Sentencia Penal 240/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10784/2024 de 24 de marzo del 2026

PRIMERO.-No se ha considerado necesaria la celebración de vista. Están delimitados los términos de la impugnación con claridad. No estamos ante uno de los supuestos en que sea ni obligatoria ni conveniente una vista previa a la decisión: están bien expuestos y desarrollados tanto las razones que sustentan los recursos, como las que son aducidas en oposición a ellos por la única parte recurrida. Por lo demás, es jurisprudencia asentada la que entiende que el art. 893 bis a) LECrim, en caso de penas elevadas, solo hace obligatoria la vista si todas las partes, recurrentes y recurridas, lo reclaman. Si la petición no es unánime es facultad de la Sala decidir al respecto. Necesario es explicarlo en este momento por no existir otro trámite previo habilitado para ofrecer respuesta razonada a esa solicitud (vid art. 893 LECrim) . Atendemos así al deber constitucional de dar respuesta razonada a toda petición en tanto uno de los recurrentes expresamente ha reclamado el señalamiento de vista

SEGUNDO.-Examinamos de forma entrelazada los tres recursos interpuestos. Buena parte de sus motivos son paralelos. Sostienen pretensiones idénticas aunque revestidas de argumentaciones específicas que serán analizadas conjuntamente.

Los tres recursos dedican el primero de sus ordinales a reclamar la nulidad de la declaración en el juicio oral de la afirmada víctima al haberse realizado mediante videoconferencia, desde un país extranjero y sin ajustarse a los requisitos legales y garantías establecidas en diversos instrumentos normativos y/o protocolos. La metodología a la que se recurrió al ser localizada en su país de origen, tras unas primeras gestiones infructuosas, mereció la frontal oposición de las tres defensas en el acto del juicio oral. Hasta ese momento no conocieron esa circunstancia.

En ese marco general, se señala concretamente:

A)No se pudo verificar de forma fehaciente la identidad de la declarante al encontrarse en su domicilio, sin posibilidad de supervisión de funcionario o autoridad alguna del país de origen. Tan solo fue visionado su documento identificativo a través de la pantalla sin control sobre su autenticidad.

B)La declaración en una sede no oficial permite dudar de sus circunstancias: compañía de otras personas, papeles disponibles para consultar, incluidas sus iniciales declaraciones para evitar contradicciones. Esos riesgos crecieron por un apagón sobrevenido de la imagen, que, se sugiere, pudiera haber sido provocado. Además, esa incidencia cancelaba la posibilidad de valorar los aspectos gestuales que coligan con las garantías de la inmediación.

C)Al declarar desde un país extranjero el Tribunal carece de jurisdicción. No puede hacer las advertencias legales exigibles según el derecho del país. Y los apercibimientos legales resultarían huérfanos de eficacia al realizarse por tribunal sin jurisdicción ni autoridad en el país donde se hallaba la declarante.

D)La fórmula utilizada no se ajustó a las exigencias de diversa normativa que es referida. Primeramente, el art. 424 LECrim (necesidad de una comisión rogatoria para el interrogatorio por la autoridad judicial del país correspondiente, en mecánica ya obsoleta pues se corresponde con el tiempo de aprobación de la ley procesal penal); pero, además, el Convenio promovido por la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países iberoamericanos (COMJIB) firmado en Mar de la Plata el 3 de diciembre de 2010 elaborado para favorecer el uso de la videoconferencias entre las autoridades competentes de los estados parte, así como agilizar la cooperación mutua judicial (el convenio entró en vigor en 2014: no es correcta la indicación que hace uno de los recurrentes sobre ese punto); la guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas alumbrada por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 27 de mayo de 2020; el art. 60 del Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo (identificación electrónica) o los requisitos para la identificación contemplados en la Ley 18/2011, reguladora del uso de las tecnologías de la información y comunicación en la Administración de Justicia; la guía sobre videoconferencias en procedimiento judiciales transfronterizos elaborada por el Consejo Europeo; o el Convenio entre España y Costa Rica ratificado el 25 de agosto de 2016 sobre el uso de la videoconferencia en la cooperación internacional en sistemas de justicia y su protocolo adicional.

Tal ramillete de quejas fue desatendido por el Tribunal Superior del Justicia al conocer de la apelación brindando los siguientes argumentos:

"Denuncia en primer término el meritado apelante en el marco de la invocada vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva con proscripción de cualquier género de indefensión que la sentencia condenatoria se ha basado exclusivamente en el testimonio de la súbdita costarricense Zulima, la cual se ha recabado a través de videoconferencia por el sistema webex, estando localizada la testigo en su domicilio particular; particulares que a su entender afectan a la propia credibilidad del testimonio, al posibilitar eventuales manipulaciones o quiebra del testimonio en cuestión, que se hubiesen conjurado en dependencias de naturaleza judicial, cuestionando in fine la correcta identificación de la testigo. Así las cosas el tribunal de instancia a criterio de ésta sala de alzada se ajustó a las pautas reflejadas al respecto en el Acuerdo de la Comisión Permanente del C.G.P.J de 27 de mayo de 2020. Contexto en el que ha de significarse que Cisco Webex es una aplicación segura y fácil de utilizar que permite a sus usuarios realizar llamadas, enviar mensajes, organizar reuniones y colaborar en el trabajo de forma muy efectiva en videoconferencias y que como ventajas implica un nítido acierto para la realización de videoconferencias y colaboración en línea del siguiente tenor .

a) Calidad de Vídeo y Audio, al proporcionar una alta calidad tanto en la imagen como en el sonido , lo que en suma asegura una comunicación clara y efectiva.

b) Seguridad, al contar con robustas medidas de la comentada naturaleza, incluyendo cifrado de extremo a extremo, para proteger la privacidad y los datos de los usuarios.

c) Integraciones, se integra fácilmente con otras herramientas y plataformas como Microsoft Office, Google, Workspace y Salesforce, viabilizando eficazmente el flujo de trabajo e información.

d) Interactividad. Ofrece funciones interactivas como interrogatorios en tiempo real, chat y la capacidad de compartir pantalla, lo que incrementa la participación y colaboración.

e) Accesibilidad. Permite la participación desde cualquier dispositivo con conexión a Internet .

f) Grabación y Transcripción. Los acontecimientos, en este caso vista oral, pueden ser grabados y transcritos automáticamente, lo que es vital para referencia futura y para aquellos que no asistieron en tiempo real.

De lo que se colige la regularidad y atemperación a las exigencias constitucionales, cuya vulneración alega la recurrente, del sistema analizado. Siendo oportuno consignar como reflexión postrera en último término y con respecto a las dudas sobre la identidad de la testigo-víctima, que los propios acusados en uso del derecho a la última palabra afirmaron que las relaciones sexuales objeto del proceso habían sido consentidas, con lo que implícitamente reconocieron la identidad de la Sra Zulima".

Son convalidables y compartibles esas razones, con algunos matices.

Ciertamente la actuación no se ajustó a la estricta ortodoxia normativa: algunos aspectos o deficiencias constituyen verdaderas irregularidades.

Es importante subrayar esta expresión: irregularidades,que no causas de nulidad. Han de ser ponderadas al valorar esa prueba plenaria.

Nos entretenemos en esa distinción entre lo que constituye una irregularidad -una actuación no ajustada escrupulosamente a la legalidad- y un vicio determinante de nulidad que comportaría la ineficacia radical de un acto procesal; en este caso, una prueba.

La normativa procesal contiene multitud de prescripciones de muy distinto signo que disciplinan la forma de practicar las pruebas. No todas se mueven en el mismo plano. Buena parte de ellas están dirigidas a garantizar el buen orden procesal y establecer garantías para el desarrollo correcto del proceso. Pero la consagración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el art. 24.1 CE no supone una constitucionalización de todas las normas procesales, de manera que cualquier infracción procesal ligada a las garantías (en último término, todas lo están) desemboque en una nulidad por vulneración constitucional. Solo aquellas directamente engarzadas con principios procesales básicos, cuya omisión derive potencialmente en indefensión, tendrán virtualidad para generar ese drástico efecto.

Están, por ejemplo, prohibidas las preguntas impertinentes ( art. 709 LECrim) : lo exige el buen orden procesal. Otra previsión con igual fundamento encontramos en el art. 445 de la Ley. Se repelen igualmente las preguntas capciosas (formuladas con artificio o astucia para provocar confusión o una respuesta viciada por el engañoso planteamiento), o las sugestivas (sugieren y condicionan abierta o sutilmente la respuesta, privando de espontaneidad al testimonio). Son garantías en tanto robustecen la credibilidad de la prueba testifical (vid. igualmente la previsión del art. 436.2º o la del art. 437 LECrim) .

Pero si el juez, de forma inadvertida o equivocada, no rechaza preguntas sugestivas o impertinentes no se producirá la nulidad de la testifical, aunque sí podrá y deberá ser tomado en consideración ese dato al valorarla.

Las previsiones citadas por las partes recurrentes a las que no ha guardado escrupulosa fidelidad la Sala de instancia en la práctica de esa testifical por videoconferencia constituyen también "garantías" en el más amplio sentido de la expresión. Pero, dentro de esa genérica noción, cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el art. 24 CE no constitucionaliza todo el derecho procesal. Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada.

Otras, se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Unos ejemplos ayudan a explicar lo que se quiere exponer.

La presencia del LAJ en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque, no sin algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ordinaria concordó en su momento en identificarlas como garantías esenciales.

