Sentencia Penal 377/2025 ...l del 2025

Última revisión
29/05/2025

Sentencia Penal 377/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5665/2022 de 24 de abril del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 235 min

Orden: Penal

Fecha: 24 de Abril de 2025

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR

Nº de sentencia: 377/2025

Núm. Cendoj: 28079120012025100441

Núm. Ecli: ES:TS:2025:2157

Núm. Roj: STS 2157:2025

Resumen:
· Delitos de grupo criminal, delito continuado de falsedad en documento mercantil por particulares, delito continuado de cohecho activo por acto injusto, delito continuado de cohecho activo en recompensa por acto propio del cargo, delito continuado de cohecho activo, en consideración a su función, delito continuado de cohecho activo por acto injusto, delito de fraude a las administraciones públicas, en cooperación necesaria.· Procedimiento abreviado 4/2019 seguido ante la sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por el que enjuician hechos de dos piezas separadas dimanantes de las Diligencias Previas nº 74/2015 del Juzgado Central de Instrucción 5.· Los acusados son administradores, directivos y empleados de empresa, así como los administradores de las empresas proveedoras de las facturas falsas que recibía FITONOVO para nutrir su caja B. Y facturas falsas emitidas (no recibidas) por FITONOVO a varias empresas para que estas generaran dinero B, y dádivas de esas empresas a un funcionario. · La Sala juzgadora acumuló ambas piezas por Auto de 6/4/2021. · Posteriormente, en el juicio -ya acumulado- que ha dado origen a la sentencia recurrida, y como cuestión previa se presentaron numerosas conformidades y se retiró la acusación frente a numerosos acusados, de manera que de los 37 acusados iniciales solo 5 discutían los hechos que se les imputaban. · Se dictó la sentencia recurrida que es la Sentencia de la Sección Primera nº 5/2022, de fecha 29 de marzo de 2022, aclarada por Auto de 6 de abril de 2022.· Se interponen dos recursos de casación. · Recurso de CAMPUSPORT S.L. · Error facti. Perjuicios ocasionados en concepto de lucro. Atenuante de reparación del daño apreciada para algunos acusados.· Solicita indemnización civil, sin que la misma resulte de los hechos probados, que no respeta.· Suspensión de la pena de unos acusados, a quienes no resulta que sea firme la Sentencia. · Recurso de Jenaro. · Presunción de inocencia. · Quebrantamiento de forma del art. 851.1° de la LECrim. , por existir contradicción entre los hechos probados. · Infracción de ley del art. 849.1° de la LECrim, por aplicación indebida del art. 74 CP en relación con los art. 392 y 390.1.2° CP. · Infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1° de la LECrim, por inaplicación de los arts. 130 a 132 del Código Penal. · Infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6 por considerar el recurrente que las dilaciones indebidas son muy cualificadas, debiendo bajarse la pena en un grado. Desestimación por complejidad de la causa.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 377/2025

Fecha de sentencia: 24/04/2025

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5665/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: Sala de lo Penal A.N.

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5665/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 377/2025

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 24 de abril de 2025.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por las representaciones legales del acusado DON Jenaro y de la acusación particular CAMPUSPORT, SL, frente a la Sentencia 5/2022, de 29 de marzo de 2022 de la Sala Penal de la Audiencia Nacional (rectificada por Autos de 6 de abril y 3 de mayo de 2022) dictada en el PA 4/2019 dimanante de las D.P. 74/2015 del Juzgado Central de Instrucción 5 seguidas por delitos de delitos de organización criminal, blanqueo de capitales, prevaricación, falsedad en documento mercantil, cohecho activo cometido por particulares, cohecho pasivo y fraude a las administraciones públicas, contra los siguientes acusados: D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio, D. Sergio, D. Marí Juana, D. Tomás, D. Raúl, D. Victorio, D. Luis Manuel, D. Jose Ignacio, D. Jesús María, D. Carolina, D. Alejandro, D. Cesar, D. Artemio, D. Conrado, D. Bartolomé, D. Benigno, D. Demetrio, D. Candido, D. Eduardo, D. Genaro, D. Estanislao, D. Eulalio, D. Gustavo, D. Faustino, D. Hermenegildo, D. Felix, D. Hugo, D. Ricardo, D. Ismael, D. Rosendo, D. Marino, D. Jenaro, D. Onesimo, D. Moises, y contra el siguiente responsable civil subsidiario: FITONOVO, SL. Los Excmos. Sres. Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido partes en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal; como recurrentes: el acusado DON Jenaro y la acusación particular CAMPUSPORT, SL; y como recurridos: los acusados: D. Moises (1) representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y defendido por el Letrado D. Carlos Rodríguez Vallecido, D. Candido (2) representado por la Procuradora Dña. Dolores Uroz Morteno y defendido por el Letrado D. Santiago María López García, D. Alejandro (3) representado por la Procuradora Dña. Patricia Rosch Iglesias y defendido por el Letrado D. Adolfo Cuéllar Portero, D. Hugo (4) representado por la Procuradora Dña. Patricia Rosch Iglesias y defendido por el Letrado D. Luis Aparicio Díaz, D. Salvador (5) representado por la Procura Dña. Virginia Aragón Segura y defendido por el Letrado D. Francisco María Baena Bocanegra, D. Sergio (6) representado por la Procura Dña. Virginia Aragón Segura y defendido por el Letrado D. Francisco María Baena Bocanegra, D. Miguel (7) representado por la Procuradora Dña. Guadalupe Hernández García y defendido por el Letrado D. Miguel de Jesús Pareja, D. Obdulio (8) representado por la Procuradora Dña. Guadalupe Hernández García y defendido por el Letrado D. Manuel Castillo Sánchez, D. Onesimo (9) representado por la Procuradora Dña. Carmen Ortiz Cornajo y defendido por la Letrada Dña. Marta Galbis Candelas, D. Benigno (10) representado por la Procuradora Dña. Virginia Lobo Ruiz, D. Victorio (11) representado por la Procuradora Dña. Virginia Lobo Ruiz, D. Bartolomé (12) representado por la Procuradora Dña. Olga Rodríguez Herranz, y las Acusaciones particulares: DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA (13) representada por el Letrado de la Diputación, y la ABOGACIA DEL ESTADO (14) representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional incoó PA núm. 4/19 por delitos de delitos de organización criminal, blanqueo de capitales, prevaricación, falsedad en documento mercantil, cohecho activo cometido por particulares, cohecho pasivo y fraude a las administraciones públicas, contra los siguientes acusados: D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio, D. Sergio, D. Marí Juana, D. Tomás, D. Raúl, D. Victorio, D. Luis Manuel, D. Jose Ignacio, D. Jesús María, D. Carolina, D. Alejandro, D. Cesar, D. Artemio, D. Conrado, D. Bartolomé, D. Benigno, D. Demetrio, D. Candido, D. Eduardo, D. Genaro, D. Estanislao, D. Eulalio, D. Gustavo, D. Faustino, D. Hermenegildo, D. Felix, D. Hugo, D. Ricardo, D. Ismael, D. Rosendo, D. Marino, D. Jenaro, D. Onesimo, D. Moises, y contra el siguiente responsable civil subsidiario: FITONOVO, SL, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que con fecha 29 de marzo de 2022 dictó Sentencia 5/22, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

"PIEZA PRINCIPAL

1. Actividad ilícita de la sociedad FITONOVO

1.1. La sociedad FITONOVO realizó una actividad planificada dirigida a adjudicarse por medios fraudulentos contratos públicos desde 1995 a 2013. Con este propósito, la dirección de FITONOVO SL creó una infraestructura tanto operativa como contable destinada a obtener contratos públicos irregulares, habilitando la estructura comercial de la empresa para conformar una red de contactos con determinados funcionarios o empleados públicos que les facilitaban dicha contratación, y creando una contabilidad paralela que se nutría de facturación falsa para, entre otros fines, financiar el pago de dádivas a funcionarios o empleados públicos.

Dicha actuación perjudicó en ocasiones a las sociedades que de forma legal pretendían participar en la contratación pública pero que no tuvieron posibilidad de resultar adjudicatarias al estar en franca desventaja por las prácticas corruptas de la trama.

La empresa FITONOVO SL tenía constituida una caja B que se nutría fundamentalmente de facturación falsa de empresas suministradoras o proveedoras, que se registraban en la contabilidad oficial aparentando compras de suministros o de servicios. Asimismo, existían facturas por servicios prestados a particulares que pasaban directamente a la caja B de manera íntegra. Incluso habían acudido a personas que cobraban una comisión por conseguir facturas a dicha empresa.

Los principales medios empleados por FITONOVO para conseguir sus objetivos fueron los siguientes:

1.- Pago de comisiones, en forma de entregas de efectivo o regalos, a funcionarios o autoridades para lograr la adjudicación de los contratos públicos o para, una vez adjudicados, ejecutarlos, con mejor trato de dichos funcionarios, o sin que éstos pusieran inconvenientes a FITONOVO, o abiertamente incumpliendo los términos del contrato en beneficio de la empresa y perjudicando a la administración, a la que en ocasiones se facturaban servicios o trabajos no realizados.

2.- En contratos restringidos, donde es la Administración la que habilita a las empresas a presentar una oferta a un contrato público y en los que la ley prevé que al menos se consulte con tres empresas, se establecía, en connivencia con el funcionario, una concurrencia ficticia en la que formalmente aparecían tres empresas distintas pero que en realidad actuaban en unidad de dirección con FITONOVO SL, fijando unas ofertas de las que siempre salía adjudicataria esta empresa.

3.- En otro tipo de contratos, donde la presentación de ofertas era abierta, los medios de los que se servían para obtener los contratos o para obtener un lucro ilícito eran:

a) Obtención de información privilegiada de los contratos, conociendo de antemano los pliegos de condiciones técnicas o administrativas o las ofertas presentadas por otras empresas, lo que les permitía articular las ofertas en condiciones ventajosas, ya sea porque se las facilitaban antes de su publicación o porque intervenían en su elaboración. Esta información procedía de los funcionarios "en nómina" que tenía FITONOVO SL, quienes prevenían a la empresa de la próxima salida del procedimiento y de las condiciones de la misma.

b) Obtención de información de otras empresas facilitadas por funcionarios.

c) Elaboración de ofertas deliberadamente falsas que, conformando la oferta aparentemente más ventajosa para la administración, no existía voluntad de cumplir, alterando la ejecución del contrato en términos más ventajosos para la empresa y alejándose de lo comprometido con la administración, con la colaboración del funcionario que debía velar por la correcta ejecución de los contratos.

d) Valoración de los contratos: en los procedimientos de contratación abiertos, otra forma de condicionar la adjudicación en su favor consistía en actuar en connivencia con los funcionarios que tenían que valorar las ofertas o con sus superiores, logrando que la oferta de FITONOVO SL fuera la más favorecida en aquellos criterios de valoración que son subjetivos y que dependen de la apreciación subjetiva del funcionario que realizaba la valoración.

e) Falsificación de las certificaciones por los trabajos realizados, facturando trabajos no realizados o imputando un coste superior al real para de ese modo obtener un beneficio ilícito o para financiar la cantidad que se entregaba al funcionario.

f) Articulación de UTEs falsas o uso de empresas pantalla: al objeto de acaparar un mayor número de contratos y evitar que la adjudicación frecuente de contratos pudiera inclinar a la Administración a favor de otra empresa o generar alguna reacción por parte de otros licitantes, FITONOVO SL hacía participar en los procedimientos a empresas que estaban controladas por la trama o que, en realidad, eran actores de paja que cedían la adjudicación y/o ejecución del contrato a FITONOVO SL.

g) Acuerdos para repartirse el mercado con empresas directamente competidoras. En otros casos se llegaban a acuerdos para repartirse la contratación pública con empresas competidoras, llegando a acuerdos sobre las ofertas a presentar, los contratos de los que resultaría adjudicataria cada una, o la subcontratación de los trabajos una vez adjudicados.

h) Fraude en la ejecución del contrato, sobre todo cuando FITONOVO SL concurría como subcontratista de otra empresa adjudicataria, pagando comisiones a los representantes de la contratista y a los funcionarios para realizar menos trabajo del contratado, o para no tener problemas con los trabajos realizados.

Dado que el pago de comisiones a funcionarios como compensación de las conductas anteriores no podía justificarse de forma lícita, la empresa constituyó una caja B con la que pagar las comisiones entregadas a los funcionarios o para pagar regalos que se le hacían a éstos. Además, se empleó con otros propósitos del mismo modo irregulares, como el pago de salarios en B a trabajadores de FITONOVO, el pago de gastos personales, financiación ampliaciones de capital de otras sociedades pertenecientes a la trama, etc.

La constitución de FITONOVO como empresa legalmente constituida que trabajaba en un sector comercial legal podía llevar a considerarla como una empresa que actuaba en el tráfico jurídico con normalidad. Sin embargo, la prolongación en el tiempo de las prácticas de corrupción (desde 1995 hasta 2013), el amplio ámbito territorial afectado y la multitud de administraciones y funcionarios implicados llevan a concluir que las prácticas delictivas vinculadas a la obtención fraudulenta de contratos, tanto administrativos como privados, eran un elemento nuclear de la actividad de la empresa, hasta tal punto que ésta puede entenderse como un velo societario de dicha actividad criminal.

La entrega de comisiones se ha prolongado durante al menos quince años, afectando a múltiples Administraciones, tanto estatales como autonómicas y locales, e involucrando a un elevado número de funcionarios y autoridades. Así, crearon una trama societaria que, en paralelo a una actividad comercial legal, se ocupaba de acaparar contratos públicos usando medios ilícitos, causando grave daño al interés público, por cuanto pervirtieron numerosos procedimientos de contratación en detrimento de las arcas públicas y del interés público en una adecuada prestación de los servicios, además de un grave daño al orden socioeconómico, al perjudicar a las sociedades que de forma legal pretenden participar en la contratación pública, pero que no tienen posibilidad de resultar adjudicatarias al estar en franca desventaja por las prácticas corruptas de la trama.

Además, la dirección de la trama criminal creó otras empresas (FIVERDE, AGROPOMBO, ANCORO, GRANTALIS, etc.) que emplearon, ya como sociedades patrimoniales donde residenciar sus ganancias, ya como sociedades pretendidamente comerciales, pero que se empleaban para articular concurrencias ficticias en procedimientos públicos de contratación o para adjudicaciones públicas cuando no era deseable que apareciera como tal la sociedad FITONOVO.

Dado que el pago de comisiones a funcionarios como compensación de las conductas anteriores no podía justificarse de forma lícita, el mecanismo establecido para el pago de los sobornos constituía otro importante engranaje de la trama criminal. Para ello, la empresa FITONOVO tenía constituida una caja B que se nutría de facturación falsa con un gran número de empresas suministradoras o proveedoras de FITONOVO SL. Este tipo de operaciones se registraban en la contabilidad oficial aparentando compras de suministros o de servicios.

En términos generales, a dichos proveedores se les pagaba sólo la parte de IVA correspondiente a las facturas realizadas, o se entregaba la cantidad íntegra de la factura, siendo devuelta a posteriori por el proveedor la cantidad correspondiente a la base imponible. Asimismo, existían facturas por servicios prestados a particulares que pasaban directamente a la caja B de manera íntegra. Cada vez que se reintegraba dinero de la caja B, se expedía por el responsable de su gestión el correspondiente recibo de entrega, que era firmado por el directivo o empleado que iba a usar el dinero.

Las importantes sumas de dinero que nutrían la caja B de la empresa se utilizaban también para otros usos distintos del pago de sobornos a funcionarios. La dirección de FITONOVO SL, al igual que había orquestado la formación de la citada caja B para, entre otras funciones, pagar cohechos a autoridades y funcionarios públicos, también estuvo de forma continuada reintegrando al tráfico jurídico ordinario las cantidades obtenidas de manera ilícita a través de la constante facturación falsa de proveedores, y ello lo hicieron acudiendo a ampliaciones de capital, constitución de nuevas sociedades, inversiones en bienes muebles e inmuebles y activos financieros.

Así pues, la caja B servía además para los siguientes fines:

a) Generar gastos que disminuían los beneficios de la sociedad (con la consiguiente reducción de los tributos a pagar a la Hacienda Pública).

b) Pagos de salarios en B de trabajadores.

c) Constitución de nuevas sociedades.

d) Adquisición de diferentes bienes y realización de inversiones

c) Pago de dividendos, a favor fundamentalmente del Sr. Miguel. Mediante esta vía, en el periodo 2003-2010, se reintegraron al tráfico económico 2.483.936€. como reparto de dividendos, procedente de la Caja B de FITONOVO SL.

1.2. Constitución, composición y funciones de los miembros de la trama criminal de FITONOVO

La trama criminal se sustentaba fundamentalmente en la contratación pública corrupta con diferentes Administraciones Públicas. Para ello acudían sistemáticamente a prácticas corruptas con autoridades y funcionarios públicos, que pudieran favorecer la adjudicación de contratos públicos o la obtención de ventajas ilícitas en su ejecución, permitiendo en este último caso que se realizaran menos trabajos de los facturados o que se ejecutaran de forma distinta de la contratada. La contraprestación era la entrega periódica de dinero, regalos, pago de viajes, servicios, obras en sus casas, etc.

La trama criminal estaba integrada por la dirección de FITONOVO, así como por los empleados y asesores que, dentro de la red comercial u operativa de la empresa, actuaban de interlocutores de la misma ante la Administración. Colaboraban con la misma las autoridades y funcionarios públicos que, a cambio de contraprestaciones, favorecían desde el ámbito público a la trama, y las distintas empresas que facilitaban a FITONOVO la facturación falsa con la que financiar la actividad ilícita de la misma o se prestaban a concurrir fraudulentamente a adjudicaciones públicas.

Existía por tanto una estructura jerárquica, en la que la dirección de FITONOVO era la que impartía las instrucciones sobre a qué procedimientos de contratación concurrir, cómo articular la estrategia para lograr la adjudicación, en qué casos se debían pagar comisiones y su cantidad, y la que había diseñado e implantado la metodología para nutrir la contabilidad B de la empresa, con la que financiar la actividad ilícita, y los artificios contables para hacerlo posible.

La dirección de la empresa fue desempeñada desde su fundación por el acusado D. Miguel hasta su progresiva sustitución por su hijo, el acusado D. Salvador, quien había ido asumiendo responsabilidades crecientes en la empresa desde el año 2007. No obstante, D. Miguel junto a su esposa, continuaban siendo propietarios al 50% de la empresa.

D. Miguel era el dueño de la empresa y ejerció como administrador solidario junto a su esposa, desde 1996 y durante la mayor parte de su vida societaria y por ende del periodo investigado, siendo el artífice del diseño e implantación de la arquitectura comercial y contable pensada para acaparar el mercado de la contratación pública de forma ilícita.

D. Salvador asumió la dirección de la misma desde el año 2007, aun no siendo inscrito su nombramiento hasta el año 2011 (fue nombrado administrador único el 20.04.2011). Además de su participación y conocimiento de las conductas anteriores como administrador de hecho de la empresa, continuó con las prácticas irregulares establecidas por su antecesor como estrategia criminal.

Integraban también la dirección de la empresa y de la trama criminal los acusados D. Sergio, Director comercial, y el adjunto a la Dirección, el acusado D. Obdulio.

D. Sergio, como Director comercial y responsable de las líneas de negocio de la empresa (control de vegetación y taludes) tenía a su cargo a la mayor parte de los comerciales y buena parte de los contratos de la Administración estaban bajo su supervisión directa.

D. Obdulio ejerció de adjunto a la dirección y persona de total confianza de D. Miguel. Tenía la máxima responsabilidad y control detallado de la caja B en la que se adeudaban las supuestas comisiones ilegales y era una pieza fundamental en el funcionamiento de este artificio contable para la generación de dinero negro de la empresa, llevando la coordinación con las empresas factureras. Además, se hacía cargo de la entrada del dinero cuando recibía instrucciones al respecto de la dirección de la empresa, contribuyendo a la materialización de las mencionadas comisiones ilegales, llevando un control exhaustivo de las mismas.

La dirección decidía las operaciones que la empresa debía acometer, autorizando cuando era preciso el pago de comisiones a funcionarios, o incluso materializando dichos pagos cuando, por el perfil del funcionario, se entendía que el interlocutor debía ser un directivo de la empresa. En función de las líneas de negocio o de la afinidad de cada directivo con los interlocutores en cada administración, existía un reparto de áreas de cada uno.

