Última revisión
21/11/2024
Sentencia Penal 897/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4617/2022 de 24 de octubre del 2024
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Tiempo de lectura: 70 min
Orden: Penal
Fecha: 24 de Octubre de 2024
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Nº de sentencia: 897/2024
Núm. Cendoj: 28079120012024100915
Núm. Ecli: ES:TS:2024:5348
Núm. Roj: STS 5348:2024
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 24/10/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4617/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/10/2024
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: TSJ Cataluña
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MCH
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4617/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D.ª Ana María Ferrer García
D.ª Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 24 de octubre de 2024.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 4617/2022 interpuesto por Dionisio, Eduardo y Epifanio representados por el procurador don Pedro Antonio GONZÁLEZ SÁNCHEZ bajo la dirección letrada de don Fernando MARTÍNEZ IGLESIAS contra la sentencia nº 193/2022 dictada el día 17/05/2022, por la Sala de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación nº 314/2021, que desestima el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes contra la sentencia dictada el día 25/05/2021 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Procedimiento Abreviado nº 64/2020, en la que se les condenó como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. y de asociación ilícita de los arts. 515.1º en relación con el art. 517.1º C.P. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
"PRIMERO.- Entre los días 3 y el 10 de marzo, de 2018 celebró en Barcelona el congreso "CANNABISCUPBARCELONA", el cual incluía un circuito de fiestas en 28 clubs cannábicos de. Barcelona participantes del evento.
En el desarrollo de este evento el día 7 de marzo de 2018, entre las 13 y las 20 horas se celebró una fiesta llamada DAB A DOO en el club cannábico ADICB, fiesta orientada a turistas extranjeros. El acceso a la fiesta se permitía adquiriendo entradas a través de internet, o de forma presencial en el club. Se dispensaban
A través de internet y otros circuitos se publicitó la fiesta indicada denominada DAB-A-DOO por medio del link de internet:
SEGUNDO.- El día 7 de marzo .de 2018, los agentes de Guardia Urbana de Barcelona con TIP's NUM000, NUM001 y NUM002, prestando servicio de paisano en tareas de policía administrativa se dirigían a la sede de ADICB sita en la calle Sant Pau 19 de Barcelona para realizar labores de inspección, cuando observaron que salía de la misma el acusado Salvador quien fue identificado por los reseñados policías, localizando en el interior de una mochila que portaba, tres bolsas de plástico conteniendo marihuana con peso neto cada una de 71,5 gramos, 98,1 gramos y 9,8 gramos y riqueza de tetrahidrocannabinol de 13,1%, 13,2 y 18% respectivamente,
El citado acusado es consumidor de marihuana desde los 14 años.
TERCERO.- Los agentes policiales de la Guardia Urbana ante este hecho y el ruido propio de fiesta que procedía del local de la Asociación ADICB solicitaron entrar en el mismo,. entrada que fue negada por el acusado Dionisio, procediendo en ese momento la fuerza policial a realizar funciones propias de su cargo, con la. finalidad de asegurarse que los que accedían al local eran socios así como intervenir la sustancia estupefaciente de las personas que entraban y salían en ese momento de la asociación; con el siguiente resultado
1.- Luis Manuel, ciudadano estadounidense, que no era socio de la Asociación.
2.- Jesús María, quien manifestó ser socio desde hacía tres meses y ha. sido informado por los responsables de la asociación de que el día 7 de marzo de 2018 no podrían acceder a las instalaciones hasta las 20 horas, hecho motivado por la celebración de la fiesta DAB-A-D00 dirigida a personas extranjeras no socias.
3.- Juan Alberto, quien manifestó ser socio sin facilitar su número y que había sido informado por los responsables de la asociación de que el día 7 de marzo de 2018 no podrían acceder a las instalaciones hasta las 20 horas, debido a la, celebración de la fiesta DAB-A-DOO, dirigida a personas extranjeras no socias.
4.- Agapito, quien manifestó encontrarse en la ciudad por él. evento EXPGROW BUSSINESS BCN, permaneciendo hasta el día 14 de marzo de 2018 y que había accedido al interior de la asociación sin pagar entrada ni realizar ningún otro trámite, no siendo socio de la misma.
5.- Antonio, quien manifestó haber pagado la cantidad de veinte euros para acceder a la asociación, acudiendo por motivo dé la celebración de un congreso, no siendo socio y teniendo la condición de turista.