También constituyen garantías la impuesta advertencia al testigo sobre las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 de la LECrim. ); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 de la LECrim. , aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha prescindido de ella); la incomunicación entre los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711); o la identificación suficiente del testigo, entre muchísimas otras.

Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados; el testigo se identificó con un carné privado por no disponer en el momento de documento oficial, sin que generase dudas su identidad...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad. Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que, en todo caso, ha de reprobarse. Eso es lo que ha proclamado reiteradamente esta Sala, por ejemplo, en relación a la previsión del art. 704 LECrim (imposibilidad de comunicación de testigos).

No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de su vulneración será justamente la causa en virtud de la cual se niega capacidad convictiva a un testimonio (el testigo de cargo al declarar había escuchado las respuestas dadas por otro testigo por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería, no solo contrario a la norma, sino también ilógico, que desde cualquiera de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento, especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 LECrim; o celebrar un juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración que lo permite; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien indicios suficientes.

En ese marco es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a esa forma menos escrupulosa de practicar una prueba testifical por medios telemáticos. La prueba testifical no deviene inservible ni queda contaminada definitivamente. Las quejas concretas de los recurrentes no permiten llegar a otras conclusiones:

a)Aunque la identificación se haya verificado a través de una pantalla y sin intervención directa y física de una autoridad, no se genera ninguna duda sobre la identidad. Ninguno de los acusados hizo la más mínima alusión a que se tratase de persona distinta. Es totalmente absurdo pensar que alguien se hiciese pasar por ella, creando un documento falso o usando uno ajeno... ¿Para qué? Pensar en esa hipótesis como algo posible es tan fantasioso e improbable como sugerir que quien actuó como Fiscal tampoco se identificó y pudo ser un suplantador.

b)No tiene sentido negar la jurisdicción del Tribunal español. La ostenta para efectuar las advertencias en un testimonio llamado a surtir efectos en un juicio competencia de la jurisdicción española. La información sobre el delito de falso testimonio en caso de no decir la verdad goza de la misma eficacia (sería delito perseguible por la jurisdicción española) que si hubiese estado presente en el juicio ( art. 65 LOPJ). No se arguya que esa advertencia no resulta conminativa en cuanto que la testigo se haya en el extranjero: esa vía de razonamiento llevaría a declarar inválido su testimonio también si hubiese venido a España solo para comparecer ese día y volver a su país a continuación.

c)La incidencia en la visión de la imagen durante unos pocos minutos tampoco descalifica íntegramente su testimonio: será necesario tenerlo en cuenta en el caso concreto, pero, desde luego, tampoco es muy lógico especular con una maniobra pensada y deliberada... ¿para qué? ¿Para ocultar que se están consultando notas? Si alguien quiere no contradecirse es mucho más fácil y lógico aprenderse antes la declaración inicial que tenerla a la vista. No puede otorgarse mayor relevancia a esa cuestión, más allá de valorar la declaración ponderando tal circunstancia. La propia testigo reconoció haber repasado su declaración el día anterior y el Tribunal tiene en cuenta esa circunstancia.

d)No sufre merma significativa el principio de inmediación ni hay que dar tanta trascendencia a los gestos que no se percibieron solo durante unos minutos.

e)Por lo demás, algunas de las normas invocadas o están obsoletas ( art. 424 LECrim) , o no son aplicables al supuesto, sin perjuicio de su valor orientador (convenio europeo).

De las irregularidades en la producción de la prueba no se sigue necesariamente la invalidación del testimonio.

El uso de la videoconferencia, o como la llama la Ley en términos no rigurosos y hasta contradictorios presencia telemática,está prevista en el artículo 229.3 LOPJ desde 2003: las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas "podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes".

El art. 230.1 LOPJ contempla la obligatoriedad de los tribunales de «utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con ciertas limitaciones».

La declaración de la pandemia provocada por el COVID-19 extendió esta fórmula que hasta ese momento tenía un uso limitado. El Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en lo que a la videoconferencia se refiere, dispuso que todos los actos procesales se realizarían «preferentemente mediante presencia telemática», siempre que se contara con los medios técnicos para ello. Este Real Decreto-ley 16/2020 fue dejado sin efecto por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre; pero se mantuvo la celebración de actos procesales telemáticos. Las medidas continuaron vigentes hasta que se declaró el fin de la situación de crisis sanitaria en julio de 2023.

El Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre regula en la actualidad el uso de la videoconferencia en el Capítulo I del Libro IV (artículos 59 a 65). Su art 60 dispone:

"Sin perjuicio de la identificación electrónica regulada en los artículos siguientes y de la aplicación de las normas contenidas en leyes procesales, las personas intervinientes en una videoconferencia deberán identificarse al inicio del acto. El juez o jueza, magistrado o magistrada, representante del Ministerio fiscal o letrado o letrada de la Administración de Justicia que dirija el acto o actuación adoptará las disposiciones oportunas a tal fin. Cuando la actuación no sea dirigida por los anteriores, el funcionario público que provea el servicio asegurará que los intervinientes se identifiquen al inicio..."

Se exceptúan testigos o peritos protegidos, agentes de policía, agentes de policía encubiertos, y, aquellas personas cuya identidad ha de ser preservada.

El art. 61 por su parte, reza así:

"1. El incumplimiento de lo establecido en los artículos anteriores no priva por sí solo de efectos procesales y jurídicos a la actuación llevada a cabo por videoconferencia, ni supone la ineficacia o nulidad de la misma.

2. Si, una vez celebrada la actuación correspondiente, se impugnare la identificación o la firma realizada en la videoconferencia, se procederá por la Administración competente a comprobar que la misma cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en el artículo anterior.

3. Si dichas comprobaciones ofrecen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la identificación, siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación.

4. Si las comprobaciones ofrecen resultado negativo o si, a pesar de su resultado positivo, el impugnante sostuviere la impugnación, el juez o Tribunal competente en el asunto resolverá motivadamente lo que corresponda, previa audiencia de las partes.

Las actuaciones por videoconferencia vienen reguladas en el nuevo art. 258 bis de la Ley Procesal Penal. Los arts 325 y 731 bis La LECrim ya contemplaban esas cuestiones Según el art. 325:

«El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Por su parte, el art. 731 bis prevé que «el juez podrá acordar la videoconferencia u otro sistema similar por razones de utilidad, seguridad u de orden público, así como en supuestos en que a la persona que haya de intervenir sea un imputado, perito, testigo o cualquier otra persona le resulte gravoso o perjudicial, y especialmente cuando éste sea un menor, siempre que se permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido».

El novedoso art. 258 bis LECrim es rico en matices, reglas y excepciones. Se consagra la preferencia de la videoconferencia para todas las actuaciones procesales en general, con una excepción y una condición. La excepción: que el juez o jueza o tribunal, en atención a las circunstancias, disponga otra cosa. La condición, que las oficinas judiciales o fiscales tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello.

Sirven estas referencias para no hiperbolizar sobre las consecuencias de lo que ha sido una actuación procesal no correcta, pero no desechable por ello.

TERCERO.- Apolonio en el segundo motivo de su recurso de casación protesta por una supuesta falta de imparcialidad objetiva del Tribunal que deduce de la inadmisión de dos de las preguntas realizadas por la defensa de otro acusado, así como del comentario vertido por el Presidente del Tribunal ante la pregunta formulada por otra defensa; Por favor, bastante está sufriendo la señora, para que la interrumpa más veces.

A su juicio de esas incidencias podría deducirse un prejuicio erosionador de la apariencia de imparcialidad.

Es tan alambicado el planteamiento de este motivo que resulta inadmisible. Para quejarse por una denegación de preguntas debe haber existido una protesta con consignación en acta. Además, la denuncia solo puede ser realizada por quien formuló las preguntas que se denegaron. A juicio del Tribunal afectaban de forma innecesaria a la intimidad de la testigo.

El comentario, realizado cuando el juicio estaba ya avanzado, se limita a invitar a la parte a evitar interrupciones que pueden hacerse molestas cuando se están recordando hechos dolorosos. El Presidente ha de exigir a las partes respeto a todos y cada uno de los intervinientes, evitando que el interrogatorio degenere en una carga, más allá de lo estrictamente necesario; carga, tanto para el testigo como para los acusados, con independencia del juicio definitivo que no llegará más que tras la finalización de la vista y práctica de toda la prueba y correspondiente deliberación.

A los acusados hay que tratarlos como inocentes en tanto no sea declarada su culpabilidad; pero eso no significa que a la víctima haya que tratarla como presunta autora del delito de acusación y denuncia falsa: también merece una deferencia procesal que es exigible cuando, además, se percibe que está siendo innecesariamente incomodada mediante interrupciones no pertinentes. Con ello no se empaña la imagen de imparcialidad del Tribunal

CUARTO.-Los otros dos recurrentes dedican el segundo de sus respectivos recursos a temas probatorios de la mano del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Reclaman un pronunciamiento absolutorio. La prueba practicada sería insuficiente para desmontar esa presunción de la que ha de partir todo enjuiciamiento penal. Ambos recurrentes desmenuzan meticulosamente y descendiendo a cada detalle las declaraciones de la víctima negándoles virtualidad para desactivar la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre- aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición de ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculca tal derecho cuando se condena sin pruebas de cargo válidas o no se motiva su valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iterdiscursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando esa doctrina: se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a)sin pruebas de cargo; b)con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c)con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e)sobre la base de pruebas insuficientes; o f)sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos: hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- los recurrentes vertebran su queja sobre lo que consideran insuficiencia de la prueba.No obstante, en el curso de su argumentación enriquecen ese elemento nuclear con consideraciones que se articularían en torno a la ausencia de motivación convincente y concluyente por parte de la Sala de apelación.