El segundo nivel de la trama criminal estaba formado por los integrantes de la red comercial. Eran los contactos directos de la empresa con los funcionarios corruptos, siendo parte fundamental como mecanismo de comunicación entre los funcionarios y la dirección de la empresa (trasladando los ofrecimientos o solicitudes de dádivas), articulación de los procedimientos de fraude y materialización de los pagos o recepción de información privilegiada sobre los procedimientos.

Entre los comerciales que se han identificado como conocedores o partícipes de las prácticas irregulares en contratación y pago de comisiones está el acusado D. Cesar, Delegado de la empresa en el sureste de la península, activo intermediario de las operaciones comerciales de la empresa en Ceuta (con D. Serafin), en perfecta coordinación con D. Sergio, con diversos métodos que revelan su absoluto conocimiento y participación en las actividades dirigidas al favorecimiento de FITONOVO SL en la adjudicación irregular de contratos del sector público en fraude a la Administración.

Destaca asimismo el acusado D. Luis Manuel, responsable técnico de control de vegetación de FITONOVO, quien realizó la mayor parte de pagos en concepto de dádivas a funcionarios del Ministerio de Fomento y a empleados públicos de ADIF que se especificarán a continuación.

El acusado D. Jose Ignacio, como comercial de FITONOVO realizó en concepto de dádiva un pago al técnico de la entidad ADIF BARCELONA, D. Arturo (acusado en otra pieza), concretamente la suma de 1.000 euros el 24 de marzo de 2009, efectuándose un segundo pago al referido funcionario ascendente a 1.500 euros el 16 de noviembre de 2009 por parte de D. Sergio quien, como jefe inmediato de D. Jose Ignacio, ordenó dicho pago, estando tales hechos prescritos.

El acusado D. Jesús María, como comercial responsable de FITONOVO, S.L. en la zona de Extremadura, era el interlocutor con los funcionarios en dicha Comunidad Autónoma, entre los que estaría D. Domingo, Jefe de la Sección de Conservación y Explotación de Carreteras de la Junta de Extremadura (condenado en la Pieza 4a), y cumpliendo con las indicaciones recibidas de su jefe D. Sergio, entregó sobres con comisiones a funcionarios de la Junta de Extremadura por importe de 10.044 euros, y, en concreto, al Sr. Domingo, los importes de 4.550 euros el 22.06.2007, 940 euros el 8.11.2007, y 4.550 euros el 25.02.2008, estando tales hechos prescritos.

La acusada Dña. Carolina, como comercial encargada de la zona de Jaén, entregó al funcionario de la Diputación de Jaén, D. Florentino, Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Diputación de Jaén (acusado en otra pieza), por favorecer a FITONOVO S.L. en la adjudicación y/o ejecución de contratos, la suma de 852,28 en diversos artículos de informática entre 2005 y 2008, una cámara de video por importe de 1.499 euros el 30.03.2006, y entre 2006 y 2008 pagos de otras dádivas por importe de 2.609,92 euros (914,84 euros el 12.04.2006, una estancia en un hotel de Madrid el 3 de octubre de 2006 por importe de 81,08€ y un regalo de caviar en Navidad de 2008 por importe de 115E), estando tales hechos prescritos.

El acusado D. Alejandro, como empleado de FITONOVO, en relación al proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo "El Calvario" de Algeciras, participó en el pago de comisiones al Delegado de Construcción y Urbanismo y posterior Alcalde de Algeciras Sr. Carlos Antonio, por importe de 279.360€ entre el 25.06.2.010 y el 15.09.2011, habiendo entregado él el primer importe de 130.000 euros el 25 de junio de 2010.

D. Artemio, como comercial de FITONOVO para Sevilla, entregó comisiones a funcionarios del Ayuntamiento de Sevilla, como a los Sres. Roberto (el 26 de noviembre de 2010, 4.920€, el 28.11.2010, 4.918,66€ para obras en su casa, un teléfono móvil por valor de 41.206 pts. y 17,24 euros de recarga) y al Sr. Héctor (entre 2007 y 2010, 4.600 euros) y de otras administraciones, como al funcionario Sr. Domingo, de la Junta de Extremadura (4.150 euros el 2 de agosto de 2006).

No ha quedado acreditado que el acusado D. Victorio, Director de Producción de FITONOVO SL desde junio de 2008, y que tuvo competencias en relación a la ejecución de los contratos de control de márgenes de ADIF adjudicados en marzo anterior, conociera y participara de las actuaciones ilícitas de FITONOVO SL con distintos empleados públicos de ADIF.

En un tercer nivel de participación por razón de sus cometidos funcionales estaba el asesor financiero D. Bartolomé, contratado de forma externa por FITONOVO, quien tuvo conocimiento de las prácticas delictivas de FITONOVO y prestó asesoramiento para el desarrollo de las actividades dirigidas a la adjudicación irregular de contratos del sector público a favor de FITONOVO SL en fraude a la Administración.

No ha quedado acreditado que el acusado D. Benigno, empleado en el área de contabilidad de FITONOVO SL, que dependía en la práctica de D. Bartolomé, tuviera conocimiento y participara en la actividad dirigida a la adjudicación irregular de contratos del sector público a favor de FITONOVO SL en fraude a la Administración pública.

Como último eslabón de la cadena, y elemento imprescindible para la consumación de los delitos de corrupción, hay que incluir a la multitud de funcionarios que tenía "en nómina" la dirección de FITONOVO, y que han recibido durante varios años contraprestaciones sustanciosas por la adjudicación de contratos públicos u otras prácticas irregulares en el marco de la contratación administrativa que han reportado a la empresa pingües beneficios, y los empresarios que colaboraran mediante la emisión de facturas falsas.

Fueron proveedores de facturas falsas por servicios inexistentes o facturas infladas realizadas para nutrir la caja B de FITONOVO, siguiendo en todo ello las órdenes de D. Obdulio, los siguientes:

- D. Demetrio, como propietario de la entidad CARPINTERÍA LOS MERINALES, a lo largo de su relación con FITONOVO SL, iniciada aproximadamente en el año 2000.

- D. Candido, como representante legal de la entidad CARRIÓN FORESTAL.

- D. Eduardo (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de hecho de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012.

- D. Genaro (COMBUSTIBLES EL SALADO SL), como administrador de la entidad COMBUSTIBLES EL SALADO SL hasta el 30 de agosto de 2012.

- D. Eulalio ( DIRECCION000), como administrador de la empresa que lleva su nombre y posteriormente de GUADALQUIVIR 2005.

- D. Hermenegildo ( DIRECCION001), como dueño de la empresa que lleva su mismo nombre, dedicada a fontanería y gas, realizó a FITONOVO entre noviembre y diciembre de 2008 y asimismo en el mes de noviembre de 2010, diez facturas falsas por servicios inexistentes para poder nutrir la caja B de FITONOVO.

- D. Ricardo ( DIRECCION002), como propietario de la entidad DIRECCION002.

- D. Ismael, como administrador único de KLEVIN SA, emitió tres facturas falsas sobre unas obras para ocultar que fueron hechas por FITONOVO, de fechas 28.12.2004, 26.04.2005 y 14.07.2005, hechos prescritos.

Además, concurría ficticiamente con FITONOVO SL, FIVERDE SL y DIRECCION003 en procedimientos administrativos restringidos (ajenos por completo al objeto social de KLEVIN SL), en los que resultaba adjudicataria FITONOVO SL, todo ello actuando las empresas concurrentes en connivencia.

- D. Rosendo (REYES Y DOBLAS SL), como administrador solidario de la entidad REYES Y DOBLAS SL.

- D. Marino (SUMINISTROS AGRICOLAS, como administrador único y apoderado de la entidad SUMINISTROS DIRECCION003.

Por otra parte, la sociedad DIRECCION003 concurría ficticiamente con FITONOVO SL, FIVERDE SL y KLEVIN SL en procedimientos administrativos restringidos (ajenos por completo al objeto social de DIRECCION003), en los que resultaba adjudicataria FITONOVO SL, todo ello actuando las empresas concurrentes en connivencia.

En el caso de los funcionarios, su colaboración revestía distintos caracteres según la categoría y perfil del funcionario. Cuando era posible, FITONOVO trataba de cubrir distintos perfiles de funcionario dentro de la misma administración, esto es, un funcionario de perfil directivo y otro de perfil técnico, al objeto de tener controlados todos los aspectos de la contratación, desde la preparación, valoración y adjudicación de los contratos (directivo) hasta su supervisión y control de ejecución (técnico). Así sucede a menudo en las distintas Gerencias de ADIF o en alguna administración provincial.

La conclusión, naturalmente, es que las personas antes indicadas, bajo el liderazgo y jefatura de D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio y D. Sergio, crearon y dirigieron una trama criminal cuyo propósito consistía en obtener un enriquecimiento ilícito procedente de la contratación pública, mediante la adjudicación irregular y/o la ejecución no ajustada a lo comprometido en los procedimientos públicos de adjudicación en que habían resultado adjudicatarias.

Cada miembro de la trama en función de su categoría y perfil tenían encomendadas unas tareas, que comprendieron desde la adopción de decisiones sobre a qué procedimientos concurrir y los medios para lograr la adjudicación (la dirección), como la articulación o implementación de dichas decisiones y la realización de ciertos pagos (los empleados), la actividad pública vinculada a la preparación, adjudicación o ejecución de los contratos (las autoridades y funcionarios públicos), o la colaboración con documentación falsa para generar el capital necesario para todas esas acciones ilícitas (empresarios proveedores de facturas).

Las compañías FITONOVO, S.L. y FIVERDE, S.L., fueron intervenidas judicialmente desde 2013, y posteriormente dicha intervención judicial instó el concurso voluntario de ambas compañías, con el resultado siguiente:

Con respecto a FITONOVO, S.L. en virtud de sentencia 89/2017 de fecha 9 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Sevilla se calificó el concurso como culpable, acordándose la inhabilitación de D. Salvador para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de SEIS años, así como la pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que el mismo pudiera ostentar en el concurso.

En cuanto a FIVERDE, S.L. se dictó auto 667/2017 de fecha 2 de octubre de 2017, por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Sevilla , declarando el carácter fortuito del concurso de dicha compañía.

2. ACTIVIDADES REALIZADAS EN LAS DISTINTAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS POR LOS ACUSADOS

2.1 DELEGACIONES TERRITORIALES Y ADMINISTRACIONES LOCALES

2.1.1 Ministerio de Fomento. Cádiz

Los directivos de FITONOVO SL, a través del acusado Sr. Sergio, abonaron en concepto de ilícita comisión al funcionario del Ministerio de Fomento en Cádiz, D. David, la suma de 1.385 en el año 2007, en dos pagos, por favorecer a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ausencia de supervisión en la ejecución de los contratos, coincidiendo dichos pagos con un incremento de la facturación de FITONOVO SL a dicho organismo.

Dichos hechos están prescritos.

2.1.2 Ministerio de Fomento. Andalucía Occidental

Los directivos de FITONOVO SL, a través del acusado Sr. Sergio y su comercial, el acusado Sr. Cesar, abonaron al Jefe de Planeamiento de la demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento, D. Serafin, la suma de 20.000€ por facilitar la ejecución del contrato de obra de estabilización de un talud del punto kilométrico 1 ,150 de la N-352 de Ceuta, contrato adjudicado a FITONOVO SL el 21.02.2011. Un primer pago de 16.500€ se realizó el 15.04.2011 y 3.500€ el 24.01.2011. Dicha comisión fue incluida con la connivencia del funcionario en el precio de la obra, con cargo a las arcas públicas.

2.1.3 Ministerio de Fomento. Huelva

Los directivos de FITONOVO SL, a través del acusado Sr. Sergio, entre los años 2003 y 2008, abonaron en concepto de dádivas al Ingeniero Técnico de Obras Públicas de la Unidad de Carreteras del Ministerio de Fomento en Huelva, D. Alexander, la suma de 67.336,89C, por favorecer a FITONOVO SL en la ejecución de los trabajos, bien realizando menos tramos de los contratados, con menos personal o de forma diferente permitiendo un beneficio (ahorro) a FITONOVO SL costeado por las arcas públicas de donde saldría finalmente el importe de la comisión. Dichos hechos están prescritos.

Del mismo modo y por la misma razón, los directivos de FITONOVO SL abonaron dádivas a D. Ruperto, Técnico superior de personal laboral, de la Unidad de Carreteras de Huelva, Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Occidental, dependiente de la Dirección General de Carreteras (Ministerio de Fomento). La contabilidad B de FITONOVO 5L refleja la existencia de diversos pagos en efectivo, llegando a alcanzar una cantidad anual de entre 1.500 a 2.000€, en dos o tres ocasiones, ascendiendo el total de los abonos efectuados al imputado entre 2004 y 2012 la suma de 5.800€.

En relación con las tareas desempeñadas por el Sr. Ruperto, se circunscribía a la ejecución del contrato: la fiscalización de los trabajos que debía ejecutar FITONOVO SL. Como en el caso anterior, responde a uno de los perfiles sobre los que trataba de influir la empresa para obtener un mayor rendimiento económico del contrato al cobrar trabajos no realizados.

Tales hechos están prescritos. 2.1.4 Diputación de Sevilla

Los directivos de FITONOVO SL abonaron al Ingeniero Jefe del Servicio de Carreteras y Movilidad de la Diputación de Sevilla, D. Armando, la suma de 111.822 euros, incluyendo algún regalo de telefónica y trabajos realizados en su finca, en concepto de dádivas o regalos desde el año 2000 al año 2011 por favorecer a FITONOVO SL en la ejecución de los contratos, ya fuera en la realización de menos metros de tratamiento y desbroces realizados o en los distintos medios empleados. Las comisiones abonadas se fueron incrementando incluso desde el año 2004, en el que FITONOVO SL, decide pagar 0,5 pts/m2 de más al Sr. Armando, esto es, en torno a un 7,5%.

De esta forma la cantidad facturada oficialmente sería 155 €/Km en tratamiento y 200 E/Km en desbroce, cuando lo que percibe FITONOVO SL es 144,25 E/Km de tratamiento y 186,31 €/Km de desbroce. La diferencia sería para el Sr. Armando abonada con cargo a las arcas públicas. Las entregas a dicho funcionario se realizaban por el acusado Sr. Miguel.

Asimismo los directivos de FITONOVO SL ordenaron el pago en concepto de dádivas al Ingeniero Jefe del Servicio de Infraestructura municipal de la Diputación de Sevilla D. Hernan, por haber favorecido indiciariamente a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ejecución de contratos de obra de la Diputación de Sevilla, de forma que desde el año 2003 al 2009 recibió comisiones por importe de 17.221C. Dichos pagos son coincidentes con los contratos de construcciones de Puntos Limpios en los municipios de la Luisiana y Pruna en 2006, por importe de 138.000€ cada uno de ellos, la instalación de varios parques geriátricos en la provincia en 2007 por importe de 180.000C, y las mismas obras en 2008 por 175.313€, así como la restauración del margen fluvial del río Carbones de Cazalla de la Sierra entre 2007 y 2008 por importe de 143.000C.

FITONOVO SL asimismo adquirió en el año 2001 para dicho funcionario un Ford Mondeo, para que éste se ahorrara el importe de IVA (2.281€) más el descuento de flota, y lo mismo habría ocurrido más adelante con el vehículo de su hijo, un Toyota Corolla, ascendiendo el IVA a 1.873€.

Los hechos relativos al Sr. Hernan están prescritos.

Los directivos de FITONOVO SL igualmente ordenaron abonar al Ingeniero de Obra Civil D. Narciso la suma de 25.400€ desde 2008 a 2010, por facilitar la adjudicación y/o ejecución de contratos como la obra de alcantarillado del parque de DIRECCION004. Esta cantidad se le abonó al mismo conjuntamente con el citado Sr. Hernan, al actuar ambos facultativos en la citada obra. En 2007, el 14.12.2007, abonaron al Sr. Narciso en concepto de ilícita comisión la suma de 12.000€. Dichos hechos están prescritos.

2.1.5 Diputación de Jaén

Los directivos de FITONOVO SL a través de su empleada Dña. Carolina, abonaron en concepto de regalos al funcionario de la Diputación de Jaén D. Florentino, Jefe del Servicio de Infraestructuras de la Diputación de Jaén, por favorecer a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ejecución de contratos, la suma de 852,2€ en diversos artículos de informática entre 2.005 y 2.008, coincidiendo que el año en el que se realiza el primer regalo, la sociedad FITONOVO SL incrementa notablemente el volumen de facturación con la Diputación.

FITONOVO obtuvo la adjudicación de un contrato público en 2011 denominado "Tratamiento de márgenes en la red viaria provincial en Diputación Provincial", correspondiente a la Diputación de Jaén, con un presupuesto de 183.635€, previa concertación con dicho funcionario, siendo invitadas al concurso KLEVIN SL y CONVERSA SL (ambas instrumentales de FITONOVO).

Los directivos de FITONOVO SL accedieron a través de su empleada Dña. Carolina a la compra de una cámara de video que el Técnico de Conservación de Carreteras del Ministerio de Fomento de Jaén, Jose Pedro le pidió a cambio de favorecer a la empresa en la ejecución de los trabajos contratados. La videocámara entregada fue adquirida por FITONOVO SL por el importe de 1.499 €, que por indicación del técnico a la empleada de FITONOVO SL se pagó incrementando el importe de la siguiente factura de obras que FITONOVO SL tenía que pasarle al Ministerio en detrimento de las arcas públicas.

Asimismo, FITONOVO SL, el 12.04.06, con el mismo fin de que facilitase la ejecución de los contratos, le realizó otro pago de 914,840. El 03.10.2006 le pagaría una estancia en un hotel de Madrid por importe de 81,08€ y en Navidad de 2008 le mandaría un regalo de caviar por importe de 115E. En total 2.609,92€.

Dichos hechos están prescritos.

2.1.6 Diputación de Córdoba

Los directivos de FITONOVO SL, entre diciembre de 2006 y 2009, abonaron a D. Jose Manuel, Jefe de la Sección de Conservación de Carreteras de la Diputación de Córdoba, regalos por valor de 2.984,846 consistentes en un portátil Sony; en fecha 12.12.2006 por importe de 1.436.84C, un teléfono HTC por importe de 352€; el 18.12.2007, alojamiento en el hotel Occidental de Sevilla durante los días 26 a 28.12.2008 por importe de 861€, caviar por importe de 115€ también en dicha navidad y el 28.08.2009 la limpieza de su piso por importe de 220€.

Dichos hechos están prescritos. 2.1.7 Ayuntamiento de La Carolina

Los directivos de FITONOVO SL pagaron al Concejal de Deportes del Ayuntamiento de La Carolina, D. Alfonso, en compensación por la adjudicación de contratos públicos a favor de FITONOVO SL, la suma de 38.929,62€.

Los contratos de obras a los que responderían dichas comisiones serían los siguientes:

- Obra de reforma del estadio municipal Ramón Palacios de la localidad de La Carolina adjudicada provisionalmente el 26.10.2010 a la UTE FITONOVOCONSTRUCCIONES y CONTRATAS ALDILOP, con un porcentaje de 80% y 20% respectivamente, por importe de 747.250,54€, con plazo de ejecución de cinco meses.

El expediente es contemporáneo con los pagos realizados al Sr. Alfonso, efectuándose el primer pago de 21.000€ poco después de la adjudicación definitiva y la firma del contrato. El pago de otros 15.000C se produjo durante la etapa de ejecución del contrato.

- Procedimiento de adjudicación directa para acondicionamiento de patio del CP Manuel Andújar de La Carolina. Este expediente se licitó a continuación del anterior y se dividiría en dos procedimientos de contratación independientes. Ello fue justo con posterioridad al pago del viaje del Sr. Alfonso y familia a Estados Unidos, por importe de 2.929,62€.

- Procedimientos de adjudicación directa para construcción de pistas de pádel. Se licitaron dos expedientes para la construcción de dos pistas de pádel, tratándose nuevamente de dos expedientes menores a los que FITONOVO SL presentó su propia oferta y dos más de acompañamiento.