6.- Bernabe, quien manifestó no ser socio y haberse inscrito en la fiesta pagando la cantidad de 200 euros por la entrada tipo "JUDGE", que le permitió acceder a 28 clubs cannábicos distintos de Barcelona, habiendo pagado 55 euros por la fiesta de ADICB, con un pack que incluía una camiseta, buffet libre y diversas sustancias para consumir. Como poseedor del acceso "JUDGE" podía consumir una muestra en todos los clubs de acceso y podía comprar más sustancia para su consumo en cuanto lo desease. Se le intervinieron a Bernabe cinco bolsitas con marihuana con un peso de 8,893 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol de 18%.
7.- Faustino, turista en la ciudad de Barcelona, a quien se le intervino un pack que se le suministró en el interior de la asociación por ser poseedor del ticket "JUDGE" conteniendo 11 botes de cristal con hachís. en su interior, todos numerados, con un peso neto de 9,80 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol de 39% y dentro de un estuche azul con el logo de la fiesta, once muestras de papel con resina de hachís impregnada, diferenciadas con letras del alfabeto y un peso neto de 1,01 gramos y riqueza en tetrahidrocannabinol de 74%.
CUARTO.- Ante estas actuaciones respecto a Salvador y las identificaciones realizadas y, ante la oposición del acusado Dionisio de permitir la entrada al local de la asociación, por la fuerza policial actuante se interesó del Juzgado de Instrucción en funciones .de Guardia de Barcelona, autorización para la entrada y registro del local de la asociación ADICB, acordando dicha diligencia el Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona mediante auto de fecha 8 de marzo de 2018, diligencias que se practicó a las 20.20 horas del citado día del local sito en la calle Sant Pau 19 bajos de Barcelona, hallando en el lugar a los acusados Eduardo que se identificó como presidenta, como secretario a Epifanio y tesorero Dionisio.
En el dispensario se intervino
INDICIO 1: cogollos y veintitrés bolsitas con sustancia verde, tres de ellas con fragmentos de sustancia, una con tabaco picado y las otras
INDICIO 2: un recipiente de plástico con
INDICIO 3: diez cigarrillos manufacturados con marihuana con peso neto de 11,311 gramos y riqueza, en THC de 12,1%.
INDICIO 4: papeles con sustancia resinosa con peso de 63,9% gramos y riqueza THC de 65% y fragmento de galleta con peso de 2734 gramos y concentración THC 80,40 gramos de hachís.
INDICIO 5: Cinco frascos,
INDICIO 6: un frasco rotulado CBD con peso de 8,6 gramos en concentración superior a YHC y nueve frascos de vidrio rotulados 10 ml 1 mg de thc, con un peso neto de 88,2 gramos y riqueza en thc de 5,7%:
INDICIO 7:
INDICIO 8:
INDICIO 9: Un datafono.
INDICIO 10: Trescientos setenta y tres (373) euros del interior de la caja registradora.
INDICIO 11: Ciento cuarenta y seis (146) euros en una cajita.
INDICIO 12: Varios carteles -informativos a los socios con leyenda CERRADO-.
POR EVENTO PRIVADO, desde las 13:00 horas hasta las 20:00 hora", un talonario de recibos y pagos, un libro de Actas, una carpeta con documentación diversa.
INDICIO 13: Una torre de ordenador Packard-Bell, un lápiz de memoria, realizándose diversas capturas de pantalla del programa de gestión de socios y de movimientos de dinero con la siguiente información:
-Socios totales 23.949
-Histórico incremento, de patrimonio entre el 8 de febrero de 2018 y 8 de marzo de 2018: 54.0040,31 euros.
-Histórico incremento de patrimonio desde el 23 de enero de 2016 hasta fecha de hoy: 1.831.489,35 euros:
INDICIO 14: cinco camisetas de la fiesta DAB-A-DOO, cuatro estuches azules con el logo DAB-A-DOO conteniendo un total de 69 muestras de resina de hachís y tres bolsitas con marihuana, resultando contener cogollos con un peso neto de 4,174 gramos, de marihuana con 'una riqueza en THC de 14.7%, los papeles conteniendo hachís con un peso de 0,123 gramos y riqueza en THC de 40% y nueve de ellos sustancia resinosa con un peso de 0,888 gramos y riqueza .en THC de 71%, seis credenciales de la fiesta DAB-A-OOO y una bolsa, con el logo DAB-A-DOO.
Del falso techo:
INDICIO 27: un grabador disco duro de vigilancia y almacenamiento de imágenes DAHUA.
Del despacho:
INDICIO 15: cinco archivadores con las actas de los socios de diversos arios. INDICIO 16: tres archivadores con datos bancarios, contratos, veinte libretas. INDICIO 17: un ordenador Zlarnan Z3 plus.