En esta segunda línea es preciso destacar que la vinculación con la presunción de inocencia es menos directa, más tangencial. La ausencia o insuficiencia de motivación puede ser esencial -material, por así decir-, esto es, manifestación de la imposibilidad de fundar la convicción en el cuadro probatorio desplegado; o puede ser formal, es decir muestra del incumplimiento de un deber constitucional exigible a quienes ejercer tareas jurisdiccionales y que se vincula al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 120 y 24 CE) . En el primer caso, menos frecuente, podríamos hablar, advirtiendo del riesgo de una excesiva conceptualización demasiado formal y por tanto empobrecedora, de inmotivabilidad.Nos moveríamos en el terreno de la presunción de inocencia. La insuficiencia de la motivación no sería mas que la manifestación externa de la insuficiencia de la prueba. La casación de la sentencia abrirá paso a un pronunciamiento absolutorio. En el segundo caso -deficiencias en la plasmación de la motivación fáctica en la literatura de la sentencia- la respuesta no podrá ser tan drástica: se impondrá la anulación de la sentencia para que el defecto sea subsanado, única manera de comprobar si se trata de un supuesto de ausencia de prueba suficiente; o por el contrario existe probanza apta para destruir la presunción de inocencia pero presentada con un déficit de motivación que debe ser corregido.

Los motivos están desarrollados con una minuciosidad, que es muestra de un esfuerzo tan elogiable y denodado como infecundo por desacreditar el testimonio de la víctima. Los hechos en sí están aceptados por los acusados. La divergencia radica en el consentimiento de la víctima. Sostienen los recurrentes que mostró su anuencia a esos accesos carnales. La víctima aduce, por el contrario, que se empleó violencia y/o intimidación. Ese es el punto que necesita ser examinado para verificar si la conducta que atribuye a los condenados la sentencia se asienta en bases probatorias suficientemente sólidas.

Los recursos despliegan un meritorio análisis, cuasi microscópico, de las declaraciones de la víctima tratando de poner de manifiesto algunas contradicciones y vacilaciones o ambigüedades, para mermar y resquebrajar su credibilidad. Se quejan, al mismo tiempo, justificando la reiteración de sus alegatos en apelación, de que el Tribunal Superior no haya dado contestación satisfactoria a sus denuncias, lo que les obliga a reproducirlas en casación.

Ciertamente hay aspectos en la declaración de la víctima que no están claros o que han fluctuado; aunque versan sobre puntos accesorios y no determinantes. A veces, son perfectamente explicables pues la eventual contradicción solo surge de una lectura tergiversada o simplificadora del testimonio. La transcripción de lo declarado (pensemos por ejemplo en la denuncia o en el relato ante el psicólogo) siempre empobrece y prescinde de matices. La Sala de apelación -asumiendo la motivación fáctica del Tribunal de instancia- encuentra una explicación plausible a las discordancias Las defensas expresan no sentirse satisfechas con esa tesis.

La falta de precisión de la víctima sobre extremos accesorios, no sería congruente con un intento de inculpar falsamente a los acusados. No se atisbaría móvil alguno posible para esa reacción, si las relaciones fueron consentidas. Si su propósito fuese acusar falsamente, le bastaría con referir los hechos sucedidos y aceptados por los acusados, negando su consentimiento. Las discordancias, relativas, en algunos puntos menores entre sus manifestaciones ante el psicólogo y en la policía y en el plenario no se explican por el afán de falsear lo sucedido. No se encuentran razones para dudar de la sinceridad de la víctima cuando insiste en la ausencia de consentimiento. Es más, esas vacilaciones o disimilitudes en cuanto a ciertos elementos secundarios, refuerzan su credibilidad. Para ese propósito, descartado y descartable, de acusar de forma inveraz, bastaba negar el consentimiento y repetir mecánicamente una versión idéntica bien aprendida.

El cuadro probatorio -declaración de la víctima, examen psicológico, informe médico y declaraciones de unos agentes y un ciudadano que interactuaron con la víctima tras los hechos- soporta la convicción probatoria a que ha llegado la Sala de instancia.

El Tribunal a quoexpone en el fundamento de derecho primero de su sentencia las razones de su certeza. No se limita a fórmulas estereotipadas vacuas. Usa los tres cánones, ya tópicos, en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima -ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia, datos periféricos corroboradores- y lo hace no de una manera puramente formularia, sino buscando explicaciones a las posibles fisuras en cada uno de esos planos.

No se adivina ningún móvil que pudiese llevar a la víctima a relatar esos hechos, fuera de que, en efecto, se adecuen a la realidad. No se constata animadversión, ni se intuye razón para una imputación falsa, resultando insuficiente o poco convincente la explicación de que la denuncia sería consecuencia del deseo de ocultar a su esposo su flirteo con tres varones.

Transcribimos la motivación fáctica de la sentencia de instancia:

"La denunciante ha declarado en tres ocasiones, en momentos inmediatamente posterior a los hechos, dónde hace un relato de hechos muy claro, detallado y concretando aspectos muy importantes a los que ahora haremos referencia, posteriormente en el Juzgado Instructor, dónde solo se ratificó de forma genérica en su denuncia, por lo que será una declaración de la que no podremos tener en cuenta, pues tampoco se hizo en presencia de los Letrados de las defensas, y en tercer lugar, ahora en el Plenario, a través del sistema webex, como consecuencia de encontrarse ya en su país de origen, y una vez identificada por el Presidente del Tribunal con el documento de identidad que exhibió ante las cámaras, en el que se reflejan los mismos datos personales que constan en la causa. Por lo tanto hemos de centrarnos en la declaración de la denunciante en el Plenario y la que realizó en su denuncia. La primera reflexión que hacemos es que como bien dijo la lima. Sra. Fiscal en su informe, es absolutamente imposible, y es inexigible, que una persona que ha sido violada por tres personas en un corto espacio de tiempo, pueda recordar los más mínimos detalles de lo ocurrido.

No obstante, en el presente caso, nos encontramos con unos testimonios absolutamente coincidentes en lo esencial, con más detalles de los que se podía esperar por esa situación que sufrió la denunciante.

Comencemos por reconocer que la propia denunciante ha reconocido que el día anterior a su declaración volvió a leer la denuncia que puso, pero que ello solo le sirvió para recordar dos cuestiones muy accesorias y sin interés para el Tribunal, como que en un primer momento en la playa eran cuatro los jóvenes que se encontraban en la playa a los que ella se acercó, y en segundo término que el restaurante dónde estuvieron consumiendo unas cervezas se llama Casa Pepa, indicando que el resto de aspectos los recordaba bastante bien. Esta reflexión nos viene a reforzar aún más la credibilidad del testimonio de la denunciante, sobre el que cabe la más mínima duda a este Tribunal sobre la veracidad del mismo.

Y más en concreto, en su declaración prestada ante los Agentes que instruyen el atestado, al folio 5 ya señala como fueron los acusados los que buscaron un lugar aislado, bajo la excusa de que en la playa no se podía beber cerveza, llegando a una dónde no había nadie.

Y es estando allí cuando empieza a relatar como ocurren los hechos, destacando como describe a cada uno de los acusados como los individuos NUM000, NUM001 y NUM002.

Y sobre los hechos que son constitutivos de delito, refiere, todo ello ratificado en el Plenario en igual forma, como el individuo NUM000, que es el de piel más clara, que luego identifica como Juan Manuel, es quien la empuja y la tira al suelo, mientras los otros dos la sujetan de los brazos y otras partes, para quitarle inmediatamente la ropa, blusa y sujetador por una parte, y ropa interior tipo tanga y pantalón de licra por otro, para en esta situación, el citado Juan Manuel la penetró vaginalmente. Y es aquí dónde existe la única manifestación no concordante entre el testimonio prestado en el atestado y en el juicio oral, que la Sala considera que sólo se debe a que la denunciante desconoce el sentido del término "felación", pues así lo señaló cuando se le preguntó en el juicio oral, afirmando que no sabía lo que era eso, para posteriormente, una vez aclarado el significado, indicar, que lo que pasó y lo que dijo es que éste acusado eyaculó en su boca, lo que ratificó en el Plenario, indicando en las dos ocasiones, que fué lo que aprovechó para echar el semen de su boca en una lata de cerveza.. Entiende pues la Sala que el término felación que se recoge en el atestado fue mal interpretado y recogido por la fuerza actuante, por lo que el testimonio sigue manteniendo toda la coherencia y verosimilitud a la que hemos hecho referencia.

Posteriormente hace referencia a la penetración que le hace el segundo individuo, que luego se identifica como Apolonio, de quien recuerda, y lo dijo en el atestado y en el Plenario que a pesar de estar ya sujeta, la amenazó con cortarle el cuello y matarla.

Y por último reseña la penetración del tercer individuo, que se identifica en un primer momento como el número tres y luego como Marco Antonio, con el que forcejeó pero a pesar de ello la penetró vaginalmente.

Todo este testimonio viene refrendado periféricamente por el testimonio de los Agentes de Policía Local de Pulpí números NUM003 y NUM004, quienes señalan que la denunciante se encontraba aturdida, y que lo que contaba parecía cierto. Y más aún por el testimonio de la primera persona que encuentra la denunciante, la del Sr. Marcial, quien señala que la denunciante no podía hablar, que decía que la habían violado y que se le veía compungida.

