Sentencia Penal 423/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10701/2025 de 24 de junio del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Rafael y Amador contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2025 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

RECURSO DE Rafael

SEGUNDO.-1.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción del art. 18.1 y 2 CE, en relación con el art. 24.2 LECrim.

Se condena a Rafael, como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1 2º CP) y multa de 11.000 euros, y costas procesales devengadas por su concreta participación por estos hechos.

Se cuestiona la diligencia de entrada y registro llevada a cabo señalando el recurrente que la resolución se limita a transcribir los indicios o sospechas policiales del oficio y que fue escasa la vigilancia policial y que el TSJ comete un error de subsunción jurídica al otorgar a meras sospechas indicios suficientes para justificar la injerencia. Con ello, lo que se cuestiona es la suficiencia de los indicios para fundar esta medida.

Pues bien, hay que comenzar señalando que es erróneo el planteamiento del motivo, ya que se utiliza la vía del art. 849.1 LECRIM para plantear la vulneración de un derecho fundamental, como es la inviolabilidad del domicilio, cuando el motivo por error iuris, que es el que se utiliza solo cabe para plantear el error de subsunción jurídica del factum en el tipo penal objeto de condena, por lo que no puede apelarse a que el TSJ comete un error de subsunción jurídica al validar la entrada y registro, por cuanto la subsunción jurídica solo se refiere a si la redacción de los hechos probados permiten la condena por el tipo penal aplicado por el tribunal. Por ello, no se puede atacar la pretendida vulneración de un derecho fundamental planteando prueba ilícita y la derivada por la vía del art. 849.1 LECRIM que se refiere a otro tipo de impugnación relacionado con el factum y la condena por un tipo penal, lo que debía haber dado lugar directamente a la inadmisión del motivo planteado.

En cualquier caso, vamos a dar respuesta a la cuestión planteada referida al alegato de la existencia de una investigación prospectiva basada en una insuficiente investigación policial y en unos indicios débiles e insuficientes para acordar una medida restrictiva de derechos fundamentales.

Lo que subyace al motivo es que la investigación es prospectiva, pero ello no ocurre en el presente caso, ya que existe suficiencia en la investigación previa policial que lleva al juez a exponerle la policía la existencia de la investigación previa que el juez valida. Y hay que tener en cuenta que el juez cuando recibe esta petición de injerencia no exige "pruebas" a la policía, sino indicios suficientes para adoptar la injerencia, ni debe realizar un "juicio de comprobación" de la veracidad de esos indicios por las vigilancias. Además, el juez puede remitirse directamente al contenido del oficio policial para validar la injerencia y recogerlo en la resolución judicial como hemos reiterado en numerosa jurisprudencia al igual que el TJUE, porque recordemos la Sentencia del TJUE de 16 de Febrero de 2023. Asunto C-349/21 que valida que sea posible el auto por remisión al oficio policial y los datos en éste contenidos.

De la misma manera, en la Sentencia de esta Sala del 71/2017 de 8 Feb. 2017, Rec. 1843/2016 se da validez del auto motivado por remisión al oficio policial. El Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial, dándose, con ello, validez de unas escuchas y de las diligencias derivadas de la misma.

Pues bien, la sentencia de la AP explica de forma pormenorizada el alcance de lo actuado para la validez de la injerencia señalando que:

"No cabe duda de que, tanto el oficio inicial, de fecha 8/05/24, de petición por la Policía Judicial de que se dictara por el juzgado de Instrucción el mandamiento para proceder a la entrada y registro de los dos pisos utilizados por los acusados (Acont. n.º 1), como el Auto subsiguiente de la misma fecha, que autorizó la Entrada y Registro en la forma solicitada por la Policía Judicial (Acont n.º 4 de las Diligencias Previas 568/24 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos ), cumplen con los parámetros exigidos en la jurisprudencia señalada, al expresar de forma pormenorizada las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la entrada y registro, sobre la base de tener en cuenta cuáles son los indicios subsistentes acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por parte de los implicados.

En efecto, tal y como se señala en el Auto de Entrada y Registro, los hechos que han dado lugar a la presente petición para determinar si procede acceder a la misma y acordar la medida solicitada, son los que siguen:

"En el atestado se relata cómo se ha desarrollado por los agentes de la policía nacional, de la Comisaría Provincial de Burgos, Brigada Provincial Policía Judicial, grupo de Estupefacientes, una operación de investigación alrededor de una información según la cual se estaría procediendo por Rafael a la venta de sustancia estupefaciente entre consumidores en la ciudad de Burgos. Por la experiencia existente en relación con el modus operandi del investigado, se tiene conocimiento que el mismo utiliza varios pisos alquilados a nombre de terceras personas como puntos de venta y distribución de la sustancia estupefaciente, conocidos habitualmente como "Puntos Negros".

Uno de los pisos de la organización se localiza en la DIRECCION000 de Burgos, lugar desde el que personas asalariadas por Rafael, realizan la venta y distribución de la droga, utilizando este piso como lugar de aprovisionamiento de la sustancia estupefaciente.

Este piso es regentado por los trabajadores del escalón más bajo de la organización, Amador y Jose Luis.

Todos ellos viven en la vivienda sita en DIRECCION001., y la función de los dos últimos es la de realizar la venta y distribución de la droga desde esa vivienda y el piso de sito en la DIRECCION000 de Burgos. Del mismo modo realizan las labores de chofer para el jefe de la organización, puesto que Rafael carece de permiso de conducir.

Durante las vigilancias realizadas se pudo constatar que los integrantes de la organización esperaban en la vivienda de la DIRECCION000 hasta realizar los pases de droga que se llevaban a cabo en la vía pública. Así, por ejemplo, el día 06/05/2024, los agentes vigilantes presenciaron cinco pases.

El día 08/05/2024 mientras estaban realizando vigilancias los agentes de la investigación, en torno a la vivienda del cabecilla de la organización, sita en la DIRECCION001. de Burgos, cuando sobre las 07:30 horas aproximadamente detectan a Jose Luis saliendo del portal referido a la vía pública, portando una bolsa blanca de plástico en la mano. Una vez en la vía pública y tras recorrer unos 10 metros, este varón cesa sus movimientos de manera sorpresiva, haciendo amago de regresar sobre sus pasos. Ante tal circunstancia y ante la sospecha de que Jose Luis hubiera podido detectar la presencia policial es por lo que se decide dar el alto, comprobando posteriormente como entre sus pertenencias lleva cinco dosis de sustancia blanca pulverulenta blanca, al parecer cocaina, junto con un billete de 10 € y dos billetes de 5 €. Por todo lo anterior, en virtud de la investigación llevada a cabo y puesto tal extremo en conocimiento de la superioridad, es por lo que se procede a la detención de Jose Luis.

Mientras permanece el dispositivo policial en la vivienda del investigado, se observa a Rafael salir a la vía pública, procediendo los actuantes a identificarse como Policías y a realizar su detención. Esta persona porta entre sus pertenencias 40 € (repartidos en cuatro billetes de 10 €), unas llaves de coche de marca Opel y un teléfono móvil, quedando todo ello en sus pertenencias.