INDICIO 18: un ordenador
INDICIO 19: material informático.
INDICIO 20: un trozo de hachís en una bolsita con el nombre "SARA" con un peso de 19,5 gramos y riqueza en THC de 25%
En el almacén:
INDICIO 21: seis fragmentos de sustancia marrón prensada,
INDICIO 22: materia vegetal verde/seca, con un peso neto de 20,517 gramos de marihuana con riqueza en THC de 19%.
INDICIO 23: láminas de resina de fragmento de sustancia marrón prensada, dieciséis de las láminas con un peso de 441,1. gramos y riqueza de THC de 62% y cinco láminas con un peso de 5,038 gramos y riqueza en THC de 65%.
INDICIO 24: polvo de fragmento de sustancia marrón prensada 113.00 gramos de hachís con riqueza THC de 38%.
INDICIO 25: cogollos con peso de, 18,537 gramos de marihuana y riqueza en THC 16%.
INDICIO 26:
En el transcurso de la entrada y registro se localizó numeroso merchandising relacionado con la fiesta DAB-A-000, tales como camisetas, bolsas, pins, credenciales, realizándose reportaje fotográfico de las mismas y de los lugares en los que se encontraban.
Durante la entrada y registro se identificó y se intervino sustancia estupefaciente a las siguientes personas:
Candido, marihuana con un peso neto de 1.136 gramos y riqueza en-THC Elisabeth: marihuana con un peso neto de 1.281 gramos y riqueza en THC de 16%.
Dimas: marihuana con un peso neto de 1.281 gramos y riqueza en THC del 16%.
Flora, turista que llegó el día 8 de Marzo a Barcelona, volviendo a su país el día 11 de marzo de 2018 y que había sido "captada" en la zona de la Rambla, expidiéndose carnet n° NUM003 sin más requisitos siendo un número de socio dispar e irregular comparado con los demás realizados en la misma franja temporal, se le intervinieron
Inocencio, turista que había llegado el día 4 de marzo de 2018 volviendo a su país el día 9 de marzo de 2018 y dijo haberse socio hacía
Lázaro, turista que llegó el día 21 de febrero de 2018 volviendo a su país a finales de marzo, socio núm. NUM004 se le intervino una bolsita con 3,359 gramos y riqueza en THC de 15%
Severino, turista "captado" en las Rarnblas para hacerse socio con carnet de socio n° NUM005, un cogollo de marihuana con peso neto de 2..836 gramos y riqueza en THC de 14,4%, haciéndole carnet de socio n° NUM005 sin más requisitos, observándose que el número de socio es absolutamente dispar e irregular comparándolo con los demás realizados en la misma franja temporal.
DOGAN BALTA, estudiante de lengua española que se hizo socio con núm. NUM006 a través de un "captador" del Raval, 2,628 gramos de marihuana con riqueza en THC de 18%
Jesús Manuel, turista que manifestó que llegó el día 1 de marzo y se iba el día 10 de marzo y se hizo socio el día 3 de marzo con número NUM007 a través de un amigo suyo que tampoco es residente y que vive en Italia, un cogollo de marihuana con un peso neto de 0,441 gramos y riqueza en THC de 24%, hachís con un peso neto de 0,267 gramos y riqueza THC de 30%, hachís con peso neto de 0,531 con riqueza en THC de 58%.
Alberto, que manifestó ser socio desde hacía
Matilde que manifestó ser socia desde hacía tres años, no mostrando el carnet y que utilizaba una tarjeta de prepago que le recargaban en la asociación, se le intervino un cigarrillo tipo "porro" con un peso de 0,436 gramos y riqueza en THC de 5,1%.
Donato, turista que le hicieron socio con número NUM009 por motivo de la fiesta DAB-A-D00 se le intervinieron tres bolsitas de marihuana
Eugenio, turista que le hicieron socio núm. NUM010 en fecha 7 de marzo de 201.8 por motivo de la fiesta DAB-A-DOO le intervinieron un neceser con 16 muestras de resina de hachís con un peso neto de 1,946 gramos y riqueza en THC de 73%, un neceser con nueve muestras de resina de hachís con un peso neto de 1,187 gramos y riqueza en THC de 72% y tres bolsitas con 1,129 gramos de marihuana y riqueza DE 16%.
La lista de asistentes al evento alcanza las 272 personas, de las que 16 eran nacionales y el resto extranjeros reseñados con un número de documento extranjero sin- especificar nacionalidad. En los libros/hojas de registro de la asociación no se realizó apunte alguno de las cantidades de sustancia estupefaciente proporcionadas el día de la celebración.