Así mismo, apoya también el testimonio de la denunciante el parte médico de primera asistencia emitido esa misma noche, en el que se recoge la existencia de lesiones en ambos codos, múltiples arañazos y lesiones recientes con dos hematomas en hombro y codo izquierdo.

En igual forma se recoge en el informe médico forense que obra al folio 292, dónde la doctora Bibiana relata la lesiones que observa al día siguiente de los hechos, a la vez que le hace un nuevo relato de los hechos, coincidente con el que se mantiene en la denuncia.

Por último, nos encontramos con el informe de las psicólogas del IML de Almería, del que debemos destacar que consideran que el testimonio de la denunciante es absolutamente creíble, presentado síntomas derivados de haber sido víctima de una violación.

Por las defensas se insiste en que todo ha sido inventado, y que el las relaciones sexuales fueron consentidas. No contamos con la versión de los acusados al respecto, pues se declararon a declarar en el juicio oral, pero todos esas reflexiones que acabamos de hacer nos llevan a estar absolutamente convencidos de la veracidad del testimonio de la denunciante, sin que pueda inferir el hecho de que se estuviera medicando, aspecto que ella reconoce, o que como también reconoce se hubiera tomado unas cervezas, pues siempre señaló que recordaba perfectamente lo ocurrido.

Por lo tanto, por los motivos referidos, consideramos totalmente cierta la versión mantenida por la denunciante, que es la recogida en el relato de hechos probados".

La sentencia de apelación, que asume y activa su capacidad de revisar plenamente la valoración probatoria, comparte las conclusiones de la Audiencia Provincial.

Recojamos también los razonamientos desplegados para desestimar los recursos de apelación, en tanto, como veremos, en casación no podemos ir más allá de constatar que concurrió una actividad probatoria de cargo que ha sido considerada suficiente de forma razonable y razonada, sin que nos venga permitido subrogarnos en la posición de los Tribunales ni de instancia ni de apelación para preguntarnos si la prueba -que no hemos presenciado- también nos hubiera convencido de forma plena a nosotros. Ni es esa la función de la casación, ni la presunción de inocencia puede servir para fiscalizar de forma íntegra la valoración probatoria.

En dos pasajes aborda esta temática la sentencia del Tribunal Superior. Primeramente al dar respuesta al recurso de apelación de Marco Antonio (Fundamento de derecho Segundo, apartado 2) :

"Ciertamente la prueba de los hechos se sustentó básicamente en la declaración prestada por la víctima (Sra. Zulima) en el plenario, tras comprobar que, por un lado, era mayor de edad, que no presentaba ninguna deficiencia psíquica que pudiese afectar a su testimonio; particular del que con relación a la depresión y trastorno bipolar que correlativamente padecía y afectaba a la víctima era plenamente consciente el tribunal de instancia al valorar su testimonio, aquilatando las consideraciones reflejadas en los informes suscritos por las médico forenses Sras Rocío y Bibiana, y descartando en su mérito que la misma albergase algún tipo de condicionante subjetivo de credibilidad, ni tampoco albergaba móvil espurio alguno respecto a tres individuos que acababa de conocer, no pudiendo considerarse como tal su deseo de obtener justicia derivado del sufrimiento padecido; por otro lado, no se observaron contradicciones esenciales entre las diferentes declaraciones prestadas por la víctima durante el procedimiento -ante la Policía, ante el Juez de instrucción (en el que sucintamente ratificó su declaración policial), y en el plenario, considerándose su relato creíble y en buena medida corroborado tanto por los testimonios del Sr Marcial, en su rol de persona que en un primer momento asistió a la víctima, advirtiendo como la misma no podía articular palabra, salvo manifestar que la habían violado, al tiempo de observar que la notaba compungida, y de los agentes con indicativo NUM003 y NUM004 que constataron que Zulima se encontraba aturdida y otorgaron veracidad a su relato, como de manera implícita (en lo que concierne a la realidad del accesos sexual) por los propios acusados, que tras su silencio en el plenario y en uso de su derecho a la última palabra aceptaron la existencia de relaciones sexuales aunque de naturaleza consentida .

Particulares a los que habría de adicionarse el dictamen de la forense Sra Bibiana, presente en el servicio de urgencias del Hospital La Inmaculada (avalado y ratificado por las forenses Sras Marí Juana y Mariana), acreditativo de las lesiones padecidas por Zulima con ocasión de la agresión sexual, en el que además se dejase constancia explicita de que la Sra Zulima relatase los hechos con detalle, realizando un discurso coherente y hablando con nitidez, sin que se observase una sintomatología de naturaleza psicótica, y el informe de los psicólogos del IML de Almería Sras Rocío y Adela, que determinaron en sus conclusiones, entre otras consideraciones, la no existencia de simulación en la sintomatología psicopatologíca y neurocognitiva del testimonio de la víctima, y que dicha sintomatología es compatible con la vivencia de los hechos denunciados, afectando a su estado emocional y desarrollo de su vida cotidiana. Debiéndose significar en último término que en lo que atañe a la imputación en cuestión la víctima reconoció fotográficamente (vid folios 40 a 53) a los acusados, siendo persistente, sin ambigüedades ni generalidades o vaguedades, al tiempo de concretar el rol especifico de cada acusado en la cadena de agresiones sexuales de las que fuese víctima. Contexto en el que relato minuciosamente la dinámica de la conjunta y múltiple agresión sexual de la que fuese objeto, describiendo que Juan Manuel fue el que en una primera secuencia la empuja y tira al suelo, y a continuación y una vez que sus dos acompañantes la sujetan de los brazos y otras zonas anatómicas, la desvisten íntegramente e Juan Manuel la penetra vaginalmente (sin que conste si eyaculó o no, y si lo hizo si fue dentro o fuera de dicha cavidad) y a renglón seguido la obligó a practicarle una felación, eyaculando sobre su boca, semen que la agredida logro escupir o verter posteriormente en una lata de cerveza de la que se proveyó en el comentado escenario. Acto seguido Apolonio con idénticos condicionantes (la víctima estaba inerme y sujeta) la penetró vaginalmente al tiempo que le dirigía expresiones o hacia gestos de cortarle el cuello y acabar con ello con su vida. Y en ultimo término Marco Antonio, con el que la víctima consiguió forcejear en un atisbo de defensa extrema, también la penetró por vía vaginal. A lo que ha de adicionarse el informe del departamento de biología del SECRIM de la Guardia Civil que con relación a Juan Manuel consigna que el semen analizado es coincidente con su perfil genético indubitado, en tanto en lo que concierne a Marco Antonio y Apolonio el semen analizado resulta compatible con sus perfiles genéticos indubitados Resultando de ésta suerte colmada la concurrencia de los 3 parámetros, acertadamente evaluados por la sala de instancia -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio, adecuadamente avalado por corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación-. Frente a tan contundente prueba de cargo la letrada de la defensa, argumenta en primer lugar que la coincidencia (vid parámetro persistencia en la incriminación) entre lo declarado en dependencias policiales (básicamente ratificado en sede instructora) y en el plenario obedece a que con anterioridad al juicio oral la víctima leyó la declaración prestada en fase de investigación, lo cual no se podía soslayar en atención al recuerdo difuso de la víctima sobre lo realmente acontecido, en segundo lugar cuestiona la fiabilidad o verosimilitud del testimonio de Zulima en atención a la depresión que le afectaba y a los desencuentros con su pareja, en tercer término la incongruencia en la elección de un escenario distante (que cifra en 2 km), y en el que con análogas condiciones podía observarse la puesta de sol, que a su criterio sustentaba un consentimiento previo en tono a la práctica de relaciones sexuales que se concretarían en un palmeral ciertamente lejano e idóneo al resultar más discreto para el susodicho fin, seguidamente pone el acento en las discordancias existentes con respecto al consumo de latas de cerveza, de las que con arreglo a su criterio 2 se bebieron en el trayecto entre "Casa Pepa" (recuérdese próxima a la playa de los Nardos de San Juan de Los Terreros) y el palmeral, y otras dos en el glosado paraje, con lo cual existía una franja cronológica en la que la víctima y sus otrora acompañantes conversaron en un ambiente que tilda de asueto, lo cual desvirtúa la realidad del episodio de violencia relatado por Zulima. Alegaciones que en su conjunto no pasan de ser meras conjeturas de naturaleza sesgada e interesada sobre el devenir de los hechos sin sustento en un soporte fáctico susceptible de avalarlas -vid elección del paraje para la puesta de sol en atención a la pretendida elección del lugar propicio para mantener relaciones sexuales con los 3 individuos que la acompañaban, secuencia del consumo de cerveza como trasunto de su amigable introducción al acceso carnal -interin una vez objeto de precedente análisis la depresión y trastorno bipolar que afectase a la víctima-, la justificación de previos desencuentros con su pareja, de ser ciertos, en nada avala un comportamiento de la víctima proclive a mantener relaciones sexuales consentidas con un grupo de individuos hasta ese momento desconocidos.