Una vez practicada la detención de Rafael, éste manifiesta de manera verbal y espontánea al Agente con carné profesional NUM002, "en casa hay 100, pero no son míos", siendo trasladados hasta dependencias policiales".

Con ese sustrato fáctico material, la Sra. Juez de instrucción llega a la inferencia fundada de que existen indicios suficientes como para estimar que los investigados pudieran está llevando actos dirigidos al tráfico de sustancias estupefacientes, y que, en el desarrollo de esta actividad ilícita, pudieran estar utilizando los domicilios sitos en la DIRECCION001. de Burgos y DIRECCION000 de Burgos, como lugar de recepción inicial de la sustancia y como centro posterior de distribución, justificando la medida cautelar en que los hechos descritos pudieran ser constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan de grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 y siguientes de Código Penal , y que, por tanto,. estaríamos ante un delito castigado con una pena de prisión de 3 a 6 años, pena que justifica la gravedad de los hechos investigados.

Como conclusión, y en base a tales indicios, considera que la diligencia de entrada y registro es proporcionada, habida cuenta de la gravedad de los hechos investigados, es idónea, ya que es la única forma de encontrar la sustancia estupefaciente que posteriormente es distribuida por los investigados, siendo la única forma de proceder a la retirada de esta y evitar que sea distribuida posteriormente, siendo necesaria también para llevar a cabo la aprehensión e intervención de diverso material utilizado en la comisión de los hechos como es material de corte, dinero obtenido de la venta ilícita de los drogas, efectos, o, objetos obtenidos por la venta de sustancias estupefacientes de ilícita procedencia tales como joyería y todos aquellos efectos relacionados con la actividad ilícita investigada así como cualquier otros elementos relacionados con el delito investigado, y determinación de sus grados de participación e identificación de otros posibles partícipes y, es necesaria, ya que no existe otro modo de obtener la información antes indicada sino obteniéndola directamente de las viviendas por estimarse que son ambas el punto de depósito y reaprovisionamiento de la sustancia por el investigado. Quien, para eludir la acción de la justicia y conseguir la impunidad de su conducta lleva a cabo la distribución de la sustancia siguiendo el modus operandi de salir a la calle con pequeños lotes y cuando los reparte vuelve a su domicilio a reaprovisionarse.

Y el TSJ rechazó de manera fundada este alegato de nulidad de la injerencia de la entrada y registro señalando que:

"La autorización judicial, como diremos a continuación, estaba fundamentada en indicios sólidos y razonados que configuraban una base suficiente para la entrada y registro" y que "La observación de ventas reiteradas, aun sin especificar temporalmente, constituye indicios racionales suficientes para fundamentar la autorización judicial del registro domiciliario, al conectar de manera lógica la actividad ilícita con los domicilios de los investigados", añadiendo que "para autorizar la entrada y registro domiciliario basta con la existencia de indicios objetivos y razonables que configuren un juicio de probabilidad razonable. Los hechos indiciarios aportados por la policía no son meras suposiciones o conjeturas, sino que alcanzan la condición de sospechas fundadas. ... El auto ciertamente reproduce el oficio de la policía, pero eso no le resta en absoluto credibilidad. Además de ello, se menciona en el auto que se entiende, teniendo en cuenta el contenido del oficio, que estamos ante una medida proporcional e idónea a la vista del tipo penal presuntamente cometido. No se requiere que el auto contenga una descripción pormenorizada de los hechos, sino que se deben contener, lo que ha ocurrido en este supuesto, indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un delito. En nuestro caso nos encontramos ante la denominada «Operación Piraña», habida cuenta de información obtenida por la Policía; aparecen los datos de los tres sujetos que residían en una de las dos viviendas objeto de entrada y registro y se alude a que se han realizado dispositivos de vigilancia; fruto de tales vigilancias se observa que uno de los residentes en la vivienda realiza venta al menudeo en múltiples ocasiones, teniendo como punto de partida y regreso el domicilio de la DIRECCION000; otro de los residentes en tal vivienda es detenido con cinco dosis de una sustancia que resulta ser cocaína; a Rafael también se le detiene y, según el oficio y así consta en el auto, manifiesta «En casa hay 100 gramos, pero no son míos»....se hace referencia a otros indicios objetivos y razonables que, en su conjunto, acreditan la existencia de una sospecha fundada de actividad delictiva, constituyendo la base legítima y suficiente para autorizar la entrada y registro, cuya finalidad es habilitar la entrada y registro para la investigación, no efectuar una valoración probatoria definitiva. Esa valoración probatoria se corresponde con otra fase procesal. En ese momento solo han de encontrarse indicios objetivos y razonables que justifiquen la posibilidad de que se está cometiendo un acto delictivo para que se justifique la entrada y registro. En este caso la Sala considera que esos indicios concurrían".

Con ello, existen datos suficientes de una investigación válida llevada a cabo por los agentes para presentar al juez el sustrato suficiente para acordar la injerencia, ya que se habían dado los pasos previos suficientes para justificar, al menos indiciariamente, que se estaba traficando con droga con indicios constatados de forma reiterada y no aleatoria o superficial, y es por ello por lo que el juez puede remitirse al oficio policial en base a la suficiencia de los indicios basados en las vigilancias y seguimientos al operativo llevado a cabo, por lo que en modo alguno la investigación fue prospectiva como se pretende por los recurrentes.

Hay que recordar que, según el DRAE, prospectivosignifica que se refiere al futuro, o el conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia. Y la propia Circular 2/2022, de 20 de Diciembre prohíbe a los fiscales llevar a cabo investigaciones prospectivas y generales, recordando, también, la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas en el sentido de que quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividad de una persona, e investigaciones prospectivas, no debiendo iniciarse unas diligencias de investigación, sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal, que es lo que en este caso ha ocurrido al existir fuente de información que se constató con la correspondiente investigación previa a instar la medida de injerencia al juez de instrucción.

Cuando se alega el carácter prospectivo de una investigación policial que ha determinado la petición al juez de instrucción de una medida de injerencia debe procederse a fijar los criterios que esta Sala del Tribunal ha fijado en torno a cuando esta investigación es prospectiva en el sentido de que se ha realizado sin una contrastada información previa que habilite que el juez pueda autorizar "continuar" la investigación policial, por cuanto cuando es "prospectiva", la investigación se "inicia" con la medida de injerencia y ello es lo que motiva el exceso en la autorización judicial determinante de la prueba ilícita, por cuanto no es válido que se adopte una medida limitativa de derechos fundamentales para "comprobar si el investigado ha cometido un delito.

(Entre otras, STS 53/2025, de 29 de Enero, 216/2018, de 8 de Mayo, 3/2025, de 15 de Enero, 488/2024, de 29 de Mayo, 856/2023, de 22 de Noviembre, 494/2020, de 8 de Octubre, 871/2023, de 23 de Noviembre, 133/2025, de 19 de Febrero, 575/2013, de 28 de Junio y 376/2018, de 23 de Julio)

Pues bien, podemos fijar como criterios básicos para evaluar cuando es prospectiva una investigación los siguientes.