El primero fue el procedimiento de adjudicación directa para la Construcción de una pista de pádel en polideportivo Pepe Passas, de La Carolina. En este caso, propuesta de la Concejalía de Deportes para invitar a tres empresas, SANROCON SL, CONVERSA y FITONOVO SL en el expediente figura una única oferta de FITONOVO SL y la renuncia a participar por parte de SANROCON SL. El 06.03.2012 figura Resolución de la Alcaldía adjudicando el contrato a FITONOVO SL por importe de 35.963,99€, IVA incluido. El segundo fue procedimiento de adjudicación directa para construcción de una pista de pádel en calle Zabaleta, por importe de 36.000€. En el expediente figura Resolución de Alcaldía de 26.12.2012 por la que se adjudica el contrato a FITONOVO SL, por dicho importe, IVA incluido. Sin embargo, FITONOVO SL finalmente retiró su oferta alegando falta de confección de acta de replanteo, y el Ayuntamiento volvió a sacar a licitación el contrato mediante resolución de 19.07.2013.

2.2 DELEGACIONES TERRITORIALES Y ADMINISTRACIONES LOCALES II (AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS)

En el caso de Algeciras los hechos tuvieron que ver con el proceso de licitación y adjudicación del contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo "El Calvario" de Algeciras, a través de su sociedad participada BODY FACTORY GESTIÓN SL (cuyas acciones pertenecían el 49% a FITONOVO SL y el 51% a BODY FACTORY FRANQUICIAS).

Los directivos de FITONOVO SL (especialmente en este caso el acusado Sr. Salvador) y el empleado de FITONOVO Sr. Alejandro prometieron el pago de comisiones al Delegado de Construcción y Urbanismo y posterior Alcalde Sr. Carlos Antonio, a quien le fueron entregadas al menos dos comisiones de 130.000C y 18.000€, por medio de un intermediario, el Sr. Dimas, a cambio de la adjudicación del contrato.

Dichas cantidades, por lo que se refiere a FITONOVO SL, habrían ascendido a 279.360€, entregados entre el 25.06.2.010 y el 15.09.2011, con un primer pago en la primera fecha de 130.000E.

2.3 DELEGACIONES TERRITORIALES Y ADMINISTRACIONES LOCALES (AYUNTAMIENTO DE SEVILLA)

1. A través de la intermediación del Director de Vía Pública del Ayuntamiento de Sevilla, D. Fermín, quien fue ampliamente retribuido por FITONOVO SL mediante la compra de vehículos y el abono de la reforma de su casa, entre otros pagos, y de la intermediación del Jefe de Sección de Conservación y Mantenimiento del Servicio de Parques y Jardines, D. Roberto, a FITONOVO SL le fue adjudicado el concurso sobre riegos del Parque de María Luisa, expediente NUM000, a través de la UTE FITONOVO SL-DETEA por un importe cercano a los 500.000€.

2. FITONOVO, SL resultó favorecida en la adjudicación del contrato de mantenimiento y otros contratos de prestación de servicios relativos a dicho parque, en total nueve contratos por más de 1.500.000C, por el Sr. Roberto, como Director Técnico del Parque Periurbano LA CORCHUELA.

3. Adjudicación del macro contrato 400/12, de 48 millones de euros. FITONOVO SL resultó de manera importante favorecida en este proceso. Terminaría teniendo tres lotes del citado macro contrato, a través de sociedades instrumentales: así tendría el lote de FITONOVO SL / LIMPIEZAS LORCA, pues ésta última, en virtud de un presunto acuerdo previo, cedió su participación en la UTE a FITONOVO SL en virtud de escritura de 12.11.2012; el lote 2° correspondiente a la UTE ALDILOP- CONVERSA (sociedad ésta última de la que era Gerente D. Jesús Carlos) valorado en 11.549.61 euros, en el que, en virtud de acuerdo previo, ALDILOP SL sería sustituido en la ejecución por la entidad ALBABA (sociedad de la que era administrador D. Jesús Manuel, sin consentimiento del Ayuntamiento, y luego ALBABA vendió su participación a CONVERSA, instrumental de FITONOVO SL, manteniéndose en la ejecución del contrato pese a carecer de clasificación como contratista y no haber sido admitida por el Ayuntamiento la cesión del contrato a favor de dicha entidad, hecho consentido por el Director de Medio Ambiente; y un tercer lote constituido por ZONA VERDE GC-BREMACONS (sociedad ésta última con la que estaba relacionado Casiano), siendo la entidad ZONA VERDE GC una mercantil instrumental de FITONOVO SL.

La adjudicación se produjo gracias a la intervención del Sr. Roberto, como Jefe del Servicio de Parques y Jardines, y del Director del Medio Ambiente D. Eleuterio (cargo ejercido desde el 28.06.2011), a través de la influencia que sobre éste ejerciera D. Sixto (administrador de hecho de la entidad ALDABA con la que compartía intereses comerciales).

También estuvo relacionado con esta adjudicación el funcionario del Ayuntamiento de Sevilla D. Juan Francisco, quien también estuvo relacionado con otros contratos adjudicados a FITONOVO SL y, prestaba labores de asesoramiento o consultoría a FITONOVO SL para temas relacionados con los que desempeñaba en el Servicio.

4. Adjudicación y ejecución de diferentes contratos menores de obras y servicios a favor de FITONOVO SL. Seis contratos en el 2004 (expedientes números NUM001, NUM002 NUM003, NUM005, NUM006, NUM004); uno en el 2005 ( NUM007); y el NUM028, para cuya obtención abonó dádivas ilícitas al Sr. Roberto, en su condición de Jefe de la Sección de Conservación y luego de Jefe de Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla.

5. FITONOVO SL obtuvo la adjudicación del expediente NUM029 por importe de 72.596€ y plazo de ejecución de cincuenta y cinco días de forma ilícita, dado que previo concierto con el Director de Medio Ambiente Sr. Eleuterio, amigo del Sr. Sixto, fue invitada a la licitación junto con las empresas CONVERSA, ALDABA SL y ROM SL, conociendo que las dos últimas no iban a presentar oferta y que CONVERSA SL era instrumental de FITONOVO SL.

6. De forma muy similar se obtuvo por FITONOVO la adjudicación del segundo contrato del servicio de conservación de juegos, esta vez por importe de 968.549€.

7. Conectando con el área de juegos infantiles, encontraríamos el ámbito de influencia de otro funcionario, D. Celestino, Jefe Obrero del Servicio de Parques y Jardines, quien dada su influencia en ámbitos políticos (a través del Concejal y Director de Vía Pública D. Emilio y el Sr. Fermín), viendo en FITONOVO SL la infraestructura necesaria para hacerse con la exclusividad del negocio de distribución de juegos infantiles (fabricados por la empresa nórdica JUEGOS KOMPAN), conseguiría para su propio beneficio a través de su empresa ELEMENTOS URBANOS SL, y el de FITONOVO SL (que además le abonaría importantes comisiones para seguir alimentando la relación), la adjudicación para FITONOVO SL (o para JUEGOS KOMPAN corno marca alternativa) múltiples contratos en sus arcos de influencia, el Servicio de Parques y Jardines y el Distrito Macarena. Estos serían los siguientes:

Expediente NUM008 del Servicio de Parques, conservación de juegos infantiles por importe de 432.778C.

Expediente NUM009 del mismo Servicio, adjudicándose tres lotes: el lote 1 y el 2 a FITONOVO SL y el octavo a JUEGOS KOMPAN por importe de 78.547€, 85.193€ y

120.544€ respectivamente.

· Expediente NUM010 del mismo Servicio. También se adjudican tres lotes: el primero a FITONOVO SL, por importe de 66.599€ y los lotes 2 y 4 a JUEGOS KOMPAN por importes de 119.837€ y 129.710€ respectivamente.

· Expediente NUM011, del mismo. Servicio adjudicado a FITONOVO SL por importe de 1.410.393€.

· Expediente NUM012, mismo Servicio adjudicado a FITONOVO SL por importe de 16.945€.

· Expediente NUM013 del Distrito Macarena, iniciado el 20.07.2007, obras de reparación y reformal de infraestructuras, bienes naturales, mobiliario urbano y juegos

infantiles. Adjudicado a FITONOVO SL por importe de 619.823C.

· Expediente NUM013 del Distrito Macarena, iniciado el 11.09.2008 con el mismo objeto, adjudicado a FITONOVO SL por importe de 530.407€. Expediente NUM014 Servicio de Parques conservación de arcas de juegos infantiles adjudicado a FITONOVO SL por importe de 688.549C.

· Ocho días más tarde, el citado expediente NUM015 con el mismo objeto siendo la adjudicataria FITONOVO, SL por importe de 72.598€.

8. Las comisiones o regalos abonados por FITONOVO SL a los mencionados funcionarios públicos fueron:

a) FITONOVO pagó al Sr. Roberto desde el año 2000 a 2012, 90.763 euros, a razón de una dádiva de 300€ mensuales desde 2013, incrementándosela en octubre de 2012 hasta junio de 2013 a 600€ mensuales. También se le regaló un ordenador portátil. El total de comisiones abonadas al mismo ascendió a 84.806,17€, e incluyendo otros, el importe total ascendería a 90.763€.

b) FITONOVO pagó al Sr. Celestino desde el 2002 al 2011 en concepto de comisiones mensuales 129.655,58€ a razón de 750€ hasta 2005, fecha en la que comienza el abono de 2.400€ mensuales hasta septiembre de 2007, reduciéndose a 1.000€ en el primer semestre de 2009, subiendo a 1.600€ hasta abril de 2011, reduciéndose nuevamente a 1.000€ en los restantes meses de dicho año.

En atención al inculpado, FITONOVO SL adquirió a finales de 2004 un coche Toyota Corolla para la hija del Sr. Celestino, mientras fue comercial de la empresa, por importe de 15.466€. El auto le fue regalado a la misma cuando en mayo de 2008 dejó de trabajar para la empresa, continuando FITONOVO SL durante año y medio más asumiendo el pago del seguro del vehículo. Asimismo, FITONOVO SL en mayo de 2007 regaló al Sr. Celestino un caballo adquirido por el precio de 1.300€ y una yegua el 05.02.2008 por importe de 1.000€.

Otros regalos fueron el pago de dos cotillones de fin de año en 2002 y 2003 por importe de 285 euros; un tractor carriola por importe de 600 euros, el 13.06.2003 un móvil Nokia el 27.07.2004 por importe de 225€; un viaje a Budapest el 11.08.2004 por importe de 3.449€; un equipo de lavado a presión en 2005 por importe de 435€; dos alquileres de vehículo en 2006 y 2009 por importes de 301€ y 449€ respectivamente; un móvil Nokia el 02.04.2009; y dos lphone, uno de ellos el 16.06.2009.

Los hechos relativos al Sr. Celestino están prescritos.

c) El Sr. Eleuterio adquirió un Volkswagen Passat por importe de 21.046 € el que abonó 6.600€ al concesionario. El resto fue pagado por FITONOVO SL o por ambas empresas (FITONOVO SL y ALDABA SL).

Ni FITONOVO ni los acusados abonaron suma alguna a favor del Sr. Eleuterio.

d) Asimismo FITONOVO SL a través de su comercial el acusado D. Artemio, siguiendo indicaciones de los directivos imputados, abonó en concepto de dádiva al Sr. Héctor, capataz de Jardinería del Servicio de Parques y Jardines del Ayuntamiento de Sevilla, entre los años 2007 a 2010, la suma de 4.600€ por facilitar a FITONOVO SL la ejecución del contrato, permitiendo la realización de menos trabajos de los facturados o la realización de otra forma diferente generando un beneficio a FITONOVO SL. El pago de tales comisiones se realizó, incrementando en un 10% el importe de la factura, abonándose la dádiva con cargo a las arcas públicas municipales. Dichos hechos están prescritos.

9. Otro asunto relacionado con el Ayuntamiento de Sevilla fue el pago por los directivos de FITONOVO SL de 155.000€ a la formación IZQUIERDA UNIDA, mediante dos pagos de 70.000€ el 30.03.2010 y de 85.000€ el 18.02.2011 por la adjudicación a FITONOVO SL de once expedientes para la instalación de césped artificial en campos de fútbol de Sevilla, adjudicados el 13.04.2009 por el Instituto Municipal de Deportes, por una cuantía de 6.966.320,80€, siendo Concejal Delegado de Juventud y Deportes y Casco Antiguo el miembro de Izquierda Unida D. Basilio, y primer teniente Alcalde del Ayuntamiento de Sevilla, el dirigente de dicho partido D. Ángel.

- El expediente NUM016 (Distrito de Casco Antiguo) de Instalación de Aparatos gimnásticos para mayores en el Paseo Juan Carlos I por importe de 17.799€ iniciado el 13.09.2010.

- El expediente NUM017 (del Instituto Municipal de Deportes) de eras de emergencia ejecutadas en el centro deportivo CFNI por importe de 554.736€ en el que se observan ciertas irregularidades, entre ellas que se duplicó el importe de la contrata, inicialmente en 270.000€ y que no existe fiscalización previa de la autorización y disposición del gasto.

- El expediente NUM018 (del Instituto Municipal de Deportes) de Obras de reparaciones de Pista Deportiva destinada a fútbol Sala y baloncesto en el campo Deportivo Tiro de Línea por importe de 36.204€ en fecha 23-3-2011.

- El expediente NUM018 (del Instituto Municipal de Deportes) de autorización del riego del capo de fútbol Antonio Puerta por importe de 4.936 euros el 31.05.2011.

- Y el expediente NUM019 (Distrito Casco Antiguo) de obras urgentes en el CEIP DIRECCION005 por importe de 29.760C adjudicado en Julio de 2011.

El pago de los 155.000C que les fueron requeridos al Sr. Salvador tras la conclusión de las obras de los once campos de fútbol para la campaña electoral, fueron entregados al miembro de IZQUIERDA UNIDA D. Juan Alberto, de los cuales 70.000€ se entregaron en una caja de zapatos.

10. Comisiones ilícitas abonadas a D. Apolonio, Jefe de negociado en la Gerencia Municipal de Urbanismo, para favorecer a FITONOVO SL en la adjudicación y/o ejecución de contratos (consta la recepción el 31.12.2004 de 3.000€).

Dichos hechos están prescritos.

2.4 ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS E INSULARES 2.4.1 COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

2.4.1.1 Cabildo de Lanzarote.

Los directivos de FITONOVO SL, a través de D. Cirilo, apoderado de la empresa, abonaron al Consejero de Obras Publicas de dicho Cabildo D. Florencio, dádivas o comisiones ascendentes a 24.000€, una el 25.11.2004 por importe de 6.000€ y otra el 09.12.2005 por importe de 18.000€, por su condición de autoridad responsable del Departamento donde se producía la adjudicación y dirección de la implementación de contratos que tenía adjudicados FITONOVO.

La facturación de FITONOVO SL al Cabildo de Lanzarote entre 2004 y 2006 fue de 693.763,70€. FITONOVO SL fue adjudicataria de dos expedientes de contratación de esa fecha en Lanzarote el expediente NUM020 "Servicio jardinería y limpieza de zonas dé dominio público y carreteras del Cabildo Insular de Lanzarote" por importe de 175.150C,

y el mismo contrato del año 2005, adjudicado a FITONOVO SL el 14.11.2005 por 236.880€.

Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.

2.4.1.2 Cabildo de Las Palmas

Asimismo, los directivos de FITONOVO abonaron, por intermediación del Sr. Carlos Miguel, comisiones ilícitas al ingeniero del Cabildo de las Palmas D. Carlos Jesús por facilitar la adjudicación y ejecución de determinados contratos públicos a FITONOVO SL, que habría facturado al Cabildo de Las Palmas entre 2003 y 2006, aproximadamente, 150.000€.

El primer pago por importe de 5.058€ se produjo el 30.03.2005, y se correspondía con los trabajos de reparación del muro GC-851, trabajos que se cobraron pero no se realizaron porque ya estaban hechos con anterioridad, cantidad que fue el recobro para FITONOVO de la cantidad siguiente.

El segundo pago ascendió a 5.322,90€ y fue realizado entre noviembre de 2005 y Enero de 2006. Esta cantidad fue la parte que correspondió pagar a FITONOVO SL, para un viaje que a modo de regalo organizaron a este funcionario Sr. Carlos Jesús las tres empresas de conservación: API, ELSAMEX y FITONOVO SL. El coste total de este viaje ascendió a 15.968,70€, que sería reembolsado a las empresas mediante certificaciones de obras.

Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.

2.4.1.3 Gobierno de Canarias

Asimismo, a través del Sr. Carlos Miguel los directivos de FITONOVO abonaron dádivas y comisiones al Jefe de Carreteras del Gobierno de Canarias, D. Feliciano, ya fallecido, por su actuación en la adjudicación y/o ejecución de contratos públicos a favor de dicha empresa entre 2003 y 2011, por importe de 57.024,64€, siendo el pago más importante de 53.000€ efectuado el 12.02.2004.

Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.

3.5.4.2. COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURA

FITONOVO SL facturó entre los años 2.004 a 2.012 a la Junta de Extremadura un importe total de 936.106,59 de ingresos declarados por la adjudicación de diferentes contratos, según figura en el modelo 347 de la AEAT.

Algunos de estos contratos fueron adjudicados de forma fraudulenta a dicha sociedad en connivencia con D. Domingo, Jefe de la Sección de Conservación y Explotación de Carreteras de la Junta de Extremadura.

Así ocurrió con el contrato de Conservación de Márgenes de la Zona de Plasencia (clave NUM021). También con el contrato de conservación de Márgenes de Carreteras de la Junta de Extremadura (clave NUM022). También sucedió en el caso de distintos contratos menores, en los que el Sr. Domingo tenía amplias atribuciones para determinar a qué empresas se invitaba a presentar un presupuesto, habiéndose detectado un incumplimiento de las normas internas de contratación. Se articulaba una concurrencia ficticia de tres empresas, que en realidad actuaban como una sola, lo que perseguía garantizar la adjudicación a FITONOVO SL.

Asimismo, sobre contratos adjudicados, existen evidencias de que la ejecución de los mismos no se ha ajustado a lo facturado a la Administración con el conocimiento y cooperación de este funcionario. A cambio recibió comisiones ilegales en dinero metálico procedentes de la caja B de la sociedad FITONOVO SL. En concreto, el acusado D. Sergio, directivo de FITONOVO SL y su comercial en Extremadura D. Jesús María, pagaron comisiones al Sr. Domingo, para la adjudicación de contratos menores y para realizar una facturación superior a lo ejecutado por parte de FITONOVO SL, por importe de 66.050€ entre el 01.02.2006 al 31.01.2012.

Había pues una connivencia entre el funcionario y FITONOVO SL para facturar un importe superior al realmente ejecutado y obtener así un beneficio para ambos con cargo a las arcas públicas, pues de esta diferencia se detraería el porcentaje de comisión del Sr. Domingo. Estos pagos se corresponderían con el notable incremento de la facturación desde 2006 de FITONOVO SL a la Junta de Extremadura.

Por dichos hechos ha sido condenado el funcionario D. Domingo por un delito de cohecho del art. 420 CP (acto injusto) a tres años de prisión.

En concreto, el acusado Sr. Jesús María, cumpliendo con las indicaciones recibidas de su jefe D. Sergio, entregó sobres con comisiones a funcionarios de la Junta de Extremadura, para la adjudicación de contratos y facturación superior a lo ejecutado por parte de FITONOVO SL, por importe de diez mil cuarenta y cuatro euros (10.044,00 €).

En concreto:

· El 22 de junio de 2007 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Domingo (Junta Extremadura). Tomo XIII folio 3975.

· El 8 de noviembre de 2007 firma un recibo por importe de 940,00 euros para el pago de Domingo (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6120.

· El 25 de febrero de 2008 firma un recibo por importe de 4.550,00 euros para el pago de Domingo (Junta Extremadura). Tomo XVIII folio 6121.

Los hechos por los que se acusa al Sr. Jesús María están prescritos.

2.4.2 COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA

2.4.2.1 Consejería de Obras Públicas. Delegación de Sevilla

Los directivos de FITONOVO SL abonaron en concepto de dádivas al empleado de la Delegación Provincial de Sevilla de la Consejería de Obras Públicas, D. Clemente, la suma de 2.860€ por facilitar la adjudicación y la ejecución de los contratos a FITONOVO SL, pagos realizados entre 2003 y 2007.

Estos hechos están prescritos. 2.4.2.2. Agencia Andaluza del Agua.