Sentado lo cual en el seno del profuso, confuso y difuso cuestionamiento de la credibilidad del testimonio de la víctima, y bajo la leyenda de "contradicciones e inconsistencias con respecto a los hechos centrales" sostiene la precitada dirección facultativa :

a) que mientras en su declaración policial manifestó que Juan Manuel "le exigió, agarrándole de la cabeza que le hiciera una felación "en el plenario manifestó "que no existió una felación, sino que le echó el semen en la boca". Divergencia irrelevante toda vez que dada su naturaleza (súbdita costarricense) la víctima no tenía porque conocer el termino semántico (conocido por la fuerza policial actuante y así plasmado en el atestado) que identifica la succión del pene por la boca de la agredida, que fue precisamente lo que describió al aseverar que le introdujo el semen en la boca (lo que implica la introducción del pene en dicha cavidad) que posteriormente escupió sobre una lata de cerveza, aún no del todo consumida .

b) que una vez que tenía el semen en la boca, y pese a la violencia que la afectaba, le permitieron coger una lata de cerveza a medio consumir y escupir en su interior, cuestionando la posibilidad de que la víctima protagonizase dicho comportamiento ante su posición de tumbada en el suelo (sin precisar si la posición era de prono o de supino) y ubicación de la lata de cerveza en suma. Afirmación que se revela como anodina , y que implica simplemente la nominación de una hipótesis alternativa huérfana de cualquier soporte susceptible de acreditarla.

c) que mientras en el plenario manifestó que Marco Antonio fue quien le quitó el leggings que llevaba, en la entrevista psicológica señalo "El primero (refiriéndose a Juan Manuel) le quitó la ropa, llevaba un pantalón de lycra que le bajo hasta la rodilla". Particular resuelto por la sala de instancia en lo sustancial al reflejar en el relato de hechos probados la atribución a los 3 acusados del logro de quitarle toda la ropa interior a Zulima, con lo cual resulta perfectamente factible que con respecto a su ropa exterior Juan Manuel la desvistiese, bajándole el leggings hasta la rodilla a su sorprendida víctima, mientras Marco Antonio, en una segunda secuencia, se lo arrebatase en su totalidad.

d) que en la vista oral Zulima manifestó que Marco Antonio la asía de los brazos para evitar que se moviera, pero en la aludida entrevista psicológica manifestó "que los otros iban y venían". Manifestaciones que a sensu contrario del criterio de la apelante no resultan contradictorias e incompatibles entre si.

e) que en la tan traída entrevista psicológica manifestó "Me cayó encima el tercero, trataba de besarme, me decía que no llorara, que me dejará", lo cual no ratificó en el plenario al reconocer que no mantuvo ninguna conversación con su defendido, del que aseverase la mencionada defensa que al día de hoy (predicable por tanto de la data de autos) su representado "no habla ni una palabra en castellano", por lo que no se pudo expresar en español. Afirmación una vez más gratuita y de naturaleza peregrina, toda vez que el ser destinataria de tales expresiones no implica conversación alguna (de tracto recíproco) y el tiempo de residencia en España del acusado (con domicilio en DIRECCION000 de la localidad de Huercal Overa y con NIE NUM005 ) no enerva la posibilidad real de que que tenga conocimientos, aún elementales, de la lengua de Cervantes.

Resultando oportuno por lo demás significar que en todo caso y tal y como argumenta el Alto Tribunal en STS 774/2017, de 30 de noviembre "resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancial. De hecho ésta Sala ha mantenido en alguna ocasión que " lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento"

Más adelante, al examinar otro recurso:

"Como se ha dejado constancia ut supra, el tribunal de instancia examinó el testimonio de la víctima a la luz de dichos parámetros -credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación- hallándolo plenamente satisfactorio en todo sus extremos, los cuales la recurrente pretende ahora poner en duda injustificadamente. Así las cosas invoca en primer término el concurso de un ánimo espurio aparejado a la mejoría obtenida en el trato con su pareja, tras la denuncia, al empezar a apoyarla y manifestarle que la quería. Manifestación que, amen de no pasar de ser una mera conjetura, queda neutralizada por el hecho de referirse a un comportamiento posterior a la denuncia. En segundo lugar y en la órbita de la verosimilitud alega que existe una contradicción entre la manifestación de escupir el semen sobre una lata de cerveza con decirles que iba a tomar una cerveza, que las lesiones dimanantes de ser lanzada sobre las cajas de madera (tablas y una caja de fruta) conformadas por los hematomas exhibidos por Zulima podían obedecer ora a consecuencias de una enfermedad u otras lesiones (cuyo origen por lo demás no concreta), ora a fricciones normales con el suelo, derivadas del mantenimiento de relacione sexuales consentidas con dicha ubicación; contexto en el que cuestiona que fuera sujetada por los mismos al no presentar lesión, hematoma o rojez alguna en muñecas o manos, o la no observación por parte del agente con indicativo NUM006 o del Sr Marcial de signos de violencia en su vestimenta -vid ropa rasgada- o aspecto exterior -sangre o pelo alborotado-, para sostener finalmente, en éste apartado, la ausencia de lesiones en las zonas genitales de la víctima (asumiendo las consideraciones al respecto formuladas por la letrada Sra Moya Sánchez con respecto a su defendido del tenor de ausencia de hematomas en los muslos y zona vaginal, rojez en dicha cavidad y lesiones internas derivadas de la falta de lubricación natural). Cuestiona en último término la apelante el factor persistencia volviendo a incidir en el tema de la felación y en el vertido del semen sobre una lata de cerveza , en las anomalías en la elección del sistema webex, o en las manifestaciones del testigo Sr Marcial y agentes de la policía local en lo concerniente a corroboraciones periféricas que colisional con la verosimilitud otorgada al testimonio de la víctima. Cadena de impugnaciones objeto de precedente examen y cuya conclusiones se dan por expresamente reproducidas, añadiendo en lo que concierne a las corroboraciones periféricas que la recurrente omite que el Sr Marcial manifestó nítidamente que Zulima no podía articular palabra, salvo manifestar que la habían violado y que la fuerza actuante constato que la víctima se encontraba aturdida, otorgando veracidad a su relato, y que de un lado la ausencia de lesiones en la cavidad genital responde tanto al dato de ser una mujer adulta y con una trayectoria sexual normalizada, como a la no exhibición de una resistencia numantina en un ataque sexual de tan impresionantes magnitudes -3 varones adultos en un paraje despoblado-, siendo por lo demás compatibles las lesiones sufridas con la secuencia de la agresión sexual de la que fuese víctima, fielmente reflejada en el relato fáctico de la sentencia de instancia".

No podemos ahora sino refrendar esas conclusiones en tanto nuestra función en casación no nos habilita para zambullirnos en el conjunto de toda la prueba y volver a valorarla de forma plena. Verificado que concurre prueba inequívocamente de cargo y que ha sido valorada de manera racional en la instancia en ponderación que ha reexaminado de forma completa y argumentada el Tribunal de apelación, queda colmada nuestra función casacional de preservación de las exigencias de la presunción de inocencia que, pese a algunas opiniones doctrinales que refleja alguno de los recursos, es diferente del in dubio.No se aprecia vulneración de la presunción de inocencia.

Ciertamente el informe pericial sobre credibilidad carece de un valor absoluto; menos tratándose de un informe realizado sobre una persona adulta. Pero no bascula sobre él la convicción del Tribunal. Se asienta básicamente en las manifestaciones de la víctima. Atribuirles una explicación diferente a la de su realidad es conjetura de extrema debilidad.

El desarrollo argumental discurre por vías ajenas a las premisas que rigen este angosto camino casacional (presunción de inocencia); e incongruentes con un recurso de casación inapto para una revaloración global de la prueba que pretenden los recurrentes. Es factible ese tipo de fiscalización en apelación. Su intento ha fracasado, abortado por una robusta, sólida y compartible argumentación del Tribunal Superior de Justicia. No es posible reproducir la pretensión, como si fuese una segunda vueltade la apelación o el segundo intento de una prueba de saltoen un concurso atlético.Un recurso extraordinario como la casación no faculta para el tipo de escrutinio que reclama el recurrente. No podemos volver a valorar la prueba. Ni podemos, tampoco, convertir la casación en una apelación bis.

Los motivos han de ser desestimados..

QUINTO.-Recordemos, a modo de colofón, la doctrina que proclama que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede gozar de aptitud para desactivar la presunción de inocencia.

La vieja máxima de raíces judeo-cristianas testis unus testis nullus-y reproducimos pasajes de algunos precedentes de esta Sala- ha sido abandonada en el moderno proceso penal. Ello no puede degenerar en una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba. Tampoco puede debilitar el in dubio.La evolución es, por el contrario, fruto de constatar la inconveniencia de someter la valoración probatoria a rígidos moldes legales diferentes a las máximas de experiencia y reglas de la lógica. Se repudió el arcaico sistema de prueba legal.

El hecho de que la prueba esencial venga constituida por el testimonio de la víctima es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que la ley desdeñaba esa prueba única (testimoniun unius non valet),considerándola insuficiente, por imperativo legal (prueba legal negativa) y no por valoración de un Tribunal. Ese cambio de paradigma no constituye la secuela inevitable de resignadas concesiones para ahuyentar el temor a la impunidad de ciertos delitos en que habitualmente no se cuenta con más prueba que la palabra de la víctima. Esa realidad no puede ser coartada teórica para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de tal regla radican en la adopción de un sistema de valoración racional de la prueba y no en un inasumible pragmatismo defensista que obligase a relativizar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto de fe ciego, de una intuición, o de un "pálpito" bendecido irracionalmente con la invocación a una etérea inmediación enarbolada como, coartada de la orfandad motivadora.

En los casos de "declaración contra declaración" (aunque normalmente no aparecen supuestos en ese estado puro y desnudo, sin otros elementos concomitantes), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una testifical ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan.

