Sentencia Penal 885/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4055/2022 de 23 de octubre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Feliciano, contra la sentencia 216/2022, de 5 de mayo, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo 33/2021, por delitos de robo y detención ilegal.

SEGUNDO.- 1.- Infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE, de conformidad a lo dispuesto en el art.5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por insuficiencia probatoria e inversión de la carga de la prueba.

Realiza una extensa argumentación el recurrente acerca de la queja y crítica sobre las pruebas tenidas en cuenta para la condena por los delitos por los que ha sido condenado, siendo irrelevante cuál ha sido el resultado de otros procedimientos y la absolución o condena de otras personas, ya que no hay un proceso de "transmisión" de juicios a otros en su resultado y este es independiente de otros antes celebrados y sus resultados.

Consta, así, en el FD nº 1 de la sentencia recurrida que Si el ahora acusado Feliciano no fue enjuiciado en unidad de acto con esas otras dos personas fue porque huyó a su país y no pudo celebrarse el juicio oral contra él, siendo declarado en situación de rebeldía, de suerte que solo la cooperación internacional ha proporcionado su forzada presencia para someterse, al enjuiciamiento.

No obstante, lo que el recurrente lleva a cabo es un "proceso de disidencia valorativa" acerca de la tenida en cuenta por el tribunal, y lo que se pretende es una petición a la Sala de que "revalore" la prueba cuando se prescinde de la oportuna inmediación.

En esta vía ahora alegada se exige, frente a la disidencia del recurrente negando absolutamente todos los hechos en su motivo, la existencia de prueba bastante, y la lógica y corrección del proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

Suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró.

La parte recurrente lo que cuestiona es el hecho probado y la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo, lejos de la alegada ausencia de prueba hay que reseñar que se ha dado debido cumplimiento a la fijación de la prueba de cargo concurrente. Lo que no tiene cabida en este punto es que se refiera el alegato simplemente a la "ausencia de conformidad" del recurrente a cuál ha sido la valoración probatoria, pero más que nada porque disiente del resultado valorativo, que no es lo mismo que la queja por vulnerar la presunción de inocencia, ya que no es lo mismo la "ausencia de prueba de cargo relevante", que la disparidad con el resultado que ofrece el tribunal a la prueba que se ha practicado y cuál es su valoración. Y ello, por cuanto tiende a efectuarse este alegato cuando la valoración de la prueba es la que es y lo que plantea el recurrente es su mera "disidencia", lo cual no puede tener encaje en el aspecto relativo a la vulneración de la presunción de inocencia que llega cuando se condena sin prueba de cargo, o sin su reflejo y debida motivación en la sentencia, ya que el acusado tiene derecho a saber por qué se le condena y que ese conocimiento esté basado en pruebas concurrentes y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

El recurrente plantea una extensa y detallada referencia a la prueba tenida en cuenta para la condena y va planteando su disidencia suscitando el error en la valoración de la prueba y su insuficiencia para sostener la condena.

Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo, y que en este caso se refiere a la existencia de indicios plurales, concatenados, interrelacionados entre sí que llevan al tribunal a la inferencia y proceso deductivo llevado a cabo.

La sentencia ahora recurrida fija como hechos probados una relación perfectamente concatenada del histórico delictivo llevado a cabo con la participación del recurrente, lo que es determinante para la desestimación del 3º motivo que se ubica, precisamente, en la incorrectamente planteada defectuosa redacción de los hechos probados, que no lo es tal, ya que se recoge en los mismos que:

"PRIMERO.- Entre las 00:30 y las 07:00 horas del día 15-11-12, el acusado Feliciano, mayor de edad, de nacionalidad albanesa y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, solo o en compañía de otras personas, se dirigió a la finca situada en la DIRECCION000 de Sant Cugat del Valles, donde residía Hilario, y encontrándose su morador en el interior, se encaramó sobre un tejadillo de la primera planta, valiéndose de una barandilla de una rampa en la planta baja, desde el cual accedió a una ventana que abrió, sustrayendo las llaves de un turismo Audi S3, matrícula NUM000, aparcado en el exterior de la vivienda, del cual se apoderó.

El apoderamiento de dicho vehículo no tenla otra finalidad que perpetrar los hechos narrados en el hecho probado segundo.

SEGUNDO.- El día 18-11-12 sobre las 20 horas, Feliciano, sólo o acompañado de terceras personas desconocidas, vino a la localidad de Platja d'Aro en el turismo Audi S3, matrícula NUM000 con la finalidad de asaltar la vivienda situada en la DIRECCION001 de dicha población, en la que residían Luis y Virginia.

Sobre las 22 horas de la noche, el acusado, con conocimiento de que los moradores se hallaban en el interior de la finca y de que sería necesario el uso de la fuerza física contra ellos, actuó conforme al plan previamente diseñado, bien vigilando en los alrededores, bien forzando o ayudando a forzar una ventana de la planta inferior de la vivienda, por la que penetraron otras tres personas distintas, cuya identidad no se ha determinado, dirigiéndose dos de ellos al salón, en donde estaba Luis sentado en el sofá, y otro a la cocina, en donde estaba Virginia.