Los directivos de FITONOVO SL ordenaron al acusado D. Alejandro empleado de FITONOVO SL, el pago al funcionario D. Geronimo, Secretario General de la Agencia Andaluza del Agua (desde el 01.04.2005 a 1.05.2011) al menos la suma de 20.000€ entre 2010 y mayo 2011 en concepto de dádivas en virtud de pagos mensuales de 2.000€, resultando acreditado que en esos años FITONOVO SL fue adjudicataria de numerosos contratos de la Agencia Andaluza del Agua.

Dichos hechos están prescritos, habiendo sido absueltos por prescripción el resto de acusados.

2.4.2.3 Consejería de Obras Públicas

FITONOVO SL abonó entre 2002 y 2006 a D. Isidro por sus influencias entre la Junta de Andalucía, Consejería de Obras Públicas, la suma de 15.121 euros.

Dichos hechos están prescritos.

2.4.2.4 Consejería de Fomento y Vivienda (Dirección General de Carreteras).

Delegación de Huelva.

Por indicación de los directivos de FITONOVO SL, y en particular del acusado Sr. Sergio, el empleado de FITONOVO SL, el acusado D. Cesar abonó a D. Norberto, Jefe del Servicio de la Sección de Carreteras de la Junta de Andalucía, Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de Huelva, entre el 28.12.2009 y el 27.05.2010, en concepto de dádivas, la suma de 20.543,81€ entre regalos y dinero en efectivo por haber intervenido dicho funcionario en la adjudicación y la ejecución de contratos favoreciendo a FITONOVO SL.

Este funcionario habría estado asesorando a FITONOVO SL sobre cómo presentar su oferta para quedarse con la subcontrata del contrato de tratamiento de taludes en la provincia de Huelva, adjudicada a la UTE SANDO-CONACÓN. En un correo enviado por dicho funcionario al Sr. Cesar le dice que incluya en su oferta los gastos de un viaje a Panamá que tenía que hacer con el Sr. Norberto, y que luego le suba el 20% o lo que considere que el hablaría con el gerente la UTE para que el contrato fuera para FITONOVO SL, que hablaría con ésta para que bajara algo el precio debiendo luego FITONOVO SL bajar el 20%. La contratación de FITONOVO SL por parte de la citada UTE finalmente se produciría en mayo-junio de 2013.

El Sr. Norberto fue condenado por estos hechos en la Pieza Insulares.

2.4.2.5 Consejería de Fomento y Vivienda (Dirección General de Carreteras).

Delegación de Sevilla

FITONOVO SL abonó también dádivas a D. Eugenio, funcionario de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía (Dirección General de Carreteras), ocultándolas tras contratos simulados celebrados con sus hijos D. Adolfo y Ovidio.

Los pagos se produjeron en relación con el Contrato de obras para podas en la mediana de la carretera A-92, habiendo firmado el Sr. Eugenio las certificaciones como Director de Obra, con pleno conocimiento de que FITONOVO SL había realizado trabajos relativos al contrato de la A-92, durante el año 2011, careciendo de título habilitante en vigor.

La forma de alteración y/o ausencia documental que justificase la realización de los trabajos faltaba a la verdad en la narración de los hechos, teniendo en cuenta que, en las declaraciones de obras, se estaban atribuyendo trabajos distintos, en tiempo y forma, a los que en realidad se realizaron.

Se abonaron comisiones al Sr. Eugenio entre el 27.03.2009 y el 05.08.2012 por importe total de 44.362,96€.

El Sr. Eugenio ha sido condenado por la SAN INSULARES como autor de un delito continuado de cohecho del artículo 422 CP de la L.O. 5/2010 a la pena de seis meses de prisión.

2.5. ADIF

FITONOVO SL tuvo una importante facturación con ADIF destacando la de 2008, que coincide con un macro contrato por la prevención de incendios en líneas convencionales y de alta velocidad.

Para asegurarse tanto la adjudicación de los contratos como la más beneficiosa ejecución de los contratos, FITONOVO SL se dedicó a entregar dádivas y regalos y a hacer pagos en metálico a distintos responsables de ADIF.

En los contratos licitados por las Gerencias de ADIF por el procedimiento negociado sin publicidad, se invitaba normalmente a empresas vinculadas a FITONOVO, como eran FIVERDE, KLEVIN y DIRECCION003, articulándose una concurrencia ficticia, siendo el contrato adjudicado a FITONOVO, o en todo caso era quien ejecutaba realmente el contrato.

Cuando el procedimiento de adjudicación del contrato fue por el procedimiento de urgencia, procedimiento tasado a una serie de situaciones, lo que se reflejaba en el expediente de contratación era demasiado genérico, lo que permitía a la administración hacer una adjudicación directa a FITONOVO o a empresas vinculadas.

Cuando a partir de 2008 los procedimientos de adjudicación fueron en concursos abiertos, como fueron los contratos marcos de mantenimiento, trataron de influir sobre la valoración de los criterios subjetivos, que dependían de la valoración técnica del funcionario, con quien existía una vinculación, y además llegaban a acuerdos con el mismo para que los contratos públicos se ejecutaran de manera favorable a FITONOVO, facturando por cantidad superior y el líquido sobrante se lo repartían con el funcionario.

2.5.1. Pagos a Juan Manuel, Director de Operaciones e Ingeniería de Red Convencional y Director de Operaciones Sur, Gerente de Mantenimiento de Córdoba.

Los directivos de FITONOVO SL, a través del director comercial, el acusado Sr. Sergio, habían ordenado el pago al Sr. Juan Manuel, en concepto de dádivas por la conducta de favorecimiento de éste a la citada empresa en la contratación, elaboración de informes técnicos y en la ejecución de los contratos desde el 14.10.2003 hasta el 26.06.2012, cantidades por importe de 1.035.608€.

El pago al Sr. Juan Manuel se realizó a través de las facturas falsas emitidas por la empresa indicada por él, "VIVEROS SAN RAFAEL", que tras su abono por FITONOVO, aquella reintegraba al Sr. Juan Manuel en su base imponible, quedándose el importe de IVA.

Asimismo, FITONOVO adquirió para el Sr. Juan Manuel dos vehículos, cuyos seguros pagó durante varios semestres cuando los mismos ya pertenecían al mismo y a su esposa.

2.5.2. Pagos a D. Manuel, Director ejecutivo, mantenimiento de infraestructuras, Gerencia de mantenimiento ADIF Sevilla entre 2002 y 2011 por facilitar la adjudicación y la ejecución de los contratos a FITONOVO SL en concepto de dádivas de un importe de 428.535€.

2.5.3. Pago a D. Jesús Ángel, técnico en el seguimiento y control del contrato de prevención de incendios de la Jefatura de ADIF Sevilla, en 2008 ó 2009, por facilitar la ejecución del mismo.

2.5.4. Pagos a D. Abel, mando intermedio de ADIF Córdoba, por las mismas razones, en 2.007 y de 2009-2012, en concepto de dadivas, la suma de 22.904,20€.

En concreto, el acusado D. Luis Manuel, como responsable técnico de control de vegetación de FITONOVO, y siempre por indicación de D. Sergio y mismo concepto realizó a un pago el 3 de julio de 2007 a D. Abel por importe de 3600€, hecho que se considera prescrito, al haberse dirigido el procedimiento contra él el 12 de noviembre de 2014.

2.5.5. Pagos a D. Pedro de ADIF Jaén (Linares Baeza), por los mismos conceptos, en concepto de comisión, por facilitar los trabajos y el beneficio de FITONOVO SL entre 2.003 y 2.004 de un importe de 15.350€. Hechos que están prescritos.

2.5.6. Pagos de comisiones a D. Lucio de ADIF Jaén, como Técnico responsable del contrato de prevención de incendios en las provincias de Granada, Jaén y Almería, por iguales conceptos por importe de 3.095,98 euros entre 2008 y 2009.

De dicha cantidad, el acusado D. Luis Manuel, por indicación de D. Sergio, el 16 de octubre de 2009 hizo un pago de 2.500 euros a D. Lucio, cantidad que se realizaba en plena ejecución de las obras con la finalidad de que el referido técnico facilitara a FITONOVO SL la ejecución de los contratos de la manera anteriormente indicada.

Tales hechos deben considerarse prescritos.

2.5.7. Pagos a D. Luis Alberto, Técnico de Infraestructuras y Vías de ADIF Sevilla, por iguales conceptos de comisiones en 2005, 2009 y 2010 por importe de 3.700€.

En concreto, el acusado D. Luis Manuel realizó un pago al Sr. Luis Alberto el 14 de mayo de 2010 por importe de TRESCIENTOS EUROS (300€).

Tales hechos están prescritos.

2.5.8. Pagos a D. Ángel Daniel, Gerente del Área de Mantenimiento de Infraestructuras de Zaragoza. Por facilitar la adjudicación y/o ejecución de los contratos a FITONOVO SL, los directivos de la empresa a través del acusado D. Sergio abonaron al Sr. Ángel Daniel entre 2003 y 2009, 100.400€ en concepto de ilícita comisión. Hechos que están prescritos.

2.5.9. Pagos a D. Gerardo, Técnico de Infraestructuras y Vías de ADIF Zaragoza. Por el mismo concepto entre 2005 y 2.007 le abonaron en concepto de dádiva 9.000€. Hechos que están prescritos.

2.5.10. Pagos a D. Marcial, Delegado de Mantenimiento de la red convencional (Línea Este) de la dirección ejecutiva de ADIF. Los directivos de FITONOVO SL le pagaron por el mismo objeto en 2007 la suma de 20.000€. Hechos que están prescritos.

2.5.11. Pagos a D. Arturo, técnico de ADIF Barcelona por facilitar la ejecución de los trabajos de FITONOVO SL y en beneficio de la empresa, por importe de 2.500 euros.

El acusado D. Jose Ignacio realizó en concepto de dádiva un pago al Sr. Arturo un pago de 1.000 euros el 24 de marzo de 2009, efectuándose un segundo pago al referido funcionario ascendente a 1.500 euros el 16 de noviembre de 2009 por parte de D. Sergio quien era jefe inmediato de D. Jose Ignacio, quien ordeno dicho pago. Hechos que han prescrito.

PIEZA SEXTA

2.5. Hechos relacionados con las empresas API MOVILIDAD, IMESAPI SA y SEÑALIZACIONES VILLAR SA

El acusado D. Jenaro era Ingeniero Técnico de Obras Públicas, gerente de la mercantil IMESAPI SA, y tenía poderes para actuar en nombre de API MOVILIDAD SA. En la contabilidad de la caja B de FITONOVO SL consta el pago a D. Jenaro de la cantidad de 388.148,63 euros en el periodo temporal de 2003 a 2011, identificándose retiradas de efectivo con destino a esta persona, acompañadas de facturas por importes equivalentes.

Las facturas que obran en la caja B dirigidas a API MOVILIDAD SA están confeccionadas con la intención de generar efectivo o dinero B para esta segunda empresa: FITONOVO SL genera una factura falsa por un importe señalado por API MOVILIDAD SA más la comisión a favor de FITONOVO SL. Posteriormente FITONOVO SL reintegra a API MOVILIDAD SA el importe en efectivo, una vez deducida su comisión, con fondos generados por su propia Caja B. Por último, API MOVILIDAD SA procedía al pago de la futura emitida por FITONOVO SL usando para ello el medio de pago convenido. En definitiva, FITONOVO SL elaboraba facturación ad hoc a petición del Sr. Jenaro, con la finalidad de devolver en metálico parte de la operación.

Las facturas confeccionadas ficticiamente entre API CONSERVACION SA y FITONOVO fueron las siguientes:

- Factura de fecha 7.04.2003 relativa a la poda selectiva de adelfas (17.143 metros cuadrados) entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A 4 por importe de 33.600,28 euros, que está relacionada con el contrato de conservación integral 51CO-0302.

- Factura de fecha 12 de diciembre de 2005 relativa a la poda de adelfas en mediana (14.359 ml) y siega de nudos (154.933,33 metros cuadrados) por importe de 42.896,06 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51- CO0303.

- Factura de fecha 30 de junio de 2009 relativa a la poda de macizo arbustivo en mediana (10.343 metros lineales) por importe de 22.575,99 euros relacionado con el contrato de conservación integral 51-00-0103.

Las facturas elaboradas ficticiamente entre IMESAPI y FITONOVO fueron:

- Factura de fecha 14 de diciembre de 2010 relativa a los conceptos de excavación a cielo abierto (120 m cúbicos, escollera de tamaño mayor 1.000 kg. colocada incluso careada a cara vista (1.820,40 kg) y hormigón en asiento escollera (25 metros cúbicos) por importe de 73.987,92 euros con la obra CO-CT-0210.

- Factura de fecha septiembre de 2010 relativa a "Desprendimiento de talud en carretera N-340 Algeciras, pk 101,800 con invasión de cuneta y calzada", que incluye los conceptos "m2 de saneo y taludes" y "m2 de malla de simple torsión colocada mediante técnicas de trabajo vertical, incluso material y pulsado en cuadrícula 4x4 con medición de 2.580 m2 en ambas unidades por importe de 71.297,19 euros relacionada con Obra de Emergencia OM 07-CA-10.

No ha quedado acreditado que las facturas falsas emitidas por FITONOVO a las sociedades API MOVILIDAD e IMESAPI SA hubiesen sido repercutidas por el acusado Sr. Jenaro a la Administración pública en relación a los contratos de conservación de carreteras adjudicados por el Ministerio de Fomento.

Por otra parte, la entidad FITONOVO SL facturó falsamente trabajos a la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA, a petición de su empleado D. Onesimo, por trabajos en régimen de subcontratación de mantenimiento de carreteras, que no se habrían realizado en todo o en parte, con la finalidad de devolver su importe (o lo pactado) en dinero metálico tipo B, una vez restado el porcentaje del 33% que se quedaba FITONOVO como comisión.

Ha quedado acreditado que desde la caja B de FITONOVO se realizaron pagos al Sr. Onesimo por importe de 219.500 euros desde el año 2006 al 2011, identificándose recibos de retirada de efectivo y algunas facturas por importes equivalentes.

Entre las facturas ficticias emitidas por FITONOVO a SEÑALIZACIONES VILLAR:

- Cuatro facturas relativas a tratamiento completo de primavera-verano en la N-432 y A-37, dos de ellas se corresponden con una parte de trabajos reales y las otras dos no se corresponderían con ningún trabajo realizado de manera que de la totalidad de los trabajos facturados y cobrados por FITONOVO SL por este proyecto, que ascendió a 45.997,15 euros, excluido IVA, retornaron a SEÑALIZACIONES VILLAR 23.150 euros.

- factura de 15.11.2008 por importe de 15.351 (17.807,57, con IVA), constando en la propia factura manuscrito una cuenta que alcanza la anterior cantidad sumando 8.701,35 € (que es el trabajo real facturado), y el denominado "suministro: recibo-h%), por importe de 6.650 €, cantidad que es el resultado de sumar el importe que fue devuelto al Sr. Onesimo, más otros 1.150 correspondientes al 33% de comisión de FITONOVO.

- Factura de 28 de enero de 2009 por importe de 4.628,40 euros por el concepto de segado de hierba (22.312,50 m2), poda de macizo arbustivo (1.050 m2) y poda árboles (63), mediciones muy superiores a las incluidas en las relaciones valoradas para su pago por la Administración.

- Factura de fecha 3 de marzo de 2009 por importe de 4.582 euros por los mismos conceptos que la anterior, segado de hierba (12.581,25 m2), poda de macizo arbustivo (1.105 m2) y poda de árboles (85), superficie facturada muy superior a la certificada a la Administración.

- factura de 4 de marzo de 2009 por importe de 49.416 euros en concepto de deshierbe en finca adjunta a la carretera N-432 en 120 hectáreas, en relación al contrato de conservación de carreteras 51- CO- 0402, no existiendo en ese sector ninguna finca adyacente a dicha carretera con esa dimensión, y de cuyo importe le fue devuelto al Sr. Onesimo el importe de 35.000 euros, que le fue entregado por el comercial de FITONOVO, D. Jesús María.

- Factura de fecha 19 de octubre de 2009 por importe de 17.808,73 euros por deshierbe en margen y ramales de nudos de enlace de N-432 y A-437 (N-437) en 87,77 hectáreas, no existiendo fincas de esas dimensiones en el sector, y siendo la medición incluida en la relación valorada de 515.250 m2.

- dos facturas de fecha 8 de junio de 2010, una por importe de 13.824,30 euros, en concepto de segado de hierbas (19.5 has.) y poda de macizo arbustivo (4.000 m2) en relación al contrato NUM023, terminado en mayo anterior, cuando según las mediciones valoradas de enero a mayo se hicieron 8.959 m2 de segado de hierba y 1.335 m2 de poda de macizo arbustivo, y otra por importe de 32.480 euros en concepto de tratamiento de márgenes con herbicidas en 80 hectáreas, en relación al código obra 10210-0520-02, cuando el tratamiento completo de la temporada en una superficie de 515.250 m2 se había realizado en abril de ese año y el contrato había terminado en mayo, habiéndose devuelto de los importe de ambas al Sr. Onesimo 30.000 euros, que le fueron entregados por el comercial de FITONOVO, D. Jesús María.

- Factura de fecha 14 de octubre de 2010 por importe de 47.083,24 euros, en concepto de poda de macizo arbustivo en la N-432 y A-437. El contrato 0402 se acabó en mayo de 2010 y el siguiente 0403 comenzó en marzo de 2011, sin que conste que tales trabajos se cargaran al contrato adyacente 0304 ni constan incluidos tales podas de macizo arbustivo en las actuaciones convalidadas por la Dirección General de Carreteras en 2013, por lo que no hay correspondencia entre lo facturado y lo certificado.

No consta acreditado que las facturas ficticias emitidas por FITONOVO a SEÑALIZACIONES VILLAR SA hubiesen sido repercutidas por ésta al Ministerio de Fomento en relación al contrato de conservación de carreteras 51- CO- 0402 de la provincia de Córdoba, del que fue adjudicataria.

El acusado D. Moises, era funcionario del Ministerio de Fomento, en concreto, Ingeniero Jefe de la Unidad de Carreteras de Córdoba, figurando como Director en la mayoría de los contratos relacionados con la facturación falsa.

No ha quedado acreditado que dicho acusado haya recibido dádivas o presentes de API, IMESAPI y de SEÑALIZACIONES VILLAR, en connivencia con FITONOVO SL, a través de los acusados de D. Jenaro y D. Onesimo por haber realizado actuaciones ilícitas en relación al control de la ejecución de los contratos de conservación de carreteras adjudicados a dichas empresas.

No ha quedado acreditado que en connivencia con los Sres. Jenaro y Onesimo hubiera certificado trabajos no realizados o por importe superior a su coste, en perjuicio de la Administración pública contratante (Ministerio de Fomento).

2.6. Los acusados D. Miguel D. Salvador, D. Obdulio, D. Sergio, D. Alejandro, D. Cesar, D. Demetrio, D. Candido, D. Eduardo, D. Genaro, D. Eulalio, D. Hermenegildo, D. Hugo, D. Ricardo, D. Rosendo, D. Marino y D. Onesimo, han colaborado de forma relevante en el esclarecimiento de los hechos desde el inicio de la investigación.

2.7. Han transcurrido desde la apertura de las diligencias previas (el 1 de julio de 2013) hasta la fecha del inicio del juicio oral el 18 de enero de 2022, ocho años y seis meses. El plazo desde que se dictara el Auto de transformación de procedimiento abreviado (17 de octubre de 2017) hasta el inicio de las sesiones fue de cuatro años y tres meses, y desde el Auto de apertura de Juicio Oral (15 de febrero de 2019) hasta el inicio de las sesiones de dos años y once meses, lo que no ha sido imputable a ninguno de los acusados.

2.8. Los acusados D. Miguel, D. Salvador, D. Sergio y D. Obdulio, han mantenido una actividad positiva y colaboradora en los procesos judiciales de concurso de acreedores llevados a cabo en las compañías FITONOVO, S.L. y FIVERDE, S.L.

La compañía FIVERDE, S.L., aun no habiendo sido siquiera considerada como responsable civil subsidiaria en este proceso, y disponiendo de unos fondos propios de 2.474.023,52 euros, fue intervenida judicialmente, concursada y liquidada procediéndose al pago de la totalidad de las deudas existentes con terceros. En igual sentido, con respecto a la entidad FITONOVO, S.L. cuyas cuentas anuales auditadas del ejercicio 2012, arrojaban unos fondos propios de 11.111.056,14 euros.