Por otro lado, de la información extraída de la torre ordenador Packard Bell (indicio 13) intervenido en la diligencia de entrada y registro efectuada en el local de la Asociación ADICB resulta que en un único día, 7 de marzo de 2018 en que se celebró el evento DABA DOO el socio 23.340, Hermenegildo, -retiró sustancias por un valor total de 1.430 euros, en un total de 189 retiradas realizadas entre las 12.28 horas y las 20.30 horas del citado día.
QUINTO.- Se intervino la cantidad de 3.945 euros en poder del acusado Salvador y 519 euros en la caja de la asociación.
SEXTO.- La sustancia estupefaciente intervenida hubiera alcanzado el siguiente valor: la marihuana 21.408 euros, la resina de hachís 1.770,4 euros.
SEPTIMO.- Eduardo, Dionisio y Epifanio, constituyeron y fundaron la asociación ADICB "Associació d'lnvestigació cannábica de Barcelona" en fecha 7 de marzo de 2014 siendo presidenta la acusada, tesorero Dionisio y secretario Epifanio, fijando su domicilio social en la calle Sant Pau n° 19 Bajos de Barcelona, haciendo constar en sus estatutos que uno de sus objetivos es la creación de un espacio privado como club de fumadores con acceso exclusivo a personas socias el estudio del cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas. Los citados estatutos constan inscritos en el Departament de Justicia de la Generalitat (Direcció General de Dret i d'Entitats Jurídiques) con n° 52329, Secció 1 del Registre d'Associacions el 7 de marzo de 2014
Conforme a los. Estatutos de la Asociación ADICB, en su artículo 4 se recogen los requisitos para ser socio de la misma: ser mayor de 21 años y contar con el aval de
En los citados Estatutos no se describe la finalidad de establecer un sistema de cultivo y consumo compartido claro de cannabis para los socios sin que tampoco conste detalle alguno respecto a la procedencia de las sustancias estupefacientes ni de la cual sería su modo de distribución entre los socios.
En la propuesta de modificación de los citados Estatutos se afirma que con respeto a la legalidad vigente, los miembros de la asociación forman un circuito cerrado de personas, adoptando medidas estrictas para evitar el acceso a terceros y sin que se pretenda el fomento, la apología o el favorecimiento del consumo ilícito de estas sustancias; también se modifica la necesidad del aval para ser socio, bastando el de uno, afirmándose en la propuesta de modificación en el nuevo art. 24 que para formar parte de la asociación, deberá solicitarse por escrito, avalado por un miembro, el cual dará parte a la junta directiva, que propondrá sobre la admisión ante la asamblea general, sin que se adquiera la condición de socio mientras no sean admitidos por la asamblea general.
El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, agencia española de Medicamentos y productos sanitarios, informó en fecha 13 de abril de 2018 que la asociación ADICB con sede en la calle Sant Pau 19, local tienda de Barcelona no tiene autorización administrativa relacionada con algún tipo de plantación de marihuana
El 1 de marzo de 2018, los tres acusados junto a nuevas personas más suscribieron un documento haciendo constar que reunidos en Asamblea General se acuerda la cesión de la sede de la asociación para la celebración del evento DABADOO que se realizará con la finalidad de lograr fondos para la edición del libro de la señora " Margarita, reconocida activista cannábica", siendo el local cedido sin ninguna contraprestación a cambio.
OCTAVO.- Con la fiesta organizada en la sede de ADICB el día 7 de junio de 2018 y del resultado de la entrada y registro del día 8 de junio de 2018, los acusados Eduardo como presidenta, Dionisio como tesorero, y Epifanio como secretario de la, asociación ADICB, - presentes los tres durante la fiesta y en la diligencia de entrada y registro- permitieron y promovieron la distribución de marihuana dentro del local de la asociación a personas que no eran socias de ADICB."
La sentencia de fecha 17/05/2022 dictada por la Sala de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, acepta y mantiene los reproducidos como hechos probados en la sentencia recurrida, si bien debe rectificarse el error material cometido en el hecho probado Octavo que en vez de referirse al mes de" junio" debe referirse al mes de "marzo", Así debe decir:
"Con la fiesta organizada en la sede de ADICB el día 7 de marzo de 2018 y del resultado de la entrada y registro del día 8 de marzo de 2018, los acusados."
"CONDENAMOS a Salvador como autor de un delito contra la salud pública en modalidad dé sustancia que no causa grave daño a la salud, del art. 368.1 segundo párrafo del CP, anteriormente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES de prisión, multa de
CONDENAMOS a Eduardo, Dionisio y Epifanio, como autores cada uno de ellos del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368 del CP, anteriormente definido, 'sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISION a imponer a cada uno de ellos, así como multa de 20.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta días.