La persona que se dirigió contra Virginia, con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento con los objetos de valor que se hallaban en la vivienda, la golpeó en la cara y le ató las manos con el cable de un cargador de teléfono, y la hizo subir al piso superior despojándola de las joyas que llevaba. Acto seguido bajaron al piso donde se hallaba el despacho, propinándole más bofetadas que provocaron que las gafas se le cayeran al suelo, y así lograron los asaltantes que les proporcionara las llaves de la caja fuerte que estaba en dicha habitación. Los asaltantes sentaron a Virginia en un sillón y le ataron con dos corbatas cada uno de sus brazos al brazo de la silla, permaneciendo en dicha situación mientras vaciaban el contenido de la caja fuerte en un maletín, huyendo a continuación de la vivienda mientras dejaban a Virginia atada a la silla.

En esa situación permaneció maniatada por un espacio de media hora a una hora. Virginia abrió la puerta del despacho con la boca y se arrastró atada a la silla hasta la cocina en donde, también con la boca, logró hacerse con un cuchillo que utilizó para cortar las corbatas y liberarse de las ataduras.

Luis resultó fallecido como consecuencia tanto de la oclusión de las vías respiratorias, como del aplastamiento torácico abdominal, como de la compresión de la zona lateral izquierda del cuello. Virginia no sufrió, lesión alguna que precisase para su sanación de asistencia médica.

Los asaltantes sustrajeron del interior de la vivienda los siguientes objetos: un teléfono IPhone de la marca Apple, un sobre con 2500 euros y 4000 dólares, un reloj marca Rolex modelo Cellini, un reloj marca Cartier modelo Tank.Frances, un reloj marca Montblanc modelo Star, un collar de oro rosa de 28 quilates, un anillo de color rosa de 18 quilates, un reloj marca Tag-Heuer modelo Aquaracer, dos anillos de oro de 18 quilates, un anillo formado por tres aros de 18 quilates, una pulsera formáda por tres aros de 18 quilates, un brazalete de anillos tipo cadena de oro con letras, un brazalete de oro blanco con brillantes, un brazalete de oro blanco tipo esclava.doble cruzado con brillantes blancos y negros, un brazalete tipo esclava de oro blanco y brillantes, un brazalete tipo esclava cruzado de oro blanco y brillantes, anillo de oro blanco y seis brillantes, anillo de oro amarillo con brillantes, anillo con perla australiana y brillantes, anillo de oro blanco y brillantes, anillo de oro amarillo con brillantes incrustados en forma de corazón, anillo de oro blanco con cinco aros y brillantes, anillo de oro amarillo con brillantes, dos anillos de oro blanco cón bola de brillantes blancos y negros, anillo de oro blanco con perla australiana y tres brillantes a cada lado, pendientes de oro blanco con perla australiana y brillante, dos alianzas con brillantes negros y rosados, anillo de tres aros en oro amarillo así como blanco y rosa, conjunto de pendientes con colgante y anillo con dos piezas de oro blanco y amarillo con dos brillantes entre las dos piezas, cadena de oro amarillo con colgante de oro blanco y amarillo de diseño formando una greca, conjunto de pendientes y anillo de oro blanco con tres tiras de brillantes, conjunto de cadena de oro blanco con brillante tipo botón y pendientes a juego, brazalete de oro amarillo con cierre de candado y lapislázuli en forma de botón, conjunto de cuatro cadenas pequeñas de oro, anillo de oro amarillo con brillantes negros, anillo de oro blanco con brillantes negros y rosados, anillo de oro amarillo con tres tipos de brillantes, anillo de oro amarillo con agua marina y brillantes, anillo en oro amarillo con zafiros y brillantes, aguja de solapa en forma de hoja de geranio de oro amarillo con brillante, collar de coral rojo con pendientes a juego, pendientes' de oro y marfil, juego de pendientes de aro de oro amarillo, juego de pendientes de aro en oro amarillo y blanco, juego de pendientes de aro con brillantes blancos y negros, gemelos de hombre marca Bulgari de oro blanco y lapislázuli, gemelos de hombre de oro blanco con brillantes, gemelos de hombre de oro blanco marca Montblanc, collar de perlas japonesas cultivadas, cuatro brazaletes con brillantes de oro blanco y amarillo así como diversos collares, brazaletes y agujas de pecho de bisutería fina, todo ello con un valor que deberá ser calculado en fase de ejecución.

De todos los anteriores efectos Virginia sólo pudo recuperar un collar con un colgante en forma de cruz, un juego de pendientes de coral rojo y un colgante con piedra de la marca Swaroski.

Para acceder al inmueble se causaron una serie de desperfectos en la ventana, cuyo valor no ha sido todavía determinado.

Las pruebas tenidas en cuenta para la condena del recurrente son las siguientes que sistematizamos:

1.- Sustracción del vehículo Audi S3 NUM000 con el que se acude más tarde a perpetrar el segundo delito.