Dichos acusados han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño, en el caso de D. Salvador asciende a la suma de 250.000 euros y de 50.000 euros en el caso del acusado D. Sergio.

Igualmente, y a pesar de que D. Miguel es jubilado, que D. Salvador está en situación de desempleo, que el Sr. Obdulio tiene un salario mensual de 2.100 euros y que el Sr. Sergio es autónomo y tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1.300 euros, se comprometen a satisfacer: D. Miguel, 300 € mensuales, D. Salvador, 300 € mensuales, D. Obdulio, 400 € mensuales, y D. Sergio, 350 € mensuales."

SEGUNDO.- La Sala de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a:

Por un delito de grupo criminal, como autores a D. Salvador, D. Sergio y D. Obdulio, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión tardía, la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño, a cada acusado la pena de DOS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.

Por un delito continuado de falsedad en documento mercantil por particulares, como autores:

D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

D. Obdulio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a las penas de QUINCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

D. Demetrio, D. Candido, D. Eduardo, D. Genaro, D. Eulalio, D. Hermenegildo, D. Hugo, D. Ricardo, D. Rosendo y D. Marino, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como autor:

D. Jenaro, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y SIETE MESES de MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por un delito continuado de falsedad en documento mercantil, como autor:

D. Onesimo, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y dilaciones indebidas, a las penas de OCHO MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y TRES MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por un delito continuado de cohecho activo por acto injusto, como autores:

D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.

Por un delito continuado de cohecho activo en recompensa por acto propio del cargo, como autores:

D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a cada acusado la pena de MULTA DEL TANTO DEL VALOR DE LA DÁDIVA (150.751,62 euros), con un día de privación de libertad por cada 5.000 euros en caso de impago.

Por un delito continuado de cohecho activo, en consideración a su función, como autores:

D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes analógica de confesión tardía, dilaciones indebidas y reparación del daño, a cada acusado la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por un delito continuado de cohecho activo en consideración a su función, como autor:

D. Cesar, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, e INHABILITACION para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de NUEVE MESES.

Por un delito continuado de cohecho activo por acto injusto, como autor:

D. Alejandro, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y TRES MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo, y SEIS MESES de MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Por un delito de fraude a las administraciones públicas, como cooperadores necesarios:

D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio y D. Sergio, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados la pena de SEIS MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.

D. Luis Manuel y D. Cesar, con la concurrencia de las atenuantes de confesión tardía y de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados la pena de TRES MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el dicho tiempo.

En cuanto a la responsabilidad civil, se condena a D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio y D. Sergio a indemnizar de manera conjunta y solidaria a la Diputación de Sevilla en el importe de 111.822 euros, que devengará los intereses legales desde la fecha de la resolución.

Que debemos absolver y absolvemos a:

D. Miguel como autor de un delito de grupo criminal.

D. Miguel, D. Obdulio, D. Sergio, D. Salvador y Dña. Marí Juana, como autores de un delito de blanqueo.

D. Luis Manuel, D. Jose Ignacio, D. Jesús María, Dña. Carolina y D. Artemio, como autores cada uno de un delito continuado de cohecho activo en consideración a la función

D. Moises como autor de un delito continuado de cohecho pasivo.

D. Estanislao, D. Gustavo, D. Faustino, D. Felix y D. Ismael, como autores cada uno de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular.

D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio, D. Sergio, D. Raúl, D. Victorio, D. Luis Manuel, D. Cesar, D. Conrado, D. Bartolomé y D. Benigno, respecto al delito de prevaricación por el que eran acusados por la Abogacía del Estado

D. Raúl y D. Conrado por los delitos de cohecho y organización criminal por los que eran acusados por la Abogacía del Estado

D. Tomás, como cooperador necesario del delito de fraude a la Administración Pública por el que era acusado por la Abogacía del Estado

D. Jenaro y D. Onesimo, como cooperadores necesarios del delito de fraude a la Administración pública por el que eran acusados por la Abogacía del Estado

D. Bartolomé, como cooperador necesario de un delito de fraude a la Administración pública, del que era acusado por la Abogacía del Estado, y por un delito continuado de cohecho activo por acto contrario al deber, del que era acusado por la acusación particular CAMPUSPORT SL

D. Alejandro, como cooperador necesario de un delito de fraude a la Administración pública, del que era acusado por CAMPUSPORT SL

Respecto a las costas, se acuerda condenar al pago de 33/88 partes a los acusados condenados en la siguiente proporción: a D. Miguel 4/88, a D. Miguel 4/88, al Sr. Sergio 5/88, al Sr. Obdulio 5/88, a los Sres. Demetrio, Candido, Eduardo, Genaro, Eulalio, Hermenegildo, Hugo, Ricardo, Rosendo, y Marino 1/88 a cada uno, al Sr. Alejandro 1/88, al Sr. Cesar 2/88, al SR. Jenaro 1/88 y al Sr. Onesimo 1/88.

Se declaran de oficio las 55/88 partes restantes.

Se acuerda el comiso de los documentos falsificados, dádivas entregadas y los bienes embargados.

Los acusados D. Miguel, D. Salvador y D. Sergio responderán conjunta y solidariamente del importe total de las dádivas entregadas, 2.293.334,78 euros

De dicho importe, el acusado D. Alejandro responderá conjunta y solidariamente con los anteriores de la cantidad de 131.600 euros, y D. Cesar asimismo de manera conjunta y solidaria con los tres anteriores de 40.543,81 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

TERCERO.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 6 de abril de 2022 dicta Auto de rectificación de la anterior resolución, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA realizar las siguientes rectificaciones en la sentencia 5/2022 de fecha 29 de marzo de 2022:

A) Se corrige el error material manifiesto apreciado en los folios 11, 15, 62 y 203 de la sentencia en relación a la correcta identidad del acusado absuelto D. Anton, debiendo sustituirse " Tomás" por " Anton".

B) Se corrige la omisión material manifiesta cometida en el fallo de la sentencia respecto al acusado D. Moises, en el que se dice: "Que debemos absolver y absolvemos a D. Moises como autor de un delito continuado de cohecho pasivo" debiendo añadirse "y como autor del delito de fraude a la Administración Pública por el que era acusado por la Abogacía del Estado".

C) Añadir un fundamento de derecho décimo relativo a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, con el contenido expresado en el fundamento tercero de este auto, y añadir en el fallo de la sentencia los siguientes pronunciamientos:

"Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a D. Miguel (diez meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, un año y seis meses de prisión por un delito continuado de cohecho activo y seis meses de prisión por un delito de fraude a la Administración pública) por un plazo de tres años, sometida a las siguientes condiciones:

la No cometer delito alguno durante dicho plazo

2a Proceder al abono de la indemnización de daños y perjuicios por importe de 111.822 euros a la Diputación de Sevilla, así como a la devolución del importe de las dádivas entregadas por importe de 2.293.334,78 euros, de forma conjunta y solidaria junto con los condenados Sres. Salvador y Sergio.

3a Realizar 500 días de prestaciones en beneficio de la comunidad en el Centro SINDEREXIS de desintoxicación de drogas, sito en Calle del doctor don Antonio Cortés Lladó, número 4, CP 41004 Sevilla o en el Centro VITAE de tratamiento de adicciones, sito en Calle Arjona, n° 10, 41001, Sevilla, designado por el acusado, sin perjuicio de su concreción en ejecución de sentencia una vez remitido al Servicio de Ejecución de Penas.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a D. Salvador (dos meses de prisión por el delito de grupo criminal, diez meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, un año y seis meses de prisión por un delito continuado de cohecho activo y seis meses de prisión por un delito de fraude a la Administración pública) por un plazo de tres años, sometida a las siguientes condiciones:

1a No cometer delito alguno durante dicho plazo

2a Proceder al abono de la indemnización de daños y perjuicios por importe de 111.822 euros a la Diputación de Sevilla, así como a la devolución del importe de las dádivas entregadas por importe de 2.293.334,78 euros, de forma conjunta y solidaria junto con los condenados Sres. Miguel y Sergio.

3a Realizar 500 días de prestaciones en beneficio de la comunidad en el Centro SINDEREXIS de desintoxicación de drogas, sito en Calle del doctor don Antonio Cortés Lladó, número 4, CP 41004 Sevilla o en el Centro VITAE de tratamiento de adicciones, sito en Calle Arjona, n° 10, 41001, Sevilla, designado por el acusado, sin perjuicio de su concreción en ejecución de sentencia una vez remitido al Servicio de Ejecución de Penas.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a D. Sergio (dos meses de prisión por el delito de grupo criminal, diez meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, un año y seis meses de prisión por un delito continuado de cohecho activo y seis meses de prisión por un delito de fraude a la Administración pública) por un plazo de tres años, sometida a las siguientes condiciones:

la No cometer delito alguno durante dicho plazo

2a Proceder al abono de la indemnización de daños y perjuicios por importe de 111.822 euros a la Diputación de Sevilla, así como a la devolución del importe de las dádivas entregadas por importe de 2.293.334,78 euros, de forma conjunta y solidaria junto con los condenados Sres. Miguel y Salvador.

3a Realizar 500 días de prestaciones en beneficio de la comunidad en el Centro SINDEREXIS de desintoxicación de drogas, sito en Calle del doctor don Antonio Cortés Lladó, número 4, CP 41004 Sevilla o en el Centro VITAE de tratamiento de adicciones, sito en Calle Arjona, n° 10, 41001, Sevilla, designado por el acusado, sin perjuicio de su concreción en ejecución de sentencia una vez remitido al Servicio de Ejecución de Penas.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a D. Obdulio (dos meses de prisión por el delito de grupo criminal, quince meses de prisión por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y seis meses de prisión por un delito de fraude a la Administración pública) por un plazo de tres años, sometida a las siguientes condiciones:

la No cometer delito alguno durante dicho plazo

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a D. Cesar (diez meses de prisión impuesta por un delito continuado de cohecho activo y tres meses de prisión por un delito de fraude a la Administración pública) por un plazo de dos años, sometida a la condición de:

1a. No cometer delito alguno durante dicho plazo

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a D. Alejandro (de diez meses de prisión impuesta por un delito continuado de cohecho activo y tres meses de prisión por un delito de fraude a la Administración pública) por un plazo de dos años, sometida a las siguientes condiciones:

1'. No cometer delito alguno durante dicho plazo

Se acuerda la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuestas a D. Demetrio, D. Candido, D. Eduardo, D. Genaro, D. Eulalio, y D. Hermenegildo, D. Hugo, D. Ricardo, D. Rosendo y D. Marino (a cada uno, ocho meses de prisión impuesta por un delito continuado de falsedad en documento mercantil), por un plazo de dos años, sometida a la condición de no cometer delito alguno durante dicho plazo.

El incumplimiento de las condiciones impuestas podrá dar lugar a la revocación de la suspensión y al cumplimiento de las penas suspendidas".

D) Suprimir el comiso de las dádivas respecto al acusado condenado D. Cesar, lo que se hace extensivo al condenado D. Alejandro.

Se eliminan así en el FJ octavo relativo a la responsabilidad civil y comiso los dos últimos párrafos de la página 196 y comienzo de la 197:

"El acusado D. Alejandro responderá de manera conjunta y solidaria con los anteriores del importe de las dádivas entregadas por él en relación al contrato de Algeciras, reflejadas en fundamentos anteriores (el 15-09-2011 por elimporte de 36.860€, el 29.07.2010 por importe de 18.000€, el 30.11.2010 por importe de 50.000€, el 27.12.2010 por importe de 19.500€ y una devolución a la caja 8 que se realiza el 24.01.2011 por importe de 7.000 €), que suman 131.600 euros".

"El acusado D. Cesar, responderá con los directivos de FITONOVO, de las cantidades entregadas por él, en concreto, 20.000 euros al Sr. Serafin y 20.543,81 euros al Sr. Norberto, en total, 40.543,81 euros".

Se suprimen en el fallo los siguientes pronunciamientos:

"De dicho importe, el acusado D. Alejandro responderá conjunta y solidariamente con los anteriores de la cantidad de 131.600 euros, y D. Cesar asimismo de manera conjunta y solidaria con los tres anteriores de 40.543,81 euros".

E) Rectificar el pronunciamiento relativo a la condena en costas, en el sentido de:

- En el FJ noveno relativo a las costas, en el apartado 1 último párrafo (pág. 198) se rectifica la cuota de costas impuesta al Sr. Obdulio siendo la correcta 3/88, lo que se traslada al fallo (pág. 203).

- en apdo. 2 de ese mismo FJ noveno debe añadirse (página 199) que la condena en costas a los condenados Sres. Miguel, Salvador, Obdulio, Sergio y Alejandro incluirán las devengadas por la acusación particular Campusport SL, y que las costas impuestas al resto de acusados condenados no incluirán las causadas por tal acusación al no haberse dirigido contra ellos.

Y correlativamente se acuerda añadir en el fallo, en el antepenúltimo párrafo de la página 203:

Las costas impuestas a los acusados D. Miguel (4/88), D. Salvador (4/88), D. Obdulio (3/88), D. Sergio (4/88) y D. Alejandro (1/88) incluirán las devengadas por la acusación particular Campusport SL.

Las costas impuestas a los acusados Sres. Demetrio, Candido, Eduardo, Genaro, Eulalio, Hermenegildo, Hugo, Ricardo, Rosendo, y Marino (1/88 a cada uno), al Sr. Cesar 2/88, al SR. Jenaro 1/88 y al Sr. Onesimo 1/88, no incluirán las devengadas por la acusación Campusport SL.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de súplica."

CUARTO.- La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 3 de mayo de 2022 dicta Auto de rectificación de la Sentencia 5/22, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA realizar la siguiente rectificación en el auto de fecha 6 de abril de 2022 : Se corrige el error material manifiesto apreciado, se suprime el nombre de Alejandro de manera que el párrafo correcto queda redactado así: "Las costas impuestas a los acusados don Miguel (4/88), don Miguel (4/88) don Obdulio (3/88) don Sergio (4/88) incluirán las devengadas por la acusación particular", tanto en los fundamentos de derecho como en su parte dispositiva."

QUINTO.- Notificadas las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el ABOGADO DEL ESTADO y por las representaciones legales del acusado DON Jenaro y de la acusación particular CAMPUSPORT, SL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO.- Por Decreto de 3 de noviembre de 2022 se tiene por desistido al Abogado del Estado.

SÉPTIMO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Jenaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECR, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, en relación con la valoración de la prueba realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son base de la condena, y que no debe apartarse de las reglas de la lógica, es decir, que no sea irracional o arbitraria.

Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1° LECR, por existir contradicción entre los hechos probados.

Motivo tercero.- Por infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 74 CP en relación con los artículos 392 y 390.1.2° CP, al considerar esta defensa que el delito de falsedad documental no sería continuado.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 130 a 132 CP, por considerar esta defensa que los hechos objeto de condena han prescrito.

Motivo quinto.- . Por infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.62 por considerar esta defensa que las dilaciones indebidas son muy cualificadas, debiendo bajarse la pena en un grado.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular CAMPUSPORT, SL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.-Al amparo del artículo 849.2.° LECrim, ponemos de manifiesto la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos de prueba y de importancia fundamental para la causa.

Motivo segundo.- Al amparo del artículo 849.1.° LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 213 del Código Penal relativa a la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

Motivo tercero.-Al amparo del artículo 849.1.° LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 116.1 del Código Penal relativo a la responsabilidad civil de las consecuencias del delito.

Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 849.1.° LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 82 del Código Penal sobre la posibilidad de resolver en sentencia no firme sobre la suspensión de la ejecución de la de pena.

OCTAVO.- Los recurridos en la presente causa son los siguientes, y presentan sus escritos en las fechas seguidamente referidas: los acusados: D. Moises (1) (22/11/22 se aparta), D. Candido (2) (23/11/2022 impugna), D. Alejandro (3) (22/11/2022 impugna), D. Hugo (4) (22/11/2022 se aparta), D. Salvador (5) (15/1/2023 impugna), D. Sergio (6) (15/1/2023 impugna), D. Miguel (7) (21/11/2022 inadmisión y desestimación), D. Obdulio (8) (21/11/2022 impugna), D. Onesimo (9) (22/11/2022 se aparta), D. Benigno (10) (15/09/22 se persona), D. Victorio (11) (15/09/22 se persona), D. Bartolomé (12) (23/90/2022 se persona), y las Acusaciones particulares: DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA (13) (21/9/2022 se persona) y la ABOGACIA DEL ESTADO (14) (21/11/2022 impugna).

NOVENO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estima innecesaria la celebración de vista para su resolución y solicita la INADMISIÓN y subsidiaria DESESTIMACIÓN de los motivos del recurso interpuesto, por las razones que se exponen en su escrito de fecha 19 de diciembre de 2022; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

DÉCIMO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 12 de marzo de 2025; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia pronunciada por la Sección Primera 5/2022, de fecha 29 de marzo de 2022, aclarada por Auto de 6 de abril de 2022, condenó por un delito de grupo criminal, por delito continuado de falsedad en documento mercantil por particulares, por un delito continuado de cohecho activo por acto injusto, por un delito continuado de cohecho activo en recompensa por acto propio del cargo, por un delito continuado de cohecho activo, en consideración a su función, por un delito continuado de cohecho activo por acto injusto, por un delito de fraude a las administraciones públicas, en cooperación necesaria, se llevaron a cabo diversas absoluciones, y se fijó la responsabilidad civil en los términos que se determinan en la sentencia recurrida, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la entidad CAMPUSPORT S.L y el acusado Jenaro, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de CAMPUSPORT S.L.

SEGUNDO .- Antes de entrar en su análisis, debemos constatar que, conforme se permite aclarar la representación procesal de dicha entidad mercantil, los motivos que en el escrito de interposición del recurso de casación se invocaron como Segundo, Tercero, Cuarto y Séptimo, se formalizan a continuación como Motivos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto respectivamente. Y que los motivos anunciados como Primero, Quinto y Sexto se renuncian.

Articula en primer lugar, su motivo primero, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error facti, alegando la existencia de un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos de prueba y de importancia fundamental para la causa.

Son dos las cuestiones que plantea.

Primeramente, que de no haber mediado el concierto defraudatorio de los directivos y empleados de FITONOVO S.L. con funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras dirigido a favorecer en la adjudicación a FITONOVO S.L. junto a la otra empresa BODY FACTORY GESTIÓN S.L., que concurría en UTE con aquella, la adjudicataria del contrato para la construcción de un Polideportivo en la localidad de Algeciras y su explotación durante 40 años, hubiera sido la mercantil CAMPUSPORT S.L.

Y, en segundo lugar, que el importe de la indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL por los perjuicios ocasionados en concepto de lucro cesante asciende a 25.416.000 €.

Señala el recurrente que los documentos de donde resulta el error apreciativo de la prueba, en este aspecto y a su entender, son los siguientes:

A. Remisión de informe por la Guardia Civil que contiene diferentes Anexos y tomos. Tomo 13 -Folio 3948, 3949 y 3450-.

B. Informe elaborado por el Grupo de delitos contra la administración de la UCO de la Guardia Civil de fecha 30 de octubre de 2014 elaborado por el agente número NUM024 denominado "INFORME DE ANÁLISIS SOBRE LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS DERECHOS SOBRE EL POLIDEPORTIVO DENOMINADO "EL CALVARIO" DE ALGECIRAS (CÁDIZ). Tomo 13 -Anexo 8- Tomo 5, páginas 115 a 232 del PDF.

En el citado Informe de 30 de octubre de 2014 elaborado por la UCO (en concreto folios 13 a 23) y ratificado en el acto del juicio oral por el agente NUM024, se realiza un análisis pormenorizado de las puntuaciones otorgadas a los diferentes licitadores del concurso para la adjudicación del contrato relativo al Polideportivo El Calvario de la localidad de Algeciras, para concluir el favorecimiento en la puntuación otorgada a la entidad BODYFACTORY GESTIÓN S.L. (participada por FITONOVO S.L.) en perjuicio de la entidad que obtuvo mejor puntuación en el concurso: CAMPUSPORT S.L.

Se queja el recurrente de que tal informe de 30 de octubre de 2.014 de la UCO de la Guardia Civil, ha sido omitido por la sentencia por la sentencia dictada y constituye una prueba válida para acreditar el extremo indicado por la sentencia, que de no mediar el concurso defraudatorio la entidad adjudicataria del contrario habría sido CAMPUSPORT S.L. en lugar de BODYFACTORY GESTIÓN S.L.