No sería de recibo un argumento que basase la procedencia de esa prueba única en el riesgo de impunidad. Esto recordaría los llamados delicta excepta,y la máxima: "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt , et licet iudici iura transgredi"(en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado) contra la cual lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese axioma aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La primera Sentencia del Tribunal Supremo americano de finales del siglo XIX, que usó esa terminología por primera vez en aquel Tribunal -presunción de inocencia- (caso Coffin v. United State),evocaba un muy citado suceso tomado del Derecho romano que es elocuente y sigue enseñando al jurista del siglo veintiuno: cuando el acusador se dirigió al Emperador Juliano arguyendo, temeroso de que se desestimase su pretensión, "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?";recibió esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

La testifical de la víctima, ciertamente, puede ser prueba suficiente para condenar; pero es imprescindible una motivación fáctica reforzada que vaya mucho más allá de un desnudo "es creíble", "me ha convencido", "le creo".

En ese escenario encaja bien el triple test establecido por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima-persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores (verosimilitud), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que, junto a otras, han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que, cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege,por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir argumentadamente capacidad convictiva a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr.), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria sustentada esencialmente en la única declaración de la víctima, huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

In casula motivación fáctica de ambas sentencias, es lógica, congruente y robusta. En casación hemos de respetarla en tanto esa valoración es respetuosa, a su vez, con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO.-Comparten también temática el tercer motivo de los recurrentes Apolonio y Marco Antonio: infracción de ley del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 74 CP. Impugnan la relación de concurso real establecida. Invocando algunos aislados precedentes u otros que, pese a lo que argumentan, no secundan su posición, reclaman a la hora de tratar las agresiones sexuales grupales una solución distinta a la ofrecida en las dos anteriores instancias.

En concordancia con una línea jurisprudencial vigente, se han calificado por separado, en la modalidad de concurso real, tantos delitos de agresión sexual, como sujetos han penetrado a la víctima con la ayuda de otros. Cada uno de los intervinientes responderá de su propia acción sexual como autor, y como cooperador necesario (aunque sin la agravación específica del art. 180 CP de actuación conjunta) de las realizadas por los copartícipes.

Se quejan los recursos de que las penas resultan desproporcionadas. Enseguida se alcanza el tope de cumplimiento de veinte años ( art. 76 CP) .

Marco Antonio propone calificar como un único delito de violación, agravado, por la existencia del tipo previsto en el artículo 180.1.1ª CP (anterior 180.1.2ª: en lo sucesivo daremos por supuesta esta apostilla absteniéndonos de reiterarla), tras apuntar las soluciones presentes en la jurisprudencia y en la doctrina (único delito agravado de violación; concurso real de tantos delitos como accesos no consentidos por sujetos diferentes; o continuidad delictiva).

Apolonio plantea la solución de un delito continuado de violación (sin indicar si la continuidad se aplicaría sobre el tipo agravado del art. 180.1.1ª CP) .

El Ministerio Fiscal impugna ambos motivos de los respectivos recursos. Deben sancionarse separadamente tantos delitos de agresión sexual como sujetos activos hayan protagonizado alguna de las penetraciones. Cada uno responderá como autor de la propia penetración agravada por el art. 180.1.1ª, y, como cooperador necesario de las ejecutadas por los otros acusados, pero sin la agravación. Se remite a la solución que acoge la sentencia de instancia y que ha sido asumida por este Tribunal en varios precedentes entre los que puede destacarse la STS 829/2024, de 3 de octubre que es invocada.

Respecto del motivo planteado por Apolonio, el Fiscal se limita a considerarlo inadmisible: sería un motivo per saltum,no suscitado en la previa apelación. En efecto, el motivo de Apolonio no fue planteado por él en la apelación previa; pero en cualquier caso el articulado por el co-recurrente, al que se ha adherido, empuja inevitablemente al estudio del tema concernido.

SÉPTIMO.-El subtipo agravado contenido en el actual art. 180.1.1ª (anterior 180.1.2ª) -cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas-(con una réplica en el art. 183.4.b) para las agresiones sexuales a menores) viene siendo objeto de aplicación desigual. Las divergencias en la práctica de los Tribunales se ha trasladado a la jurisprudencia de esta Sala que ha manejado igualmente soluciones divergentes.

El problema más general de la unidad o pluralidad de infracciones en los delitos sexuales y la cláusula abierta del art. 74.3 CP, relativa a la continuidad delictiva, han alimentado soluciones dispares a supuestos esencialmente semejantes. Los precedentes de esta Sala han zigzagueado demasiado al intentar enunciar factores que vedarían la continuidad en la delincuencia sexual (ámbito temporal; naturaleza de las acciones -empleo o no de violencia o intimidación-; tipo de agresión -con acceso o sin acceso-; identidad de sujeto activo). De factohan sido objeto de aplicación no uniforme. Algunos han sido definitivamente abandonados. El único impedimento legal respetado siempre aparece explicitado en el art. 74.3: la pluralidad de sujetos pasivos.

No se trata ahora de establecer pautas generales en cuanto a la proyección del art. 74.3 CP a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, sino constatar la variedad de respuestas que se ofrecen en la práctica para castigar de forma proporcionada a su altísima gravedad el repulsivo fenómeno de las denominadas agresiones sexuales grupales. Es necesario un tratamiento unitario: con esa finalidad se ha avocado este asunto por el Pleno.

El presupuesto de esa modalidad agravada es la pluralidad de sujetos, algo inherente al subtipo. No es necesaria, sin embargo, la pluralidad de actos de contenido sexual.

El acierto de esa cualificación legal (art. 180.1.1ª) está fuera de toda duda. Cuenta con un fundamento plural. No es solo el abuso de superioridad numérica con la consiguiente disminución de las posibilidades efectivas de defensa (plus de desvalor que pudiera ser cubierto por la agravante genérica y que, además, no siempre se dará: la víctima está acompañada; o en situación de inconsciencia); es que, además, se reduplica el carácter degradante de la acción, se intensifica el atentado a la dignidad e intimidad, se genera una situación propicia para la reiteración del ataque, y aumenta el carácter humillante por la presencia de algún espectador/es distinto/s del autor.

OCTAVO.-El supuesto más simple, y, por otra parte, más leve de todos los encajables en el art. 180.1.1ª es la agresión sexual (sea cual sea su modalidad) perpetrada por una persona con el auxilio de otro.

Con diversos argumentos, a veces muy discutibles, se viene considerando en algunos precedentes -a los que se atiene la sentencia objeto de casación- que solo quien realiza el acto no consentido de naturaleza sexual merecerá el reproche agravado. Aplicar al cooperador la agravación supondría un bis in idemen tanto ya está ínsito en el precepto el concurso de, al menos, dos personas (entre muchas, SSTS 421/2010, de 6 de mayo, 975/2005, de 13 de julio, 338/2013, de 19 de abril. 217/2007, de 16 de marzo, 246/2017, de 5 de abril o 687/2017, de 19 de octubre). Tras esta tesis late se alguna forma la vieja y casi abandonada (vid STS 462/2019, de 14 de octubre) concepción de los delitos de violación como de propia mano.En la gestación jurisprudencial de esa construcción se detecta una indisimulada búsqueda de escapatorias para eludir penas que se presentaban en casos concretos como desproporcionadas para alguno de los partícipes.

Dogmáticamente -y esto es consideración compartida por la doctrina mayoritaria- es complicado descartar la catalogación de autoría para las dos conductas (ejercicio de violencia física o moral y acto sexual); autoría, y autoría, además, del delito agravado ( art. 180.1.1ª CP) . Quien ejerce violencia en unión de otro para conseguir que éste acceda carnalmente a otra persona comete un delito del art. 180.1.1ª del que es coautor (en todo caso el razonamiento sería semejante si se le considera cooperador necesario) al haber ejecutado acciones integrantes de la tipicidad (vid. art. 28 que utiliza el mismo adverbio: conjuntamente).Por tanto, debiera responder por el art. 180.1. Es artificioso romper el título de imputación y sostener que quien no realizó el comportamiento sexual no consentido, no es partícipe de ese subtipo agravado (agresión sexual mediante la actuación conjunta de dos o más personas). Es una interpretación forzada y voluntarista con un fundamento muy frágil. Todavía más cuando se extiende a los supuestos en que intervienen más de dos personas, aunque solo uno lleve a cabo el acto sexual, en variante también acogida por alguna jurisprudencia. Esta opción proyectada a los casos en que participan más de dos personas, pese a la evidencia de más sólidas objeciones (se es cooperador necesario de una agresión en que intervienen dos o más: art. 180.1.1ª), es la tesis secundada por el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Cuando varios de los intervinientes realizan una conducta sexual, responderá cada uno por el subtipo agravado en razón de su propio comportamiento sexual. Sin embargo, responderá como partícipe del tipo básico de los actos sexuales perpetrados por los demás.

Según otros precedentes, cuando son más de dos los intervinientes, solo en uno de los delitos atribuidos a cada uno procederá la degradación derivada de no aplicar el subtipo agravado: como el art. 180.1.1ª habla de dos partícipes o más; un tercer partícipe no sería elemento inherente al tipo y, por tanto, se excluye el riesgo de bis in idem:el subtipo deberá ser apreciado ( SSTS 687/2017, de 19 de octubre, 224/2017, de 22 de diciembre, 344/2019, de 4 de julio, 219/2020, de 6 de febrero ó 681/2022, de 6 de julio). La Sala de instancia, con el refrendo posterior del Tribunal de apelación, la descarta implícitamente.

NOVENO.-No parece acorde con la voluntad del legislador ni entender que el subtipo exige que los distintos intervinientes desplieguen un comportamiento sexual; ni, mucho menos, limitar su aplicación a quien realiza la conducta sexual.

Secuela de esta aseveración -el subtipo habla de los hechosno de la agresión sexualy, por tanto, todos son autores de la realización conjunta del tipo- será la unidad de título de imputación.

Se nos antoja huérfano de fundamento dogmático y desajustado con la gravedad de los hechos excluir del subtipo a quien no despliega una conducta sexual, pero se erige en coautor de la perpetrada por su acompañante. ¿Es sensato decir que no ha de responder por la realización de hechos tipificados como delito sexual realizado por la actuación conjunta de dos o más personas?

Estima este Tribunal que esa forzada exégesis ha de ser abandonada: suponía una ruptura de principios generales de la participación, una utilización distorsionada del non bis in idem,una visión trasnochada de los delitos sexuales como categoría de infracciones de propia mano, y, en último término, un privilegio penológico sin fundamento que no da respuesta adecuada a la gravedad de la conducta. Cuando se produce una agresión sexual por la actuación conjunta y concertada de varios, todos son coautores del subtipo agravado aunque solo uno de ellos haya desplegado un comportamiento sexual.

Esta es la primera conclusión que hemos de sentar

DÉCIMO.-Abordamos a continuación un segundo punto más enjundioso. Lo demuestra que en la práctica se vengan apreciando en la jurisprudencia menor soluciones distintas y que de esta Sala también hayan emanado abordajes diferenciados que vienen conviviendo dentro de una cierta progresión evolutiva que no puede seccionarse con claridad en etapas o fases y que es tributaria asimismo de la falta de uniformidad en el tratamiento del art. 74.3 CP en materia de delitos sexuales, así como espejo de un debate doctrinal especialmente vivo.

En la jurisprudencia de los últimos años encontramos precedentes de muy distinto signo, algunos, con votos particulares: desde los que optan por la unidad natural de acción, hasta los que consideran que hay tantos delitos en concurso real como accesos; a veces, no siempre, no se aplica el subtipo cuando se interviene en el acceso de otro; otras, se distingue según sean solo dos o más autores; en ocasiones se califica como delito continuado, bien de forma muy argumentada, bien por los condicionantes que impone la impugnación que se ventila (vid., entre otras, SSTS 585/2014, de 14 de julio; 452/2012, de 18 de junio; 1295/2006, de 13 de diciembre; 626/2005, de 13 de mayo; 99/2007, de 16 de febrero; 520/2019, de 30 de octubre; 849/2009, de 15 de julio; 330/2021, de 22 de abril; 626/2018, de 11 de diciembre; 349/2023, de 11 de mayo; 493/2017, de 29 de junio; 462/2019, de 14 de octubre, 829/2024, de 3 de octubre; 460/2022, de 11 de mayo; 235/2012, de 4 de mayo; 10/2023, de 19 de enero; 804/2022, de 6 de octubre).

La postura más tradicional que rechazaba en los delitos sexuales la continuidad cuando se producía penetración (en algunos casos se refería a la eyaculación), o mediaba el uso de violencia o intimidación, fue abandonada hace años. En la actualidad se admiten casos de continuidad delictiva también cuando se producen diversos accesos carnales, y también cuando el medio comisivo es violento o intimidatorio.

Al mismo tiempo, y en el otro extremo, hay que sentar una línea fronteriza entre aquella pluralidad de comportamientos reconducible al delito continuado, y aquella otra que puede ser catalogada penalmente como unidad natural de acción. La aplicación del art. 74.3, si se dan sus requisitos, se producirá cuando se identifica cierta solución de continuidad entre los distintos episodios. Se considera unidad natural de acción o de tipicidad la reiteración de los accesos o tocamientos o contactos de contenido sexual en un mismo marco temporal en el que no se produce una ruptura apreciable: el suceso es susceptible de ser catalogado como un único episodio.

Entender que, como ha sucedido en este caso, el acceso carnal en rotación, con intercambio de roles, constituye unidad natural de acción que merecería ser castigada como un único delito del art. 180.1.1ª es la solución sugerida en uno de los recursos y avalada por un sector doctrinal minoritario, aunque sus argumentos distan de ser desdeñables.

En la jurisprudencia más reciente (vid, no obstante, STS 1295/2006, de 13 de diciembre) esa tesis no ha tenido ningún eco en los casos en que se producen diversos accesos carnales.

Sin embargo, se da por supuesta, sin especiales razonamientos, cuando no existe acceso carnal, aunque todos o varios de los intervinientes realizan actos con un componente sexual, ya sean besos, tocamientos, caricias u otros. Esta diferenciación poco meditada obliga a una reflexión. En una primera mirada no genera repulsa.

UNDÉCIMO.-Determinar cuándo podemos hablar de unidad típica de acción, pese a que, desde el punto de vista naturalístico, estemos ante varias conductas no siempre es sencillo.

Los delitos sexuales presentan singularidades que dificultan el traslado mimético de pautas fijadas para otras modalidades criminales. Derivan de la misma naturaleza de estos delitos, las características de alguna de las conductas (acceso), y sus variadas morfologías. El contacto corporal con una significación sexual, que, por lo general y salvo supuestos muy excepcionales, ha de estar presente como elemento esencial de la acción típica, introduce un ingrediente que no es baladí y que genera diferencias.

La pluralidad de intervinientes en otras infracciones no suscita problemas en la indagación sobre la unidad natural de acción. Pero, precisamente por ese componente de contacto corporal con significado sexual, adquiere relevancia en la criminalidad sexual. Intuitivamente se capta enseguida. Dos accesos carnales sucesivos por la misma persona sugieren menor gravedad que dos accesos carnales consecutivos a cargo de dos sujetos, siempre en el marco de una misma situación intimidatoria o de anulación de las facultades cognitivas. Incluso si estamos ante un único acceso carnal seguido de tocamientos practicados por otro de los partícipes se percibe algo diferente al único acceso carnal que absorbe otros previos tocamientos de un único sujeto, aunque la intimidación haya sido protagonizada por ambos.

La comparación con otros delitos evidencia esa singularidad. Nadie dudará de que un robo bajo la intimidación de dos personas es un único hecho en el plano penal, aunque ambos hayan realizado acciones de coautoría: uno exhibe la navaja, mientras otro arrebata los objetos; o aunque ambos desplieguen tanto actos de intimidación como de apoderamiento. Lo mismo pasa si son tres o cuatro los coautores. A lo más, se podrá habilitar la agravante de abuso de superioridad que, sin embargo, no aparecerá cuando las víctimas del ataque depredatorio se cuentan también en número similar.

Las lesiones causadas por dos personas puestas de acuerdo constituyen un único delito de lesiones, aunque podamos diferenciar perfectamente las atribuibles a uno (que se dedicó a propinar los puñetazos y ocasionó las heridas en la cara y la rotura nasal) y las causadas por otro (que se implicó con reiteradas patadas en la espalda fracturando varias costillas). Estamos ante un único delito de lesiones con dos coautores. También si las acciones no son simultáneas, sino una inmediatamente consecutiva a la otra.

No hay cuestión en esos y otros muchos ejemplos que se contemplan cada día en nuestros tribunales sin suscitar dificultad ninguna.

En cambio, en estos delitos, la repetición de actos sexuales impuestos cuando los realizan dos sujetos (tanto si son tocamientos, como, con mayor motivo, si se trata de acceso) suponen un plus aflictivo. La pluralidad de intervinientes (no en la violencia o intimidación, sino en los actos con significación sexual) comporta un salto cualitativo, una diferencia ontológica que va más allá de la pura superioridad y que no se aprecia, sin embargo, en un robo o en unas lesiones. Esa realidad demanda soluciones menos simplistas y uniformes.

De entrada, se hace mucho más complicado hablar de unidad natural de acción: la hay en la violencia o intimidación ejercida por dos o tres o cuatro personas; pero no parece que esa solución sea ajustada cuando la pluralidad de actores se proyecta también sobre los actos de contenido sexual que comportan contacto corporal. Ello con independencia de la intensidad de éste, aunque de forma mucho más patente cuando se concreta en un acceso carnal. La realización de actos con significación sexual por personas distintas en un mismo contexto y actuando conjuntamente repudia como regla general el expediente de la unidad natural de acción, aunque esta regla pueda admitir excepciones de posible, aunque no fácil, aparición (por buscar un ejemplo, introducción de un objeto a la cavidad vaginal por la propia víctima ante la presencia de dos personas que han conseguido mediante intimidación que se pliegue a su imposición).

La asimilación de supuestos de ese tenor -pluralidad de intervinientes en los actos sexuales- a la categoría de unidad natural de acción, como se ha propuesto por algunos estudiosos no es, por tanto, admisible. Cuando se producen actos de contenido sexual por varios de los intervinientes hay, a efectos penales, pluralidad de acciones, como regla general.

DUODÉCIMO.-En el marco de esas premisas hay que afrontar el tratamiento de los siempre plurales partícipes del subtipo agravado del art. 180.1.1ª -delitos sexuales cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas-,cuando el acto o los actos atentatorios contra la libertad sexual son perpetrados por más de uno de los agresores, simultánea o sucesivamente (esto último será lo más habitual: rotación).

Explicado ya por qué todos han de ser considerados coautores del delito agravado, resta determinar si habrá tantos delitos del art. 180.1.1ª como actos de contenido sexual hayan llevado a cabo personas distintas (concurso real que llevará a las reglas del art. 76 CP) ; o si, por el contrario, la puerta que el art. 74.3 abre a la continuidad delictiva puede en algunos casos franquearse.

El art. 180.1.1ª CP presupone la pluralidad de autores, pero no la pluralidad de ataques sexuales, aunque ésta, obviamente, también encaja en su amplísimo campo de aplicación susceptible de abarcar supuestos muy variados. En un extremo encontraríamos la agresión sexual perpetrada por uno de los partícipes ayudándose de la actuación intimidatoria del coautor. En el caso de acceso carnal estaremos ante un delito del art. 180.1.1ª con una penalidad que habrá de oscilar entre doce y quince años de prisión para cada uno de los dos coautores.

Si ambos han llegado al acceso carnal, el tratamiento penológico dependerá de la admisión o no de la continuidad delictiva.

Si rechazamos la operatividad en estos supuestos del art. 74.3 CP habrá que imponer a cada uno de los coautores dos penas de, al menos, doce años, lo que por la vía del art. 76 CP nos sitúa en un tiempo de cumplimiento efectivo de veinte años (duración máxima según el citado precepto). Ese máximo de cumplimiento (veinte años) sería siempre, inexorablemente, el techo de todos los demás supuestos imaginables de pluralidad de accesos en el caso de violaciones grupales, sea cual sea el número de intervinientes (dos o veinte), y sea cual sea el número de accesos (uno o varios por cada interviniente). La capacidad de modular según la mayor o menor gravedad queda abolida, con la única matización de la regla facultativa contenida en el art. 78.1 afectante a la fase de ejecución.

En verdad ese efecto de bloqueo punitivo por lo alto no es nada nuevo, ni insólito. Aparece de forma no infrecuente en delitos muy graves, especialmente, contra la vida, aunque no únicamente. El art. 76 CP introduce algún matiz elevando ese máximo de veinte años en los casos en que uno de los delitos cometidos tenga asignada pena igual o superior a veinte años. No son esas modulaciones aplicables en estos supuestos. Pero, de cualquier forma, ese tope por arriba, que obliga a dar el mismo tratamiento penal a acciones de gravedad muy diferente, es consecuencia obligada de un derecho penal comprometido con la dignidad humana. No puede valerse de penas no acordes con esa pieza troncal en un sistema democrático. No lo son todas aquellas que eliminan o sepultan toda posibilidad de rehabilitación, que cierran toda puerta a un atisbo de esperanza. Hay que poner límites a la capacidad de castigar; límites que la capacidad de delinquir no tiene.

En todo caso esa respuesta punitiva (más elevada que la del homicidio y equiparable a la de un asesinato), invariable e inmodulable en cuanto haya dos accesos, ni hacia abajo -aunque exista alguna atenuante- ni hacia arriba -aunque sean cuatro o cinco o diez quienes llegan al acceso carnal cosificando totalmente a la víctima- alienta a explorar la viabilidad de la otra opción interpretativa que ha sido la elegida en muchas ocasiones no solo por la praxis de las Audiencias Provinciales, sino también por este Tribunal de casación: ¿es viable la aplicación del art. 74.3 a estos supuestos?, ¿es legalmente factible emplear esa cláusula abierta en las agresiones sexuales grupales?

DÉCIMO TERCERO.-Como se ha dicho ya, la fórmula del art. 180.1.1ª es muy abierta. Encajan en ella supuestos muy diversos. La experiencia -desalentadora y triste, pero tozuda- enseña que la hipótesis menos grave (un acceso carnal perpetrado con la ayuda de otro) no es la más frecuente: lo habitual es que alguno o algunos más de los intervinientes roten. Es por ello lógico suponer que el art. 180.1.1ª no excluye radicalmente esos supuestos y que, justamente desde su lectura -naturaleza del precepto infringido: art. 74.3 CP-, se hace viable abrir esos casos a la posibilidad de continuidad delictiva. La naturaleza del precepto penal infringido -y en este caso se trata de un precepto que incorpora en su tipicidad la pluralidad de autores- es uno de los criterios para dilucidar la compatibilidad de la continuidad delictiva con la delincuencia sexual.

No es, por tanto, descartable a prioriconferir a estos supuestos el tratamiento de la continuidad delictiva. No lo impide, antes bien lo sugiere, la naturaleza del precepto infringido (art. 180.1.1ª). Se cumple el requisito de la identidad de sujeto pasivo, único dique legal a la abierta fórmula del art. 74.3. No ha querido el legislador, como podía haber hecho, excluir los casos de sujetos activos distintos (aunque este argumento no es concluyente: si no lo hizo fue con toda probabilidad porque pensaba en el supuesto prototípico de autor único).

Queda por evaluar, a tenor de la fórmula legal, la naturaleza del hecho.Ese criterio, poco preciso, ha de contar con unos factores generales de referencia, pero sin cancelar un margen abierto a un sano casuismo y cierta discrecionalidad judicial siempre razonada y no arbitraria. Tiene la expresión -naturaleza del hecho-un significado principalmente normativo. Deposita en manos del juzgador una herramienta para evaluar, caso a caso, la razonabilidad de calificar como delito continuado con su peculiar regla penológica, no siempre más indulgente, varios ataques a la libertad sexual.

En concreto, y solo por fijar algunas pautas, será más fácil admitir la continuidad cuando no se producen accesos carnales, sino otros actos de contenido sexual. Y no será viable la continuidad si los hechos se desarrollan durante un tiempo relevante, o prolongado; si se producen cesuras; o se presentan circunstancias que aconsejan romper la continuidad calificando por separado alguno o algunos de los accesos por sus peculiaridades, acudiendo a la penalidad del concurso real.

El art. 74.3 al aludir a la naturaleza del hecho -que no del delito- abre espacios a la casuística. La amplitud del marco temporal, el número de accesos, la brutalidad intensificada, alguna circunstancia singular en el sujeto pasivo, u otros factores, podrán llevar a descartar razonadamente la continuidad, declarando inviable, por la naturaleza del hechola aplicación del art. 74.3. Al Juez o Tribunal corresponderá articular la decisión razonada para escapar del art. 74.3.

DÉCIMO CUARTO.-Ha de apostillarse que, con independencia de esa opción -desmontar la continuidad y castigar como concurso real en atención a circunstancias que modulan la naturaleza del hecho-,si en un supuesto concreto se considera correcta la fórmula penológica de la continuidad delictiva, el número de intervinientes y de actos sexuales diferenciables es un factor que no puede dejar de tomarse en consideración para buscar una pena proporcionada y castigar más gravemente los hechos más graves. El art. 74.1 pone en manos del juzgador una adecuada herramienta a tales fines, facultándole a elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que en el caso de accesos plurales por distintos intervinientes nos situaría en un marco penológico que podría llegar a dieciocho años y nueve meses de prisión.

En todo caso, sean cuales sean las circunstancias, la pena de prisión si hay pluralidad de accesos no podrá tener una duración inferior a trece años y seis meses (pena superior a la del homicidio). Si se descarta la continuidad, en virtud de la naturaleza del hecho concreto, nos situamos ya en los veinte años de cumplimiento máximo con las modulaciones, en su caso, del art. 78 CP.

DÉCIMO QUINTO.-Recapitulando:

a)Todos los que participan ejerciendo violencia o intimidación con la finalidad de imponer un acto de contenido sexual no consentido son coautores, aunque no desplieguen ningún comportamiento de carácter sexual. Serán coautores del delito sexual correspondiente, agravado por la circunstancia de actuación conjunta ( art. 180.1.1ª CP) .

b)Si los actos de contenido sexual son realizados por más de uno, estaremos, normalmente y por vía de principio, ante varias acciones en sentido jurídico penal. No cabrá unificar todas bajo la etiqueta de unidad natural de acción.

c)No puede descartarse a priorien esos supuestos la punición a través del art. 74.3 CP. La naturaleza del precepto infringido: art. 180.1.1ª que contempla como presupuesto la presencia de varios autores, se antoja territorio propicio para ese entendimiento que permitiría acomodar la severidad del castigo (nunca inferior a trece años y seis meses si se producen accesos) a las circunstancias concurrentes y siempre y cuando éstas (naturaleza del hecho) no aconsejen acudir a las reglas del concurso real ( art. 76 CP) .

d)En particular, para evitar la infrapunición, que, igual que la sobrepunición, atenta contra el principio de proporcionalidad, ha de manejarse con moderación, pero con criterio y rigor, la posibilidad (art. 74.1) de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (lo que permite llegar a una pena de prisión de dieciocho años y nueve meses).

e)La dimensión normativa de la cláusula del art. 74.3 con su remisión a la naturaleza del hecho,permite excluir razonadamente la continuidad en favor del concurso real cuando circunstancias especiales lo aconsejen.

DÉCIMO SEXTO.- In casu, entendemos que no concurre un factor relevante que impida la aplicación del art. 74.3 CP, lo que nos llevará estimar parcialmente los motivos analizados entendiendo que los hechos son constitutivos de un delito continuado del que son coautores los tres recurrentes, debiendo imponerse una única pena. La eficacia del pronunciamiento alcanzará ( art. 903 LECrim) al tercer condenado Juan Manuel.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Han de declararse de oficio las costas procesales ante la estimación de los recursos de Marco Antonio y Apolonio. El otro recurrente, cuyo recurso ha sido totalmente desestimado deberá cargar con sus costas ( art. 901 LECrim) .