El primero de los hechos acaeció en. la localidad de Sant Cugat del Valles, entre las 00:30 horas y las 7:00 horas del día 15-11-12. El hecho consistió en la entrada subrepticia a través de una ventana que se hallaba en el piso superior en la vivienda sita en la DIRECCION000 de la citada localidad. El autor o los autores del hecho treparon por una barandilla hasta un pequeño tejado que cubría la zona de la puerta de entrada; desde allí rompieron cl sistema de cierre de una ventana y accedieron al interior de la vivienda, en la que se limitaron a coger las llaves de un turismo Audi S3, matrícula NUM000, que luego se llevaron.

La prueba sobre el citado hecho deriva de la manifestación de su propietario, que dormía en una de las habitaciones de la vivienda y sostuvo que dejó el coche cerrado y las llaves guardadas, y que al día siguiente cuando despertó el coche había desaparecido; también de las manifestaciones de los agentes que realizaron la inspección ocular del lugar por donde se produjo la infiltración ilegal de la vivienda, trepando por una barandilla en la que había suelas de huellas de zapatos hasta una ventana que también estaba forzada y con huellas no identificadas; y también por las manifestaciones del agente que localizó el turismo abandonado y mal aparcado en la localidad de Hospitalet de Llobregat.

2.- Robo y detención ilegal que se produjo en Platja d'Aro el día 18-11-12

El turismo Audi S3, matrícula NUM000 fue empleado como medio de transporte en el robo que se produjo en Platja d'Aro el día 18-11-12.

Pese a las quejas del letrado de la defensa sobre este particular, contamos con puntales variados que nos permiten avalar esta afirmación:

(a) el turismo, al que se le aprecia la placa de matrícula, se ve en las cámaras de un radar con dirección hacia el interior de la población de Platja d'Aro, sobre las 20 horas de la tarde, a unos tres kilómetros de la localidad;

(b) un turismo con las mismas características es captado nuevamente cinco minutos después por otras cámaras situadas en las inmediaciones del domicilio violentado, una cerca del Ayuntamiento y otra en el Pub Michigan, como dando una vuelta por el lugar para apercibirse de cuál era la situación que presentaba;

(c) un turismo con las mismas características es nuevamente captado, sobre las 22 horas de la noche, por la cámara del Ayuntamiento, justo antes del robo, entrando por la calle donde se ubica el consistorio, con la dirección apropiada para dirigirse hacia la vivienda asaltada;

(d) un turismo con las mismas características es captado sobre las 22:30 horas, después del asalto, en dirección contraria a la vivienda por las cámaras del Pub Michigan, en un trayecto apropiado para la marcha de la población;

(e) el turismo es avistado por varias personas usuarias de la A2, sobre las 23 horas, circulando en dirección a Barcelona de una manera temeraria, compatible con una huida precipitada, llegando una pareja de agentes de los Mossos d'Esquadra de paisano a anotar la matrícula. Y

(f) el elemento fundamental, que hemos dejado voluntariamente para el final, el hallazgo en su interior, tras ser recuperado, de varias cajitas en las que se almacenaban las joyas que fueron sustraídas del domicilio de la perjudicada siendo tanto alguna joya suelta como las cajas reconocidas por ésta.

3.- Resto de objetos con ADN del recurrente en el vehículo utilizado.

En el turismo Audi S3, matrícula NUM000, se encontró en el registro al que fue sometido tras su hallazgo un cigarrillo sin consumir en un habitáculo cercano al cambio de marchas y un guante negro en los pies del asiento del copiloto, en ambos casos con ADN compatible sin duda posible con Feliciano.

Tal hecho deriva tanto de la declaración de los agentes que realizaron la inspección ocular del turismo como por la prueba científica para la determinación identificativa del perfil identificativo de los restos orgánicos, que ha señalado al acusado tras su comparación con una muestra indubitada que figuraba en un fichero de uso policial.

4.- Abandono del vehículo utilizado en Hospitalet de Llobregat.

El turismo Audi S3, matrícula NUM000 estuvo abandonado en la localidad de Hospitalet de Llobregat aproximadamente desde la última semana de noviembre de 2.012 hasta el día 7-1-13. Tal conclusión deriva del hecho indudable de que fue recogido por agentes policiales ese día de enero, y de las manifestaciones de un vecino de la calle en la que estaba abandonado, que se fijó en el turismo porque se trataba de un lugar en el que solían aparcar solo vecinos, porque nadie se ocupó de mover el turismo durante más de un mes, y porque estaba mal aparcado haciendo una cierta diagonal en un lugar en el que se aparca en batería.

5.- Llamadas de teléfono.

Desde un teléfono Motorola perteneciente a Prudencio con número IMEI NUM001, se hicieron dos llamadas a un teléfono con tarjeta SIM NUM002, el día 18-11-12, una a las 15:34 horas y otra a las 21:04 horas. Tal hecho aparece de la tarificación de las llamadas telefónicas obrante en las actuaciones.

6.- Declaración de Prudencio sobre sustracción de su móvil.

En la finca donde vivía Prudencio, vivía también Feliciano, al que conocían con el nombre españolizado de Teofilo. En un momento dado Prudencio se quejó a Feliciano de que quizá uno de sus amigos, que había venido al piso de visita, le había sustraído el móvil de la marca Motorola con número IMEI NUM001, queja que fue asumida por Feliciano con la entrega a Prudencio de 20 euros y la recomendación de que se comprase otro teléfono móvil. Tal hecho queda acreditado con la declaración de Prudencio, que no ha sido, en modo alguno, puesta en entredicho por el letrado de la defensa, no ha sido negada por la versión de Feliciano, y a la sala le ha parecido perfectamente creíble.