También reprocha que sobre el error en la apreciación de la prueba en relación con la cuantificación del perjuicio sufrido por CAMPUSPORT S.L., la sentencia concluye que la indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL en concepto de lucro cesante "carece de soporte probatorio alguno."

No obstante, esta afirmación resulta abiertamente contradicha con los documentos obrantes en las actuaciones:

a. Estudio de viabilidad económica presentado por BODIFACTORY GESTIÓN S.L. al concurso del Polideportivo El Calvario del Ayuntamiento de Algeciras. Cajas documentales - Caja 1 - BODIFACTORY - FOLIOS 103 y siguientes del PDF.

b. Estudio de viabilidad económica presentado por CAMPUSPORT S.L. al concurso del Polideportivo El Calvario del Ayuntamiento de Algeciras. Cajas documentales -Caja 2- C.O.P. 02-09 PLICAS IV CALVARIO OCIO SUR -Tomo 3 ESTUDIO DE MERCADO Y ESTUDIO ECONÓMICO FINANCIERO, páginas 9 a 35-.

c. Estudio de viabilidad económica elaborado por el Ayuntamiento de Algeciras en el expediente administrativo de licitación del Polideportivo El Calvario. Cajas documentales - Caja documental 3 - NUEVA LICITACIÓN Y ESTUDIO DE VIABILIDAD - Tomo 3 - PÁGINAS 236 y siguientes del PDF.

En estos documentos, obrantes en las actuaciones, ambas empresas realizan y aportan a la licitación un Estudio Económico y Financiero sobre la rentabilidad del contrato.

Tomando en referencia el Plan Económico y Financiero presentado por BODYFACTORY GESTIÓN S.L., la previsión de beneficio durante los 40 años de explotación cuantificado en (página 106 - 32.932.469,02 euros).

Y añade:

En relación con el plan económico y financiero aportado por CAMPSPORT S.L. la cuenta de explotación de los 10 primeros años de gestión arroja un beneficio neto de 3 millones de euros y de 25.416.000 en 40 años de explotación.

Además de los Planes Económicos y Financieros aportados por dos empresas de las empresas que concurren al contrato, consta igualmente en las actuaciones el Estudio de viabilidad del contrato administrativo realizado por el órgano contratante, el Ayuntamiento de Algeciras.

Conforme a este Estudio de Viabilidad del contrato, la previsión de rentabilidad de la futura concesión de 20.000.000 euros por toda la concesión (40 años).

Atendiendo la rentabilidad prevista del contrato durante toda su vigencia (40 años) prevista en los Planes Económicos y Financieros presentados por las empresas en el concurso, así como en el Estudio de Viabilidad del contrato elaborado por el Ayuntamiento de Algeciras, CAMPUSPORT S.L. cuantificó el importe del perjuicio sufrido en 25.416.000 euros.

El motivo no puede prosperar.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Como puede verse, no se trata de un error puntual en la apreciación de la prueba, sino un ejercicio completo de valoración probatoria que, como es sabido, a esta Sala Casacional no le corresponde.

El motivo diseñado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está concebido para corregir errores patentes que se identifican mediante la correlación entre un apartado del factum y lo expresado por el documento, pero no para llevar a cabo un examen general de la documentación obrante en la causa.

Tampoco es documento literosuficiente aquel informe policial que tiene que ser explicado por los agentes que hayan actuado en la investigación de la causa.

Señala la sentencia recurrida que la indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL en concepto de lucro cesante carece de soporte probatorio alguno.

Subraya también que el Letrado de la defensa la solicitó en su escrito de defensa, sin mayor argumentación, y sin proponer prueba al respecto, y mantuvo dicha petición en conclusiones definitivas, aun habiéndose adherido en todo lo demás a las modificaciones respecto a los delitos, autores y penas realizadas por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado.

Incide en que no se ha practicado prueba alguna en el juicio oral acerca de la posible producción de un lucro cesante, que la acusación entiende producido al no haber resultado CAMPUSPORT adjudicataria del contrato referido de Algeciras, ni en su caso, sobre la cuantía del supuesto perjuicio, sin que quepa deducir el mismo de la comisión del delito de fraude, pues una cosa es que haya quedado probado el concierto defraudatorio de los directivos y empleado de FITONOVO con funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras dirigido a favorecer en la adjudicación a FITONOVO junto a la otra empresa BODY FACTORY, que concurría en UTE con aquella, y otra cosa es que de no mediar ese concierto, la adjudicación hubiese sido para CAMPUSPORT, pues para llegar a esa conclusión hubiese sido necesario un examen pericial del expediente de contratación, y en concreto, de todo el proceso de evaluación de las empresas concurrentes y de la valoración de las ofertas técnicas y económicas, que no se ha realizado, o declaraciones de testigos que tuvieran conocimiento de los hechos u otro tipo de prueba, y que ello hubiese sido objeto de debate y contradicción en el juicio oral, pero nada de esto ha tenido lugar, por lo que no cabe deducir el lucro cesante que invoca la sociedad CAMPUSPORT SL únicamente de la comisión del delito de fraude, sin prueba alguna de cargo que lo acredite.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- El segundo motivo del recurso se articula al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal relativa a la atenuante de reparación del daño.

Centra su censura casacional esta parte recurrente sobre la repercusión de la infracción denunciada de reparación del daño que se produciría sobre las personas sobre las que sí ejerce acusación dicha parte recurrente, que son: D. Miguel, D. Salvador, y D. Obdulio.

La sentencia ha apreciado la circunstancia atenuante de reparación del daño a los citados acusados por la existencia de la declaración de concurso judicial de acreedores de las empresas FITONOVO S.L. y FIVERDE S.L., así como por las cantidades consignadas por D. Salvador.

Señala la recurrente que "esta circunstancia atenuante ha sido aplicada de forma indebida porque la declaración de concurso de acreedores de las citadas mercantiles no ha supuesto la reparación del daño causado".

Asimismo, denuncia que la circunstancia atenuante de reparación del daño ha sido apreciada en la sentencia dictada sin que el daño haya sido efectivamente reparado por alguno de los acusados, no bastando el mero compromiso en su reparación.

Aduce finalmente CAMPUSPORT se opuso expresamente a la apreciación de la atenuante de la reparación del año y así consta en la sentencia dictada.

La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos circunstancia atenuante se configura como una atenuante "ex post facto", que hace derivar la disminución de responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Para su apreciación se viene exigiendo dos criterios: cronológico y sustancial.

El elemento cronológico persigue que la reparación del daño se produzca en cualquier fase de la instrucción y enjuiciamiento, entendiéndose como fecha límite la celebración del juicio.

Sobre el elemento sustancial, supone la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, afectando cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios.

Esta reparación, además, debe ser suficientemente significativa y relevante para que la circunstancia atenuante pueda ser apreciada, no debiendo atenderse a acciones ficticias que buscan aminorar la respuesta punitiva sin contribuir de un modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño, siendo restrictiva su apreciación cuando la reparación haya sido simbólica.

En este sentido, se ha venido expresando la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias (STSS 94/2017, 16 de febrero; 239/2010, de 24 de marzo, 225/2003 de 28 de febrero; 1517/2003, de 28 de noviembre; 701/2004, de 6 de mayo; 809/2007, de 11 de octubre; 78/2009, de 11 de febrero; 1238/2009, de 11 de diciembre; 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio , 216/2001 de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril).

En el supuesto enjuiciado, la sentencia aprecia la circunstancia atenuante de reparación del daño con base en los siguientes razonamientos:

- Los acusados han mantenido una actividad positiva y colaboradora en los procesos judiciales de concurso de acreedores llevados a cabo en las compañías FITONOVO, S.L.

- Dos de los acusados, Salvador y Sergio, han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño.

- Los acusados se comprometen a satisfacer las siguientes fórmulas de pago: D. Miguel: 300 € mensuales, D. Salvador: 300 € mensuales, D. Obdulio: 400 € mensuales y D. Sergio: 350 € mensuales.

Esta argumentación nos demuestra la virtualidad para la concesión de la atenuante de reparación del daño, puesto que acredita un esfuerzo reparador, de manera que no puede entenderse infringida la ley en este extremo. No se trata de que la reparación sea simbólica, sino que, por el contrario, se extiende en el tiempo hasta conseguir la máxima cota de restauración.

Deben propiciarse métodos de reparación como método para indemnizar a las víctimas.

Como razona el Ministerio Fiscal, omite el recurrente que no se le ha concedido indemnización civil en la sentencia recurrida, sino que opera sobre bases no reales e hipotéticas derivadas de la estimación del motivo anterior, pues no se ha cuantificado su responsabilidad civil para la entidad CAMPUSPORT S.L. en la cantidad de 25.416.000 € por la fraudulenta adjudicación del "contrato de construcción y explotación de los derechos sobre el Polideportivo "El Calvario" en la localidad de Algeciras.

Recordemos que es en el momento del juicio, cuando se manifiesta por los acusados su compromiso de indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados ofreciendo un plan de pagos de entre 300 y 400 euros mensuales.

De manera que la cuestión de la suficiencia y significancia de la reparación no puede alegarla quien no es perjudicado, siendo la argumentación del Tribunal sentenciador, de todos modos, razonable al efecto.

Veamos la argumentación de la sentencia recurrida:

"3.3. Los acusados han mantenido una actividad positiva y colaboradora en los procesos judiciales de concurso de acreedores llevados a cabo en las compañías FITONOVO, S.L. y FIVERDE, S.L., quedando constancia de ello en las actuaciones por los informes del administrador concursal. La compañía FIVERDE, S.L., aun no habiendo sido siquiera considerada como responsable civil subsidiaria en este proceso, y disponiendo de unos fondos propios de 2.474.023,52 euros, fue intervenida judicialmente concursada y liquidada procediéndose al pago de la totalidad de las deudas existentes con terceros. En igual sentido con respecto a la entidad FITONOVO, S.L. cuyas cuentas anuales auditadas del ejercicio 2012, arrojaban unos fondos propios de 11.111.056,14 euros.

Los acusados han accedido a la disposición íntegra de las sumas entregadas en su día en concepto de fianza para la reparación del daño, en el caso de D. Salvador, asciende a la suma de 250.000 € (f. 2575) y de 50.000 euros en el caso del acusado Sergio. Igualmente, y a pesar de que D. Miguel es jubilado, que D. Salvador está en situación de desempleo, que el Sr. Obdulio tiene un salario mensual de 2.100 euros y que el Sr. Sergio es autónomo y tiene unos ingresos mensuales aproximados de 1.300 euros, se comprometen a satisfacer las siguientes fórmulas de pago: D. Miguel: 300 € mensuales, D. Salvador: 300 € mensuales, D. Obdulio: 400 € mensuales y D. Sergio: 350 € mensuales.

Teniendo en cuenta, por tanto, tanto las cantidades consignadas, la autorización para aplicación de las fianzas al pago de la responsabilidad civil y el compromiso de pagos aplazados mensuales hasta su total satisfacción, procede la apreciación de la atenuante simple de reparación del daño a los acusados D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio y D. Sergio".

Como es de ver la argumentación es perfectamente razonable, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- En el tercer motivo y al amparo del artículo 849.1.° LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 116.1 del Código Penal relativo a la responsabilidad civil de las consecuencias del delito.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia dictada no reconoce derecho a indemnización por los perjuicios ocasionados a CAMPUSPORT S.L. concretamente en el delito de fraude a la administración pública por los que han sido condenados los acusados, si bien no se pronuncia sobre el derecho de su resarcimiento por el resto de delitos por los que han sido condenados los acusados D. Miguel, D. Salvador, D. Obdulio, D. Alejandro frente a los que también fue objeto de reclamación la responsabilidad civil derivada del delito por CAMPUSPORT S.L.

Resultando acreditada la condición de perjudicado de CAMPUSPORT S.L., debe ser reconocida la indemnización por los perjuicios ocasionados y establecerlos bien en sentencia o posponerlos a la fase de ejecución.

El motivo se viabiliza por infracción de ley, y no respeta los hechos probados, ya que de su lectura no se deduce tal importe del perjuicio causado a la recurrente, ni tampoco de la argumentación de la sentencia recurrida, en tanto señala:

"1.3. La indemnización solicitada por CAMPUSPORT SL en concepto de lucro cesante carece de soporte probatorio alguno.

El Letrado de la defensa la solicitó en su escrito de defensa, sin mayor argumentación, y sin proponer prueba al respecto, y mantuvo dicha petición en conclusiones definitivas, aun habiéndose adherido en todo lo demás a las modificaciones respecto a los delitos, autores y penas realizadas por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado.

No se ha practicado, por tanto, prueba alguna en juicio oral acerca de la posible producción de un lucro cesante, que la acusación entiende producido al no haber resultado CAMPUSPORT adjudicataria del contrato referido de Algeciras, ni en su caso, sobre la cuantía del supuesto perjuicio, sin que quepa deducir el mismo de la comisión del delito de fraude, pues una cosa es que haya quedado probado el concierto defraudatorio de los directivos y empleado[s] de FITONOVO con funcionarios del Ayuntamiento de Algeciras dirigido a favorecer en la adjudicación a FITONOVO junto a la otra empresa BODY FACTORY, que concurría en UTE con aquella, y otra cosa es que de no mediar ese concierto, la adjudicación hubiese sido para CAMPUSPORT, pues para llegar a esa conclusión hubiese sido necesario un examen pericial del expediente de contratación, y en concreto, de todo el proceso de evaluación de las empresas concurrentes y de la valoración de las ofertas técnicas y económicas, que no se ha realizado, o declaraciones de testigos que tuvieran conocimiento de los hechos u otro tipo de prueba, y que ello hubiese sido objeto de debate y contradicción en el juicio oral, pero nada de esto ha tenido lugar, por lo que no cabe deducir el lucro cesante que invoca la sociedad CAMPUSPORT SL únicamente de la comisión del delito de fraude, sin prueba alguna de cargo que lo acredite".

Las cuestiones que se analizan en el motivo debieron ser objeto de prueba pericial. Este Tribunal Supremo no puede llevar a cabo un juicio valorativo de la prueba practicada como si de un órgano de fallo se tratase, el racionamiento de instancia no es arbitrario ni se encuentra falto de motivación, podrá ser compartido, o no, por la parte recurrente, pero no puede estimarse esta queja casacional porque excede de un motivo formalizado por estricta infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO .- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, se interesa la indebida aplicación del artículo 82 del Código Penal sobre la posibilidad de resolver en sentencia no firme sobre la suspensión de la ejecución de la de pena.

Argumenta la parte recurrente que el Auto de 6 de abril de 2.022 que complementa y aclara la sentencia número 5/2022 de 29 de marzo, adiciona a la meritada resolución judicial el reconocimiento de algunos acusados del beneficio de la suspensión de la pena del artículo 80 del Código Penal.

El artículo 82 del Código Penal establece un trámite procesal específico en una fase concreta del procedimiento para decidir sobre el reconocimiento (o no) del beneficio de la suspensión de la pena.

La sentencia dictada aprecia indebidamente lo dispuesto en el artículo 82 del Código Penal al resolver y reconocer en la propia sentencia el beneficio de la suspensión de la pena, en lugar de hacerlo en el trámite posterior de ejecución de sentencia una vez adquiera firmeza la misma.

El artículo 82.1 del Código Penal CP establece que sea en la misma sentencia donde se resuelva sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad "siempre que ello resulte posible". En los demás casos, "una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará [el juez] con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena".

De este modo se establece como regla general que sea la propia sentencia la que contenga el pronunciamiento respecto de la suspensión de la ejecución de la pena que se imponga, siempre que ello sea posible.

La sentencia recurrida, sobre este particular, argumenta:

"Aun cuando el Tribunal consideró que dicha suspensión debía acordarse en ejecución de sentencia, una vez adquiera ésta la condición de firme, ha de tenerse en cuenta que tales acusados se conformaron en base a unos escritos de calificación conjunta suscritos con el Ministerio Fiscal, que contenían la petición de suspensión de las penas privativas de libertad, y que las demás partes acusadoras se mostraron favorables a su concesión, por lo que procede acceder a realizar el complemento solicitado."

Ciertamente quedaron algunos aspectos pendientes de ser firmes, como era si concurre en los acusados la circunstancia atenuante de reparación del daño, y el reconocimiento de indemnización de CAMPUSPORT S.L. por los daños perjuicios ocasionados y su cuantificación. Lo que ha sido objeto de recurso en los apartados anteriores.

De manera que la actuación de la Audiencia no fue entonces correcta, pues dichos aspectos no eran firmes, aunque ahora sí, conforme razonamos seguidamente.

En este momento procesal en el que nos encontramos, dado que hemos desestimado las anteriores quejas de la parte recurrente, y que ya no procedería estimar la atenuante de reparación del daño, como se interesaba en motivos anteriores, ni el reconocimiento de indemnización civil, claro es, que resultaría contrario a cualquier principio de economía procesal, estimar esta queja para volver a tomar una decisión por parte de la Audiencia con los propios argumentos y en las mismas condiciones de la instancia, y ante lo expuesto por esta Sala Casacional, no podría abrirse camino ni la referida atenuante ni la indemnización civil expuesta, razón por la cual no podemos estimar el motivo.

Recurso de Jenaro

SEXTO .- En su primer motivo, este recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim, denuncia haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

El recurrente, Jenaro, que no prestó conformidad, fue condenado por delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a un año y seis meses de prisión y siete meses de multa. Fue absuelto del delito de fraude a la Administración pública, como cooperador necesario, del que era acusado por la Abogacía del Estado.

Se queja en el motivo de que no hay prueba sobre "varias frases" contenidas en los hechos probados de la sentencia, y, por otra parte, de que la valoración de la prueba es ilógica en alguno de sus puntos o contiene errores evidentes. Censura también que ni en las conformidades ni en las declaraciones en juicio se contiene mención alguna a los hechos por los que se enjuiciaba al recurrente, ni a esos 388 mil euros que habría recibido, ni a las facturas.

Desarrolla su motivo el recurrente poniendo de manifiesto que, si bien en la contabilidad de la caja B constan anotados pagos a Jenaro por importe de 388.148,63 euros, los recibos de retirada de fondos que pudieron ser localizados en la labor investigadora de la UCO tan solo ascendían a la cantidad de 242.198,63 euros. Con ello, concluye, "si no hay recibo o éste no se encuentra firmado, no podría hablarse de una salida de fondos. Lo contrario es totalmente arbitrario e ilógico, y es lo que hace la sentencia".

Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (ad exemplum, STS 475/2016, de 2 de junio), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

De ello resulta que no estamos facultados, salvo en supuestos de irracionalidad o arbitrariedad, cuando se plantea un motivo por vulneración constitucional de la tutela judicial efectiva, que, dicho sea de paso, no es el caso, a suplantar la valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, ni tampoco para realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de prueba practicada con el objetivo de sustituir la valoración efectuada por el Tribunal de instancia. Este motivo de casación ha de circunscribirse, por lo tanto, a un análisis de que la prueba de cargo practicada reúna los requisitos de ser suficiente y válida, valorada razonablemente por el Tribunal sentenciador.

Hemos dicho también ( STS 214/1999, de 19 de febrero), que "El control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) Por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, al corresponder ese juicio valorativo al Tribunal de instancia ( art. 741 LECrim) . Es decir: debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia, no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio. B) Queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc. Ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998)."

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, valorando la prueba, señala: "ha sido prueba fundamental el reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados de la Pieza Principal y de un acusado en la Pieza Sexta (...) los acusados "conformados" se ratificaron íntegramente en el juicio oral en el contenido íntegro de los escritos de calificación conjunta firmados con el Ministerio Fiscal, a los que se adhirió la Abogacía del Estado y la acusación particular (...) asumiendo plenamente la autoría y responsabilidad por los hechos delictivos relatados en dicho escrito".

Además del reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados en la Pieza Principal y de un acusado en la Pieza Sexta (seguida contra tres), la sentencia se cuida de señalar que, sin embargo, "no es la única prueba de cargo, habiéndose practicado una abundante prueba testifical, pericial y documental, necesaria para sustentar la convicción del Tribunal, al no encontrarnos ante un juicio de conformidad, pues no todos los acusados han aceptado su autoría y responsabilidad, y sabido es que en nuestro Derecho procesal sólo cabe la conformidad total, no la parcial".