Se trata de parámetros orientativos que no es preciso que concurran todos, sino que son criterios interpretativos fijados por la doctrina de esta Sala sobre esta cuestión:

1.- Cuando se evalúa si una medida de injerencia es prospectiva se trata de valorar la "suficiencia" de la investigación previa policial antes del dictado de la medida de injerencia.

2.- Si ha podido haber denuncias anónimas que, luego, han dado lugar a investigación policial previa para corroborar y evaluar esta información antes de acudir a la petición de la medida de injerencia. Así, no es prospectiva con la referencia de denuncias anónimas que aportan datos mínimos acerca de la comisión de un delito que, a su vez, sea investigado por los agentes y se aporte todo ello al instructor.

3.- Una medida no será prospectiva cuando no se trató de comprobar si se estaba cometiendo un delito sin base previa investigadora, sino para "completar" los resultados de la extensa investigación que se había llevado a cabo con carácter previo.

4.- Hay que destacar que no es quien alega que la medida es prospectiva la que fija y determina cuántas son las investigaciones razonables que deben llevarse a cabo por la policía para evitar que sea prospectiva la investigación, sino el análisis que debe hacerse respecto al contenido del oficio policial que sirve de basamento al juez de instrucción para adoptar la medida de injerencia.

5.- Las sospechas policiales no pueden dar, por sí mismas, a la solicitud policial de la medida de injerencia por el juez. Hace falta completar la investigación objetivamente. Con la "sospecha" no se puede acudir al juez.

6.- Para que el desarrollo de esa investigación policial pueda determinar con corrección el desenvolvimiento de la actividad investigadora que lleve a un buen resultado en la obtención de pruebas cuando se interese del juez una medida de injerencia en los derechos fundamentales del investigado es preciso que el inicial dato que recibe o toma la policía para investigar se complemente con una adecuada, mínima y suficiente investigación que permite llevar a la correcta solicitud al juez en el correspondiente oficio policial para evitar que más tarde la actuación policial sea tildada como meramente "prospectiva" y en este caso determinante de la nulidad de las pruebas obtenidas.

7.- Deberá ser cada caso concreto en el que intervengan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el que marque las exigencias propias de ese "mínimo" investigador que es preciso llevar a cabo para que no se trate de que con la información recibida por la policía se acude al juez de inmediato para pedir la medida de injerencia, pero sin que el recurrente que alega el carácter prospectivo de la medida sea el que determine cuáles se pudieron llevar a cabo.

8.- Una de las vías de investigación básicas para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es la relativa a las intervenciones telefónicas o las diligencias de entrada y registro en este caso acordada. Pero para dar lugar a ellas es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación. Nos enfrentamos en estos casos, como antes hemos puntualizado, a una individualización del caso concreto para poder evaluar en qué ha consistido ese "agotamiento" investigador y si hubiera quedado "algo más que hacer" antes de dar ese paso de acudir al juez a pedir la medida de injerencia en la intervención del teléfono del investigado, o la diligencia de entrada y registro.

9.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia.

10.- Es el oficio policial donde constarán estas medidas de investigación policial que dan lugar a la "suficiencia" investigadora habilitante para la medida de injerencia.

11.- Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo, al punto de que se trata de hacer un esfuerzo en la redacción del oficio para estos parámetros.

12.- De lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

13.- Es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación.

14.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia. Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo.

15.- No se trata de que existan los datos objetivos, sino, también, su conexión con los investigados y que se expresen de tal manera que superen el mero concepto de "sospechas", y sin que se exija un absoluto "agotamiento" de la investigación que, incluso, podría hacer innecesaria la medida de injerencia.

16.- Lo importante no es que fuera evidente que se "pudo hacer más", sino que se llevó a cabo "lo suficiente". Es, precisamente, en ese grado de medir la "suficiencia" donde hay que poner el énfasis y el acento para poder llevar a cabo un correcto y justo examen de que la investigación no fue prospectiva.

17.- Es necesario que las "sospechas" iniciales de la policía de que se está cometiendo un delito, o se va a cometer, esté objetivado más allá de una creencia subjetiva policial.

18.- No es preciso que en el oficio policial se describan auténticas pruebas de cargo policial para huir del carácter prospectivo de la investigación policial.

19.- La clave va a estar en el "nivel de exigencia de la constatación de los datos objetivos de la investigación policial", y en este marco delimitador hay que recordar que lo que no podemos exigir es la concurrencia y fijación en el oficio policial de auténticas pruebas de cargo, sino de suficientes datos objetivos que precisan, luego, ser corroborados.

20.- Se exige la suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

21.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

22.- No es válido instar una medida judicial de injerencia "a ver si se caza algo".

23.- La información prospectiva no concurre por la circunstancia de que la defensa alegue otras vías que pudieron agotarse en la investigación policial.

24.- Se rechaza la "sospecha" policial, así como la mera "conjetura". Y se exigen datos concretos y exactos.

25.- La precariedad indiciaria descarta la validez del contenido del oficio policial.

26.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

27.- No cabe admitir indagar a ciegas la conducta de un investigado. Porque ello es lo que se llevaría a cabo si se intervinieran teléfonos de personas para descubrir el delito, pero sin datos previos objetivos que determinen que este delito se puede estar cometiendo, y con elementos indiciarios que deben especificarse de forma objetiva en el oficio policial.

28.- Investigar adoptando medidas de injerencia en los derechos fundamentales del investigado "para ver si..." es prospectivo.

29.- Se "huye" del carácter prospectivo de la investigación cuando se habrá hecho lo posible y suficiente para investigar hasta llegar al punto donde el siguiente paso hace preciso de la ayuda judicial de injerencia.

30.- El oficio deberá dar cuenta a estos efectos de, como parámetros orientativos, (que no exige que se cumplan todos, pero sí orientativos acerca de lo que debe reunir entre otros factores):

a.- Indicación en el oficio policial del dato o fuente determinante del inicio de la investigación.

b.- Descripción con detalle del operativo llevado a cabo para actuar a raíz del dato, confidencia, o denuncia.

c.- Designación e identificación de los miembros del grupo operativo que llevaron a cabo la investigación.

d.- Diligencias concretas de investigación que se llevaron a cabo con indicación de los números policiales actuantes, direcciones donde actuaron e identidad del investigado.

e.- Fechas concretas en que se llevaron a cabo las medidas de investigación.

f.- Razones por las que se lleva a un "punto muerto" en la investigación que exigen la necesidad de instar el recurso a la medida de injerencia ante el juez.

Hay que huir también en estos casos de:

a.- Precariedad indiciaria.

b.- Hay que tomar por base que se aporten elementos fácticos que permitan configurar una base real objetivable que dé visos de certeza a una hipótesis fundada que sea por tanto subsumible en el concepto de "sospecha vehemente".

c.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

d.- La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella.

e.- No se puede pretender realizar un "muestreo" del investigado para ver si "hay algo".

f.- Los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, o con entradas y registros con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas, o entradas y registros, tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plazo indiciario.