7.- Identificación de teléfonos.

La tarjeta SIM NUM002 a la que se realizaron las dos llamadas telefónicas, constaba en las bases de datos de la Policía Local de Platja d'Aro como número suministrado por Luis Angel en alguna de las diligencias que con ellos había tenido. La tarjeta SIM NUM003 había sido proporcionada como teléfono de contacto por Feliciano a la compañía WESTERN UNION para la realización de trámites con ella, y en alguna ocasión se había insertado en el terminal Motorola con número IMEI NUM001 perteneciente a Prudencio. Tal hecho deriva de las manifestaciones de los agentes sobre la búsqueda de contactos en redes o bases policiales como de la certificación del uso de la tarjeta SIM antes referida por parte de la entidad WESTERN UNION.

Y se añade por el tribunal en el punto nº 42 como dato indiciario que:

"Se provee de un teléfono de cuya sustracción se hace cargo, pagando al propietario un importe mísero de 20 euros, llama en varias ocasiones a Luis Angel, persona residente en Platja d'Aro y que también aparece y se reconoce en las imágenes ante el Pub Michigan, a pocos metros del domicilio asaltado. No se explica que un residente en Barcelona se encuentre a las 22 horas de la noche de un domingo en Platja d'Aro a mediados de noviembre, ciudad que como sabe bien esta sala por manos de su ponente, quien ha ejercido la jurisdicción en el partido al que pertenece la localidad, se halla desierta y con escasísimas posibilidades de esparcimiento."

8.- Reconocimiento del recurrente en las inmediaciones del lugar del robo al momento de los hechos.

El acusado Feliciano se encontraba en las inmediaciones del Pub Michigan de Platja d'Aro sobre las 22:00 horas del día 18-11-12, establecimiento que se encuentra a unos 200 metros de la finca asaltada. Tal hecho deriva con meridiana claridad tanto de una serie de fotografías tiradas desde las cámaras de seguridad de ese bar, en las que se reconoce a una persona con la morfología antropométrica semejante a la de Feliciano, fotografías que han podido ser examinadas por la sala, como del reconocimiento que Luis Angel hizo en sede de instrucción, afirmando que la persona que sale en las fotografías cerca de él es Feliciano. También en sede del anterior juicio oral, del que se ha suministrado copia al nuevo letrado de la defensa, hizo ese reconocimiento, Es cierto que en el acto del plenario ha contestado con evasivas y negativas sobre el particular, rechazando sus manifestaciones anteriores no sobre la base de que mintió para favorecerse porque su posición de acusado se lo permitía sino sobre la base de torturas de la policía y los malos consejos de su anterior letrado. Sin embargo, la sala considera que tales manifestaciones actuales del juicio oral no responden más que a un intento de exculpación del ahora acusado y no pueden tener otra respuesta que la deducción de particulares por la comisión de un delito de falso testimonio.

9.- Implicación del recurrente en los hechos.

Confluyen en él ambos indicios y no solo uno, es decir, tanto el indicio del ADN propio en objetos del interior del turismo A3, como el de la presencia física en las cercanías del lugar de los hechos; y, segunda, porque el acusado ha renunciado voluntariamente a dar una explicación de ambas circunstancias incriminantes, pues se ha limitado a contestar a dos preguntas de su representación letrada, vagas y genéricas, sobre si participó en los dos asaltos de los que se le acusa, respondiendo a ambas preguntas de forma negativa, pero sin adentrarse en explicar los datos incriminatorios que lo ligaban a esos hechos.

10.- Ausencia de explicaciones por el acusado acerca de pruebas contundentes que avalaban su autoría.

Apunta el Tribunal en el punto nº 34 en cuanto a las pruebas tenidas en cuenta para la condena que:

"La incógnita de que el ADN de Feliciano apareciera en dos objetos del interior del turismo Audi, A3, en un papel de un cigarrillo suelto en un hueco al lado del cambio de marchas y en un guante tirado en el suelo del copiloto ha quedado silenciada por el acusado. No ha ofrecido ninguna explicación sobre esos hallazgos que le vinculan directamente con ese lugar. Y creemos que exigir una explicación es importante porque, de no existir ésta, el dato incriminatorio que supone esa aparición, junto con otros que pudieran derivarse de las actuaciones, podría resultar decisivo para la condena."

Y se incide por el tribunal en que no es válido que la tesis explicativa del resultado se ofrezca por la defensa técnica en trámite de informe, ya que se trata de una explicación personalísima del acusado en el juicio oral.

Se añade por el tribunal en el punto nº 36 que:

"Si el ADN del acusado aparece en un turismo cerrado, sin forzar, en el que la entrada a su interior ha de estar franqueada por quien tiene las llaves, y además este ADN se encuentra en dos objetos, un cigarro sin consumir y un guante negro, la tesis de la utilización del turismo por esa persona que deposita allí; su ADN no puede parecernos aventurada o fuera de la lógica. Es la tesis correcta. Especialmente cuando el turismo, que había sido robado a su legitimo propietario, se limitó poco más que a recorrer en kilómetros, unos 300, el espacio existente entre el lugar del robo originario, Sánt Cugat, el lugar del asalto del chalet de la perjudicada y de su esposo fallecido, Platja d'Aro y el lugar en el que el coche fue abandonado, Hospitalet de Llobregat."