Añade como prueba el "informe de análisis sobre la participación de Jenaro (API e IMESAPI SA) y Onesimo (SEÑALIZACIONES VILLAR SA) en los hechos investigados", suscrito por la UCO el 31 de marzo de 2017 y obrante en los folios 25 y siguientes del tomo 1 de la pieza sexta.

La sentencia en el apartado 3.2 señala "... que el Sr. Jenaro era la persona que recibía ese dinero B se deduce de diversos indicios probatorios, recogidos en el Informe de análisis de la participación en los hechos de D. Jenaro (API e IMESAPI SA), D. Onesimo (SEÑALIZACIONES VILLAR, SA) y D. Moises, de fecha 31 de marzo de 2017 (Pieza separada sexta, tomo 1, f. 25-53), que fue ratificado por los agentes firmantes NUM024 y NUM025, y completado con el posterior Informe de resultado de gestiones para esclarecer los ilícitos penales relativos a la contratación con la Demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento, de 19 de febrero de 2018, también suscrito por los mismos.

El agente de la Guardia Civil NUM024 declaró en el juicio que el uso de la cuenta NUM026, aun no siendo funcionario el Sr. Jenaro podía ser una estrategia para ocultar la mordida que quizás iba después a algún funcionario público, la nomenclatura empleada es alusiva a su identidad (nombre y primer apellido, Jenaro (o Jenaro) Jenaro), y "chatarra" por ser empresas que se dedicaban a las señales de tráfico y a lo mejor se refieren a las señales como chatarra.

Esos asientos contables de la caja B, además de ofrecer datos identificativos suficientes referidos al acusado, en algún caso además acompañado de la denominación de la sociedad de la que era apoderado, API, resultan corroborados con documentos soporte de tales de pagos, intervenidos asimismo en la sede social de FIVERDE en el interior de la carpeta escáner (cuya ruta se consigna a pie de página), encontrándose entre ellos relaciones de ingresos y pagos de la supuesta caja B, copia de los recibos de retirada de efectivo que firmaban en FITONOVO, correos electrónicos en los que se daban instrucciones para la confección de las oportunas facturas, anotaciones manuscritas que incluían el importe que FITONOVO cobraba por la emisión de las facturas (en algunos casos 12 ó 20%), copia de los medios de pagos y documentos que indican la procedencia de los fondos que nutrían la caja B, es decir, los proveedores de FITONOVO que confeccionaban la facturación falsa, de todo lo cual puede deducirse de manera lógica que las facturas que obran en la caja B dirigidas a API e IMESAPI están confeccionadas con la intención de generar efectivo o dinero B para estas empresas (siendo el acusado quien tenía responsabilidad para las facturas y los pagos), de manera que el modus operandi sería que FITONOVO generaba una factura falsa por un importe señalado por API o IMESAPI más la comisión a favor de FITONOVO, posteriormente esta empresa reintegraba a aquellas el importe en efectivo deducida su comisión, con fondos generados por su propia caja B, y finalmente API o IMESAPI procedían al pago de la factura emitida por FITONOVO usando para ello el medio de pago convenido.

Sometida a contradicción esa relación de asientos contables (f. 26 vuelto del Informe 31.3.2017, unido en la Pieza principal, Tomo 44, f. 163 y ss., y una copia en la Pieza Separada Sexta, tomo 1, f. 25 y ss.), el agente NUM024, manifestó que ciertamente de los cuatro últimos apuntes no encontraron recibo de retirada de caja B, suponiendo que no harían escaneo de los mismos en 2012, y no encontraron facturas vinculadas a todas las salidas, como se ve repasando los diez PDFs anexos al Informe (CD al f.190, tomo 44, anexo 2 carpeta API-IMESAPI). Si bien, hay otros documentos soporte de esos pagos que arrojan importantes indicios, y que se analizan en el Informe".

Es decir, se dirigió el interrogatorio al testigo acerca del hecho de que no constasen recibos de pago de los cuatro últimos apuntes contables de la caja B de FITONOVO respecto de las cantidades destinadas a Jenaro. La Sentencia impugnada se hace eco de esta cuestión y de los abundantes indicios concurrentes, recogidos en los informes y ratificados en el plenario por el agente, y por ello la Sala sentenciadora expresa que, aun no disponiéndose de los recibos de pago correspondientes a los cuatro últimos apuntes contables de la caja B, no puede dudarse del abono de tales importes al recurrente a tenor de los indicios que expresa.

Es más, la Sentencia impugnada recoge en la pág. 44 (apartado 2.5. "Hechos relacionados con las empresas API MOVILIDAD, IMESAPI SA y SEÑALIZACIONES VILLAR SA") como HECHO PROBADO que "En la contabilidad de la caja B de FITONOVO SL consta el pago a D. Jenaro de la cantidad de 388.148,63 euros en el periodo temporal de 2003 a 2011, identificándose retiradas de efectivo con destino a esta persona, acompañadas de facturas por importes equivalentes."

Ya en sede de "VALORACIÓN DE LA PRUEBA" (págs. 77 y siguientes y de la sentencia) se hacen diversas consideraciones relevantes a los efectos del recurso que nos ocupa. Así, se afirmar en el encabezamiento de dicho apartado que "Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el juicio oral, bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECRIM. " Se añade que "Ha sido prueba fundamental el reconocimiento de los hechos en juicio oral realizado por la práctica totalidad de los acusados en la Pieza Principal y de un acusado en la Pieza Sexta", pero aclarando de modo expreso y rotundo que "[s] in embargo, no es la única prueba, habiéndose practicado una abundante prueba testifical, pericial y documental, necesaria para sustentar la convicción del Tribunal, al no encontrarnos ante un juicio de conformidad, pues no todos los acusados han aceptado su autoría y responsabilidad, y sabido es que en nuestro Derecho procesal sólo cabe la conformidad total, no la parcial, por lo que aun cuando se emplea la terminología de declaración de conformidad ha de entenderse en el estricto sentido de reconocimiento de hechos por los acusados, que no exime de la práctica en juicio oral de la prueba de cargo existente en su contra."

Esto es, y como todo acierto se apunta, las conclusiones que se alcanzan en la Sentencia impugnada respecto de Jenaro, no resultan de una valoración parcial, desgajada o desconectada de los informes de la UCO, tal y como pretende sostener el recurrente, sino de una valoración conjunta de la abundante prueba documental, testifical, pericial, así como de declaración de los acusados.

Para justificar la absoluta lógica y racionalidad de la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, resultan muy relevantes una serie de consideraciones contenidas en la sentencia. Destacaremos alguna de estas consideraciones sin ánimo de exhaustividad, habida cuenta de la amplitud de la Sentencia recurrida, con extensión a las cuestiones ahora sometidas a consideración de esta Sala Casacional.

En primer lugar y respecto de la valoración de las declaraciones de los acusados, interesa destacar los siguientes extremos recogidos en la Sentencia impugnada:

En las págs. 78 y 79, en el apartado "Declaraciones de los acusados "conformados", se señala que algunos de ellos "reconocieron la constitución y dirección dentro de FITONOVO de una trama dirigida a obtener la adjudicación de contratos públicos, o su ejecución de forma ventajosa, a cuyo fin procedieron al pago de sobornos a funcionarios públicos con dinero procedente de una caja B creada en la empresa, que se nutría con facturas emitidas por empresarios colaboradores sin suministro de obra vio servicio".

En la pág. 79 al valorar la declaración de D. Miguel se expresa que "Reconoce que había una contabilidad B que respondía a los pagos realizados a funcionarios públicos. La contabilidad tenía facturas falsas y el soporte informático que la contenía estaba en los ordenadores intervenidos"; "El dinero se daba al funcionario en efectivo, a través del comercial o alguna otra persona que se lo entregaba, y se generaba con facturas emitidas por sociedades que no tenían que pagarse"; "Las comisiones a los funcionarios era un porcentaje que aligeraba el trabajo de alguna manera y al funcionario no se le exigía que firmara un recibo. Esos pagos se anotaban en esa contabilidad B para su control."

En las págs. 79 y 80 al valorar la declaración de D. Salvador se expresa que "[l]levaba la contabilidad en la que había facturas que no eran por la prestación de servicios prestados, sino principalmente para pago de comisiones a funcionarios de la Administración, porque la empresa contrataba con la Administración, pagos que eran sobre todo en efectivo y cuyo control se hacía en una segunda contabilidad, intervenida en los registros practicados, que llevaba el acusado D. Obdulio, y en la que se reflejaba a quién se entregaban."

En la pág. 80 al valorar la declaración de D. Obdulio se expresa que "[s]u tarea era llevar la contabilidad paralela de la empresa para llevar un control de los pagos a funcionarios públicos, manifestó que llevaba un control minucioso de esos pagos, que se hacían a las personas que la dirección le indicaba, algunos eran funcionarios, pues él pedía que firmara un documento la persona de FITONOVO a quien entregaba el dinero y que era quien lo hacía llegar al funcionario. En relación a esos pagos y los contratos de FITONOVO con las administraciones asume lo que se relata en la página 43 del escrito de conformidad, así, él se ocupaba de que hubiera facturas falsas de proveedores para que cuadraran en la contabilidad A, porque había empresas que les interesaba para obtener IVA y a ellos para conseguir dinero B. El dinero de las comisiones salía pues de la facturación falsa."

En las págs. 80 y 81 al valorar la declaración de D. Sergio, se expresa que "[e]xplica que su función era, después de llegar a un acuerdo con esos funcionarios para la adjudicación del contrato, entregar el dinero en efectivo acordado en función del contrato, dinero que salía en efectivo de la empresa, normalmente a través del responsable que era el Sr. Obdulio, firmaban un recibo del dinero que retiraban y a quién iba, y lo entregaba en ocasiones él y otras veces otros compañeros suyos, si bien el funcionario no firmaba nada (...) Todos esos pagos, FITONOVO los controlaba en una contabilidad B".

A continuación, en las págs. 82 y siguientes de la Sentencia recurrida se hace referencia a la valoración de la "Prueba documental y testifical", debiendo destacar los siguientes extremos, sin ánimo de exhaustividad:

En las págs. 82 y 83 se hace la siguiente consideración general: "Los reconocimientos de hechos realizados por los acusados están corroborados por la prueba documental, fundamentalmente la intervenida en los registros de las sedes de FITONOVO y de FIVERDE (sociedad patrimonial de la primera) así como la aportada por las mismas a requerimiento judicial, y la testifical practicada por los funcionarios de la Unidad Central Operativa de la Guardia civil, Grupo de Delitos contra la Administración, que participaron en dicha investigación, ratificando los informes elaborados en los que analizaron dicha documentación y expusieron las evidencias existentes tanto respecto a la existencia y funcionamiento de una caja B en la empresa FITONOVO como respecto a los pagos de comisiones ilícitas a funcionarios públicos en orden al favorecimiento en la adjudicación o ejecución de los contratos públicos en que intervinieron".

En las págs. 83 y 84 se refiere la Sentencia a la ratificación que del atestado y los informes patrimoniales hizo en el plenario el Secretario del atestado NUM027, destacando que "manifestando que en los archivos incautados en los registros practicados en FITONOVO salió la caja B que llevaba la empresa, donde aparecen reflejados los datos de determinados funcionarios que percibían cobros, y que esa caja B obtenía dinero en efectivo para hacer pagos con facturas falsas por servicios no prestados emitidas por empresas amigas, facturación que se utilizó en la contabilidad A y la finalidad era detraer beneficios de la empresa y pasarlos a la contabilidad B y dentro de esta contabilidad tenían las anotaciones de todos los ingresos y salidas junto con los cheques que pagaban y los recibos de salida en efectivo de la contabilidad B con la firma de la persona que retiraba el dinero de FITONOVO, después se deducía el IVA, es decir, la contabilidad B se pasaba a la contabilidad A"; "Se constató en Informes que los pagos anotados en la contabilidad B estaban corroborados con documentos como correos, cheques, recibís del comercial, utilizándose ese dinero B para pagar a las administraciones y responsables, todo lo cual está constatado y acreditado documentalmente en los anexos referidos y en Informe transversal posteriormente elaborado"; "sobre los recibos de retirada de efectivo -tomo 13, f 3957 PDF 67- explicó que en los recibos figuraba el destinatario del dinero que era el funcionario y después la entrega la hacía quien estaba en la caja B que era el acusado Sr. Obdulio y se lo daba al comercial que llevaba el dinero, que era quien firmaba dicho recibo de recogida o retirada de efectivo".

En la pág. 86 de la Sentencia, al valorar la declaración como testigo del segundo Instructor de las diligencias a partir de 2013, agente de la Guardia civil NUM025, y en concreto al referirse a la ratificación del informe transversal emitido el 19 de junio de 2017 (tomo 45 Pieza Principal, f. 125 a 209), se expresa lo siguiente: "Explica que una vez constatada una caja B en FITONOVO querían verificar las anotaciones de la contabilidad y de las evidencias, y con los distintos informes elaborados por los agentes dependientes de él corroboraron que eran verídicas. La documentación en que se basa ese informe procede de documentos obrantes en la causa, testificales, y están incorporados al mismo, entre ellos, las facturas que nutrían la caja B, los recibos de retirada de efectivo de la caja B y cualquier otro documento de pago así como correos entre responsables de FITONOVO y funcionarios, porque los apuntes iban acompañados en ocasiones de correos donde los directivos de la empresa aportaban explicaciones del destino". Además, al referirse a la ratificación por este mismo agente del Informe de funcionamiento de la caja B en relación con distintos proveedores de FITONOVO, obrante al tomo 45, f. 211 y siguientes, se expresa que dicho informe se elabora "en base a la documentación relativa a la contabilidad A de FITONOVO Y FIVERDE (libros contables intervenidos de 2005 a 2008), documentos Excel relativos a la contabilidad B de FITO¬NOVO intervenida y extraída con el programa informático Eurowin desde 2003 a 2012, con los movimientos de entrada y salida de dinero B (copia impresa de dichos archivos se integran en los documentos hallados en la carpeta scanner donde se encuentran las justificaciones de dichas entradas y salidas, en forma de facturas, recibos o cualquier otro documento justificativo) y los documentos de la caja B hallados en la carpeta escáner, intervenidos en FIVERDE (son el soporte documental de las entradas y salidas de efectivo de la caja B, algunos con anotaciones manuscritas del origen o destino del dinero), y las declaraciones de los proveedores que reconocen los hechos".

En la sentencia recurrida (págs.104 y siguientes), la Sala sentenciadora concluye que "[l]a prueba de cargo expuesta es suficiente para considerar acreditada la existencia dentro de FITONOVO de una estructura operativa y contable para obtener fraudulentamente contratación pública o ejecutar la obtenida de forma ventajosa para la misma, que para ello los directivos y comerciales (por indicación de aquellos) entregaron dádivas a los funcionarios públicos responsables de las distintas administraciones públicas, que ese pago en efectivo salía de una caja B creada (entre otros), con ese fin, y que se nutría de facturas falsas emitidas por empresarios amigos, así como en muchas ocasiones se concertaron con los funcionarios públicos para conseguir el favorecimiento de dicha empresa en la adjudicación y/o ejecución de los expedientes de contratación".

Tales hechos -dice la sentencia recurrida- han sido aceptados por las personas que integraban la dirección de la empresa y la mayoría de los empleados menos dos, Sres. Celestino y Benigno, que "lo que discuten es su intervención en los hechos, por lo que lo analizaremos después, y acreditados con una abundante prueba documental, fundamentalmente, la incautada en los registros practicados en las sedes sociales de FITONOVO y FIVERDE, consistente en los archivos de la caja B, con sus documentos soporte de los ingresos y pagos (facturas, recibos de retirada de efectivo, medios de pagos como cheques, talones, así como correos y documentos internos explicativos del origen y destino del dinero B), volcada mediante los debidos protocolos y analizada por los agentes de la Guardia civil encargados de la investigación en los informes que ratificaron en juicio, cuya valoración conjunta conduce de manera clara y lógica al relato de los hechos probados".

Por tanto, la Sala sentenciadora llega a la convicción de la existencia de un sistema de contabilidad en B en FITONOVO, así como de facturas falsas relacionadas con el mismo y también, y en lo que aquí interesa, de soportes documentales adicionales a los propios apuntes contables incautados que refuerzan la convicción de la Sala en cuanto a la existencia de esta caja B, en cuanto a la efectiva salida de fondos y en cuanto a las personas destinatarias de los mismos o sus fechas.

A continuación, en las págs. 111 y siguientes de la Sentencia relativas a la "PIEZA SEXTA. Hechos relacionados con las sociedades API MOVILIDAD, IMESAPI SA y FI¬TONOVO" se valoran específicamente las pruebas practicadas y que llevan a la Sala sentenciadora a la convicción de la culpabilidad del recurrente Jenaro. La Sentencia se hace eco de la declaración del acusado negando su participación en los hechos delictivos. No obstante, la Sentencia concluye en la pág. 112 que "el Sr. Jenaro era la persona que recibía ese dinero B se deduce de diversos indicios probatorios, recogidos en el Informe de análisis de la participación en los hechos de D. Jenaro (API e IMESAPI SA), D. Onesimo (SEÑALIZACIONES VILLAR, SA) y D. Moises, de fecha 31 de marzo de 2017 (Pieza 113 separada sexta, tomo 1, f. 25-53), que fue ratificado por los agentes firmantes NUM024 y NUM025, y completado con el posterior Informe de resultado de gestiones para esclarecer los ilícitos penales relativos a la contratación con la Demarcación de Carreteras de Andalucía Occidental del Ministerio de Fomento, de 19 de febrero de 2018, también suscrito por los mismos".

Además, la Sentencia impugnada se refiere expresamente en la pág.113 a la ratificación en el plenario de este último informe por el agente de la Guardia civil NUM024, el cual afirmó (ya nos hemos referido anteriormente a este extremo) que "la nomenclatura empleada es alusiva a su identidad (nombre y primer apellido, Jenaro (o Jenaro) Jenaro), y "chatarra" por ser empresas que se dedicaban a las señales de tráfico y a lo mejor se refieren a las señales como chatarra"; "[e]sos asientos contables de la caja B, además de ofrecer datos identificativos suficientes referidos al acusado, en algún caso además acompañado de la denominación de la sociedad de la que era apoderado, API resultan corroborados con documentos soporte de tales de pagos, intervenidos asimismo en la sede social de FIVERDE en el interior de la carpeta escáner (cuya ruta se consigna a pie de página), encontrándose entre ellos relaciones de ingresos y pagos de la supuesta caja B, copia de los recibos de retirada de efectivo que firmaban en FITONOVO, correos electrónicos en los que se daban instrucciones para la confección de las oportunas facturas, anotaciones manuscritas que incluían el importe que FITONOVO cobraba por la emisión de las facturas (en algunos casos 12 ó 20%), copia de los medios de pagos y documentos que indican la procedencia de los fondos que nutrían la caja B, es decir, los proveedores de FITONOVO que confeccionaban la facturación falsa".

Pero es que, a mayor abundamiento, el agente declarante fue expresamente interrogado acerca de la cuestión en que se basa este primer motivo de casación, esto es, en cuanto al hecho de que no constasen recibos de pago de los cuatro últimos apuntes contables de la caja B de FITONOVO respecto de las cantidades destinadas a D. Jenaro, siendo ciertos los abundantes indicios concurrentes, recogidos en los informes y ratificados en el plenario por el agente de la Guardia Civil, que llevan a la Sala sentenciadora a la convicción de que, aun no disponiéndose de los recibos de pago correspondientes a los cuatro últimos apuntes contables de la caja B, no puede dudarse del abono de tales importes al recurrente.

Así, la Sentencia recurrida señala expresamente que "[s]ometida a contradicción esa relación de asientos contables ff. 26 vuelto del Informe 31.3.2017, unido en la Pieza principal, Tomo 44, f 163 y ss., y una copia en la Pieza Separada Sexta, tomo 1, f 2.5 y ss.), el agente NUM024, manifestó que ciertamente de los cuatro últimos apuntes no encontraron recibo de retirada de cala B, suponiendo que no harían escaneo de los mismos en 2012, y no encontraron facturas vinculadas a todas las salidas, como se ve repasando los diez PDFS anexos al Informe (CD al f 190, tomo 44, anexo 2 carpeta API-IMESAPI). Si bien, hay otros documentos soporte de esos pagos que arrojan importantes indicios, y que se analizan en el Informe", recogiéndose a continuación en la misma Sentencia cuales son estos abundantes indicios de los que resulta acreditado el abono efectivo de los importes consignados en los cuatro últimos apuntes contables de la caja B de los que no encontraron recibos.

En efecto, en las págs. 114 y siguientes, la Sentencia se hace eco de la existencia de otros elementos, distintos de recibos de efectivo, que vienen a dar sustento a los apuntes de contabilidad de la caja B de FITONOVO. Así, se refiere entre otros, a la existencia de correos electrónicos (por ejemplo, los intercambiados entre el Sr. Jenaro y el Sr. Miguel, entre API Conservación y D. Miguel, o varios correos entre IMESAPI y FITONOVO) que vienen a dar sustento a los apuntes contables de la caja B. Asimismo, valora otros elementos que refuerzan la realidad de los apuntes contables registrados como sería el "archivo electrónico "2005 7 5.pdr, intervenido en la caja B, de API Conservación, en que D. Jenaro le envía a D. Miguel los cálculos de las cantidades a facturar por los trabajos de poda de adelfas en mediana y siega y retirada de productos en la obra Emergencias Córdoba (42.896,06 euros, 49.759,43 con IVA), que tiene su reflejo en otros documentos, como en la factura, cuya copia se interviene el mismo archivo, que emite FITONOVO a API CONSERVACION, que recoge dichos conceptos e idéntica base imponible de 42,896,06 euros, fijada en el archivo anterior) y en el recibo que documenta la devolución de efectivo realizada desde FITONOVO a D. Jenaro por importe de 38.300 euros el 12.12.2005 para pago Ventas Jenaro (API) firmado por el Sr. Miguel, coincidente con aquella cantidad una vez restado el 12% de comisión de FITONOVO, y que manuscrito pone "pagado caja B"".

De cualquier modo, y como se alega de contrario, la sentencia recurrida, para concluir en la falsedad de las facturas, no valora únicamente la prueba consistente en los informes de la UCO y su ratificación en el plenario, sino abundante prueba adicional.

Además, del análisis de las consideraciones que hace la Sala sobre la falsedad de las facturas resulta que la misma concluye que las facturas emitidas por FITONOVO a API e IMESAPI están falseadas en el sentido de que contenían "conceptos y mediciones que no se corresponden con las relaciones valoradas y certificadas a la Administración" (pág.122 de la sentencia recurrida).

La Sentencia impugnada refleja en las págs. 115 y siguientes el conjunto de elementos valorados por la Sala sentenciadora para alcanzar tales conclusiones respecto de las facturas. Podemos referirnos, sin ánimo de exhaustividad, a algunos de ellos:

Respecto de la "Factura de fecha 7.04.2003 relativa a la poda selectiva de adelfas (17.143 metros cuadrados) entre los puntos kilométricos 336 y 437 de la A 4 por importe de 33.600,28 euros", se valora la declaración en el plenario del Sr. Indalecio y se recoge en la pág. 116 su conclusión al respecto: "No obstante, lo certificado en 2003 hasta abril incluido fueron 560 m2, lo que no tiene correspondencia con la medición de dicha factura (17.143 m2). Es decir, la medición de la factura, aunque pueda ser proporcionada con las necesidades del sector no consta recogida en la relación valorada de la dirección del contrato, ni en los meses previos (560 m2 de enero a abril) ni en los meses posteriores a la fecha de la factura (1.563,66 m2 de mayo a octubre de 2003), y por tanto si la poda se llevó a cabo no se abonó por parte de la administración".

La Sala "a quo" valora la declaración del acusado hoy recurrente respecto de esta factura y señala que "[s]obre esta discordancia fue preguntado el acusado, quien dio una explicación poco concreta y poco convincente". Por todo lo anterior, concluye la Sentencia, de forma totalmente lógica y racional, que "[s]e deduce pues la emisión de una factura ficticia por unos trabajos muy superiores a los realizados e incluidos en la relación valorada correspondiente".

A continuación, respecto de la "Factura de fecha 12 de diciembre de 2005 relativa a la poda de adelfas en mediana (14.359 ml) y siega de nudos (154.933,33 metros cuadrados) por importe de 42.896,06 euros", la Sentencia impugnada concluye que "se halló un archivo electrónico con instrucciones para confección de factura, la factura que era reflejo fiel de aquel por los conceptos e importe de 42.896, 06 euros y el recibo de retirada de efectivo de la caja B con destino a ventas a Jenaro de chatarra lo que aparece asentado en la contabilidad B como ventas Jenaro el 16.12.2005, lo que constituye prueba de cargo indiciaria suficiente de elaboración ad hoc de dicha factura para generar dinero B al Sr. Jenaro". Es decir, en este caso, la Sala aprecia la vinculación directa de la factura con la contabilidad B de FITONOVO, refiriendo además a la conclusión que se extrae de la declaración en el plenario del Sr. Indalecio cual fue que el mismo "no puede aseverar si esos trabajos se realizaron o no al no poder ser comprobados a la fecha en que hace el informe". La parte recurrente transcribe esta última conclusión de modo parcial e interesado en su escrito de recurso, como si fuera una afirmación de la propia Sala. Pero no es así, se trata de una cita que se hace en la Sentencia de la declaración del Sr. Indalecio. Y con esta cita precisamente la Sala corrobora su conclusión sobre la falsedad de la factura. En efecto, dicha falsedad resulta directamente de la vinculación indudable y acreditada de la factura con la contabilidad de la caja B: se halló un archivo electrónico con instrucciones para la confección de la factura; la factura era reflejo fiel de aquel archivo por los conceptos e importe de 42.896,06 euros; y constaba el recibo de retirada de efectivo de la caja B por ese importe. Pero es que, además, dicha falsedad se confirma porque el Sr. Indalecio no pudo afirmar tajantemente que los trabajos facturados se hubiesen realizado en realidad. Valorando estos dos elementos probatorios conjuntamente, la Sala concluye, de modo racional y lógico, en la falsedad de esta factura.

Respecto de la "Factura de fecha 30 de junio de 2009 relativa a la poda de macizo arbustivo en mediana (10.343 metros lineales) por importe de 22.575,99 euros", la Sentencia se hace eco de la declaración prestada por el acusado, hoy recurrente, y señala que "[n]o se ofrece, sin embargo, una explicación concreta, dice el acusado que los abonó a FITONOVO y que los repercutiría después al Ministerio de Fomento una vez en vigor el nuevo contrato, pero ni concreta fechas de pago y repercusión ni aporta documental o de otro tipo acreditativa, dando una respuesta evasiva y abierta." Además, toma en consideración la declaración del Sr. Indalecio el cual "aclaró en juicio que los trabajos se ejecutaron con cargo al punto 5.3 del pliego de prescripciones técnicas, que prevé que cuando un contrato se termina, el trabajo se puede incluir en el grupo III de un contrato adyacente, y en el sector de conservación en cuestión no hubo contrato durante siete meses. Obviamente no pudo comprobar la realización material de trabajos de poda transcurrido el tiempo, pero sí examinó la factura y la relación valorada y no se incluían, y tampoco en las relaciones valoradas de otro contrato adyacente." Valorando conjuntamente estos elementos probatorios, concluye la Sentencia impugnada, de modo racional, que "la deducción lógica es la falta de acreditación de realización de los trabajos facturados por FITONOVO."

Respecto de la "Factura de fecha 14 de diciembre de 2010 relativa a los conceptos de excavación a cielo abierto (120 m cúbicos, escollera de tamaño mayor 1.000 kg. colocada incluso careada a cara vista (1.820,40 kg) y hormigón en asiento escollera (25 metros cúbicos) por importe de 73.987,92 euros", la Sentencia se hace eco una vez más del "Informe del Sr. Indalecio, analizada como n° 14 f.267 vuelto), la excavación a cielo abierto incluida en la factura no aparece en la certificación de la obra de mayo de 2010." Además, valora la Sala la explicación ofrecida por el acusado (hoy recurrente) el cual "manifestó el acusado que la excavación se hizo directamente por sus medios, independientemente de FITONOVO, y que ésta tenía 120 metros cúbicos que se dedicarían a la cimentación o el asiento". No obstante, valorando ambos elementos conjuntamente, la Sala concluye la falsedad de la factura preguntándose, de modo totalmente racional y lógico "por qué FITONOVO le emite una factura con este concepto desglosado" si, como afirmó el recurrente en el plenario, no intervino en el desarrollo de tales trabajos.

Finalmente, respecto de la "Factura de fecha 23 septiembre de 2010 relativa a Desprendimiento de talud en carretera N-340 Algeciras, pk. 101,800 con invasión de cuneta y calzada", que incluye los conceptos "m2 de saneo y taludes" y "m2 de malla de simple torsión colocada mediante técnicas de trabajo vertical, incluso material y pulsado en 120 cuadrícula 4x4 con medición de 2.580 m2 en ambas unidades por importe de 71.297,19 euros", se afirma en la Sentencia impugnada que "[e]xaminados los conceptos que factura FITONOVO observa que la medición de malla en la factura es de 2.580 m2, claramente superior a la abonada a IMESAPI (1.215,574) sin que ello esté justificado", añadiendo que "[s]e concluye que no se encuentra relación de similitud entre la factura del subcontratista a la contratista con los trabajos realmente ejecutados, incumbiendo aquella únicamente a esas partes y no interviniendo, por tanto, la Administración en la misma, que abonó a IMESAPI el importe acorde a lo previamente acordado y contratado y no el importe facturado por FITONOVO a IMESAPI."

En conclusión, existen pruebas testificales, periciales y documental, sobre las que la Sala ha efectuado una valoración conjunta, racional y lógica.

No cabría que este tribunal de casación entrase en esa dinámica de reevaluación probatoria cuando versa sobre una prueba de carácter personal en cuya valoración son fundamentales principios como el de inmediación y contradicción de los que carecemos ( STS 297/2023, de 20 de abril).

Repetimos, como antes dijimos, que el motivo pretende conferir a esta Sala Casacional una función de la que carece, pues nuestro control es legal, interpretativo, afecta a la quaestio iuris, y no a la quaestio facti, como quiere incorrectamente el recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO .- En el segundo motivo, y por quebrantamiento de forma del art. 851.1° de la LECrim., el denunciante en casación denuncia contradicción entre los hechos probados.

El vicio de forma de contradicción en los hechos probados, conforme a una pacífica jurisprudencia de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma ( SSTS 323/2005, 1024/2005, 248/2007 o 474/2009, como entre otras muchas) ( STS 229/2016, de 17 de marzo).

Quiere ver el recurrente una contradicción entre el primer párrafo de los hechos probados relativos a la pieza sexta, donde se afirma que "En la contabilidad de la caja B de FITONOVO SL consta el pago a D. Jenaro de la cantidad de 388.148,63 euros en el periodo temporal de 2003 a 2011, identificándose retiradas de efectivo con destino a esta persona, acompañadas de facturas por importes equivalentes" y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Afirma que los pagos al Sr. Jenaro por 388.148,63 € y la referencia a facturas por importes equivalentes son contradictorios: la suma de los importes de las facturas es 244.357,44 €, cifra que no es equivalente a las cantidades que se dicen retiradas. Concluye que no se retiraron 388 mil euros porque no hay recibos por toda esa cantidad, es decir, que no hay prueba de que los recibiera el recurrente. No hay más que ver esta argumentación para darse cuenta de que excede de la ortodoxia casacional del motivo por contradicción.

Así, insiste el recurrente en el propio planteamiento del motivo anterior, pero aquí tampoco, por razones formales, permiten, como decimos, la estimación de un motivo por contradicción en los hechos probados, sencillamente porque no existe como tal, y quiere verla el recurrente en el desarrollo argumental de la valoración probatoria, que es otra cosa, y no lo que exige el motivo, en tanto que tal contradicción debe ser interna e integrada en el factum. Las contradicciones jurídicas pueden tener su cauce impugnativo a través de un motivo por estricta infracción de ley, porque la interpretación jurídica se resiente y este Tribunal debe corregir tales apartados de la sentencia recurrida por otro cauce, pero no valoraciones probatorias incursas en la fundamentación jurídica, cuyo sendero no es, desde luego, el vicio de contradicción, que es el que ha alumbrado este motivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO .- En el tercer motivo, por infracción de ley del art. 849.1° de la LECrim, por aplicación indebida del art. 74 CP en relación con los art. 392 y 390.1.2° CP.

Se condena en la sentencia por el delito continuado de falsedad documental por la emisión de varias facturas. El recurrente entiende que no estamos ante un delito continuado y para ello se fija en las fechas de emisión de las facturas: 7/4/2003, 12/12/2005, 30/6/2009, 9/2010 (esa fecha se indica en el relato de hechos probados, aunque en los fundamentos de derecho ya se indica la fecha completa, que es de 23/9/2010), y 14/12/2010.

Argumenta que una factura de 2003, otra de 2005, la tercera de 2009 y las dos últimas de 2010, no pueden considerarse delito continuado, al no ser próximas en el tiempo (5 facturas en 7 años).

El motivo no puede prosperar, en tanto que existe una clara continuidad delictiva. Aunque es cierto que la distancia temporal entre facturas es en este caso es notable respecto de las dos primeras, no lo es así respecto de las tres últimas, de 2009 y 2010; la emisión de las mismas responde a una única finalidad o propósito, a un plan preconcebido, y con dicho comportamiento se infringe el mismo precepto penal. No se trata de documentos elaborados con unidad de acto, y secuencias temporales diversas, sino producidas en un espacio temporal lo suficientemente amplio para no poderse aplicar la doctrina de la unidad de acto, como pretende el recurrente, y que, por lo demás, las tres últimas generan sin dificultad la construcción de un delito continuado.

La jurisprudencia de esta Sala ha tomado en consideración en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción, tal como se remarca en la Sentencia 486/2012, de 4 de junio, para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 1024/2004, de 24-9; 521/2006, de 11-5; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2; 813/2009, de 7-7; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6).

En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto" (concepto normativo de acción). Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Los criterios expuestos coexisten igualmente con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real.

Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espaciotemporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios tácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía láctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo.

Sigue nuestra doctrina jurisprudencial la sentencia recurrida en tanto afirma que para la elaboración de las facturas "se desarrolló durante todo el tiempo que duró la relación entre dichas empresas, a lo largo de la cual se fueron emitiendo facturas a demanda, conforme a lo pactado"; añade que concurre conexión espacial ya que "todas esas facturas lo fueron en relación a trabajos relacionados con contratos de conservación de carreteras en la provincia de Córdoba"; y concluye que "al reiterarse las mismas con similar dinámica, se ha entendido que obedecen a un mismo plan o patrón de comportamiento, por lo que se consideran como una unidad jurídica, denominada delito continuado".

No existe, pues, infracción de ley.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

NOVENO .- En el motivo cuarto, formalizado igulamente por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1° de la LECrim, se censura la inaplicación de los arts. 130 a 132 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que la falsedad documental se encuentra prescrita. Argumenta que, aunque la Abogacía del Estado le acusara también de fraude a las administraciones públicas, resultó absuelto por tal delito, por lo que solo la falsedad documental, en consecuencia, debe tenerse en cuenta para dilucidar la prescripción.

Sostiene que el tribunal sentenciador en la página 77 de la sentencia no respeta tal criterio al tratar de la prescripción de los hechos relativos al recurrente.

La sentencia recurrida afirma que "Siendo objeto de acusación la falsedad y el fraude, ha de atenderse como día inicial del cómputo de la prescripción, la última fecha en que se dice realizada alguna actuación delictiva, que entendemos debe ser la del último supuesto cobro de comisiones ilegales por realizar actos contrarios a su deber en relación a los trabajos subcontratados, que se sitúa en la última salida de fondos B de FITONOVO, julio de 2012, por lo que el delito más grave, fraude a la Administración pública, se cometió ya bajo la vigencia de la reforma de la LO 5/2010, no habiendo transcurrido desde dicha fecha a la de su declaración judicial como imputado en noviembre de 2014 (f. 6543) el plazo de cinco años previsto en el art. 131 CP (redacción de 2010), por lo que los hechos no están prescritos".

A tenor de nuestro Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, "para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado en la resolución judicial como tal como tal", alega el recurrente que si lo que se declara probado y se condena por ello es un delito de falsedad documental, habrá que estar a la fecha de la última factura para fijar el dies a quo: en nuestro caso, el 14/12/2010. No habrá que tener en cuenta una retirada de efectivo relacionada con otro delito por el que no se ha condenado.

Alega igualmente que, en la fecha de la última factura (14/12/2010) no había entrado en vigor la LO 5/2010 (lo hace apenas días después, el 23 de diciembre de 2010) por lo que, de no ser continuado, estaría castigado con penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses y, efectivamente, prescribiría a los tres años, que habrían transcurrido desde la última factura al momento del dies ad quem que será aquel en el que se le imputan por primera vez los hechos al recurrente que, como expresamente reconoce la sentencia en sus páginas 77 y 123, fue el 19/11/2014 (folio 6543 del tomo 19), fecha en que se le tomó declaración en el juzgado de instrucción.

Ahora bien, y como pone de manifiesto con todo acierto el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, al tratarse de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ha de estarse al máximo penológico posible en abstracto para dicha infracción, teniendo en cuenta en su caso las posibilidades agravatorias art. 74 CP. La pena máxima imponible en abstracto al delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1. 2a y 74 CP sería la de cuatro años y seis meses de prisión y doce a dieciocho meses de multa (la mitad inferior de la pena superior en grado), por lo que el plazo de prescripción pasaría a ser de cinco años. Tal plazo no habría transcurrido entre el 14/12/2010, fecha de la última factura, y el dies ad quem o día en que se interrumpe el plazo de prescripción, cuando es llamado a declarar como imputado el 21 de noviembre de 2014.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO .- En el quinto motivo, y por infracción de ley del articulo 849.1° LECR, al haberse supuestamente infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6, considera el recurrente que las dilaciones indebidas son muy cualificadas, debiendo bajarse la pena en un grado.

Con todo acierto, razona la sentencia recurrida, que tiene declarado esta Sala Casacional que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3).

Dice la sentencia recurrida que:

"Han transcurrido desde la apertura de las diligencias previas y hasta la fecha del inicio de las sesiones, ocho años y seis meses. El plazo desde que se dictara el Auto de transformación de procedimiento abreviado hasta el inicio de las sesiones fue de cuatro años y tres meses, y desde el Auto de apertura de Juicio Oral hasta el inicio de las sesiones de dos años y once meses".

Y añade:

"Dichas dilaciones no son en modo alguno imputables a ninguno de los acusados, por lo que procede la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.6 CP. "

Respecto a las dilaciones como muy cualificadas, al tratarse de una Sentencia de conformidad, no hay un razonamiento exhaustivo, pues todas las partes han aceptado tal atenuante en los términos expuestos, pero no cabe ninguna duda que la complejidad de la causa sea factor esencial a la hora de analizar esta circunstancia, razón por la cual no puede estimarse el motivo, aunque la franja temporal sea considerable; pues no es lo mismo la duración en la tramitación de una causa que en otra, de modo que los módulos no pueden ser aplicados de forma lineal, sin tomar en consideración todos esos acontecimientos procesales, que son lógicos, dada la magnitud de la causa.

Con respecto al recurrente, y en las páginas 189 y siguientes, la sentencia, al individualizar la pena a imponer al Sr. Jenaro, parte de la pena prevista para la falsedad documental, que lo es en una franja de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; por la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, la pena se ha de imponer en su mitad superior, esto es, una pena de prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses. Sin embargo, en el caso de este recurrente, la pena finalmente impuesta es ligeramente inferior a la mínima legal, esto es, se ha impuesto un año y seis meses de prisión y multa de siete meses. Luego el reproche casacional carece de practicidad.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales

UNDÉCIMO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar preceptivamente en costas procesales a ambas partes recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , sin que se permita por tal precepto un margen discrecional en este apartado, lo que debiera ser objeto de atención por el legislador en sucesivas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que posiciones sostenibles, pero finalmente descartadas, o cuestiones que son objeto de la convocatoria de un pleno jurisdiccional para su resolución, debieran permitir un margen de maniobrabilidad en esta materia a esta Sala Casacional para su ponderación en materia de costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del acusado DON Jenaro y de la acusación particular CAMPUSPORT, SL frente a la Sentencia 5/2022, de 29 de marzo de 2022 de la Sala Penal de la Audiencia Nacional (rectificada por Autos de 6 de abril y 3 de mayo de 2022).

2º.- CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos.

3º.- COMUNICAR la presente resolución a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.