CONDENAMOS a Eduardo, Dionisio y Epifanio, como autores cada uno de ellos del delito de asociación ilícita, de los artículos 515.1° en relación al art.517.1° del Código Penal, anteriormente definido a la pena de
Se condena a Eduardo, Dionisio y Epifanio al pago, cada uno de ellos, de 2/7 partes de las costas causadas en esta instancia.
Se acuerda, la disolución de la asociación. "ADICB Associació crinvestigació cannábica de Barcelona" y la cancelación de su inscripción en, el. registro de Asociaciones de. la Generalitat de Catalunya, de acuerdo con los artículos 28.1 k) y 41 de la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.
Acordamos el comiso de las sustancias intervenidas, así como al resto de los efectos ocupados a los que se dará el destino legal.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos la Sra. Magistrada y los Sres. Magistrados de la Sala."
"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio, y el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de Eduardo y de D. Epifanio contra la sentencia dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha de 25 de mayo de 2021; y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, y declaramos de oficio las costas procesales del presente recurso.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.'
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
1. Por infracción del derecho fundamental al amparo del art. 852 de la LECrim, a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 de la CE, y a la tramitación de un procedimiento con las debidas garantías, art. 24.2 de la CE, ya que denunciamos la nulidad del auto de entrada y registro, de fecha 8 de marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Barcelona, en el local sito en la calle Sant Pau núm. 19 de Barcelona, donde se ubicaba la asociación cannábica ADICB.
2. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, dado que de los hechos que se declaran probados en la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial y ratificada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia núm. 193/2022, de 17 de mayo, infringen el artículo 14 del C.P. por indebida inaplicación.
3. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, dado que los hechos que se declaran probados en la sentencia de 25 de mayo de 2015, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, infringen precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del tipo penal contra la salud pública del art. 368 del Código Penal.
4. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, dado que los hechos que se declaran probados en la sentencia de 25 de mayo de 2015, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, infringen precepto penal de carácter sustantivo, por indebida aplicación del tipo penal de asociación ilícita contra la salud pública del art. 515.1 del C.P."
Fundamentos
Se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia 193/2022, de 17 de mayo de 2022, dictada por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de mayo de 2021 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona confirmándola. En esta sentencia se condenó a los hoy recurrentes por la comisión de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa daño a la salud y por otro delito de asociación ilícita.
El recurso se ha formalizado mediante cuatro motivos en el primero de los cuales se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 18.2 CE por entender nulo el auto que autorizó la entrada fechado el 08/03/2018.
Se alega que, conforme consta en el oficio policial, el registro se acordó por la detención de otro acusado y por la identificación de las personas que entraban y salían del local con pequeñas cantidades de marihuana o hachís, local donde se celebraba una fiesta por lo que la autorización no iba dirigida al registro de una asociación sino de la fiesta, dándose la circunstancia de que cuando se hizo el registro la fiesta ya había terminado. Además, se aduce que para acordar la diligencia no existía una base indiciaria suficiente, señalando que la negativa de uno de los responsables de la fiesta a permitir el acceso de la policía al local no puede ser tomado como indicio a efectos de autorizar la injerencia.
En oficio policial de 08/03/2018 (folios 106-118) se dio cuenta a la autoridad judicial de la identificación de un individuo en actitud vigilante saliendo de la sede de la asociación cannábica ADICB con 221, 44 gramos de sustancias derivadas del cannabis, distribuidos en tres bolsas, manifestando que lo había adquirido dentro de la asociación, así como de la identificación de otros siete individuos a los que se le ocupó ese tipo de sustancia o no se le permitió la entrada a una fiesta denominada DAB.A DOO que se estaba celebrando en el local de la asociación. Algunas de estas personas a las que se ocupó sustancia psicoactiva no eran socios y eran extranjeros a quienes se les permitió el acceso sin realizar ningún tipo de trámite. Se constató a través de las personas identificadas que la fiesta aludida se publicitó a través de internet. A partir de esta información, en el auto judicial (folios 119-120) se justificó la autorización de la diligencia exponiendo que de la investigación realizada por la policía y explicada en el oficio policial existían indicios de que las personas que accedían al local no eran miembros de la asociación sino consumidores esporádicos, en su mayoría turistas, que aprovechaban su estancia en Barcelona y la celebración del evento para consumir sustancias. Además, ni existía control sobre las sustancias ni se consumía exclusivamente dentro del establecimiento o en lugar cerrado sin riesgo de acceso de terceros, ocupándose a una de las personas identificadas 221,44 gramos de sustancia derivada del cannabis que excede con mucho de la dosis mínima psicoactiva.