Sobre este último extremo hay que admitir, siguiendo la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 299/2021 de 8 Abr. 2021, Rec. 1593/2019 que:

". La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos antes mencionados, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Aunque ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho-consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

El silencio o lo inverosímil de la explicación no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación.

Como se afirma en la Decisión del TEDH, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017 , reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 ], " El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6 § 2 del Convenio" -vid. SSTC 56/96 , 24/97 , 26/2010 , 9/2011 ; SSTS 474/2016 de 2 de junio , 447/2019 de 3 de octubre , 298/2020 de 11 de junio , 724/2020 de 2 de febrero de 2021 -.

En la misma línea Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 730/2021 de 29 Sep. 2021, Rec. 10252/2021.

Hay que recordar a estos efectos la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 161/1997 en la que se menciona la doctrina del TEDH sobre el silencio del acusado.

En la STC 136/1999 se alude al "test de la explicación" y que, tras indicar que "la falta de prueba de descargo no puede hacerse equivaler a una prueba de cargo", manifiesta que el silencio del acusado puede tener virtualidad corroboradora en aquellos supuestos en los que ya se ha probado la culpabilidad del acusado, pero que es ilícito acudir al mismo en ausencia de prueba.

También destaca la STC 202/2000, en la que se incorporan de un modo expreso los razonamientos del tribunal de Estrasburgo, como reza el FJ 3º en los siguientes términos: "Pues bien, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación", lo que se confirmaba en el FJ 5º, en el que se concluía que el juzgador podía fundamentar la condena en la omisión de explicaciones del acusado.

La STC 155/2002 (FJ 15º): El silencio puede corroborar la culpabilidad del acusado, pero no puede suplir o completar una prueba de cargo que sea insuficiente o inexistente.

Por ello, recuerda la mejor doctrina que el TC ha validado que se considere el silencio del acusado como un indicio de su culpabilidad, en supuestos "muy singulares", siempre y cuando dicha convicción se alcance en virtud de la valoración probatoria en su conjunto, por lo que existe un "valor indirecto del silencio".

Pero, y esto es lo importante a los efectos que tratamos es que no puede otorgarse un valor concluyente al silencio del acusado, sino como un dato probatorio a tener en cuenta junto con otros elementos de prueba.

Esta Sala del TS también ha asumido la Doctrina Murray en multitud de resoluciones, y entre ellas la Sentencia 918/1999, que es una de las primeras que menciona el caso Murray: "Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

Sentencia 5272/2009, de 16 de julio. Sentencia TC 55/2005, de 14 de marzo: "La futilidad del relato alternativo del acusado, aunque no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad.

...

Pues bien, según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria [...] o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio".

También las SSTS 554/2000, 751/2003, 945/2008, 157/2014, 345/2014, 511/2015 ( 13) , 327/2016, y STS 438/2018.

No se trata, pues, de condenar por el silencio, sino que ante evidencias probatorias se interesa una "explicación razonada" acerca de hechos concretos, como puede ser la aparición de una huella dactilar en un piso donde se ha cometido un delito, y se interesa se explique por qué aparece en el inmueble esa huella, y cuándo y por qué ha estado allí, a fin de dar una explicación razonable acerca de su presencia, o, como aquí ocurre, la existencia de ADN del acusado en relación a elementos y objeto del delito, para dar una explicación acerca de por qué existe ese ADN con objetos del delito.

No se trata de condenar por el silencio, sino de pedir explicaciones acerca de datos y pruebas incriminatorias que podrían permitir una respuesta por parte del acusado. En estos casos, no basta un ejercicio de la defensa pasivo, sino que se exige una defensa activa aportando explicaciones exculpatorias acerca de las pruebas de cargo para pretender destruirlas.

El silencio del acusado nunca puede ser un indicio de culpabilidad. Hay que explicarlo, sobre todo, en juicios de Jurado. En Sentencia TS 1303/2006, de 14 de febrero, se admite que pueda ser tenido en cuenta en contra cuando el acusado deba dar determinadas explicaciones acerca de un hecho. Por ejemplo, entrada y registro por delito donde el hallazgo de una importante cantidad de dinero físico en su domicilio pueda exigir una explicación acerca de su origen.

Recuerda la doctrina más autorizada que la valoración del silencio como indicio de cargo exige tener en cuenta los siguientes aspectos:

1.º Doctrina general. El derecho a guardar silencio determina que el inculpado "no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para declararlo culpable" ( SSTC 174/1985 y 229/1988), por lo que no puede implicar una inversión de la carga de la prueba ( STC 161/1997), de tal modo y manera que el silencio del acusado ni es valorable como indicio ni puede utilizarse como prueba de su culpabilidad ( STC 1736/2000).