Además, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 1119/2017 que:

1.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo, sino determinar la necesaria ponderación para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, para generar sospechas razonables.

2.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante y, como apunta el Tribunal, existen "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica. No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

...

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

... No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

«Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )».

... También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

...es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: «aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ).

En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, «esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación» ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio ).

Por otro lado, cuando el juez recibe el oficio policial pidiendo la injerencia, o en este caso su ratificación ex art. 588 quinquies b.4 LECRIM no puede exigir una "prueba" de la realidad de esas investigaciones, sino que se trata de comprobar que la petición no es prospectiva y que se han realizado las investigaciones policiales, sin que pueda existir una presunción de su inexistencia para faltar a la verdad en el redactado de un oficio para "huir" del carácter prospectivo de la petición de autorización.

Es dato relevante la "fiabilidad" acerca del contenido del oficio respecto a su contenido sin que el juez pueda abrir una fase de acreditación probatoria de la realidad fáctica contenida en el oficio policial.

En cuanto a la necesidad de la medida de injerencia cuando los agentes llegan a un "punto muerto" que precisa del auto autorizante hemos señalado en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2024 de 10 Abr. 2024, Rec. 10428/2023 que:

Hay que recordar, así, que la labor de investigación policial ante un hecho delictivo concreto se produce un momento en que el equipo encargado de llevar a cabo la misma necesita dar un salto cualitativo más en el proceso de esa investigación. Se ha producido un "parón" en esa investigación concreta motivado porque los avances resultan difíciles, bien por las precauciones que toman el investigado o investigados propias de delitos de cierta gravedad, bien porque se agotaron las diligencias que puede hacer la policía y es preciso ese "salto" que ayude en la prosecución de la investigación. Y, para ello, se requiere la autorización judicial para la adopción de las medidas de injerencia que pueden estar destinadas, en la mayoría de las ocasiones, a la intervención telefónica, o, en otras, a diligencias de entrada y registro, o intervención de correspondencia.

Se trata, en definitiva, de actuaciones que, por tratarse de afectación a derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones necesitan una orden judicial que autorice esa injerencia en esos derechos del afectado que es la persona investigada.

No hay, así, falta de motivación del auto autorizante.

Cuando se habla de motivación solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la resolución. Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014).

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la resolución permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

Dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

a. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico.

b.- No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

Pero no cabe hablar de insuficiencia cuando:

Existe disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

Y más aún en estos casos en cuanto es válida la remisión al contenido del oficio donde constan las investigaciones previas, no siendo argumento las dudas del recurrente acerca de la veracidad del contenido "actuante" del oficio policial para evitar el carácter prospectivo de la medida de injerencia que en este caso no consta al reunirse las exigencias mínimas del oficio policial, la investigación previa y el auto habilitante dentro de la suficiencia exigida.

Por ello, la fundamentación no es prospectiva porque se perseguía un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, y la fundamentación se apoya en todo lo actuado en el proceso hasta el momento y en lo que constaba en el oficio de solicitud, que es suficiente para acordar la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

La disidencia frente a la suficiencia no es bastante para la viabilidad de la impugnación del auto autorizante de la intervención telefónica. No es el recurrente quien fija qué concretas medidas se deben llevar a cabo, sino si las acordadas lo son en grado de suficiencia para "sujetar" la del auto que resulta tras el oficio policial. Pero más en un caso en el que se han adoptado ya previas medidas de injerencia en base a investigaciones policiales previas de las que no puede partir una especie de "presunción de inexistencia real".

Existe, por ello, la suficiencia de la investigación previa que consta en el auto habilitante de la injerencia y más, como decimos, en un caso en el que la medida de injerencia va precedida de actuaciones previas tendentes a ir centrando la investigación sobre el destino al narcotráfico de quien está siendo investigado.

Por ello, el Tribunal admite la validez del auto habilitante, y ello, por cuanto debemos recordar que en estos casos se exige el control de:

1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se han descrito en el presente caso las operaciones policiales que se han producido para incorporar una extensa actividad de investigación de la que sin embargo, discrepa el recurrente. Y de manera pormenorizada se describen las distintas actividades operativas. Por ello, no puede pues sostenerse que los agentes fundamentaran su solicitud en base a meros intentos de prosprección, o informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan una presunta actividad ilícita de trafico de sustancias estupefacientes.

Frente a la crítica del recurrente en cuanto a la carencia de datos con respecto al mismo, es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que en estos casos se utiliza, luego, tras la intervención, un lenguaje encriptado en las intervenciones, lo que dificultaba las operaciones de seguimiento y vigilancia, pero la descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal que lo ha analizado.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. Y así lo reconoce con acierto el propio Tribunal.

3.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante.

El recurrente cuestiona que no existe ningún dato concreto y verificable de naturaleza incriminatoria que relacione al sospechoso con el delito que se investigó y que sostenga la petición de intervención telefónica, así como la necesidad de contar con este medio excepcional de investigación, pero se ha relacionado este extremo en la sentencia.

En el oficio policial se describen datos relevantes, pero hay que recordar que no se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos. Pero más aún, como decimos, en un caso en el que previamente ya se han ido realizando actuaciones judiciales previas de injerencia.

Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos. Pero se plasman las sucesivas vigilancias realizadas.

De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en esta sentencia se incide en el "Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

"El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

"Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".

Criterios en la redacción del oficio policial y contenido

La explicación que ha dado el Tribunal a las investigaciones previas son suficientes, y, por ello, frente a la queja del recurrente en torno a la inexistencia de indicios concretos para la injerencia el Tribunal, como antes se ha descrito, ha detallado de una forma "suficiente" el contenido de los oficios ante los distintos autos de intervención telefónica que se han dictado.

Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

"Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )".

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 es sumamente interesante, habida cuenta que examina con detalle una declaración de nulidad de la medida limitativa de derechos fundamentales adoptada por un Tribunal por entender que el oficio policial no fue exigente en la concreción de los elementos básicos para conseguir que se adoptara la medida. Sin embargo, no es éste el criterio del Tribunal Supremo y viene en esta sentencia a tener por válida la medida y por "suficiente" el contenido del oficio policial".

Vemos, con ello, que esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenido de la medida limitativa de derechos fundamentales.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos en un doble sentido:

1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

El auto habilitante de la injerencia en las comunicaciones o la injerencia en la entrada y registro.

Se han explicado de forma suficiente y detallada el contenido de los autos dictados, conforme se ha explicado.

Así, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica o de entrada y registro ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en las resoluciones antes citadas hemos señalado que:

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de entrada y registro para poder identificar con más detalle el contenido de lo que había en el inmueble y todos los que actuaban y se detectó en los seguimientos.

Existe suficiencia en la investigación y ésta no tiene carácter prospectivo, sin mera disidencia del recurrente en la "suficiencia" del material puesto a disposición del juez para adoptar la medida de injerencia.