La alegación de que no tenía justificación el registro porque la fiesta había terminado y no había de registrarse la sede de la asociación carece de todo sustento toda vez que lo se autorizó fue el registro del local donde se llevaba a cabo o se acababa de realizar la fiesta y ya que, ante las evidencias de que se podía estar vendiendo sustancias psicoactivas, resultaba irrelevante que la fiesta hubiera terminado cuando se llevó a cabo el registro al día siguiente, ya que era razonablemente previsible que pudieran encontrarse evidencias de la actividad ilícita, como así ocurrió.
Y en relación con la afirmación de la defensa de la inexistencia de indicios suficientes para acordar la injerencia en el domicilio, es cierto que tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional venimos reiterando que las sospechas no son suficientes sino que debe autorizarse la medida a partir de indicios. Precisando esta distinción, hemos señalado que las sospechas que pueden servir de fundamento a la injerencia no son simples hipótesis subjetivas, sino que deben estar apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. También hemos dicho, precisando lo anterior, que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas, ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia, sino sospechas con una base objetiva, que precisen confirmación a través de la diligencia. Quedan, por tanto, fuera de toda cobertura, las intervenciones de carácter prospectivo, basadas en simples sospechas y no en una investigación previa con aportación de datos contrastados. Aún hemos dicho que no es una técnica correcta, se admite la motivación por remisión al oficio policial en el que se interesa la diligencia.
En este caso la injerencia en el domicilio fue acordada una vez constatada la existencia de sólidos indicios de la realización de la conducta prohibida. Se incautó a una de las personas que salía del local una cantidad de sustancia relevante y se constató la entrada y salida de distintas personas que iban a consumir al local, generalmente extranjeros, sin vinculación con la asociación. Se trataba, por tanto, de evidencias contrastadas objetivamente, que cumplían con las exigencias que venimos estableciendo para que la autorización judicial no tenga como soporte una creencia subjetiva y no comprobable externamente sino una evidencia comprobada por datos objetivos y susceptible de control externo de la autoridad judicial.
No concurre la causa de nulidad invocada y el motivo resulta inviable.
Para justificar este argumento impugnativo se alega que, más allá de las concretas identificaciones de los sujetos que portaban la sustancia estupefaciente, en el relato fáctico no se contiene ninguna específica afirmación respecto al conocimiento que los acusados tuvieran acerca de la ilicitud del hecho. Se expone que el día en que se llevó a cabo el registro todas las personas identificadas portaban cantidades propias de autoconsumo por lo que no resulta descabellado pensar que los acusados el día de la fiesta actuaran bajo el convencimiento de que el consumo se produjo en el seno del propio festival organizado por distintas asociaciones cannábicas por personas que sólo podían acceder con entrada, ya que al día siguiente ya se respetaba la limitación al consumo en exclusiva para personas que tenían la condición de socio. A lo anterior y para acreditar la existencia del error se añade que los recurrentes ya habían sido absueltos por hechos similares en sentencia de 23/04/2018, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial.
En el encabezamiento del recurso ya se anunció que se iban a formular motivos de impugnación que no fueron planteados en el previo recurso de apelación, haciendo alusión a la doctrina de esta Sala que permitía el planteamiento de cuestiones nuevas cuando se alegaran infracciones constitucionales o la vulneración de preceptos penales sustancialmente favorables al reo. Sin embargo, a partir de la STS 67/2020, de 24 de febrero, la doctrina de esta Sala se ha modificado como consecuencia de la generalización de la segunda instancia.
Como regla general hemos recordado con reiteración que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia y que puedan haber sido objeto del pertinente debate ( SSTS 22/2005, de 17 de enero y 828/2005, de 27 de junio).
Este criterio tiene su fundamento en que a esta Sala le corresponde el último control de legalidad sobre la decisión de los tribunales inferiores por lo que no tiene sentido dicho control si la cuestión que se suscita no ha sido previamente debatida. Por otro lado, la admisión de cuestiones nuevas tiene el riesgo de eventuales vulneraciones del derecho a la igualdad de la parte que se ve sorprendida por una alegación final que puede no haber podido combatir convenientemente.