2.º Test de la explicación. Conforme al "test de la explicación", esta Sala del TS considera que el silencio es valorable cuando el "cúmulo de las pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos", de tal forma que en un caso en el que la recurrente había recibido un paquete postal conteniendo cocaína nuestro TC afirmó que "puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" ( SSTC 127/2000 y 202/2000), añadiendo que el hecho de que la recurrente conocía el contenido del paquete (elemento subjetivo de lo injusto) resultó acreditado, no sólo por la valoración contra reo de su negativa a prestar declaración, sino de otras pruebas indiciarias acreditativas de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo (remisión de un paquete con un alto valor económico a nombre de la imputada cuyo primer apellido venía redactado en términos fonéticos, habiéndose negado la recurrente a firmar la diligencia judicial de apertura del paquete).

3.º Valoración como prueba. El silencio y las manifestaciones evasivas, increíbles, inverosímiles o inconsistentes del acusado pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, bien como indicio probatorio, bien como contraindicio fuente a su vez de prueba indiciaria ( SSTS de 26 de junio de 2003, 14 de noviembre de 2005 y 21 de junio de 2006) y que, si el acusado se hubiera auto-inculpado en declaraciones producidas en un momento anterior del trámite, su posterior silencio es un dato al que cabe legítimamente atribuir valor probatorio de cargo en el contexto de los restantes elementos de prueba existentes en la causa, de tal forma que pese al silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas- SSTS de 29 de septiembre de 2000 y de 27 de junio de 2002, en la línea de lo resuelto por el TEDH en el caso Murray ( 8 de junio de 1996) y caso Condron ( 2 de mayo de 2000) y SSTC 137/1998 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio-.

11.- La conexidad entre el robo con fuerza del vehículo y el segundo hecho delictivo en el asalto a la vivienda.

Apunta el tribunal que "cuando esa presencia anormal en una localidad de playa, en temporada no estival, ajena a la residencia, a las 22 horas de un domingo, no es voluntariamente explicada, y coincide además con los restos orgánicos de ADN del acusado en el interior de un turismo empleado para el atraco, cuya presencia tampoco es explicada, la conclusión de que el acusado ha sido el autor de todos los hechos que se le imputan deviene en la única posible.

De esta manera el acusado no sólo cometió los delitos relacionados con el asalto a la vivienda de Virginia, sino también el relacionado con la vivienda de Hilario.

La primera afirmación nos parece obvia al tenor del análisis de la prueba que hemos hecho en los párrafos precedentes y no vamos a insistir en ello. La segunda deriva de la primera. El uso concreto que se hace del turismo es muy relevante de esta participación, dado que, como diremos posteriormente, el robo de un coche, para procurar los desplazamientos hasta la localidad del asalto desde la provincia de Barcelona, para huir con rapidez, y para no dejar señales de su presencia con un turismo alquilado o de su propiedad resultaba necesario.

Y ese uso determina elementos de participación, derivados de la relación inmediata del acusado con el mismo a través de los dos elementos orgánicos y del hecho que solo quien tuviera las llaves, que fueron robadas de casa de Hilario, podía acceder a su interior. Efectivamente, ese coche solo su utiliza para el asalto, como lo revela el kilometraje, pues recorre desde que es apoderado el día 15-11-21 hasta que es abandonado la cifra de 300 kilómetros, es decir, la distancia entre los distintos lugares como ya hemos reseñado antes. Y después de ser utilizado es abandonado sin tener ningún valor.

La actuación del robo solo pudo ser llevada a cabo por las personas que cooperaban para la producción del segundo hecho, de manera que la relación del acusado con el turismo, su falta de explicaciones y el hecho de que el mismo se hallase cerrado y -con el acceso vedado a extraños que no poseyeran las llaves hacen que la tesis de que fuera el acusado el autor o uno de los autores del robo una tesis prevalente sin que haya quedado desfigurada por ninguna otra prueba."

El recurrente realiza una extensa argumentación relativa a cada uno de los elementos probatorios tenidos en cuenta por el tribunal a la hora de fundar su condena, pero no es posible volver a revalorar la prueba careciendo de inmediación, sino si se ha cumplido el canon de suficiencia de motivación de las explicaciones dadas por el tribunal para admitir si la prueba indiciaria es suficiente para fundar la condena, y se ha hecho mención anteriormente a determinados indicios plurales que, sumados, han determinado la concurrencia de prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena.

Por ello, y conforme se ha expuesto, pese a la concreta y detallada disidencia del recurrente por medio de un gran y loable esfuerzo de su defensa técnica, sin embargo debe considerarse que la argumentación dada por el tribunal en su sentencia para fijar los indicios concurrentes y su viabilidad para que, sumándolos, operen como prueba de cargo nos lleva a que:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

De esta manera, como hemos señalado en la STS 746/2021, de 6 de octubre:

" La confrontación de los indicios y contraindicios en el análisis de la subsistencia, o no, de prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En la "misión procesal" de las partes en el proceso penal de aportar pruebas de cargo, -la acusación- y de descargo -la defensa- a favor de sus respectivos intereses podemos fijar las siguientes directrices en uno y otro sentido para depurar, finalmente, el proceso que lleve a cabo el juez o tribunal para ver cuál es el "material probatorio que les queda en sus manos" para tomar la decisión condenatoria o absolutoria. Y ello, porque en primer lugar respecto a los indicios es preciso realizar las siguientes precisiones, a saber:

1.- Los indicios "suman" a la acusación y los contraindicios "restan" a aquellos para que consigan el carácter de prueba de cargo suficiente para conseguir la condena.