Existe esta suficiencia, ya que no es la parte recurrente la que tiene el control de fijar lo que se debía haber hecho antes de acudir a la medida de injerencia, o qué complemento o suplemento investigador se debió llevar a cabo antes de acudir al juez. Nótese que no se aportan pruebas al juez para adoptar la injerencia, sino indicios que en este caso estaban avalados por medidas previas ya avaladas judicialmente.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

Lo mismo que en el motivo anterior ocurre en el presente, ya que se utiliza la vía del art. 849.1 LECRIM para cuestionar la declaración prestada por los acusados en sede policial, lo que no puede llevarse a cabo por esta vía, por afectar al derecho de defensa, no pudiendo utilizarse la vía del error iuris para plantear que se vulneró este derecho fundamental. La vía del art. 849.1 LECRIM solo puede utilizarse para plantear defecto de los hechos probados en la subsunción jurídica en el tipo penal objeto de condena que lo fue por delito de tráfico de drogas, siendo ajeno a ello cuando se postula afectación al derecho de defensa.

En cualquier caso, damos respuesta a lo planteado.

Se plantea que no se dispuso del atestado completo para la declaración del detenido. Se alega que "El perjuicio real no reside en si la respuesta concreta de Rafael (sobre su residencia) está o no directamente vinculada al atestado, sino en que la defensa fue privada de la herramienta legal para ejercer una defensa contradictoria y eficaz en el primer contacto judicial."

Pues bien, desestimó el TSJ este mismo alegato señalando que:

"Hemos de señalar al respecto que D. Rafael declaró en dos ocasiones durante el proceso, sin manifestar su representación letrada en ningún momento cuestión alguna relacionada con la falta de acceso al atestado o la indefensión. En la primera declaración en fecha 9/05/24 (consta en soporte audiovisual en el expediente digital), asistida por su letrada, respondió únicamente a las preguntas formuladas por esta y no se hizo mención alguna a la ausencia del atestado policial. La segunda vez que se le toma declaración, en este caso asistido por un letrado, fue el día 26/08/2024 (también consta en el expediente digital), quien tampoco aludió a indefensión alguna. De modo que la cuestión fue planteada en el acto del juicio oral como cuestión previa por primera vez. Al respecto hemos de poner de relieve dos cuestiones.

En primer término, entiende la Sala que la alegación de indefensión por no haber tenido acceso al atestado policial en este momento procesal debe considerarse extemporánea, dado que, como acabamos de señalar, no fue formulada ni en la primera declaración ni en una segunda por el ahora recurrente, sino solo mencionada como cuestión previa en el acto del juicio oral.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, se comparte el criterio adoptado por la Audiencia Provincial, en el Fundamento de Derecho Primero III 3ª. Sobre esta cuestión ha señalado la STS núm. 974/2024, de 6 de noviembre (entre otras muchas): «Para que exista lesión de ese derecho no basta que se haya producido una vulneración de las normas procesales, es preciso también que se haya lesionado de forma real y efectiva el derecho de defensa, que se haya producido indefensión. No existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 )».

Compartimos, por tanto, el criterio de la Audiencia de Burgos en el sentido de que no ha existido indefensión efectiva por no haberse facilitado el atestado policial, pues para configurar la indefensión no basta con la mera existencia de una irregularidad procesal o una infracción formal, sino que debe acreditarse un perjuicio real y material en el ejercicio del derecho de defensa y dicho perjuicio no ha sido concretado. La defensa se centra sobre todo en que el Ministerio Fiscal ha aludido a la contradicción entre esa primera declaración y las siguientes. Pues bien, lo que ha puesto de manifestó el Ministerio Fiscal es que en esa primera declaración D. Rafael afirmó que vivía en la DIRECCION001 con sus colegas, lugar en el que se encontró la droga. Dicha afirmación la ha negado en sucesivas declaraciones. La alegación de indefensión no puede prosperar, ya que la falta de acceso al atestado en el momento de la declaración inicial no guarda conexión con la respuesta que dio en torno a dónde vivía. El atestado recogía el hallazgo de la sustancia, hecho conocido por D. Rafael al haberse producido ante él. Que manifestara, en un primer momento, que residía en el domicilio donde se encontró la droga y luego lo negara obedece a una contradicción entre sus declaraciones, no a un desconocimiento del atestado, por lo que no puede apreciarse vulneración real del derecho de defensa. La doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, como ha quedado expresado, han reiterado que la indefensión implica una privación o limitación real y efectiva de los medios de defensa, y que la vulneración formal sin perjuicio no perjudica el derecho fundamental garantizado en el art. 24 CE . Por ello, en ausencia de prueba de que la defensa no pudo ejercer sus derechos o se vio limitada en su defensa, la indefensión alegada debe ser desestimada.

Pues bien, no se plasma cuál es la indefensión producida, ya que, como bien se recoge en la sentencia "Que manifestara, en un primer momento, que residía en el domicilio donde se encontró la droga y luego lo negara obedece a una contradicción entre sus declaraciones, no a un desconocimiento del atestado, por lo que no puede apreciarse vulneración real del derecho de defensa". Y ello, por cuanto resulta irrelevante, habida cuenta que el dato ya estaba siendo contrastado por las vigilancias policiales en cuanto a la residencia, por lo que no provoca indefensión material determinante de la nulidad de su declaración que, en cualquier caso, no afecta a la prueba derivada, ya que la adopción de la medida de injerencia se lleva a cabo por las vigilancias policiales, y el recurrente no ha sido condenado por esa declaración. No existe indefensión material expuesta que cohoneste lo ocurrido en la declaración policial con la condena del recurrente.

Además, como señala el Fiscal de la Sala, la pregunta relativa al lugar de su residencia no guarda relación alguna con el supuesto desconocimiento de las diligencias policiales y su contenido, sin que sea capaz el recurrente de especificar si existen otras contradicciones en su declaración inicial que hayan sido tomadas en consideración como fundamento de la condena. En cualquier caso, la condena no se asienta en las supuestas contradicciones entre la inicial declaración judicial y las posteriores, sino en la prueba testifical, documental y pericial que desgrana el tribunal sentenciador en la sentencia.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Al amparo del art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Existe un error de planteamiento en la utilización del motivo invocado ex art. 849.2 LECRIM, ya que lo que se relata en el motivo es relativo a planteamiento de error en la valoración de la prueba, y el cauce elegido es incorrecto, por cuanto la vía del art. 849.2 LECRIM exige la referencia a documentos literosuficientes, no a cualquier error en la valoración de la prueba.

Así, planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A lo que se hace mención es a una disparidad valorativa con la prueba que se ha tenido en cuenta para la condena, y la vía correcta en este caso es la de la presunción de inocencia, y no la del art. 849.2 LECRIM.

