritura pública de fecha 7/04/2021 por un precio de 9.000 euros abonados en efectivo.

5.- Participaciones indivisas de Finca en " DIRECCION049 DIRECCION050". Cádiz. Finca nº NUM033, inscripción NUM034 del Registro de la Propiedad de DIRECCION051. Adquirida en escritura pública de fecha 24 de agosto de 2021 por el precio de 4.500 euros que también se abonaron con anterioridad al acto notarial en efectivo metálico.

6.- Novena parte indivisa de la porción de terreno en secano señalada con la letra NUM035" procedentes de la denominada "Resto de la DIRECCION000 de DIRECCION001", finca registral n o NUM036 del Registro de la Propiedad n º 3 de Badajoz. Adquirida por Marí Trini en escritura pública de fecha 9108/2022 por la cantidad de 6000 euros que también fueron abonados en efectivo.

7.- Vivienda sita en la DIRECCION004 de Badajoz Finca nº NUM043 del Registro de la Propiedad de Badajoz nº 3. Adquirida por Marí Trini en escritura pública de 22 de junio de 2022 por la cantidad de 35.000 euros, los cuales satisfizo 34.500 euros en el acto mediante cheque bancario nominativo y 500 euros mediante transferencia bancaria con anterioridad al acto notarial.

(v) Que el recurrente figura como titular de las siguientes cuentas corrientes:

-Cuenta UNICAJA NUM037, en la que constan fundamentalmente movimientos relacionados con el cobro del INEM y gastos varios;

Cuenta NUM038, en la que desde 2019 ha efectuado CUARENTA Y CUATRO ingresos en efectivo superiores a 100 euros, ascendiendo al montante de 19.192,97 euros.

Y Genoveva ostenta la titularidad de la siguiente cuenta bancaria:

Cuenta IBERCAJA NUM040, en la que desde 2019 ha efectuado unos 38 ingresos por cantidades superiores a 100 euros, elevándose el montante a 8.436 euros.

Junto a este importante patrimonio, así como los necesarios e importantes gastos de explotación y compra de ganado de las fincas, que en modo alguno se corresponden con los ingresos declarados y a los que nos hemos referido anteriormente, la sentencia de apelación al igual que la de instancia destacan las maniobras de ocultamiento de dicho patrimonio. Así, la yeguada DIRECCION003 figura a nombre de su hijo; todos los inmuebles (salvo dos de ellos) están puestos a nombre de su hija Marí Trini, menor de edad y con unos ingresos en 2020 de 496 euros y en 2021 de 974 euros y el vehículo en el que estaban los acusados cuando fueron detenidos está puesto a nombre del Sr. Constancio a pesar de no tener permiso de conducción.

En la sentencia de apelación se hizo un pormenorizado análisis de las pruebas practicadas en el juicio y de la documentación disponible y de todo ello y en consideración a que el recurrente y su esposa no tenían medios económicos de relevancia que justificasen el patrimonio descubierto resulta de todo punto razonable la inferencia de que éste procede de su actividad ilícita, habiéndose realizado maniobras de ocultación y puesta del patrimonio a nombre de los hijos que colman las exigencias típicas del delito de blanqueo de capitales. La sentencia de apelación, en concordancia con la de instancia, imputa al Sr. Alvaro el delito por ser el autor del delito antecedente y haber realizado maniobras de ocultación sobre su propio patrimonio y atribuye también la autoría del delito a su esposa por tener un incuestionable conocimiento de las actividades de su marido, a las que prestó cierta colaboración, y por saber que los ingresos del matrimonio no eran en modo alguno suficientes para ostentar ese patrimonio.

Atendiendo a nuestra función revisora tanto en el caso del Sr. Alvaro como en el de su esposa, existen evidencias suficientes de la comisión del delito de blanqueo y la sentencia de apelación, que es la que se impugna ante este tribunal, ha dado respuesta motivada y ajustada a criterios de racionalidad y sentido común a las objeciones sobre error de valoración probatoria. No existe ese error. Los indicios tomados en consideración para acreditar la procedencia ilícita de los bienes y las posteriores maniobras de ocultación son sólidos y acreditan el delito con suficiencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

6. Sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 301, párrafo segundo del Código Penal

Tratando de resumir el reproche que se formula en este motivo, la defensa entiende que del propio relato fáctico se infiere que los bienes cuya titularidad se atribuye a los recurrentes no pueden provenir del delito de tráfico de drogas objeto de enjuiciamiento porque procede la nulidad de lo actuado y la absolución de los acusados. Al margen de lo anterior, se alega que no existe el delito antecedente dado que la droga aprehendida no ha podido dar lugar a ganancia alguna y porque las adquisiciones de los bienes a que se refieren las sentencias recurridas tuvieron lugar en fechas anteriores a la comisión del delito. Por otra parte, el delito de blanqueo de capitales precisa que el patrimonio tenga como única explicación racional posible la actividad ilícita, lo que no es el caso.

Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

La doctrina expuesta conduce a rechazar la alegación de nulidad de las pruebas, porque los hechos probados describen una conducta de blanqueo como a continuación detallamos. Y también procede el rechazo de la alegación relativa a que la procedencia de los bienes tiene que tener como única explicación racional posible la actividad ilícita, ya que sobre esta cuestión nos hemos pronunciado expresamente en el fundamento jurídico anterior afirmando que la prueba practicada acredita más allá de toda duda razonable que los bienes referenciados en la sentencia tienen como procedencia la actividad de tráfico de drogas.

En efecto, en los hechos probados de la sentencia impugnada se declara lo siguiente:

"(...) la esposa de Alvaro, también acusada. Genoveva. con DNI NUM027 y mayor de edad y sin antecedentes penales, con conocimiento de la procedencia ilícita de las fuentes de efectivo de que disponía la unidad familiar, ha llevado a cabo junto a su marido Alvaro y en las anualidades comprendidas entre 2019 y 2021 una serie de adquisiciones de bienes, así como han efectuado pagos e ingresos en efectivo de cantidades de dinero de tal entidad que carecen de explicación lógica distinta a su origen delictivo, ya que ningún miembro de la unidad familiar ha desempeñado trabajo alguno por cuenta propia o ajena de ningún tipo desde el año 2019, resultando sus ingresos declarados todos vinculados a "prestaciones y subsidios por desempleo", "Rentas Exentas y Dietas", incorporando pues ambos voluntariamente al tráfico económico el dinero procedente del tráfico ilícito de sustancias tóxicas".

"(...) Asimismo, tanto Alvaro como su esposa Genoveva, en nombre y representación de su hija Marí Trini, con DNI NUM028, durante la minoría de edad de ésta y posteriormente Marí Trini una vez alcanzada la mayoría de edad, han procedido a efectuar diversas compras de inmuebles de la siguiente forma, tal y como constan en las escrituras públicas de compraventa (se describen 7 operaciones de compraventa)"

La sentencia establece la vinculación entre la actividad de tráfico de drogas y la procedencia de los bienes y la doctrina de esta Sala viene considerando que para que la conducta sea típica no es preciso que el patrimonio provenga de un delito concreto que deba acreditarse. Debe probarse que el autor tenía conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes ( SSTS 12/11/2015 y 29/03/2016) sin que sea preciso el conocimiento de los pormenores y detalles de las operaciones específicas de tráfico de drogas de las que procedan los bienes ( SSTS 586/1986, de 29 de mayo y 228/2013, de 22 de marzo). De lo anterior se infiere, con apoyo generalmente en la prueba indiciaria, que no es incompatible con un proceso justo que, una vez probada la relación con los negocios vinculados con el tráfico de drogas, se pueda deducir que unas ganancias no justificadas proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria de la situación financiera ( STS 26/06/2012).

Por lo tanto, la comisión de un delito de tráfico de drogas constituye un potente indicio de que el patrimonio del sujeto activo procede de dicha actividad si no se acredita su procedencia lícita. Si a ello se unen las maniobras de ocultamiento existirá base probatoria suficiente para atribuirle un delito de blanqueo de capitales, tal y como en este caso ha sucedido.

En relación con otro instrumento que precisa que los bienes procedan de una actividad ilícita, el decomiso, y a efectos de comparación y justificación, esta Sala ha establecido que para autorizar esta consecuencia accesoria los bienes pueden proceder de operaciones anteriores a la concreta operación objeto de enjuiciamiento.

Con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP (hoy 127 CP ) debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Pues bien, volviendo al delito de blanqueo y en lo que a ese caso concierne, consta que el recurrente se dedicaba habitualmente y desde hacía años a la actividad ilícita y así lo evidencia su historial policial y sus antecedentes y también la comisión del delito por el que ha sido enjuiciado en esta causa. Si a ello se une la falta de acreditación de la procedencia lícita de su patrimonio, al no haber acreditado ingresos o rentas que lo justifiquen, resulta de todo punto razonable inferir la procedencia ilícita de sus bienes.

El motivo se desestima.

7. Séptimo motivo, por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del artículo 301.1.3 del Código Penal

Se alega en este último apartado de este recurso que las pruebas practicadas deberían llevar, en su caso, a la condena de Genoveva por un delito imprudente de blanqueo.

Ya hemos dicho en el motivo anterior que cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim hay un límite infranqueable. Se deben respetar los hechos probados de forma que el análisis de la subsunción normativa de la sentencia impugnada debe partir necesariamente de los hechos probados, no de los hechos que la parte estime convenientes.

En este caso, según hemos precisado en el motivo anterior, esos hechos afirman que tanto el Sr. Alvaro como la Sra. Florentino llevaron a cabo las distintas operaciones de adquisición y ocultamiento " con conocimiento de la procedencia ilícita de las fuentes de efectivo de que disponía la unidad familiar", por lo que no cabe calificar esa conducta como imprudente. En la sentencia de apelación, con toda justificación, se rechazó esta pretensión con los argumentos que a continuación transcribimos y que hacemos nuestros:

"La prueba practicada conduce a la inequívoca conclusión de que la adquisición de bienes por Genoveva fue una conducta dolosa, si bien, considera el tribunal de instancia, atendiendo a un mero dolo eventual, pues se representó la posibilidad de que los ingresos económicos procedían del tráfico de sustancias estupefacientes y, pese a ello, adquiere desde 2019 ocho inmuebles valorados en unos 98.000 euros con el efectivo proveniente del delito y realizando ingresos en cuentas bancarias por importe de unos 19.000 euros. No se sostiene, desde el mínimo sentido común, que Genoveva no se representara la posibilidad ilícita del origen ilícito de los ingresos cuando su marido, Alvaro, ya había sido condenado e ingresado en prisión por la comisión de un delito contra la salud pública.

Ese conocimiento de la actividad de su marido se deduce de la actividad probatoria, de los seguimientos policiales adverados por el agente NUM015, jefe de Grupo, aunque no se hiciera un seguimiento a Genoveva ni se le imputara el delito contra la salud pública. Recibía llamadas telefónicas y acompañaba a su esposo a las citas. Su condición de esposa de Alvaro no le podía impedir conocer, aunque no fuera con certeza o detalles (no exigidos por el tipo) que sus ingresos procedían de la actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes.

Hay dolo eventual y no imprudencia grave pues pudo representarse la posibilidad de que los ingresos de la unidad familiar procedían del tráfico ilícito y lo aceptaba, ya que, como se ha dicho, su esposo había sido condenado por el mismo delito, lo que indudablemente conocía (reincidencia), así como el negocio de la yeguada, cuyos ingresos no se declaran ni constan suficientes como para mantener el patrimonio familiar.

En conclusión, es la actividad ilícita la que ha podido permitir su mantenimiento con toda clase de gastos, en la que ella participa activamente realizando ingresos en efectivo en cuenta corriente, comprando junto a su marido en nombre y representación de su hija menor de edad e incluso figura como vendedora de caballos, en nombre de su hijo menor de edad Jose Luis, en el periodo posterior a la detención y prisión de su esposo por esta causa e incluso antes como en los contratos de transmisión a Francisca, datados en mayo de 2022".

El motivo se desestima.

RECURSO DE Belarmino

8. Primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por considerar infringido el artículo 127 quarter del Código Penal

Esta defensa impugna el decomiso acordado sobre los caballos propiedad del recurrente, a quien se considera adquirente de mala fe, pero en los hechos probados no hay la más mínima referencia a su intervención en la compra y a las circunstancias que rodearon la misma. No hay dato alguno que permita sostener la adquisición de mala fe. La compra de estos equinos se hizo en condiciones similares a los adquirentes que se consideran de buena fe. Por ejemplo, el adquirente Sr. Belarmino tenía relación laboral con la yeguada y acudía dos o tres días por semana a sus dependencias para cuidar y domar de los equinos. Y en cuanto al precio, adquirió los caballos a bajo precio, también como el resto de compradores de buena fe, añadiendo que el valor atribuido en sentencia carece de consistencia dado que las periciales practicadas al efecto no tienen rigor alguno. El propio perito Sr. Celestino manifestó en juicio que su primera valoración no tenía validez alguna y que la segunda, realizada mediante consultas a otras personas, carece de rigor dado que esas personas no vieron a los equinos.

Como ya hemos dicho con anterioridad cuando se cuestiona el juicio de tipicidad por la vía casacional del artículo 849.1 de la LECrim el análisis normativo debe partir de los hechos declarados probados y en lo que esta cuestión se refiere en el factum de la sentencia impugnada se declara, después de hacer referencia a los caballos propiedad de los acusados, que parte de esos caballos "han sido transmitidos a terceros cuya mala fe no consta acreditada" sin hacer alusión alguna a la transmisión en que intervino el recurrente, a quien ni siquiera se menciona.