2.- Los indicios deben ser y estar numerados en la sentencia y los contraindicios de igual manera correspondiéndose a los que quieran "anular" en su virtualidad probatoria.

3.- La acusación debe pretender contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" o "sospechas".

4.- El Tribunal debe explicar de forma motivada por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

5.- La condena debe fundarse, en su caso, en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben estar explicados con detalle" es lo que les llevar a esa convicción al tribunal.

6.- Debe existir una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

7.- Se deben relacionar los indicios con detalle en la sentencia.

8.- Los indicios deben reunir el requisito de la pluralidad. Se deben explicitar en la sentencia.

9.- El Tribunal debe explicar no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

10.- En la explicación del Tribunal los indicios se deben alimentar entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación.

11.- Debe existir en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

12.- Debe quedar plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

13.- La inducción o inferencia debe ser razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

14.- Los indicios expuestos deben mantener una correlación de forma tal que deben formar una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

15.- Debe existir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

¿Cómo se configura el contraindicio de la defensa frente al indicio de la acusación?

Pues bien, en el tema del "juego comparativo" entre ambos es preciso fijar en materia de contraindicio y su virtualidad para alterar la eficacia del indicio que:

1.- Los contraindicios se configuran como la prueba de descargo que ofrece la defensa en los casos de prueba indiciaria sustentada por la acusación.

2.- El contraindicio supone desvirtuar la eficacia probatoria de cada indicio, probando determinado extremo que haga que el indicio sea incompatible con el contraindicio. Por ejemplo, el acusado no estaba en el lugar donde señala el indicio. Resulta imposible que fuera el autor del delito.

3.- Si el indicio tiene la virtud de sumar los que son concurrentes para fundar la condena, el contraindicio los resta para que se incumpla el requisito de esta "pluralidad de los indicios" con los que sustentar la condena.

4.- El contraindicio es la contrahipótesis alternativa favorable a la defensa ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 690/2013 de 24 de julio de 2013, Rec. 47/2013).

5.- Si el contraindicio tiene la fuerza de abrir una importante grieta en la estructura racional de la hipótesis fáctica del Ministerio Público, habrá que restar ese indicio en el que la acusación quería sostener (junto con otros) la petición de condena. ( STS 598/2020, de 12 de Noviembre).

6.- Hemos fijado que es exigible que los indicios se expongan por el juez o tribunal de forma numerada y correlativa, por lo que el contraindicio es preciso ajustarlo a cada indicio concurrente para que tenga "virtualidad comparativa" a la hora de actuar contrarrestando a cada indicio, de ahí que si la acusación ha construido debidamente su tesis de indicios y los ha numerado y fijado de forma consecutiva y fijando la pluralidad de los concurrentes la defensa deberá ajustar cada contraindicio al número y correlación que se expone en el contraindicio.

No de otra manera podemos entender la correlación entre indicios y virtualidad enervadora de la presunción de inocencia, salvo, -y aquí está la clave- que los contraindicios los vayan "desacreditando en el contexto de la prueba de cargo" para reducir el aval probatorio de la acusación.

7.- Con ello, lo que debe hacer el juez o tribunal en su examen final es valorar si "con lo que queda" tras el "examen de confrontación" existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo que en este caso no ha quedado con el rango de carácter de mínimos.

8.- El indicio tendrá prevalencia si hay ausencia de contraindicios, pero si estos tienen consistencia que la quiten valor a los indicios el resultado debe ser de corte absolutorio. Y luego cuando se sitúa esta confrontación en sede de casación, como aquí ocurre partimos de la base de un hecho probado de contenido absolutorio y de un examen de la racionalidad valorativa que puede ser suficiente y consistente, como aquí ha ocurrido.

9.- El contraindicio relevante y destructivo del indicio impide el "convencimiento" del juez o tribunal determinante de la condena.

10.- La doctrina apunta que el contraindicio no es "solamente" un indicio "absolutorio" que se opone a otro "de condena", sino que es una prueba que se opone a que el indicio prospere. Evidentemente, para fundar la condena.

11.- En la medida en que el indicio esté mal construido por la acusación, es decir, no numerado, no correlacionado, no secuenciado para permitir la construcción de un iter en el que unos alimenten a otros y se retroalimenten entre sí para permitir el juego de la inferencia que lleve a la condena, permite a la defensa oponerse a esta virtualidad, no solo oponiendo contraindicios, sino atacando la mala estructura organizativa acerca de cómo presentar indicios al juez o tribunal.

12.- En cualquier caso, si la acusación no ha realizado bien su función conforme a los parámetros expuestos ello no resta que la defensa pueda construir adecuadamente su mecanismo de construir el iter de sus contraindicios de forma numerada y correlativa, para un mejor entendimiento del juez o tribunal acerca de por qué se opone a los indicios y cómo lo lleva a cabo.