En cualquier caso, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

El recurrente realiza una exposición de valoración probatoria disidente con la llevada a cabo por el tribunal de instancia y su revisión por el TSJ, debiendo tenerse en cuenta al respecto que:

1.- No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis"que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

2.- No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM (aunque aquí se realiza erróneamente por la vía del art. 849.2 LECRIM) como una vía para poner encima de la mesa casacionaluna "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

3.- La vía de cuestionar la valoración de la prueba cuando ha intervenido el TSJ no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

4.- La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

5.- Es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

6.- La práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegradel resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

7.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

8.- El recurso de casación no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

9.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

10.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

11.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

12.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

Pues bien, en el presente caso el TSJ ha dado cumplida cuenta al alegato del dominio funcional del hecho y a la prueba existente que le relaciona con el delito de tráfico de drogas, y señala al respecto sistematizando la respuesta dada que:

1.- La existencia del dominio funcional del hecho respecto a su participación en el tráfico de drogas. Y la importancia del seguimiento de los agentes a los implicados y su relación con la droga encontrada. No había ajenidad en la droga, sino participación. No se trata del dominio del hecho, sino que los agentes habían realizado seguimientos que permitían atribuir lo encontrado y su relación con esa droga por las vigilancias previas.

"Comenzando por la alegación de que no tuvo dominio funcional del hecho puesto que la droga se encontró en la habitación de otro de los investigados, en concreto del Sr. Amador y que no tuvo, por lo tanto, control físico con las sustancias, consideramos que tal alegación carece de base suficiente para excluir la coautoría a la que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial. La mera ubicación de la droga en una habitación concreta no atribuye exclusiva titularidad ni responsabilidad, pues la convivencia y el uso compartido del espacio determinan la coautoría cuando existen indicios o pruebas que acreditan la implicación de todos en la actividad delictiva.

En el presente caso fueron hallados 132,29 gramos de cocaína con una pureza del 22,49% en una vivienda en la que, al menos en aquellos días, convivían los acusados.

La sentencia de la Audiencia Provincial valora las pruebas y llega a la conclusión de que Rafael también es coautor del delito de tráfico de drogas. Su razonamiento no es ilógico ni arbitrario y esta Sala entiende que, aunque pudieran darse otra alternativa a los hechos, la prueba es sólida y no podemos modificarla. Se valora de forma correcta las testificales de los agentes de la policía cuyo relato es similar al que se recoge en el atestado contenido en las actuaciones.

El análisis de las declaraciones de los agentes se muestra, a juicio de la Audiencia Provincial de Burgos, como coherente, verosímil y sin fisuras. Dicho relato encaja con el contenido del atestado y la ocupación de la droga y demás efectos. Los agentes realizaron vigilancias a los tres sujetos y no tenían dudas de la venta de droga y de la participación de los mismos.

A ello se añade el resultado de la entrada y registro. Hay que recordar que en el salón se encontraron recortes de bolsas y flejes para cerrar que, según consta en el atestado, eran para hacer las dosis de las sustancias. Quedó también probado que D. Rafael residía en esa vivienda. Así lo señaló él mismo en su primera declaración ante la Juez Instructora, en la que respondió solo a preguntas de su letrada, siendo la primera pregunta realizada ¿usted dónde reside? Respondiendo claramente que vive ahora mismo en DIRECCION001, que reside con sus colegas: Amador y Jose Luis (minuto 1:52). Dicha declaración, como ha quedado expuesto más arriba, no ha generado indefensión alguna. Además, cabe añadir que en esa vivienda convivió D. Rafael con su pareja antes de separarse. Así lo señaló la madre de D. Rafael en el acto del juicio oral (1:29:47), a pesar de que afirmó que vivía con ella en su casa desde hacía un año que se separó; y así lo dijo el propio D. Rafael a preguntas del Presidente de la Sala (1:44:55). Y en idéntico sentido se pronunció D. Amador quien, a preguntas de su letrado respondió que Rafael le invitó a quedarse en su casa (1:47:37), reiterándose en el mismo sentido a preguntas del Presidente de la Sala (1:48:39).

Es cierto que la coautoría en el delito de tráfico de drogas no puede fundamentarse solo en la convivencia, sino en la existencia de un plan común y reparto de funciones que demuestren una participación activa y consciente en la actividad delictiva. En este caso, la presencia de la caja con la cocaína en la habitación en la que dormía D. Amador, además de, entre otras cosas, tres básculas de precisión y sustancias adulterantes de la cocaína (levamisol, y lidocaína), junto con la llave en poder de otro de los cohabitantes, el fallecido Jose Luis, y la existencia de bolsas y flejes en el salón para el empaquetado, en el que estaba durmiendo D. Rafael, unido al seguimiento por parte de los agentes de la policía que manifiestan no tener dudas de la venta de droga y de la participación de los sujetos (en este sentido el agente del CNP nº NUM004), configuran indicios claros de un reparto funcional entre los partícipes que soporta la existencia de un consorcio delictivo.

2.- No existen contradicciones en las declaraciones de los agentes.

En cuanto al error en la valoración de la prueba respecto a las declaraciones de los agentes, alega la parte recurrente que dichas declaraciones presentan importantes contradicciones e incoherencias internas y omisiones relevantes, todo lo cual impide alcanzar el estándar de certeza que exige el principio de presunción de inocencia.... Aunque existan algunas diferencias en el relato sobre la duración exacta de la operación, estas no afectan sustancialmente a la credibilidad de los agentes ni a la consistencia del desarrollo de la investigación. Los testimonios policiales deben valorarse como prueba testifical directa, especialmente cuando han sido ratificados en el acto del juicio oral y explican con detalle los procedimientos realizados, como los seguimientos y vigilancias y la entrada y registro. El que haya pocas fotografías o reportes adicionales no invalida la actuación, siendo común, como los propios agentes relataron, que ciertas diligencias no se documenten fotográficamente por motivos de operatividad. Así lo destaca el Agente nº NUM002 al ser preguntado por la letrada de la defensa de D. Rafael sobre si había fotos de su cliente; respondiendo el agente que no siempre se pueden hacer fotos, que a veces lo manifiestan simplemente en el atestado porque no tienen manera cómo sacarlas (minuto 1:22:47 acto juicio oral). En este contexto, la valoración del tribunal de instancia merece nuestro acuerdo, pues ha considerado suficientemente acreditada la participación de los acusados con base en una corroboración probatoria coherente, sin que las alegadas supuestas contradicciones supongan un error en la valoración racional de la prueba ni en la aplicación del principio de presunción de inocencia".

Además, el documento que designa no cubre las exigencias de la doctrina jurisprudencial, ya que no lo tiene en orden a la vía del art. 849.2 LECRIM el acta de registro y el atestado policial que no se pueden utilizar en esta vía.

Consta en la sentencia de la AP de forma detallada, validado por el TSJ la prueba concurrente en orden a:

1.- Declaración del instructor:

"Como prueba de especial relevancia, con la declaración testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n.º NUM001, quien, tras ratificarse en el atestado, del que había sido su Instructor, pasó a exponer de forma detallada las razones justificativas de la investigación policial, incidiendo en que se recibe una información sobre la actividad presuntamente delictiva dedicada al tráfico de drogas de 3 personas que podrían estar vinculados a los inmuebles, en los que se podría almacenar, y desde proceder a la distribución de sustancia, estupefaciente y, por ello, se somete a una serie de vigilancias y, bueno, pues hay unos momentos en un día concreto en el que se está realizando una vigilancia, pues ante la sospecha de que hubiésemos sido detectados, en ese momento se decide intervenir sobre 1 de los investigados y se comprueba que el mismo se porta, creo recordar que eran 5, 5, lo que se denomina en el ámbito policial de "pollos" de lo que parecía sustancia estupefaciente, que es lo que estábamos investigando, y previamente, en alguna vigilancia se había visto, efectivamente, el trasiego en vano que podía hacer la distribución de esta sustancia estupefaciente base a esa distribución, al menudeo. Entonces, pues decidimos intervenir, y con esa sustancia que nosotros considerábamos predestinada al tráfico, pues se produce la detención de esa persona, se procede en custodia del domicilio, sabiendo que podía haber más personas viviendo entrada.

2. Referencia al recurrente y la entrada y registro solicitada y concedida.

Incidió también en los pormenores de la solicitud de mandamiento judicial de entrada y registro en las viviendas, en base al resultado de los dispositivos de vigilancia y seguimiento efectuados de forma indistinta, tanto por agentes de Seguridad Ciudadana, como del Grupo de Estupefacientes, y las razones que motivaron que se precipitara la operación "Pirata", tras la detención de dos de los ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION001., de Burgos, en torno a las 7,30 h del día 8 de mayo de 2024, fecha en la que se solicitó por oficio el mandamiento judicial de autorización de Entrada y Registro en las viviendas, lo que fue autorizado en la misma fecha por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, en sus Diligencias Previas n.º 568/24 , y que se llevó a cabo a partir de las 12:30 h, de ese día, con el resultado que consta documentado en el Acta de entrada y registro, así como en el atestado policial NUM000.

El mismo instructor de las diligencias policiales también refirió en el plenario que la investigación policial se inició porque recibieron información de que en el piso de DIRECCION001 Rafael podía estarse cometiendo un delito contra la salud pública y se sometió a esta persona a vigilancia, comprobando las viviendas que utilizaba y la compañía de los otros acusados que participaban en los actos de venta de la droga, incidiendo también en las vigilancias realizadas que -según dijo- no contaron con su presencia personal, por no ser su función, y que la efectuaron otros compañeros que detectaron los pases de droga y los distintos vehículos utilizados por los acusados, incidiendo en que no identificaron a los consumidores para no ser detectados por los acusados, que actuaban de forma muy rápida y moviéndose por distintas zonas de la ciudad, permaneciendo escaso tiempo en el lugar en la que daban el pase y, fundamentalmente, en el hallazgo de la droga y su ubicación en las distintas habitaciones ocupadas por los acusados, en la forma que consta descrita en el factum de esta resolución, y también sobre las conclusiones inequívocas alcanzadas sobre la participación de cada uno de los acusados en los hechos investigados, aludiendo concretamente que había unas maletas en la habitación de Amador, que eran de él y de su pareja, y no recuerda si dijeron que estaban de vacaciones no recuerdo, pero sí que, la droga estaba en una caja fuerte en su habitación, cerrada con llave, y también que había una habitación que pertenecía a un señor que se llama Isidoro.

3.- Funcionario nº NUM003.

"Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional n.º NUM003, quien también ratificó el atestado, y describió las razones de su intervención, precisando que habían recibido información de los pisos en los que se podía estar traficando con droga, no de las personas que participaban y comenzaron las vigilancias y seguimientos que duraron unos 2 o 3 meses, y comprobaron que los tres acusados vivían en el piso de DIRECCION001 y se movían entre los dos pisos, aunque en el de la DIRECCION000 permanecían tan solo unos 10 minutos, diferenciado quien de ellos hacía el pase y quien iba a la DIRECCION000, y señalando que Rafael no conduce y le llevaban siempre a los pases, relatando finalmente su participación en la entrada y registro, las sustancias intervenidas y los objetos, en particular el arma encontrada, y la participación de cada uno en los hechos.

A nuevas preguntas, concretó su intervención señalando que, se recibió una información de que, en esa zona de Burgos, se estaba traficando con drogas, y también nos llegan correos con denuncias vecinales y, como nos llegaban ese tipo de informaciones entonces lo que hacemos es comprobarlo, y nos ponemos a investigar a estas 3 personas y vemos que así es y qué es lo que viene los 3 acusados viven allí, y sabemos que se mueven entre esos 2 pisos, que son en los que luego se hacen los registros, y vemos que concretamente en el de la DIRECCION000 es donde más frecuentemente van, como si dijéramos que a recargar, es decir, que cuando salen a la calle, realizan una venta, y vuelven a ese piso para volver a hacer luego otra venta, como lo tienen de punto de conexión siempre para esa actividad.

4.- Funcionario nº NUM004.

Las actuaciones de vigilancia y seguimiento y su contenido también fueron ratificadas en el plenario por el agente del CNP n.º NUM004, quien refirió que, tras recibir la información sobre posible tráfico en la vivienda, que eran informaciones deslavazadas y, tras identificar a los acusados, pasaron la información a las radiopatrullas, incidiendo en que se precipitó la actuación policial porque pensaron que podían haber sido detectados, teniendo dudas de ello, ya que vendían y se iban y volvían a por más droga, y que se movían mucho, incluso con patines, sin que tenga duda alguna de la venta de droga y de la participación de los mismos, señalando que Jose Luis fue detenido al salir de la vivienda sita la DIRECCION001, cuando portaba entre sus pertenencias 5 dosis de una sustancia resultó ser cocaína, así como un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros que tenían su origen en la venta previa de sustancias toxicas, que a Rafael se le detuvo cuando al poco tiempo salía del mismo domicilio portando entre sus pertenencias 40 euros repartidos en billetes de 10 euros, que también tenían su origen en la venta de sustancias toxicas, y que, en ese momento, dijo que "en casa hay 100 gramos pero no son míos.", diciendo también que vivía allí, señalando finalmente que en el registro de la habitación de Amador se encontró el grueso de la droga, pero que dijo que era su habitación pero no era suya la droga.

También señaló que, respecto del Jaguar blanco, sabemos que Rafael no lo conducía que lo utilizaba alguien que lo movía él o la gente que funcionaba con ese coche, y yo he visto el coche, moviéndose que a él le he visto dentro del coche, y que participó en el registro, pero como las habitaciones eran muy pequeñas fueron dos compañeros los que encontraron la pistola y dijeron que había aparecido el arma y demás, y Jose Luis comentó que la pistola no era de él, que era de Rafael, eso sí que lo recuerdo, pero sí vi la sustancia, estupefaciente que estaba en un papel grande y demás, dentro de una caja fuerte, que estaba en la habitación de Amador, que dijo que la droga no era de él y que él no tenía acceso a esa caja fuerte, y la llave no se encontraba allí, y creo que estaba en la habitación de Jose Luis.

5.-Funcionario nº NUM002.