Venimos afirmando que la subsunción jurídico penal debe realizarse partiendo de los hechos probados y que no cabe, en perjuicio del reo completar los hechos para efectuar esa subsunción. Sin embargo la rigidez de esa doctrina, que tiene también sus excepciones en casos de clamorosa evidencia, sólo es aplicable a los aspectos penales de la condena, no a los civiles, y así lo hemos declarado en la STS 7647/2021, de 7 de julio.

Esa distinción nos lleva a determinar qué naturaleza jurídica tiene el decomiso.

El decomiso tiene una clara definición en la normativa de la Unión Europea. En la Directiva 2014/42/UE, artículo 2.4, se define como "la privación definitiva de un bien por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal" y la Decisión Marco 2005/212/JAI lo define como " toda pena o medida dictada por un tribunal en razón de un proceso relativo a una o varias infracciones penales, que tenga como consecuencia la privación definitiva de algún bien". La citada Decisión menciona una posible doble naturaleza, pena o medida dictada por un tribunal del orden penal. En nuestro derecho, en cambio, la figura sigue encuadrada desde la publicación del Código Penal de 1995 en el capítulo dedicado a las "consecuencias accesorias", consideración que arrancaba del Código Penal de 1870 que lo consideraba como pena accesoria. En 1995 se produce una importante transformación al alejar el decomiso de la consideración de pena.

A lo largo de los años se han producido numerosas disquisiciones a cerca de su naturaleza jurídica ya que algunos autores lo consideraban una figura meramente procesal criticando su inclusión en el Código Penal, mientras que otros lo consideraban una medida de seguridad. No han faltado quienes lo consideran un tertium genus entre la pena y la responsabilidad civil. Quienes consideran que no es pena sostienen que carece de la finalidad retributiva que toda pena conlleva y quienes consideran que no es medida de seguridad lo mantienen porque el decomiso carece de las finalidades propias de éstas, como son la reeducación y mejora del delincuente.

En la jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con la ubicación sistemática de los preceptos que regulan el decomiso, se viene considerando que es una tercera clase de sanciones penales ( STS 338/2015, de 2 de junio, en la que se citan las SSTS 16/2009 de 21.1, 600/2012 de 12.7, 974/2012 de 5.12), distinta de la pena y de la responsabilidad civil, siguiendo nuestro Código la línea iniciada por los derechos penales germánicos. Difiere de la responsabilidad civil porque ésta puede deferirse a la jurisdicción civil en cambio el decomiso necesariamente debe declararse en la sentencia penal. El decomiso guarda directa relación con las penas y con el derecho penal sancionador, lo que justifica el obligado cauce procesal penal para su imposición.

La singular naturaleza jurídica del decomiso ha dado lugar a algunas singularidades en materia de prueba o de intervención procesal. En esa dirección venimos proclamando que la prueba de la procedencia ilícita de los bienes no tiene que ser del mismo tipo que la exigible para la acreditación del hecho punible. Se precisa no una prueba concreta acreditativa del hecho, sino una prueba que "verse de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención a la operación criminal detectada" ( STS 969/2013, de 18 de diciembre, 877/2014, de 22 de diciembre y 338/2015, de 2 de junio). También difiere el régimen de personación procesal que es distinta a la propia del responsable penal o civil. El titular del bien susceptible de decomiso tiene derecho a la intervención en el proceso de forma limitada. Se le debe ofrecer las posibilidades de contradicción y defensa y de proposición de pruebas pero limitadas a la defensa de sus derechos, es decir, a acreditar la titularidad del bien y su adquisición de buena fe.

Ahora bien, la existencia de esas singularidades no nos puede llevar a desconocer que el pronunciamiento sobre el decomiso deriva directamente de la comisión del delito. No es estrictamente una declaración de naturaleza civil. Tiene un contenido sancionador y así se deriva de su consideración de consecuencia accesoria derivada del delito por lo que su establecimiento precisa, al igual que la condena penal, que la base fáctica para su adopción, al menos en sus elementos más esenciales, figuren en el relato de hechos probados. Sin esa inclusión no cabe su subsunción en la norma penal. El relato fáctico debería, por tanto, haber hecho alusión expresa a la transmisión y a la condición del recurrente como adquirente de mala fe y la sentencia de instancia ha omitido esa base fáctica, incluyéndola indebidamente en la fundamentación jurídica. Por esa razón procede la estimación del motivo y la declaración de nulidad del decomiso. No puede integrarse el relato fáctico en perjuicio del condenado con la fundamentación jurídica en el caso de que la sentencia declare el decomiso de bienes.

El motivo, en consecuencia, se estima, siendo innecesario dar respuesta al segundo motivo de casación formulado en el recurso.

9. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe condenarse en costas a los recurrentes cuyas pretensiones han sido desestimadas y declararse de oficio las costas del recurso que es estimado.