No obstante lo anterior, se venían admitiendo algunas excepciones a este criterio. De un lado, se estimó procedente arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegara infracción de derechos fundamentales y, de otro, para aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se pudiera construir sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos era la propia resolución judicial la que permitía su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero). Así sucedía, por ejemplo, con la posible apreciación de atenuantes o subtipos atenuados solicitados
Una vez generalizada la segunda instancia penal nuestro criterio sobre la posible admisión casacional de cuestiones nuevas se ha restringido. Se ha vedado la posibilidad de que éstas puedan versar sobre vulneración de derechos constitucionales en los casos en que la resolución recurrida sea una sentencia de apelación dictada por una Audiencia Provincial, a salvo de lesiones constitucionales groseras que puedan tener encaje en la noción de orden público, pero se mantiene como excepción la posibilidad de que se examinen por el Tribunal de casación cuestiones nuevas cuando la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso y también, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, cuando lo que se plantee como novedoso resulte en realidad de una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación, es decir, cuando lo que se postula aparenta ser nuevo pero en realidad ha sido implícitamente formulado en el recurso previo ( STS 661/2019, de 14 de enero de 2020).
Por razones elementales de justicia y de forma excepcional se admite también el planteamiento de cuestiones nuevas vinculadas con la noción de "orden público", concepto utilizado tanto por el Tribunal Constitucional como por el TEDH y así lo hemos proclamado en la más reciente STS 386/2021, de 25 de mayo. Así, en la STC 123/2005, de 12 de mayo, y con ocasión del análisis del principio de congruencia entre acusación y fallo al alto tribunal ha admitido algunos supuestos en los que se puede resolver apartándose de la acusación cuando se trate de cuestiones de orden público como el pronunciamiento sobre la competencia objetiva. El TJUE también ha utilizado el concepto de orden público para posibilitar el planteamiento de cuestiones nuevas ( STJUE 17 de marzo de 2016, Caso Bensada Benallal). En ese contexto esa Sala viene admitido el planteamiento per saltum de la excepción de prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. ( STS 174/2006, de 22 de febrero o en la STS 22/2005, de 17 de enero). El mismo criterio sigue el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.
En este caso la cuestión que se introduce en este motivo no fue planteada ni directa ni indirectamente en el previo recurso de apelación por lo que se trata de una cuestión nueva formalizada
En este apartado del recurso se alega que los hechos declarados probados no contienen los elementos objetivos y subjetivos que exige el artículo 368 del Código Penal. Las deficiencias advertidas en el relato fáctico son las siguientes: (i) En el hecho segundo no se declara que Salvador hubiera adquirido la sustancia estupefaciente en el local de la asociación; (ii) En el hecho tercero y en el hecho cuarto no se afirma que a las distintas personas a las que se les ocupó sustancias las hubieran adquirido en el citado local; (iii) Los indicios derivados del resultado del registro domiciliario no acreditan por sí solos la concurrencia del delito de tráfico de drogas; (iv) Por último en el hecho octavo si bien se utilizan expresiones que pudieran describir la acción típica, la descripción fáctica es tan general y poco concreta respecto de las personas y las cantidades aprehendidas que resultan insuficientes para esa subsunción dado que debería haberse determinado que las sustancias se habían adquirido dentro del local.
Al igual que en el motivo anterior, se plantea en casación un nuevo motivo de impugnación que no fue formalizado en el previo recurso de apelación por lo que, al tratarse de una cuestión nueva, el motivo incurre en causa de inadmisibilidad que en este trámite se convierte en causa de desestimación.
El motivo es inviable.
El actual marco normativo en materia de criminalidad organizada es complejo y podría resumirse de la siguiente manera:
a) Subsiste el tipo de asociación ilícita del artículo 515 CP, del que se han excluido las bandas armadas, organizadas y grupos terroristas (artículo 515.1 derogado)
b) Dentro de los delitos contra el orden público se crea un capítulo específico (VI) destinado a la tipificación de las organizaciones y grupos criminales, estableciéndose una definición auténtica de estos conceptos jurídicos, la de organización criminal en el artículo 570 bis y la de grupo criminal en el artículo 570 ter. Se castiga con mayor severidad las conductas enmarcadas en el ámbito de la organización criminal.
c) En el capítulo VII del mismo título se tipifican de forma autónoma las conductas referentes a las organizaciones y grupos terroristas. Los caracteres de ambas clases de criminalidad (organización y grupo) son iguales que en el capítulo anterior, al no establecerse una definición autónoma, con el añadido del calificativo "terrorista" que conlleva unas notas específicas que ya están definidas de forma consolidada por la jurisprudencia. En todo caso, la ley penal no establece diferencia punitiva alguna entre ambas formas de criminalidad terrorista.
d) De otro lado, muchos delitos de la parte especial del Código Penal contienen la agravante específica de su comisión en el ámbito de una organización, utilizándose expresiones no siempre coincidentes con los conceptos de organización y grupo criminal. Así, se utilizan expresiones como "organización, asociación de dos o más personas, aún de carácter transitorio, estructura organizativa, organización delictiva (artículos 177 bis 6, 183.4, 187.4, 188.4, 189.3, 197.8, 271, 276, 302.1, 305.1, 307.1, 318 bis 4, 386, 369.1. 2º, 369 bis, 370.2 y 371.2 CP) .