13.- El contraindicio es la contraprueba indirecta y consiste en la plasmación de un hecho que contraviene la presunta fuerza del indicio concreto o de varios alegados por la acusación.

En el presente caso, los indicios reflejados son concluyentes y los contraindicios no restan valor a los indicios tenidos en cuenta para la condena.

En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo fijado como probado.

Pero es que, además, los contraindicios reseñados por la defensa no tienen la validez ni el valor de quebrar la fuerza probatoria de los indicios existentes que hemos sistematizados según el estudio llevado a cabo por el tribunal que debe ser considerado suficiente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 237, 238. 1º y 241 1º y 2º y 163 CP.

El recurrente formalmente plantea el motivo por la vía del error iuris, pero su contenido no dista de introducir cuestiones atinentes a la valoración probatoria, ya que para nada cuestiona el proceso de subsunción de los hechos probados en los tipos penales objeto de condena, sino que vuelve a insistir en la valoración probatoria.

Ya nos hemos referido anteriormente a cuáles son los hechos probados determinantes de la condena al recurrente como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, de un delito de robo con violencia en casa habitada y de un delito de detención ilegal.

El tribunal recoge como fundamentación jurídica al nº 5 de las condenas por los tipos penales que:

El primer hecho es constitutivo de un robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238. 1 ° y 241. 1 y 2 del Código Penal . Se produce a través del escalamiento trepando a una cornisa desde una barandilla; y la casa no solo tenía la peculiaridad de ser habitada, sino que además los moradores se encontraban durmiendo la noche del delito. La pena que a este delito correspondería en abstracto es de 2 a 5 años de prisión. La sala en atención al valor del objeto depredado entiende que la pena posible sería la de 3 años de prisión.

El segundo hecho es constitutivo de un delito de robo con violencia en casa habitada de los arts. 237 y 242. 1 y 2 del Código Penal . Pese a que la entrada en la vivienda se produce mediante un mecanismo de fractura de una ventana, propio del robo con fuerza, lo cierto es que el despliegue de violencia en el interior fue notable, y sin entrar en el fallecimiento de uno de los moradores, a la perjudicada se le golpeó, se le amenazó y se le ató a una silla para conseguir las llaves de la casa fuerte. La vivienda era su morada habitual. La pena que a este delito correspondería en abstracto es de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión. La sala en atención al alto valor de los objetos depredados, al número de personas intervinientes y a la saña agresiva que con la perjudicada se comportaron los asaltantes entiende que la pena posible sería la máxima de 5 años de prisión.

El tercer hecho es constitutivo de un delito de detención ilegal del art. 163. 1 del Código Penal . En el asalto a la vivienda se retuvo a la perjudicada por un periodo aproximado de una hora, gran parte del mismo atada, primero con el cable de un cargador mientras la dirigían a las dependencias de su casa y luego con unas corbatas a una silla. En esa situación la dejaron cuando marcharon del lugar, prolongándose durante una media hora aproximadamente hasta que con un gran esfuerzo logró hacerse con un cuchillo con lá boca para cortar sus ligaduras. La pena que a este delito correspondería en abstracto es la de 4 a 6 años de prisión. La sala en atención a la duración de la detención entiende que la pena posible sería la de 4 años de prisión.

Nos remitimos a los hechos probados antes expuestos en el FD nº 2 de la presente resolución.

Y al plantearse el motivo por error iuris ex art. 849.1 LECRIM decir que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

No cabe introducir por esta vía alegatos relativos a la valoración probatoria a la que se ha dado ya respuesta anteriormente.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECrim por entender que la sentencia no expresa de manera clara y terminante los hechos declarados probados en relación con la conducta por la que pena al recurrente.

Hay que comenzar señalando que la vía utilizada del art. 851.1º LECRIM se refiere a la ausencia de la mención de los hechos probados o su insuficiencia, y, por ello, lo que cuestiona el recurrente es que "la sentencia no expresa de manera clara y terminante los hechos declarados probados en relación con la conducta por la que pena al recurrente."

Sin embargo, nada más lejos de la realidad ya que lo que supone el planteamiento del motivo es la mera disidencia ante la redacción clara, concluyente y terminante de los hechos probados sobre los que formula su disidencia el recurrente, por lo que, en realidad, no se trata de que exista una omisión o insuficiencia de los hechos probados, sino la disparidad del recurrente acerca de los que constan como probados.

Por ello, no puede admitirse este motivo, pero, sobre todo, porque no se cumple el presupuesto de que no se fijen cuáles son los hechos que se consideran probados o exista contradicción entre ellos, defectos que no se dan en el presente caso.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los mismos.

El vicio incluido en el art. 851.1º LECRIM no sucede en el presente supuesto, ya que en el relato de los hechos declarados probados existe una suficiencia descriptiva que lo hace perfectamente comprensible e inteligible, sin que se aprecien omisiones fácticas ni se provoquen dudas sobre si el tribunal considera tales hechos probados.

En realidad, a través de este motivo, no se pretende invocar un error manifiesto del relato fáctico por falta de claridad, sino solicitar que esta Sala realice una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada, algo que no se corresponde con el sentido y finalidad del motivo interpuesto, y del propio recurso de casación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .