Última revisión
29/05/2025
Sentencia Penal 377/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5665/2022 de 24 de abril del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Abril de 2025
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Nº de sentencia: 377/2025
Núm. Cendoj: 28079120012025100441
Núm. Ecli: ES:TS:2025:2157
Núm. Roj: STS 2157:2025
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 24/04/2025
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5665/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/03/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sala de lo Penal A.N.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5665/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Pablo Llarena Conde
D.ª Susana Polo García
En Madrid, a 24 de abril de 2025.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por las representaciones legales del
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
"PIEZA PRINCIPAL
a) Generar gastos que disminuían los beneficios de la sociedad (con la consiguiente reducción de los tributos a pagar a la Hacienda Pública).
Integraban también la dirección de la empresa y de la trama criminal los acusados D. Sergio, Director comercial, y el adjunto a la Dirección, el acusado D. Obdulio.
D. Sergio, como Director comercial y responsable de las líneas de negocio de la empresa (control de vegetación y taludes) tenía a su cargo a la mayor parte de los comerciales y buena parte de los contratos de la Administración estaban bajo su supervisión directa.
D. Obdulio ejerció de adjunto a la dirección y persona de total confianza de D. Miguel. Tenía la máxima responsabilidad y control detallado de la caja B en la que se adeudaban las supuestas comisiones ilegales y era una pieza fundamental en el funcionamiento de este artificio contable para la generación de dinero negro de la empresa, llevando la coordinación con las empresas factureras. Además, se hacía cargo de la entrada del dinero cuando recibía instrucciones al respecto de la dirección de la empresa, contribuyendo a la materialización de las mencionadas comisiones ilegales, llevando un control exhaustivo de las mismas.
El acusado D. Jose Ignacio, como comercial de FITONOVO realizó en concepto de dádiva un pago al técnico de la entidad ADIF BARCELONA, D. Arturo (acusado en otra pieza), concretamente la suma de 1.000 euros el 24 de marzo de 2009, efectuándose un segundo pago al referido funcionario ascendente a 1.500 euros el 16 de noviembre de 2009 por parte de D. Sergio quien, como jefe inmediato de D. Jose Ignacio, ordenó dicho pago, estando tales hechos prescritos.
El acusado D. Jesús María, como comercial responsable de FITONOVO, S.L. en la zona de Extremadura, era el interlocutor con los funcionarios en dicha Comunidad Autónoma, entre los que estaría D. Domingo, Jefe de la Sección de Conservación y Explotación de Carreteras de la Junta de Extremadura (condenado en la Pieza 4a), y cumpliendo con las indicaciones recibidas de su jefe D. Sergio, entregó sobres con comisiones a funcionarios de la Junta de Extremadura por importe de 10.044 euros, y, en concreto, al Sr. Domingo, los importes de 4.550 euros el 22.06.2007, 940 euros el 8.11.2007, y 4.550 euros el 25.02.2008, estando tales hechos prescritos.
- D. Demetrio, como propietario de la entidad CARPINTERÍA LOS MERINALES, a lo largo de su relación con FITONOVO SL, iniciada aproximadamente en el año 2000.
- D. Candido, como representante legal de la entidad CARRIÓN FORESTAL.
- D. Eduardo (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de hecho de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012.
- D. Genaro (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012.
- D. Eulalio ( DIRECCION000), como administrador de la empresa que lleva su nombre y posteriormente de GUADALQUIVIR 2005.
- D. Hermenegildo ( DIRECCION001), como dueño de la empresa que lleva su mismo nombre, dedicada a fontanería y gas, realizó a FITONOVO entre noviembre y diciembre de 2008 y asimismo en el mes de noviembre de 2010, diez facturas falsas por servicios inexistentes para poder nutrir la caja B de FITONOVO.
- D. Ricardo ( DIRECCION002), como propietario de la entidad DIRECCION002.
- D. Ismael, como administrador único de KLEVIN SA, emitió tres facturas falsas sobre unas obras para ocultar que fueron hechas por FITONOVO, de fechas 28.12.2004, 26.04.2005 y 14.07.2005, hechos prescritos.
- D. Rosendo (REYES Y DOBLAS SL), como administrador solidario de la entidad REYES Y DOBLAS SL.
- D. Marino (SUMINISTROS AGRICOLAS, como administrador único y apoderado de la entidad SUMINISTROS DIRECCION003.
De esta forma la cantidad facturada oficialmente sería 155 €/Km en tratamiento y 200 E/Km en desbroce, cuando lo que percibe FITONOVO SL es 144,25 E/Km de tratamiento y 186,31 €/Km de desbroce. La diferencia sería para el Sr. Armando abonada con cargo a las arcas públicas. Las entregas a dicho funcionario se realizaban por el acusado Sr. Miguel.
1. A través de la intermediación del Director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla, D. Fermín, quien fue ampliamente retribuido por FITONOVO SL mediante la compra de vehículos y el abono de la reforma de su casa, entre otros pagos, y de la intermediación del Jefe de Sección de Conservación y Mantenimiento del Servicio de Parques y Jardines, D. Roberto, a FITONOVO SL le fue adjudicado el concurso sobre riegos del Parque de
2. FITONOVO, SL resultó favorecida en la adjudicación del contrato de mantenimiento y otros contratos de prestación de servicios relativos a dicho parque, en total nueve contratos por más de 1.500.000C, por el Sr. Roberto, como Director Técnico del Parque Periurbano LA CORCHUELA.
5. FITONOVO SL obtuvo la adjudicación del expediente NUM029 por importe de 72.596€ y plazo de ejecución de cincuenta y cinco días de forma ilícita, dado que previo concierto con el Director de Medio Ambiente Sr. Eleuterio, amigo del Sr. Sixto, fue invitada a la licitación junto con las empresas CONVERSA, ALDABA SL y ROM SL, conociendo que las dos últimas no iban a presentar oferta y que CONVERSA SL era instrumental de FITONOVO SL.
Expediente NUM009 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: el lote 1 y el 2 a FITONOVO SL y el octavo a JUEGOS KOMPAN por importe de 78.547€, 85.193€ y
· Expediente NUM010 del mismo Servicio. También se adjudican tres lotes: el primero a FITONOVO SL, por importe de 66.599€ y los lotes 2 y 4 a JUEGOS KOMPAN por importes de 119.837€ y 129.710€ respectivamente.
· Expediente NUM011, del mismo. Servicio adjudicado a FITONOVO SL por importe de 1.410.393€.
· Expediente NUM012, mismo Servicio adjudicado a FITONOVO SL por importe de 16.945€.
· Expediente NUM013 del Distrito Macarena, iniciado el 20.07.2007, obras de reparación y reformal de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario
Ni FITONOVO ni los acusados abonaron suma alguna a favor del Sr. Eleuterio.
9. Otro asunto relacionado con el Ayuntamiento de Sevilla fue el pago por los directivos de FITONOVO SL de 155.000€ a la formación IZQUIERDA UNIDA, mediante dos pagos de 70.000€ el 30.03.2010 y de 85.000€ el 18.02.2011 por la adjudicación a FITONOVO SL de once expedientes para la instalación de césped artificial en campos de fútbol de Sevilla, adjudicados el 13.04.2009 por el Instituto Municipal de Deportes, por una cuantía de 6.966.320,80€, siendo Concejal Delegado de Juventud y Deportes y Casco Antiguo el miembro de Izquierda Unida D. Basilio, y primer teniente Alcalde del Ayuntamiento de Sevilla, el dirigente de dicho partido D. Ángel.
- El expediente NUM016 (Distrito de Casco Antiguo) de Instalación de Aparatos gimnásticos para mayores en el Paseo
- El expediente NUM017 (del Instituto Municipal de Deportes) de eras de emergencia ejecutadas en el centro deportivo CFNI por importe de 554.736€ en el que se observan ciertas irregularidades, entre ellas que se duplicó el importe de la contrata, inicialmente en 270.000€ y que no existe fiscalización previa de la autorización y disposición del gasto.
- El expediente NUM018 (del Instituto Municipal de Deportes) de Obras de reparaciones de Pista Deportiva destinada a fútbol Sala y baloncesto en el campo Deportivo Tiro de Línea por importe de 36.204€ en fecha 23-3-2011.
- El expediente NUM018 (del Instituto Municipal de Deportes) de autorización del riego del capo de fútbol
- Y el expediente NUM019 (Distrito Casco Antiguo) de obras urgentes en el CEIP DIRECCION005
· El 22 de junio de 2007 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Domingo (Junta Extremadura). Tomo XIII folio 3975.
· El 8 de noviembre de 2007 firma un recibo por importe de 940,00 euros para el pago de Domingo (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6120.
· El 25 de febrero de 2008 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Domingo (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6121.
- Factura de fecha 7.04.2003 relativa a la poda selectiva de adelfas (17.143 metros cuadrados) entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A 4 por importe de 33.600,28 euros, que está relacionada con el contrato de conservación integral 51CO-0302.
- Factura de fecha 12 de diciembre de 2005 relativa a la poda de adelfas en mediana (14.359 ml) y siega de nudos (154.933,33 metros cuadrados) por importe de 42.896,06 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51- CO0303.
- Factura de fecha 30 de junio de 2009 relativa a la poda de macizo arbustivo en mediana (10.343 metros lineales) por importe de 22.575,99 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-00-0103.
- Factura de fecha 14 de diciembre de 2010 relativa a los conceptos de excavación a cielo abierto (120 m cúbicos, escollera de tamaño mayor 1.000 kg. colocada incluso careada a cara vista (1.820,40 kg) y hormigón en asiento escollera (25 metros cúbicos) por importe de 73.987,92 euros con la obra CO-CT-0210.
- Factura de fecha septiembre de 2010 relativa a "Desprendimiento de talud en carretera N-340 Algeciras, pk 101,800 con invasión de cuneta y calzada", que incluye los conceptos "m2 de saneo y taludes" y "m2 de malla de simple torsión colocada mediante técnicas de trabajo vertical, incluso material y pulsado en cuadrícula 4x4 con medición de 2.580 m2 en ambas unidades por importe de 71.297,19 euros relacionada con Obra de Emergencia OM 07-CA-10.
- Cuatro facturas relativas a tratamiento completo de primavera-verano en la N-432 y A-37, dos de ellas se corresponden con una parte de trabajos reales y las otras dos no se corresponderían con ningún trabajo realizado de manera que de la totalidad de los trabajos facturados y cobrados por FITONOVO SL por este proyecto, que ascendió a 45.997,15 euros, excluido IVA, retornaron a SEÑALIZACIONES VILLAR 23.150 euros.
- factura de 15.11.2008 por importe de 15.351 (17.807,57, con IVA), constando en la propia factura manuscrito una cuenta que alcanza la anterior cantidad sumando 8.701,35 € (que es el trabajo real facturado), y el denominado "suministro: recibo-h%), por importe de 6.650 €, cantidad que es el resultado de sumar el importe que fue devuelto al Sr. Onesimo, más otros 1.150 correspondientes al 33% de comisión de FITONOVO.
- Factura de 28 de enero de 2009 por importe de 4.628,40 euros por el concepto de segado de hierba (22.312,50 m2), poda de macizo arbustivo (1.050 m2) y poda árboles (63), mediciones muy superiores a las incluidas en las relaciones valoradas para su pago por la Administración.
- Factura de fecha 3 de marzo de 2009 por importe de 4.582 euros por los mismos conceptos que la anterior, segado de hierba (12.581,25 m2), poda de macizo arbustivo (1.105 m2) y poda de árboles (85), superficie facturada muy superior a la certificada a la Administración.
- factura de 4 de marzo de 2009 por importe de 49.416 euros en concepto de deshierbe en finca adjunta a la carretera N-432 en 120 hectáreas, en relación al contrato de conservación de carreteras
- Factura de fecha 19 de octubre de 2009 por importe de 17.808,73 euros por deshierbe en margen y ramales de nudos de enlace de N-432 y A-437 (N-437) en 87,77 hectáreas, no existiendo fincas de esas dimensiones en el sector, y siendo la medición incluida en la relación valorada de 515.250 m2.
- dos facturas de fecha 8 de junio de 2010, una por importe de 13.824,30 euros, en concepto de segado de hierbas (19.5 has.) y poda de macizo arbustivo (4.000 m2) en relación al contrato NUM023, terminado en mayo anterior, cuando según las mediciones valoradas de enero a mayo se hicieron 8.959 m2 de segado de hierba y 1.335 m2 de poda de macizo arbustivo, y otra por importe de 32.480 euros en concepto de tratamiento de márgenes con herbicidas en 80 hectáreas, en relación al código obra 10210-0520-02, cuando el tratamiento completo de la temporada en una superficie de 515.250 m2 se había realizado en abril de ese año y el contrato había terminado en mayo, habiéndose devuelto de los importe de ambas al Sr. Onesimo 30.000 euros, que le fueron entregados por el comercial de FITONOVO, D. Jesús María.
- Factura de fecha 14 de octubre de 2010 por importe de 47.083,24 euros, en concepto de poda de macizo arbustivo en la N-432 y A-437. El contrato 0402 se acabó en mayo de 2010 y el siguiente 0403 comenzó en marzo de 2011, sin que conste que tales trabajos se cargaran al contrato adyacente 0304 ni constan incluidos tales podas de macizo arbustivo en las actuaciones convalidadas por la Dirección General de Carreteras en 2013, por lo que no hay correspondencia entre lo facturado y lo certificado.
Dichos acusados han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño, en el caso de D. Salvador asciende a la suma de 250.000 euros y de 50.000 euros en el caso del acusado D. Sergio.
Igualmente, y a pesar de que D. Miguel es jubilado, que D. Salvador está en situación de desempleo, que el Sr. Obdulio tiene un salario mensual de 2.100 euros y que el Sr. Sergio es autónomo y tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1.300 euros, se comprometen a satisfacer: D. Miguel, 300 € mensuales, D. Salvador, 300 € mensuales, D. Obdulio, 400 € mensuales, y D. Sergio, 350 € mensuales."
"Que debemos condenar y condenamos a:
D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Obdulio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de QUINCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Demetrio, D. Candido, D. Eduardo, D. Genaro, D. Eulalio, D. Hermenegildo, D. Hugo, D. Ricardo, D. Rosendo y D. Marino, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.
D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a cada acusado la pena de MULTA DEL TANTO DEL VALOR DE LA DÁDIVA (150.751,62 euros), con un día de privación de libertad por cada 5.000 euros en caso de impago.
D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a cada acusado la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados la pena de SEIS MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.
D. Luis Manuel y D. Cesar, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados la pena de TRES MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.
D. Miguel como autor de un delito de grupo criminal.
D. Miguel, D. Obdulio, D. Sergio, D. Salvador y Dña. Marí Juana, como autores de un delito de blanqueo.
D. Luis Manuel, D. Jose Ignacio, D. Jesús María, Dña. Carolina y D. Artemio, como autores cada uno de un delito continuado de cohecho activo en consideración a la función
D. Moises como autor de un delito continuado de cohecho pasivo.
D. Estanislao, D. Gustavo, D. Faustino, D. Felix y D. Ismael, como autores cada uno de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular.
D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio, D. Sergio, D. Raúl, D. Victorio, D. Luis Manuel, D. Cesar, D. Conrado, D. Bartolomé y D. Benigno, respecto al delito de prevaricación por el que eran acusados por la Abogacía del Estado
D. Raúl y D. Conrado por los delitos de cohecho y organización criminal por los que eran acusados por la Abogacía del Estado
D. Tomás, como cooperador necesario del delito de fraude a la Administración Pública por el que era acusado por la Abogacía del Estado
D. Jenaro y D. Onesimo, como cooperadores necesarios del delito de fraude a la Administración pública por el que eran acusados por la Abogacía del Estado
D. Bartolomé, como cooperador necesario de un delito de fraude a la Administración pública, del que era acusado por la Abogacía del Estado, y por un delito continuado de cohecho activo por acto contrario al deber, del que era acusado por la acusación particular CAMPUSPORT SL
D. Alejandro, como cooperador necesario de un delito de fraude a la Administración pública, del que era acusado por CAMPUSPORT SL
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
"LA SALA ACUERDA realizar las siguientes rectificaciones en la sentencia 5/2022 de fecha 29 de marzo de 2022:
A) Se corrige el error material manifiesto apreciado en los folios 11, 15, 62 y 203 de la sentencia en relación a la correcta identidad del acusado absuelto D. Anton, debiendo sustituirse " Tomás" por " Anton".
B) Se corrige la omisión material manifiesta cometida en el fallo de la sentencia respecto al acusado D. Moises, en el que se dice: "Que debemos absolver y absolvemos a D. Moises como autor de un delito continuado de cohecho pasivo" debiendo añadirse "y como autor del delito de fraude a la Administración Pública por el que era acusado por la Abogacía del Estado".
2a Proceder al abono de la indemnización de daños y perjuicios por importe de 111.822 euros a la Diputación de Sevilla, así como a la devolución del importe de las dádivas entregadas por importe de 2.293.334,78 euros, de forma conjunta y solidaria junto con los condenados Sres. Salvador y Sergio.
2a Proceder al abono de la indemnización de daños y perjuicios por importe de 111.822 euros a la Diputación de Sevilla, así como a la devolución del importe de las dádivas entregadas por importe de 2.293.334,78 euros, de forma conjunta y solidaria junto con los condenados Sres. Miguel y Sergio.
2a Proceder al abono de la indemnización de daños y perjuicios por importe de 111.822 euros a la Diputación de Sevilla, así como a la devolución del importe de las dádivas entregadas por importe de 2.293.334,78 euros, de forma conjunta y solidaria junto con los condenados Sres. Miguel y Salvador.
D) Suprimir el comiso de las dádivas respecto al acusado condenado D. Cesar, lo que se hace extensivo al condenado D. Alejandro.
"El acusado D. Alejandro responderá de manera conjunta y solidaria con los anteriores del importe de las dádivas entregadas por él en relación al contrato de Algeciras, reflejadas en fundamentos anteriores (el 15-09-2011 por elimporte de 36.860€, el 29.07.2010 por importe de 18.000€, el 30.11.2010 por importe de 50.000€, el 27.12.2010 por importe de 19.500€ y una devolución a la caja 8 que se realiza el 24.01.2011 por importe de 7.000 €), que suman 131.600 euros".
"El acusado D. Cesar, responderá con los directivos de FITONOVO, de las cantidades entregadas por él, en concreto, 20.000 euros al Sr. Serafin y 20.543,81 euros al Sr. Norberto, en total, 40.543,81 euros".
- En el FJ noveno relativo a las costas, en el apartado 1 último párrafo (pág. 198) se rectifica la cuota de costas impuesta al Sr. Obdulio siendo la correcta 3/88, lo que se traslada al fallo (pág. 203).
- en apdo. 2 de ese mismo FJ noveno debe añadirse (página 199) que la condena en costas a los condenados Sres. Miguel, Salvador, Obdulio, Sergio y Alejandro incluirán las devengadas por la acusación particular Campusport SL, y que las costas impuestas al resto de acusados condenados no incluirán las causadas por tal acusación al no haberse dirigido contra ellos.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de súplica."
Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECR, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, en relación con la valoración de la prueba realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son base de la condena, y que no debe apartarse de las reglas de la lógica, es decir, que no sea irracional o arbitraria.
Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1° LECR, por existir contradicción entre los hechos probados.
Motivo tercero.- Por infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 74 CP en relación con los artículos 392 y 390.1.2° CP, al considerar esta defensa que el delito de falsedad documental no sería continuado.
Motivo cuarto.- Por infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 130 a 132 CP, por considerar esta defensa que los hechos objeto de condena han prescrito.
Motivo quinto.- . Por infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.62 por considerar esta defensa que las dilaciones indebidas son muy cualificadas, debiendo bajarse la pena en un grado.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la
Motivo primero.-Al amparo del artículo 849.2.° LECrim, ponemos de manifiesto la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos de prueba y de importancia fundamental para la causa.
Motivo segundo.- Al amparo del artículo 849.1.° LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 213 del Código Penal relativa a la aplicación de la atenuante de reparación del daño.
Motivo tercero.-Al amparo del artículo 849.1.° LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 116.1 del Código Penal relativo a la responsabilidad civil de las consecuencias del delito.
Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 849.1.° LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 82 del Código Penal sobre la posibilidad de resolver en sentencia no firme sobre la suspensión de la ejecución de la de pena.
Fundamentos
Articula en primer lugar, su motivo primero, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error facti, alegando la existencia de un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos de prueba y de importancia fundamental para la causa.
Son dos las cuestiones que plantea.
Primeramente, que de no haber mediado el concierto defraudatorio de los directivos y empleados de FITONOVO S.L. con funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras dirigido a favorecer en la adjudicación a FITONOVO S.L. junto a la otra empresa BODY FACTORY GESTIÓN S.L., que concurría en UTE con aquella, la adjudicataria del contrato para la construcción de un Polideportivo en la localidad de Algeciras y su explotación durante 40 años, hubiera sido la mercantil CAMPUSPORT S.L.
Y, en segundo lugar, que el importe de la indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL por los perjuicios ocasionados en concepto de lucro cesante asciende a 25.416.000 €.
Señala el recurrente que los documentos de donde resulta el error apreciativo de la prueba, en este aspecto y a su entender, son los siguientes:
A. Remisión de informe por la Guardia Civil que contiene diferentes Anexos y tomos. Tomo 13 -Folio 3948, 3949 y 3450-.
B. Informe elaborado por el Grupo de delitos contra la administración de la UCO de la Guardia Civil de fecha 30 de octubre de 2014 elaborado por el agente número NUM024 denominado "INFORME DE ANÁLISIS SOBRE LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS SOBRE EL POLIDEPORTIVO DENOMINADO "EL CALVARIO" DE ALGECIRAS (CÁDIZ). Tomo 13 -Anexo 8- Tomo 5, páginas 115 a 232 del PDF.
En el citado Informe de 30 de octubre de 2014 elaborado por la UCO (en concreto folios 13 a 23) y ratificado en el acto del juicio oral por el agente NUM024, se realiza un análisis pormenorizado de las puntuaciones otorgadas a los diferentes licitadores del concurso para la adjudicación del contrato relativo al Polideportivo El Calvario de la localidad de Algeciras, para concluir el favorecimiento en la puntuación otorgada a la entidad BODYFACTORY GESTIÓN S.L. (participada por FITONOVO S.L.) en perjuicio de la entidad que obtuvo mejor puntuación en el concurso: CAMPUSPORT S.L.
Se queja el recurrente de que tal informe de 30 de octubre de 2.014 de la UCO de la Guardia Civil, ha sido omitido por la sentencia por la sentencia dictada y constituye una prueba válida para acreditar el extremo indicado por la sentencia, que de no mediar el concurso defraudatorio la entidad adjudicataria del contrario habría sido CAMPUSPORT S.L. en lugar de BODYFACTORY GESTIÓN S.L.
También reprocha que sobre el error en la apreciación de la prueba en relación con la cuantificación del perjuicio sufrido por CAMPUSPORT S.L., la sentencia concluye que la indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL en concepto de lucro cesante "carece de soporte probatorio alguno."
No obstante, esta afirmación resulta abiertamente contradicha con los documentos obrantes en las actuaciones:
a. Estudio de viabilidad económica presentado por BODIFACTORY GESTIÓN S.L. al concurso del Polideportivo El Calvario del Ayuntamiento de Algeciras. Cajas documentales - Caja 1 - BODIFACTORY - FOLIOS 103 y siguientes del PDF.
b. Estudio de viabilidad económica presentado por CAMPUSPORT S.L. al concurso del Polideportivo El Calvario del Ayuntamiento de Algeciras. Cajas documentales -Caja 2- C.O.P. 02-09 PLICAS IV CALVARIO OCIO SUR -Tomo 3 ESTUDIO DE MERCADO Y ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO, páginas 9 a 35-.
c. Estudio de viabilidad económica elaborado por el Ayuntamiento de Algeciras en el expediente administrativo de licitación del Polideportivo El Calvario. Cajas documentales - Caja documental 3 - NUEVA LICITACIÓN Y ESTUDIO DE VIABILIDAD - Tomo 3 - PÁGINAS 236 y siguientes del PDF.
En estos documentos, obrantes en las actuaciones, ambas empresas realizan y aportan a la licitación un Estudio Económico y Financiero sobre la rentabilidad del contrato.
Tomando en referencia el Plan Económico y Financiero presentado por BODYFACTORY GESTIÓN S.L., la previsión de beneficio durante los 40 años de explotación cuantificado en (página 106 - 32.932.469,02 euros).
Y añade:
En relación con el plan económico y financiero aportado por CAMPSPORT S.L. la cuenta de explotación de los 10 primeros años de gestión arroja un beneficio neto de 3 millones de euros y de 25.416.000 en 40 años de explotación.
Además de los Planes Económicos y Financieros aportados por dos empresas de las empresas que concurren al contrato, consta igualmente en las actuaciones el Estudio de viabilidad del contrato administrativo realizado por el órgano contratante, el Ayuntamiento de Algeciras.
Conforme a este Estudio de Viabilidad del contrato, la previsión de rentabilidad de la futura concesión de 20.000.000 euros por toda la concesión (40 años).
Atendiendo la rentabilidad prevista del contrato durante toda su vigencia (40 años) prevista en los Planes Económicos y Financieros presentados por las empresas en el concurso, así como en el Estudio de Viabilidad del contrato elaborado por el Ayuntamiento de Algeciras, CAMPUSPORT S.L. cuantificó el importe del perjuicio sufrido en 25.416.000 euros.
El motivo no puede prosperar.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Como puede verse, no se trata de un error puntual en la apreciación de la prueba, sino un ejercicio completo de valoración probatoria que, como es sabido, a esta Sala Casacional no le corresponde.
El motivo diseñado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está concebido para corregir errores patentes que se identifican mediante la correlación entre un apartado del factum y lo expresado por el documento, pero no para llevar a cabo un examen general de la documentación obrante en la causa.
Tampoco es documento literosuficiente aquel informe policial que tiene que ser explicado por los agentes que hayan actuado en la investigación de la causa.
Señala la sentencia recurrida que la indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL en concepto de lucro cesante carece de soporte probatorio alguno.
Subraya también que el Letrado de la defensa la solicitó en su escrito de defensa, sin mayor argumentación, y sin proponer prueba al respecto, y mantuvo dicha petición en conclusiones definitivas, aun habiéndose adherido en todo lo demás a las modificaciones respecto a los delitos, autores y penas realizadas por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado.
Incide en que no se ha practicado prueba alguna en el juicio oral acerca de la posible producción de un lucro cesante, que la acusación entiende producido al no haber resultado CAMPUSPORT adjudicataria del contrato referido de Algeciras, ni en su caso, sobre la cuantía del supuesto perjuicio, sin que quepa deducir el mismo de la comisión del delito de fraude, pues una cosa es que haya quedado probado el concierto defraudatorio de los directivos y empleado de FITONOVO con funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras dirigido a favorecer en la adjudicación a FITONOVO junto a la otra empresa BODY FACTORY, que concurría en UTE con aquella, y otra cosa es que de no mediar ese concierto, la adjudicación hubiese sido para CAMPUSPORT, pues para llegar a esa conclusión hubiese sido necesario un examen pericial del expediente de contratación, y en concreto, de todo el proceso de evaluación de las empresas concurrentes y de la valoración de las ofertas técnicas y económicas, que no se ha realizado, o declaraciones de testigos que tuvieran conocimiento de los hechos u otro tipo de prueba, y que ello hubiese sido objeto de debate y contradicción en el juicio oral, pero nada de esto ha tenido lugar, por lo que no cabe deducir el lucro cesante que invoca la sociedad CAMPUSPORT SL únicamente de la comisión del delito de fraude, sin prueba alguna de cargo que lo acredite.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Centra su censura casacional esta parte recurrente sobre la repercusión de la infracción denunciada de reparación del daño que se produciría sobre las personas sobre las que sí ejerce acusación dicha parte recurrente, que son: D. Miguel, D. Salvador, y D. Obdulio.
La sentencia ha apreciado la circunstancia atenuante de reparación del daño a los citados acusados por la existencia de la declaración de concurso judicial de acreedores de las empresas FITONOVO S.L. y FIVERDE S.L., así como por las cantidades consignadas por D. Salvador.
Señala la recurrente que "esta circunstancia atenuante ha sido aplicada de forma indebida porque la declaración de concurso de acreedores de las citadas mercantiles no ha supuesto la reparación del daño causado".
Asimismo, denuncia que la circunstancia atenuante de reparación del daño ha sido apreciada en la sentencia dictada sin que el daño haya sido efectivamente reparado por alguno de los acusados, no bastando el mero compromiso en su reparación.
Aduce finalmente CAMPUSPORT se opuso expresamente a la apreciación de la atenuante de la reparación del año y así consta en la sentencia dictada.
La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos circunstancia atenuante se configura como una atenuante "ex post facto", que hace derivar la disminución de responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Para su apreciación se viene exigiendo dos criterios: cronológico y sustancial.
El elemento cronológico persigue que la reparación del daño se produzca en cualquier fase de la instrucción y enjuiciamiento, entendiéndose como fecha límite la celebración del juicio.
Sobre el elemento sustancial, supone la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, afectando cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios.
Esta reparación, además, debe ser suficientemente significativa y relevante para que la circunstancia atenuante pueda ser apreciada, no debiendo atenderse a acciones ficticias que buscan aminorar la respuesta punitiva sin contribuir de un modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño, siendo restrictiva su apreciación cuando la reparación haya sido simbólica.
En este sentido, se ha venido expresando la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias (STSS 94/2017, 16 de febrero; 239/2010, de 24 de marzo, 225/2003 de 28 de febrero; 1517/2003, de 28 de noviembre; 701/2004, de 6 de mayo; 809/2007, de 11 de octubre; 78/2009, de 11 de febrero; 1238/2009, de 11 de diciembre; 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio , 216/2001 de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril).
En el supuesto enjuiciado, la sentencia aprecia la circunstancia atenuante de reparación del daño con base en los siguientes razonamientos:
- Los acusados han mantenido una actividad positiva y colaboradora en los procesos judiciales de concurso de acreedores llevados a cabo en las compañías FITONOVO, S.L.
- Dos de los acusados, Salvador y Sergio, han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño.
- Los acusados se comprometen a satisfacer las siguientes fórmulas de pago: D. Miguel: 300 € mensuales, D. Salvador: 300 € mensuales, D. Obdulio: 400 € mensuales y D. Sergio: 350 € mensuales.
Esta argumentación nos demuestra la virtualidad para la concesión de la atenuante de reparación del daño, puesto que acredita un esfuerzo reparador, de manera que no puede entenderse infringida la ley en este extremo. No se trata de que la reparación sea simbólica, sino que, por el contrario, se extiende en el tiempo hasta conseguir la máxima cota de restauración.
Deben propiciarse métodos de reparación como método para indemnizar a las víctimas.
Como razona el Ministerio Fiscal, omite el recurrente que no se le ha concedido indemnización civil en la sentencia recurrida, sino que opera sobre bases no reales e hipotéticas derivadas de la estimación del motivo anterior, pues no se ha cuantificado su responsabilidad civil para la entidad CAMPUSPORT S.L. en la cantidad de 25.416.000 € por la fraudulenta adjudicación del "contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo "El Calvario" en la localidad de Algeciras.
Recordemos que es en el momento del juicio, cuando se manifiesta por los acusados su compromiso de indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados ofreciendo un plan de pagos de entre 300 y 400 euros mensuales.
De manera que la cuestión de la suficiencia y significancia de la reparación no puede alegarla quien no es perjudicado, siendo la argumentación del Tribunal sentenciador, de todos modos, razonable al efecto.
Veamos la argumentación de la sentencia recurrida:
"3.3. Los acusados han mantenido una actividad positiva y colaboradora en los procesos judiciales de concurso de acreedores llevados a cabo en las compañías FITONOVO, S.L. y FIVERDE, S.L., quedando constancia de ello en las actuaciones por los informes del administrador concursal. La compañía FIVERDE, S.L., aun no habiendo sido siquiera considerada como responsable civil subsidiaria en este proceso, y disponiendo de unos fondos propios de 2.474.023,52 euros, fue intervenida judicialmente concursada y liquidada procediéndose al pago de la totalidad de las deudas existentes con terceros. En igual sentido con respecto a la entidad FITONOVO, S.L. cuyas cuentas anuales auditadas del ejercicio 2012, arrojaban unos fondos propios de 11.111.056,14 euros.
Los acusados han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño, en el caso de D. Salvador, asciende a la suma de 250.000 € (f. 2575) y de 50.000 euros en el caso del acusado Sergio. Igualmente, y a pesar de que D. Miguel es jubilado, que D. Salvador está en situación de desempleo, que el Sr. Obdulio tiene un salario mensual de 2.100 euros y que el Sr. Sergio es autónomo y tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1.300 euros, se comprometen a satisfacer las siguientes fórmulas de pago: D. Miguel: 300 € mensuales, D. Salvador: 300 € mensuales, D. Obdulio: 400 € mensuales y D. Sergio: 350 € mensuales.
Teniendo en cuenta, por tanto, tanto las cantidades consignadas, la autorización para aplicación de las fianzas al pago de la responsabilidad civil y el compromiso de pagos aplazados mensuales hasta su total satisfacción, procede la apreciación de la atenuante simple de reparación del daño a los acusados D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio y D. Sergio".
Como es de ver la argumentación es perfectamente razonable, por lo que el motivo no puede prosperar.
Argumenta la parte recurrente que la sentencia dictada no reconoce derecho a indemnización por los perjuicios ocasionados a CAMPUSPORT S.L. concretamente en el delito de fraude a la administración pública por los que han sido condenados los acusados, si bien no se pronuncia sobre el derecho de su resarcimiento por el resto de delitos por los que han sido condenados los acusados D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio, D. Alejandro frente a los que también fue objeto de reclamación la responsabilidad civil derivada del delito por CAMPUSPORT S.L.
Resultando acreditada la condición de perjudicado de CAMPUSPORT S.L., debe ser reconocida la indemnización por los perjuicios ocasionados y establecerlos bien en sentencia o posponerlos a la fase de ejecución.
El motivo se viabiliza por infracción de ley, y no respeta los hechos probados, ya que de su lectura no se deduce tal importe del perjuicio causado a la recurrente, ni tampoco de la argumentación de la sentencia recurrida, en tanto señala:
"1.3. La indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL en concepto de lucro cesante carece de soporte probatorio alguno.
El Letrado de la defensa la solicitó en su escrito de defensa, sin mayor argumentación, y sin proponer prueba al respecto, y mantuvo dicha petición en conclusiones definitivas, aun habiéndose adherido en todo lo demás a las modificaciones respecto a los delitos, autores y penas realizadas por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado.
No se ha practicado, por tanto, prueba alguna en juicio oral acerca de la posible producción de un lucro cesante, que la acusación entiende producido al no haber resultado CAMPUSPORT adjudicataria del contrato referido de Algeciras, ni en su caso, sobre la cuantía del supuesto perjuicio, sin que quepa deducir el mismo de la comisión del delito de fraude, pues una cosa es que haya quedado probado el concierto defraudatorio de los directivos y empleado[s] de FITONOVO con funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras dirigido a favorecer en la adjudicación a FITONOVO junto a la otra empresa BODY FACTORY, que concurría en UTE con aquella, y otra cosa es que de no mediar ese concierto, la adjudicación hubiese sido para CAMPUSPORT, pues para llegar a esa conclusión hubiese sido necesario un examen pericial del expediente de contratación, y en concreto, de todo el proceso de evaluación de las empresas concurrentes y de la valoración de las ofertas técnicas y económicas, que no se ha realizado, o declaraciones de testigos que tuvieran conocimiento de los hechos u otro tipo de prueba, y que ello hubiese sido objeto de debate y contradicción en el juicio oral, pero nada de esto ha tenido lugar, por lo que no cabe deducir el lucro cesante que invoca la sociedad CAMPUSPORT SL únicamente de la comisión del delito de fraude, sin prueba alguna de cargo que lo acredite".
Las cuestiones que se analizan en el motivo debieron ser objeto de prueba pericial. Este Tribunal Supremo no puede llevar a cabo un juicio valorativo de la prueba practicada como si de un órgano de fallo se tratase, el racionamiento de instancia no es arbitrario ni se encuentra falto de motivación, podrá ser compartido, o no, por la parte recurrente, pero no puede estimarse esta queja casacional porque excede de un motivo formalizado por estricta infracción de ley.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Argumenta la parte recurrente que el Auto de 6 de abril de 2.022 que complementa y aclara la sentencia número 5/2022 de 29 de marzo, adiciona a la meritada resolución judicial el reconocimiento de algunos acusados del beneficio de la suspensión de la pena del artículo 80 del Código Penal.
El artículo 82 del Código Penal establece un trámite procesal específico en una fase concreta del procedimiento para decidir sobre el reconocimiento (o no) del beneficio de la suspensión de la pena.
La sentencia dictada aprecia indebidamente lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal al resolver y reconocer en la propia sentencia el beneficio de la suspensión de la pena, en lugar de hacerlo en el trámite posterior de ejecución de sentencia una vez adquiera firmeza la misma.
El artículo 82.1 del Código Penal CP establece que sea en la misma sentencia donde se resuelva sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad "siempre que ello resulte posible". En los demás casos, "una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará [el juez] con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena".
De este modo se establece como regla general que sea la propia sentencia la que contenga el pronunciamiento respecto de la suspensión de la ejecución de la pena que se imponga, siempre que ello sea posible.
La sentencia recurrida, sobre este particular, argumenta:
"Aun cuando el Tribunal consideró que dicha suspensión debía acordarse en ejecución de sentencia, una vez adquiera ésta la condición de firme, ha de tenerse en cuenta que tales acusados se conformaron en base a unos escritos de calificación conjunta suscritos con el Ministerio Fiscal, que contenían la petición de suspensión de las penas privativas de libertad, y que las demás partes acusadoras se mostraron favorables a su concesión, por lo que procede acceder a realizar el complemento solicitado."
Ciertamente quedaron algunos aspectos pendientes de ser firmes, como era si concurre en los acusados la circunstancia atenuante de reparación del daño, y el reconocimiento de indemnización de CAMPUSPORT S.L. por los daños perjuicios ocasionados y su cuantificación. Lo que ha sido objeto de recurso en los apartados anteriores.
De manera que la actuación de la Audiencia no fue entonces correcta, pues dichos aspectos no eran firmes, aunque ahora sí, conforme razonamos seguidamente.
En este momento procesal en el que nos encontramos, dado que hemos desestimado las anteriores quejas de la parte recurrente, y que ya no procedería estimar la atenuante de reparación del daño, como se interesaba en motivos anteriores, ni el reconocimiento de indemnización civil, claro es, que resultaría contrario a cualquier principio de economía procesal, estimar esta queja para volver a tomar una decisión por parte de la Audiencia con los propios argumentos y en las mismas condiciones de la instancia, y ante lo expuesto por esta Sala Casacional, no podría abrirse camino ni la referida atenuante ni la indemnización civil expuesta, razón por la cual no podemos estimar el motivo.
Recurso de Jenaro
El recurrente, Jenaro, que no prestó conformidad, fue condenado por delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a un año y seis meses de prisión y siete meses de multa. Fue absuelto del delito de fraude a la Administración pública, como cooperador necesario, del que era acusado por la Abogacía del Estado.
Se queja en el motivo de que no hay prueba sobre "varias frases" contenidas en los hechos probados de la sentencia, y, por otra parte, de que la valoración de la prueba es ilógica en alguno de sus puntos o contiene errores evidentes. Censura también que ni en las conformidades ni en las declaraciones en juicio se contiene mención alguna a los hechos por los que se enjuiciaba al recurrente, ni a esos 388 mil euros que habría recibido, ni a las facturas.
Desarrolla su motivo el recurrente poniendo de manifiesto que, si bien en la contabilidad de la caja B constan anotados pagos a Jenaro por importe de 388.148,63 euros, los recibos de retirada de fondos que pudieron ser localizados en la labor investigadora de la UCO tan solo ascendían a la cantidad de 242.198,63 euros. Con ello, concluye, "si no hay recibo o éste no se encuentra firmado, no podría hablarse de una salida de fondos. Lo contrario es totalmente arbitrario e ilógico, y es lo que hace la sentencia".
Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (ad exemplum, STS 475/2016, de 2 de junio), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
De ello resulta que no estamos facultados, salvo en supuestos de irracionalidad o arbitrariedad, cuando se plantea un motivo por vulneración constitucional de la tutela judicial efectiva, que, dicho sea de paso, no es el caso, a suplantar la valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, ni tampoco para realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de prueba practicada con el objetivo de sustituir la valoración efectuada por el Tribunal de instancia. Este motivo de casación ha de circunscribirse, por lo tanto, a un análisis de que la prueba de cargo practicada reúna los requisitos de ser suficiente y válida, valorada razonablemente por el Tribunal sentenciador.
Hemos dicho también ( STS 214/1999, de 19 de febrero), que "El control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) Por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, al corresponder ese juicio valorativo al Tribunal de instancia ( art. 741 LECrim) . Es decir: debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia, no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio. B) Queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc. Ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998)."
La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, valorando la prueba, señala: "ha sido prueba fundamental el reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados de la Pieza Principal y de un acusado en la Pieza Sexta (...) los acusados "conformados" se ratificaron íntegramente en el juicio oral en el contenido íntegro de los escritos de calificación conjunta firmados con el Ministerio Fiscal, a los que se adhirió la Abogacía del Estado y la acusación particular (...) asumiendo plenamente la autoría y responsabilidad por los hechos delictivos relatados en dicho escrito".
Además del reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados en la Pieza Principal y de un acusado en la Pieza Sexta (seguida contra tres), la sentencia se cuida de señalar que, sin embargo, "no es la única prueba de cargo, habiéndose practicado una abundante prueba testifical, pericial y documental, necesaria para sustentar la convicción del Tribunal, al no encontrarnos ante un juicio de conformidad, pues no todos los acusados han aceptado su autoría y responsabilidad, y sabido es que en nuestro Derecho procesal sólo cabe la conformidad total, no la parcial".
Añade como prueba el "informe de análisis sobre la participación de Jenaro (API e IMESAPI SA) y Onesimo (SEÑALIZACIONES VILLAR SA) en los hechos investigados", suscrito por la UCO el 31 de marzo de 2017 y obrante en los folios 25 y siguientes del tomo 1 de la pieza sexta.
La sentencia en el apartado 3.2 señala "... que el Sr. Jenaro era la persona que recibía ese dinero B se deduce de diversos indicios probatorios, recogidos en el Informe de análisis de la participación en los hechos de D. Jenaro (API e IMESAPI SA), D. Onesimo (SEÑALIZACIONES VILLAR, SA) y D. Moises, de fecha 31 de marzo de 2017 (Pieza separada sexta, tomo 1, f. 25-53), que fue ratificado por los agentes firmantes NUM024 y NUM025, y completado con el posterior Informe de resultado de gestiones para esclarecer los ilícitos penales relativos a la contratación con la Demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento, de 19 de febrero de 2018, también suscrito por los mismos.
El agente de la Guardia Civil NUM024 declaró en el juicio que el uso de la cuenta NUM026, aun no siendo funcionario el Sr. Jenaro podía ser una estrategia para ocultar la mordida que quizás iba después a algún funcionario público, la nomenclatura empleada es alusiva a su identidad (nombre y primer apellido, Jenaro (o Jenaro) Jenaro), y "chatarra" por ser empresas que se dedicaban a las señales de tráfico y a lo mejor se refieren a las señales como chatarra.
Esos asientos contables de la caja B, además de ofrecer datos identificativos suficientes referidos al acusado, en algún caso además acompañado de la denominación de la sociedad de la que era apoderado, API, resultan corroborados con documentos soporte de tales de pagos, intervenidos asimismo en la sede social de FIVERDE en el interior de la carpeta escáner (cuya ruta se consigna a pie de página), encontrándose entre ellos relaciones de ingresos y pagos de la supuesta caja B, copia de los recibos de retirada de efectivo que firmaban en FITONOVO, correos electrónicos en los que se daban instrucciones para la confección de las oportunas facturas, anotaciones manuscritas que incluían el importe que FITONOVO cobraba por la emisión de las facturas (en algunos casos 12 ó 20%), copia de los medios de pagos y documentos que indican la procedencia de los fondos que nutrían la caja B, es decir, los proveedores de FITONOVO que confeccionaban la facturación falsa, de todo lo cual puede deducirse de manera lógica que las facturas que obran en la caja B dirigidas a API e IMESAPI están confeccionadas con la intención de generar efectivo o dinero B para estas empresas (siendo el acusado quien tenía responsabilidad para las facturas y los pagos), de manera que el modus operandi sería que FITONOVO generaba una factura falsa por un importe señalado por API o IMESAPI más la comisión a favor de FITONOVO, posteriormente esta empresa reintegraba a aquellas el importe en efectivo deducida su comisión, con fondos generados por su propia caja B, y finalmente API o IMESAPI procedían al pago de la factura emitida por FITONOVO usando para ello el medio de pago convenido.
Sometida a contradicción esa relación de asientos contables (f. 26 vuelto del Informe 31.3.2017, unido en la Pieza principal, Tomo 44, f. 163 y ss., y una copia en la Pieza Separada Sexta, tomo 1, f. 25 y ss.), el agente NUM024, manifestó que ciertamente de los cuatro últimos apuntes no encontraron recibo de retirada de caja B, suponiendo que no harían escaneo de los mismos en 2012, y no encontraron facturas vinculadas a todas las salidas, como se ve repasando los diez PDFs anexos al Informe (CD al f.190, tomo 44, anexo 2 carpeta API-IMESAPI). Si bien, hay otros documentos soporte de esos pagos que arrojan importantes indicios, y que se analizan en el Informe".
Es decir, se dirigió el interrogatorio al testigo acerca del hecho de que no constasen recibos de pago de los cuatro últimos apuntes contables de la caja B de FITONOVO respecto de las cantidades destinadas a Jenaro. La Sentencia impugnada se hace eco de esta cuestión y de los abundantes indicios concurrentes, recogidos en los informes y ratificados en el plenario por el agente, y por ello la Sala sentenciadora expresa que, aun no disponiéndose de los recibos de pago correspondientes a los cuatro últimos apuntes contables de la caja B, no puede dudarse del abono de tales importes al recurrente a tenor de los indicios que expresa.
Es más, la Sentencia impugnada recoge en la pág. 44 (apartado 2.5. "Hechos relacionados con las empresas API MOVILIDAD, IMESAPI SA y SEÑALIZACIONES VILLAR SA") como HECHO PROBADO que "En la contabilidad de la caja B de FITONOVO SL consta el pago a D. Jenaro de la cantidad de 388.148,63 euros en el periodo temporal de 2003 a 2011, identificándose retiradas de efectivo con destino a esta persona, acompañadas de facturas por importes equivalentes."
Ya en sede de "VALORACIÓN DE LA PRUEBA" (págs. 77 y siguientes y de la sentencia) se hacen diversas consideraciones relevantes a los efectos del recurso que nos ocupa. Así, se afirmar en el encabezamiento de dicho apartado que "Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECRIM. " Se añade que "Ha sido prueba fundamental el reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados en la Pieza Principal y de un acusado en la Pieza Sexta", pero aclarando de modo expreso y rotundo que "[s] in embargo, no es la única prueba, habiéndose practicado una abundante prueba testifical, pericial y documental, necesaria para sustentar la convicción del Tribunal, al no encontrarnos ante un juicio de conformidad, pues no todos los acusados han aceptado su autoría y responsabilidad, y sabido es que en nuestro Derecho procesal sólo cabe la conformidad total, no la parcial, por lo que aun cuando se emplea la terminología de declaración de conformidad ha de entenderse en el estricto sentido de reconocimiento de hechos por los acusados, que no exime de la práctica en juicio oral de la prueba de cargo existente en su contra."
Esto es, y como todo acierto se apunta, las conclusiones que se alcanzan en la Sentencia impugnada respecto de Jenaro, no resultan de una valoración parcial, desgajada o desconectada de los informes de la UCO, tal y como pretende sostener el recurrente, sino de una valoración conjunta de la abundante prueba documental, testifical, pericial, así como de declaración de los acusados.
Para justificar la absoluta lógica y racionalidad de la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, resultan muy relevantes una serie de consideraciones contenidas en la sentencia. Destacaremos alguna de estas consideraciones sin ánimo de exhaustividad, habida cuenta de la amplitud de la Sentencia recurrida, con extensión a las cuestiones ahora sometidas a consideración de esta Sala Casacional.
En primer lugar y respecto de la valoración de las declaraciones de los acusados, interesa destacar los siguientes extremos recogidos en la Sentencia impugnada:
En las págs. 78 y 79, en el apartado "Declaraciones de los acusados "conformados", se señala que algunos de ellos "reconocieron la constitución y dirección dentro de FITONOVO de una trama dirigida a obtener la adjudicación de contratos públicos, o su ejecución de forma ventajosa, a cuyo fin procedieron al pago de sobornos a funcionarios públicos con dinero procedente de una caja B creada en la empresa, que se nutría con facturas emitidas por empresarios colaboradores sin suministro de obra vio servicio".
En la pág. 79 al valorar la declaración de D. Miguel se expresa que "Reconoce que había una contabilidad B que respondía a los pagos realizados a funcionarios públicos. La contabilidad tenía facturas falsas y el soporte informático que la contenía estaba en los ordenadores intervenidos"; "El dinero se daba al funcionario en efectivo, a través del comercial o alguna otra persona que se lo entregaba, y se generaba con facturas emitidas por sociedades que no tenían que pagarse"; "Las comisiones a los funcionarios era un porcentaje que aligeraba el trabajo de alguna manera y al funcionario no se le exigía que firmara un recibo. Esos pagos se anotaban en esa contabilidad B para su control."
En las págs. 79 y 80 al valorar la declaración de D. Salvador se expresa que "[l]levaba la contabilidad en la que había facturas que no eran por la prestación de servicios prestados, sino principalmente para pago de comisiones a funcionarios de la Administración, porque la empresa contrataba con la Administración, pagos que eran sobre todo en efectivo y cuyo control se hacía en una segunda contabilidad, intervenida en los registros practicados, que llevaba el acusado D. Obdulio, y en la que se reflejaba a quién se entregaban."
En la pág. 80 al valorar la declaración de D. Obdulio se expresa que "[s]u tarea era llevar la contabilidad paralela de la empresa para llevar un control de los pagos a funcionarios públicos, manifestó que llevaba un control minucioso de esos pagos, que se hacían a las personas que la dirección le indicaba, algunos eran funcionarios, pues él pedía que firmara un documento la persona de FITONOVO a quien entregaba el dinero y que era quien lo hacía llegar al funcionario. En relación a esos pagos y los contratos de FITONOVO con las administraciones asume lo que se relata en la página 43 del escrito de conformidad, así, él se ocupaba de que hubiera facturas falsas de proveedores para que cuadraran en la contabilidad A, porque había empresas que les interesaba para obtener IVA y a ellos para conseguir dinero B. El dinero de las comisiones salía pues de la facturación falsa."
En las págs. 80 y 81 al valorar la declaración de D. Sergio, se expresa que "[e]xplica que su función era, después de llegar a un acuerdo con esos funcionarios para la adjudicación del contrato, entregar el dinero en efectivo acordado en función del contrato, dinero que salía en efectivo de la empresa, normalmente a través del responsable que era el Sr. Obdulio, firmaban un recibo del dinero que retiraban y a quién iba, y lo entregaba en ocasiones él y otras veces otros compañeros suyos, si bien el funcionario no firmaba nada (...) Todos esos pagos, FITONOVO los controlaba en una contabilidad B".
A continuación, en las págs. 82 y siguientes de la Sentencia recurrida se hace referencia a la valoración de la "Prueba documental y testifical", debiendo destacar los siguientes extremos, sin ánimo de exhaustividad:
En las págs. 82 y 83 se hace la siguiente consideración general: "Los reconocimientos de hechos realizados por los acusados están corroborados por la prueba documental, fundamentalmente la intervenida en los registros de las sedes de FITONOVO y de FIVERDE (sociedad patrimonial de la primera) así como la aportada por las mismas a requerimiento judicial, y la testifical practicada por los funcionarios de la Unidad Central Operativa de la Guardia civil, Grupo de Delitos contra la Administración, que participaron en dicha investigación, ratificando los informes elaborados en los que analizaron dicha documentación y expusieron las evidencias existentes tanto respecto a la existencia y funcionamiento de una caja B en la empresa FITONOVO como respecto a los pagos de comisiones ilícitas a funcionarios públicos en orden al favorecimiento en la adjudicación o ejecución de los contratos públicos en que intervinieron".
En las págs. 83 y 84 se refiere la Sentencia a la ratificación que del atestado y los informes patrimoniales hizo en el plenario el Secretario del atestado NUM027, destacando que "manifestando que en los archivos incautados en los registros practicados en FITONOVO salió la caja B que llevaba la empresa, donde aparecen reflejados los datos de determinados funcionarios que percibían cobros, y que esa caja B obtenía dinero en efectivo para hacer pagos con facturas falsas por servicios no prestados emitidas por empresas amigas, facturación que se utilizó en la contabilidad A y la finalidad era detraer beneficios de la empresa y pasarlos a la contabilidad B y dentro de esta contabilidad tenían las anotaciones de todos los ingresos y salidas junto con los cheques que pagaban y los recibos de salida en efectivo de la contabilidad B con la firma de la persona que retiraba el dinero de FITONOVO, después se deducía el IVA, es decir, la contabilidad B se pasaba a la contabilidad A"; "Se constató en Informes que los pagos anotados en la contabilidad B estaban corroborados con documentos como correos, cheques, recibís del comercial, utilizándose ese dinero B para pagar a las administraciones y responsables, todo lo cual está constatado y acreditado documentalmente en los anexos referidos y en Informe transversal posteriormente elaborado"; "sobre los recibos de retirada de efectivo -tomo 13, f 3957 PDF 67- explicó que en los recibos figuraba el destinatario del dinero que era el funcionario y después la entrega la hacía quien estaba en la caja B que era el acusado Sr. Obdulio y se lo daba al comercial que llevaba el dinero, que era quien firmaba dicho recibo de recogida o retirada de efectivo".
En la pág. 86 de la Sentencia, al valorar la declaración como testigo del segundo Instructor de las diligencias a partir de 2013, agente de la Guardia civil NUM025, y en concreto al referirse a la ratificación del informe transversal emitido el 19 de junio de 2017 (tomo 45 Pieza Principal, f. 125 a 209), se expresa lo siguiente: "Explica que una vez constatada una caja B en FITONOVO querían verificar las anotaciones de la contabilidad y de las evidencias, y con los distintos informes elaborados por los agentes dependientes de él corroboraron que eran verídicas. La documentación en que se basa ese informe procede de documentos obrantes en la causa, testificales, y están incorporados al mismo, entre ellos, las facturas que nutrían la caja B, los recibos de retirada de efectivo de la caja B y cualquier otro documento de pago así como correos entre responsables de FITONOVO y funcionarios, porque los apuntes iban acompañados en ocasiones de correos donde los directivos de la empresa aportaban explicaciones del destino". Además, al referirse a la ratificación por este mismo agente del Informe de funcionamiento de la caja B en relación con distintos proveedores de FITONOVO, obrante al tomo 45, f. 211 y siguientes, se expresa que dicho informe se elabora "en base a la documentación relativa a la contabilidad A de FITONOVO Y FIVERDE (libros contables intervenidos de 2005 a 2008), documentos Excel relativos a la contabilidad B de FITO¬NOVO intervenida y extraída con el programa informático Eurowin desde 2003 a 2012, con los movimientos de entrada y salida de dinero B (copia impresa de dichos archivos se integran en los documentos hallados en la carpeta scanner donde se encuentran las justificaciones de dichas entradas y salidas, en forma de facturas, recibos o cualquier otro documento justificativo) y los documentos de la caja B hallados en la carpeta escáner, intervenidos en FIVERDE (son el soporte documental de las entradas y salidas de efectivo de la caja B, algunos con anotaciones manuscritas del origen o destino del dinero), y las declaraciones de los proveedores que reconocen los hechos".
En la sentencia recurrida (págs.104 y siguientes), la Sala sentenciadora concluye que "[l]a prueba de cargo expuesta es suficiente para considerar acreditada la existencia dentro de FITONOVO de una estructura operativa y contable para obtener fraudulentamente contratación pública o ejecutar la obtenida de forma ventajosa para la misma, que para ello los directivos y comerciales (por indicación de aquellos) entregaron dádivas a los funcionarios públicos responsables de las distintas administraciones públicas, que ese pago en efectivo salía de una caja B creada (entre otros), con ese fin, y que se nutría de facturas falsas emitidas por empresarios amigos, así como en muchas ocasiones se concertaron con los funcionarios públicos para conseguir el favorecimiento de dicha empresa en la adjudicación y/o ejecución de los expedientes de contratación".
Tales hechos -dice la sentencia recurrida- han sido aceptados por las personas que integraban la dirección de la empresa y la mayoría de los empleados menos dos, Sres. Celestino y Benigno, que "lo que discuten es su intervención en los hechos, por lo que lo analizaremos después, y acreditados con una abundante prueba documental, fundamentalmente, la incautada en los registros practicados en las sedes sociales de FITONOVO y FIVERDE, consistente en los archivos de la caja B, con sus documentos soporte de los ingresos y pagos (facturas, recibos de retirada de efectivo, medios de pagos como cheques, talones, así como correos y documentos internos explicativos del origen y destino del dinero B), volcada mediante los debidos protocolos y analizada por los agentes de la Guardia civil encargados de la investigación en los informes que ratificaron en juicio, cuya valoración conjunta conduce de manera clara y lógica al relato de los hechos probados".
Por tanto, la Sala sentenciadora llega a la convicción de la existencia de un sistema de contabilidad en B en FITONOVO, así como de facturas falsas relacionadas con el mismo y también, y en lo que aquí interesa, de soportes documentales adicionales a los propios apuntes contables incautados que refuerzan la convicción de la Sala en cuanto a la existencia de esta caja B, en cuanto a la efectiva salida de fondos y en cuanto a las personas destinatarias de los mismos o sus fechas.
A continuación, en las págs. 111 y siguientes de la Sentencia relativas a la "PIEZA SEXTA. Hechos relacionados con las sociedades API MOVILIDAD, IMESAPI SA y FI¬TONOVO" se valoran específicamente las pruebas practicadas y que llevan a la Sala sentenciadora a la convicción de la culpabilidad del recurrente Jenaro. La Sentencia se hace eco de la declaración del acusado negando su participación en los hechos delictivos. No obstante, la Sentencia concluye en la pág. 112 que "el Sr. Jenaro era la persona que recibía ese dinero B se deduce de diversos indicios probatorios, recogidos en el Informe de análisis de la participación en los hechos de D. Jenaro (API e IMESAPI SA), D. Onesimo (SEÑALIZACIONES VILLAR, SA) y D. Moises, de fecha 31 de marzo de 2017 (Pieza 113 separada sexta, tomo 1, f. 25-53), que fue ratificado por los agentes firmantes NUM024 y NUM025, y completado con el posterior Informe de resultado de gestiones para esclarecer los ilícitos penales relativos a la contratación con la Demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento, de 19 de febrero de 2018, también suscrito por los mismos".
Además, la Sentencia impugnada se refiere expresamente en la pág.113 a la ratificación en el plenario de este último informe por el agente de la Guardia civil NUM024, el cual afirmó (ya nos hemos referido anteriormente a este extremo) que "la nomenclatura empleada es alusiva a su identidad (nombre y primer apellido, Jenaro (o Jenaro) Jenaro), y "chatarra" por ser empresas que se dedicaban a las señales de tráfico y a lo mejor se refieren a las señales como chatarra"; "[e]sos asientos contables de la caja B, además de ofrecer datos identificativos suficientes referidos al acusado, en algún caso además acompañado de la denominación de la sociedad de la que era apoderado, API resultan corroborados con documentos soporte de tales de pagos, intervenidos asimismo en la sede social de FIVERDE en el interior de la carpeta escáner (cuya ruta se consigna a pie de página), encontrándose entre ellos relaciones de ingresos y pagos de la supuesta caja B, copia de los recibos de retirada de efectivo que firmaban en FITONOVO, correos electrónicos en los que se daban instrucciones para la confección de las oportunas facturas, anotaciones manuscritas que incluían el importe que FITONOVO cobraba por la emisión de las facturas (en algunos casos 12 ó 20%), copia de los medios de pagos y documentos que indican la procedencia de los fondos que nutrían la caja B, es decir, los proveedores de FITONOVO que confeccionaban la facturación falsa".
Pero es que, a mayor abundamiento, el agente declarante fue expresamente interrogado acerca de la cuestión en que se basa este primer motivo de casación, esto es, en cuanto al hecho de que no constasen recibos de pago de los cuatro últimos apuntes contables de la caja B de FITONOVO respecto de las cantidades destinadas a D. Jenaro, siendo ciertos los abundantes indicios concurrentes, recogidos en los informes y ratificados en el plenario por el agente de la Guardia Civil, que llevan a la Sala sentenciadora a la convicción de que, aun no disponiéndose de los recibos de pago correspondientes a los cuatro últimos apuntes contables de la caja B, no puede dudarse del abono de tales importes al recurrente.
Así, la Sentencia recurrida señala expresamente que "[s]ometida a contradicción esa relación de asientos contables ff. 26 vuelto del Informe 31.3.2017, unido en la Pieza principal, Tomo 44, f 163 y ss., y una copia en la Pieza Separada Sexta, tomo 1, f 2.5 y ss.), el agente NUM024, manifestó que ciertamente de los cuatro últimos apuntes no encontraron recibo de retirada de cala B, suponiendo que no harían escaneo de los mismos en 2012, y no encontraron facturas vinculadas a todas las salidas, como se ve repasando los diez PDFS anexos al Informe (CD al f 190, tomo 44, anexo 2 carpeta API-IMESAPI). Si bien, hay otros documentos soporte de esos pagos que arrojan importantes indicios, y que se analizan en el Informe", recogiéndose a continuación en la misma Sentencia cuales son estos abundantes indicios de los que resulta acreditado el abono efectivo de los importes consignados en los cuatro últimos apuntes contables de la caja B de los que no encontraron recibos.
En efecto, en las págs. 114 y siguientes, la Sentencia se hace eco de la existencia de otros elementos, distintos de recibos de efectivo, que vienen a dar sustento a los apuntes de contabilidad de la caja B de FITONOVO. Así, se refiere entre otros, a la existencia de correos electrónicos (por ejemplo, los intercambiados entre el Sr. Jenaro y el Sr. Miguel, entre API Conservación y D. Miguel, o varios correos entre IMESAPI y FITONOVO) que vienen a dar sustento a los apuntes contables de la caja B. Asimismo, valora otros elementos que refuerzan la realidad de los apuntes contables registrados como sería el "archivo electrónico "2005 7 5.pdr, intervenido en la caja B, de API Conservación, en que D. Jenaro le envía a D. Miguel los cálculos de las cantidades a facturar por los trabajos de poda de adelfas en mediana y siega y retirada de productos en la obra Emergencias Córdoba (42.896,06 euros, 49.759,43 con IVA), que tiene su reflejo en otros documentos, como en la factura, cuya copia se interviene el mismo archivo, que emite FITONOVO a API CONSERVACION, que recoge dichos conceptos e idéntica base imponible de 42,896,06 euros, fijada en el archivo anterior) y en el recibo que documenta la devolución de efectivo realizada desde FITONOVO a D. Jenaro por importe de 38.300 euros el 12.12.2005 para pago Ventas Jenaro (API) firmado por el Sr. Miguel, coincidente con aquella cantidad una vez restado el 12% de comisión de FITONOVO, y que manuscrito pone "pagado caja B"".
De cualquier modo, y como se alega de contrario, la sentencia recurrida, para concluir en la falsedad de las facturas, no valora únicamente la prueba consistente en los informes de la UCO y su ratificación en el plenario, sino abundante prueba adicional.
Además, del análisis de las consideraciones que hace la Sala sobre la falsedad de las facturas resulta que la misma concluye que las facturas emitidas por FITONOVO a API e IMESAPI están falseadas en el sentido de que contenían "conceptos y mediciones que no se corresponden con las relaciones valoradas y certificadas a la Administración" (pág.122 de la sentencia recurrida).
La Sentencia impugnada refleja en las págs. 115 y siguientes el conjunto de elementos valorados por la Sala sentenciadora para alcanzar tales conclusiones respecto de las facturas. Podemos referirnos, sin ánimo de exhaustividad, a algunos de ellos:
Respecto de la "Factura de fecha 7.04.2003 relativa a la poda selectiva de adelfas (17.143 metros cuadrados) entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A 4 por importe de 33.600,28 euros", se valora la declaración en el plenario del Sr. Indalecio y se recoge en la pág. 116 su conclusión al respecto: "No obstante, lo certificado en 2003 hasta abril incluido fueron 560 m2, lo que no tiene correspondencia con la medición de dicha factura (17.143 m2). Es decir, la medición de la factura, aunque pueda ser proporcionada con las necesidades del sector no consta recogida en la relación valorada de la dirección del contrato, ni en los meses previos (560 m2 de enero a abril) ni en los meses posteriores a la fecha de la factura (1.563,66 m2 de mayo a octubre de 2003), y por tanto si la poda se llevó a cabo no se abonó por parte de la administración".
La Sala "a quo" valora la declaración del acusado hoy recurrente respecto de esta factura y señala que "[s]obre esta discordancia fue preguntado el acusado, quien dio una explicación poco concreta y poco convincente". Por todo lo anterior, concluye la Sentencia, de forma totalmente lógica y racional, que "[s]e deduce pues la emisión de una factura ficticia por unos trabajos muy superiores a los realizados e incluidos en la relación valorada correspondiente".
A continuación, respecto de la "Factura de fecha 12 de diciembre de 2005 relativa a la poda de adelfas en mediana (14.359 ml) y siega de nudos (154.933,33 metros cuadrados) por importe de 42.896,06 euros", la Sentencia impugnada concluye que "se halló un archivo electrónico con instrucciones para confección de factura, la factura que era reflejo fiel de aquel por los conceptos e importe de 42.896, 06 euros y el recibo de retirada de efectivo de la caja B con destino a ventas a Jenaro de chatarra lo que aparece asentado en la contabilidad B como ventas Jenaro el 16.12.2005, lo que constituye prueba de cargo indiciaria suficiente de elaboración
Respecto de la "Factura de fecha 30 de junio de 2009 relativa a la poda de macizo arbustivo en mediana (10.343 metros lineales) por importe de 22.575,99 euros", la Sentencia se hace eco de la declaración prestada por el acusado, hoy recurrente, y señala que "[n]o se ofrece, sin embargo, una explicación concreta, dice el acusado que los abonó a FITONOVO y que los repercutiría después al Ministerio de Fomento una vez en vigor el nuevo contrato, pero ni concreta fechas de pago y repercusión ni aporta documental o de otro tipo acreditativa, dando una respuesta evasiva y abierta." Además, toma en consideración la declaración del Sr. Indalecio el cual "aclaró en juicio que los trabajos se ejecutaron con cargo al punto 5.3 del pliego de prescripciones técnicas, que prevé que cuando un contrato se termina, el trabajo se puede incluir en el grupo III de un contrato adyacente, y en el sector de conservación en cuestión no hubo contrato durante siete meses. Obviamente no pudo comprobar la realización material de trabajos de poda transcurrido el tiempo, pero sí examinó la factura y la relación valorada y no se incluían, y tampoco en las relaciones valoradas de otro contrato adyacente." Valorando conjuntamente estos elementos probatorios, concluye la Sentencia impugnada, de modo racional, que "la deducción lógica es la falta de acreditación de realización de los trabajos facturados por FITONOVO."
Respecto de la "Factura de fecha 14 de diciembre de 2010 relativa a los conceptos de excavación a cielo abierto (120 m cúbicos, escollera de tamaño mayor 1.000 kg. colocada incluso careada a cara vista (1.820,40 kg) y hormigón en asiento escollera (25 metros cúbicos) por importe de 73.987,92 euros", la Sentencia se hace eco una vez más del "Informe del Sr. Indalecio, analizada como n° 14 f.267 vuelto), la excavación a cielo abierto incluida en la factura no aparece en la certificación de la obra de mayo de 2010." Además, valora la Sala la explicación ofrecida por el acusado (hoy recurrente) el cual "manifestó el acusado que la excavación se hizo directamente por sus medios, independientemente de FITONOVO, y que ésta tenía 120 metros cúbicos que se dedicarían a la cimentación o el asiento". No obstante, valorando ambos elementos conjuntamente, la Sala concluye la falsedad de la factura preguntándose, de modo totalmente racional y lógico "por qué FITONOVO le emite una factura con este concepto desglosado" si, como afirmó el recurrente en el plenario, no intervino en el desarrollo de tales trabajos.
Finalmente, respecto de la "Factura de fecha 23 septiembre de 2010 relativa a Desprendimiento de talud en carretera N-340 Algeciras, pk. 101,800 con invasión de cuneta y calzada", que incluye los conceptos "m2 de saneo y taludes" y "m2 de malla de simple torsión colocada mediante técnicas de trabajo vertical, incluso material y pulsado en 120 cuadrícula 4x4 con medición de 2.580 m2 en ambas unidades por importe de 71.297,19 euros", se afirma en la Sentencia impugnada que "[e]xaminados los conceptos que factura FITONOVO observa que la medición de malla en la factura es de 2.580 m2, claramente superior a la abonada a IMESAPI (1.215,574) sin que ello esté justificado", añadiendo que "[s]e concluye que no se encuentra relación de similitud entre la factura del subcontratista a la contratista con los trabajos realmente ejecutados, incumbiendo aquella únicamente a esas partes y no interviniendo, por tanto, la Administración en la misma, que abonó a IMESAPI el importe acorde a lo previamente acordado y contratado y no el importe facturado por FITONOVO a IMESAPI."
En conclusión, existen pruebas testificales, periciales y documental, sobre las que la Sala ha efectuado una valoración conjunta, racional y lógica.
No cabría que este tribunal de casación entrase en esa dinámica de reevaluación probatoria cuando versa sobre una prueba de carácter personal en cuya valoración son fundamentales principios como el de inmediación y contradicción de los que carecemos ( STS 297/2023, de 20 de abril).
Repetimos, como antes dijimos, que el motivo pretende conferir a esta Sala Casacional una función de la que carece, pues nuestro control es legal, interpretativo, afecta a la
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El vicio de forma de contradicción en los hechos probados, conforme a una pacífica jurisprudencia de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma ( SSTS 323/2005, 1024/2005, 248/2007 o 474/2009, como entre otras muchas) ( STS 229/2016, de 17 de marzo).
Quiere ver el recurrente una contradicción entre el primer párrafo de los hechos probados relativos a la pieza sexta, donde se afirma que "En la contabilidad de la caja B de FITONOVO SL consta el pago a D. Jenaro de la cantidad de 388.148,63 euros en el periodo temporal de 2003 a 2011, identificándose retiradas de efectivo con destino a esta persona, acompañadas de facturas por importes equivalentes" y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Afirma que los pagos al Sr. Jenaro por 388.148,63 € y la referencia a facturas por importes equivalentes son contradictorios: la suma de los importes de las facturas es 244.357,44 €, cifra que no es equivalente a las cantidades que se dicen
Así, insiste el recurrente en el propio planteamiento del motivo anterior, pero aquí tampoco, por razones formales, permiten, como decimos, la estimación de un motivo por contradicción en los hechos probados, sencillamente porque no existe como tal, y quiere verla el recurrente en el desarrollo argumental de la valoración probatoria, que es otra cosa, y no lo que exige el motivo, en tanto que tal contradicción debe ser interna e integrada en el factum. Las contradicciones jurídicas pueden tener su cauce impugnativo a través de un motivo por estricta infracción de ley, porque la interpretación jurídica se resiente y este Tribunal debe corregir tales apartados de la sentencia recurrida por otro cauce, pero no valoraciones probatorias incursas en la fundamentación jurídica, cuyo sendero no es, desde luego, el vicio de contradicción, que es el que ha alumbrado este motivo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Se condena en la sentencia por el delito continuado de falsedad documental por la emisión de varias facturas. El recurrente entiende que no estamos ante un delito continuado y para ello se fija en las fechas de emisión de las facturas: 7/4/2003, 12/12/2005, 30/6/2009, 9/2010 (esa fecha se indica en el relato de hechos probados, aunque en los fundamentos de derecho ya se indica la fecha completa, que es de 23/9/2010), y 14/12/2010.
Argumenta que una factura de 2003, otra de 2005, la tercera de 2009 y las dos últimas de 2010, no pueden considerarse delito continuado, al no ser próximas en el tiempo (5 facturas en 7 años).
El motivo no puede prosperar, en tanto que existe una clara continuidad delictiva. Aunque es cierto que la distancia temporal entre facturas es en este caso es notable respecto de las dos primeras, no lo es así respecto de las tres últimas, de 2009 y 2010; la emisión de las mismas responde a una única finalidad o propósito, a un plan preconcebido, y con dicho comportamiento se infringe el mismo precepto penal. No se trata de documentos elaborados con unidad de acto, y secuencias temporales diversas, sino producidas en un espacio temporal lo suficientemente amplio para no poderse aplicar la doctrina de la unidad de acto, como pretende el recurrente, y que, por lo demás, las tres últimas generan sin dificultad la construcción de un delito continuado.
La jurisprudencia de esta Sala ha tomado en consideración en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción, tal como se remarca en la Sentencia 486/2012, de 4 de junio, para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 1024/2004, de 24-9; 521/2006, de 11-5; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2; 813/2009, de 7-7; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6).
En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto" (concepto normativo de acción). Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.
Los criterios expuestos coexisten igualmente con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real.
Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espaciotemporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios tácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía láctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.
Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo.
Sigue nuestra doctrina jurisprudencial la sentencia recurrida en tanto afirma que para la elaboración de las facturas "se desarrolló durante todo el tiempo que duró la relación entre dichas empresas, a lo largo de la cual se fueron emitiendo facturas
No existe, pues, infracción de ley.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Sostiene el recurrente que la falsedad documental se encuentra prescrita. Argumenta que, aunque la Abogacía del Estado le acusara también de fraude a las administraciones públicas, resultó absuelto por tal delito, por lo que solo la falsedad documental, en consecuencia, debe tenerse en cuenta para dilucidar la prescripción.
Sostiene que el tribunal sentenciador en la página 77 de la sentencia no respeta tal criterio al tratar de la prescripción de los hechos relativos al recurrente.
La sentencia recurrida afirma que "Siendo objeto de acusación la falsedad y el fraude, ha de atenderse como día inicial del cómputo de la prescripción, la última fecha en que se dice realizada alguna actuación delictiva, que entendemos debe ser la del último supuesto cobro de comisiones ilegales por realizar actos contrarios a su deber en relación a los trabajos subcontratados, que se sitúa en la última salida de fondos B de FITONOVO, julio de 2012, por lo que el delito más grave, fraude a la Administración pública, se cometió ya bajo la vigencia de la reforma de la LO 5/2010, no habiendo transcurrido desde dicha fecha a la de su declaración judicial como imputado en noviembre de 2014 (f. 6543) el plazo de cinco años previsto en el art. 131 CP (redacción de 2010), por lo que los hechos no están prescritos".
A tenor de nuestro Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, "para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado en la resolución judicial como tal como tal", alega el recurrente que si lo que se declara probado y se condena por ello es un delito de falsedad documental, habrá que estar a la fecha de la última factura para fijar el dies a quo: en nuestro caso, el 14/12/2010. No habrá que tener en cuenta una retirada de efectivo relacionada con otro delito por el que no se ha condenado.
Alega igualmente que, en la fecha de la última factura (14/12/2010) no había entrado en vigor la LO 5/2010 (lo hace apenas días después, el 23 de diciembre de 2010) por lo que, de no ser continuado, estaría castigado con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y, efectivamente, prescribiría a los tres años, que habrían transcurrido desde la última factura al momento del
Ahora bien, y como pone de manifiesto con todo acierto el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, al tratarse de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ha de estarse al máximo penológico posible en abstracto para dicha infracción, teniendo en cuenta en su caso las posibilidades agravatorias art. 74 CP. La pena máxima imponible en abstracto al delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1. 2a y 74 CP sería la de cuatro años y seis meses de prisión y doce a dieciocho meses de multa (la mitad inferior de la pena superior en grado), por lo que el plazo de prescripción pasaría a ser de cinco años. Tal plazo no habría transcurrido entre el 14/12/2010, fecha de la última factura, y el
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Con todo acierto, razona la sentencia recurrida, que tiene declarado esta Sala Casacional que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3).
Dice la sentencia recurrida que:
"Han transcurrido desde la apertura de las diligencias previas y hasta la fecha del inicio de las sesiones, ocho años y seis meses. El plazo desde que se dictara el Auto de transformación de procedimiento abreviado hasta el inicio de las sesiones fue de cuatro años y tres meses, y desde el Auto de apertura de Juicio Oral hasta el inicio de las sesiones de dos años y once meses".
Y añade:
"Dichas dilaciones no son en modo alguno imputables a ninguno de los acusados, por lo que procede la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP. "
Respecto a las dilaciones como muy cualificadas, al tratarse de una Sentencia de conformidad, no hay un razonamiento exhaustivo, pues todas las partes han aceptado tal atenuante en los términos expuestos, pero no cabe ninguna duda que la complejidad de la causa sea factor esencial a la hora de analizar esta circunstancia, razón por la cual no puede estimarse el motivo, aunque la franja temporal sea considerable; pues no es lo mismo la duración en la tramitación de una causa que en otra, de modo que los módulos no pueden ser aplicados de forma lineal, sin tomar en consideración todos esos acontecimientos procesales, que son lógicos, dada la magnitud de la causa.
Con respecto al recurrente, y en las páginas 189 y siguientes, la sentencia, al individualizar la pena a imponer al Sr. Jenaro, parte de la pena prevista para la falsedad documental, que lo es en una franja de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; por la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, la pena se ha de imponer en su mitad superior, esto es, una pena de prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses. Sin embargo, en el caso de este recurrente, la pena finalmente impuesta es ligeramente inferior a la mínima legal, esto es, se ha impuesto un año y seis meses de prisión y multa de siete meses. Luego el reproche casacional carece de practicidad.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