Parte de la doctrina consideró que la reforma no clarificó el marco normativo al mantener el delito de asociación ilícita y los subtipos agravados por razón de organización en numerosos tipos penales de la parte especial del Código y que el artículo 515.1 CP, una vez tipificada la organización criminal, era innecesario y debía haber sido derogado.
En todo caso, según la doctrina del Tribunal Supremo la asociación ilícita se venía caracterizando por las siguientes exigencias: a) Existencia de una organización más o menos compleja; b) Pluralidad de personas asociadas; c) Consistencia temporal; d) y finalidad de cometer delitos. Debe añadirse que el delito de asociación ilícita permite su aplicación cuando la organización se constituye directamente para la comisión de delitos y no sólo cuando se pretende cometer varios delitos sino un solo delito.
En esa dirección la STS 765/2009, de 9 de julio, por remisión a otras anteriores, señalaba lo siguiente:
A consecuencia de la modificación legislativa de los delitos de organización esta Sala ha tenido que reconsiderar su doctrina para distinguir el delito de asociación ilícita de la organización y grupo criminal. En la STS 214/2018, de 8 de mayo - recaída en la pieza caso Gurtel-Fitur de la Comunidad Valencia- con cita en la STS 544/2012, de 2 de julio, se aludió a la cuestión señalando lo siguiente:
Para caracterizar, por tanto, al delito de asociación se viene acudiendo a un criterio formal considerando que la asociación implica una dimensión institucional, incluso con posible inscripción registral, de la que carecen las organizaciones y grupos criminales. También se ha acudido al origen de la estructura, caracterizando a las organizaciones y grupos como estructuras que tienen por finalidad exclusiva y originaria la comisión de delitos, mientras que la asociación se constituiría para otros fines y, una vez creada, se utilizaría para la comisión de delitos; por último, se reseña que el criterio distintivo debe ser el objeto de protección, en tanto que en la asociación ilícita se castiga el abuso del derecho de asociación mientras que en las organizaciones y grupos criminales se protege exclusivamente el orden público.
En la sentencia 544/2012, antes citada, línea con lo expuesto, señala que la interpretación del artículo 515 del Código Penal
En la STS núm. 765/2009, de 9 de julio, por remisión a otras anteriores, se destaca que la asociación penalmente punible no precisa de estructura y organización altamente complejas, bastando un agrupamiento de varios, con estructura primaria que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza, la asociación supone una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo, debe constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos, la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo; porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas. Tal y como afirma más recientemente la STS núm. 977/2012, de 30 de octubre,
En consecuencia, son requisitos del delito del art. 515.1º CP los siguientes: a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) la consistencia o permanencia, en el sentido de que el acuerdo asociativo sea duradero, y no puramente transitorio; y d) el fin de la asociación, que en el caso del art. 515.1º CP, inciso primer, ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( SSTS 470/2017, de 22 de junio, 69/2013, de 31 de enero, 544/2012, de 2 de julio, 109/2012, de 14 de febrero, 740/2010, de 6 de julio, 50/2007, de 19 de enero, 415/2005, de 23 de marzo, 421/2003, de 10 de abril, 234/2001, de 23 de mayo, ó 1/1997, de 28 de octubre).
Esa escueta descripción, por más que pudiera ser más rica y detallada, incorpora los datos fácticos suficientes para la subsunción de la conducta en el delito de asociación ilícita. Describe la acción delictiva realizada (promoción de la distribución de la marihuana), la existencia de una asociación legalmente formalizada, la pluralidad de partícipes dentro de la propia organización con una precisa distribución de funciones (presidente, tesorero y secretario), la vocación de permanencia derivada de la propia constitución y funcionamiento dilatado en el tiempo de la asociación y la intervención de los acusados no en un ámbito estrictamente particular sino como integrantes de la asociación y desarrollando las funciones propias de su integración en la misma, todo ello mediante la expresión "como", lo que permite a su vez determinar que la acción desarrollada por la asociación, a través de sus responsable tuvo como finalidad la comisión de distribución ilegal de sustancias psicoactivas.
El motivo, en consecuencia, se desestima.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º
2.º Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