También contamos con la testifical del agente del CNP n.º NUM002, quien precisó su intervención en la investigación policial, señalando que, tras recibir información del tráfico ilícito de drogas, se lo pasaron a las patrullas de Seguridad Ciudadana, y que los dispositivos de vigilancia estuvieron activados durante 2 meses, comprobando que los tres acusados vivían en la vivienda del DIRECCION001, ya que en el piso tenían sus pertenecías, ropa y enseres, no quedándole duda alguna de que Rafael vivía allí y era conocido por haber sido detenido otra vez por tráfico de drogas, y en la vivienda de la DIRECCION000 había visto alguna vez a Jose Luis y a Amador, pero no a Rafael, y que creía que Jose Luis les había detectado, y que le dijo que la pistola era de Rafael, refiriendo que la droga estaba en la habitación de Amador, que estaba con su pareja, con las maletas hechas, como para marcharse o como que acababan de llegar.

También indicó que, hay gente que, aunque no toque, la droga sabemos que trafica, que se dedica a ello, porque tenemos informaciones, lo difícil demostrarlo, a veces. Que a Rafael no le he visto entrar muchas veces en la DIRECCION001, porque no nos dio tiempo a alargar la investigación, pero entendía que era una vivienda de que hacía uso habitualmente de ella, y si no ha aparecido una imagen en el atestado es porque no siempre podemos sacar imágenes, pues depende de la disposición de dónde estemos colocados en el momento, quiero decir a veces lo decimos y no podemos aportar imágenes porque no tenemos manera de cómo sacarlas y, en este caso, no pudimos alargar la investigación porque si no se hubiera hecho, como se hace siempre, porque sí se intenta corroborar un acta, una, una de las ventas sí, pero, en este caso, no ha sido posible porque no se pudo alargar más tiempo la investigación. En el registro estaba Amador, y creo recordar que estaba con una chica, y manifestaron que eran pareja, y había unas maletas con ropa, ósea, unas maletas como hechas, como preparadas para marchar, o que acababan de llegar hacía poco o que iban a salir enseguida sí, la droga estaba en una caja fuerte que estaba cerrada con llave.

6.- Entrada y registro.

Acont. n.º 9 de las Diligencias Previas n.º 568/24 del Juzgado de Instrucción n. 2 de Burgos , donde consta documentado el Acta de Entrada y Registro, efectuado a las 12,50 h del día 8 de mayo de 2024, en la DIRECCION001, de Burgos, con la asistencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, a presencia Rafael y de Jose Luis, así como de Amador, cuya detención se produce en el interior de la vivienda, en la que también se encontraba una mujer que no resulto detenida.

7.- Las periciales.

Las periciales no impugnadas por las defensas e introducidas en el acto del juicio por vía de prueba documental reproducida, en concreto, las periciales de los funcionarios de estupefacientes núms., NUM001 y NUM004, sobre el valor de la droga, y de los funcionarios de Policía Científica núm. NUM014 y NUM015, sobre la cuantía y riqueza de la droga.

Por ello, concluye el tribunal, tras analizar la prueba de cargo y descargo que el hecho acreditado de que los tres investigados residían en el mismo domicilio con roles diferenciados: Amador y Jose Luis realizando funciones de distribución de la sustancia, siendo Rafael, quién ocuparía un puesto superior a los anteriores, como dueño y conseguidor de la droga, lo que refuerza el hecho de que nos encontremos ante la presencia de un grupo criminal, formado por los tres acusados concertadas para la realización de la actividad delincuencial ilícita investigada, basada en el tráfico de drogas, siendo responsables de la distribución y venta de cocaína a través de varios "puntos negros" localizados en la ciudad de Burgos, proporcionando la droga a terceros consumidores en dosis perfectamente dispuestas para su consumo, y teniendo en cuenta que, tanto Amador como Rafael tienen una detención previa por un delito de la misma naturaleza, con posterior condena penal susceptible de valorarse a efectos de la agravante de reincidencia.

Con ello, la sentencia de la AP es absolutamente exhaustiva en su detalle y precisión y ha sido valorada por el TSJ validando la concurrencia de la prueba de cargo explicada con sumo detalle, por lo que existe prueba suficientemente reflejada que determina su relación con la droga, y respecto a la declaración en cuanto a su residencia, no surge solo de la declaración inicial que se ha cuestionado en el segundo motivo, sino que se reflejan otros datos complementarios en cuanto a su residencia que lo corroboran, además de los seguimientos y vigilancias policiales que lo relacionan claramente con la droga encontrada en la entrada y registro. No hay ajenidad respecto de la droga, sino responsabilidad en lo hallado.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción y por aplicación indebida de la agravante de reincidencia.

Postula en primer lugar la atenuante por un cauce procesal indebido, al igual que antes se ha expuesto, ya que la vía del art. 849.2 LECRIM hemos señalado anteriormente las exigencias de documentos literosuficientes que requiere la vía de este motivo, y que en este caso no cabe.

El TSJ da respuesta fundada a este punto señalando que "Dado que el informe forense y el informe expedido por «Proyecto Hombre» nada señalan respecto a la motivación del autor al realizar el delito, difícilmente puede ser la base para apreciar un error en la inaplicación de la circunstancia citada."

Como bien indica el Fiscal de la Sala para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

No nos hallamos ante un supuesto de venta esporádica de drogas para satisfacer el autoconsumo o de un comportamiento que puede venir justificado por el consumo habitual del recurrente. Nos encontramos, como dice el relato de hechos probados, ante una conducta reiterada en el tiempo de tráfico de estupefacientes en el marco de la cual aquél participó de forma personal.

No puede sostenerse, conforme a las reglas de la praxis y la lógica, ni que ese comportamiento criminal estuviese movido o influenciado por el previo consumo de estupefacientes, ni condicionado por una situación de esporádica crisis carencial, dada su necesaria planificación; ni es pensable que el objetivo fuese exclusivamente obtener medios para satisfacer la propia adicción: hay un ánimo de lucro prevalente evidente.

Por ello, la mera adicción no basta para su estimación, cuando el nivel de dedicación al tráfico excluye como primordial móvil de la actividad la consecución de la droga de la que se es consumidor.

En el caso enjuiciado, la dedicación cuasi profesional al tráfico de drogas que se evidencia de los hechos probados impide que se aprecie la atenuante demandada.

Consta en los hechos probados que los condenados realizaban en la ciudad de Burgos la actividad de venta y distribución a terceras personas de sustancias toxicas, consistente en la venta al "menudeo" de cocaína, utilizando para ello el piso sito en la DIRECCION000, de Burgos, y la vivienda sita la DIRECCION001, también de Burgos, vivienda esta última donde convivían los tres acusados, lo que dio lugar a la Operación Piraña (atestado NUM000). Y respecto a esta atenuante consta que No ha quedado acreditado que, a la fecha de los hechos, los acusados fueran consumidores habituales de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína, al no haber prueba objetiva de su consumo, sin que se haya probado que en el momento de comisión de los hechos estuvieran afectados por el consumo de sustancias estupefacientes con virtualidad como para afectar a sus capacidades volitivas e intelectivas».

Para apreciar la atenuante debe existir la afectación al momento de la comisión del delito, y no consta que la dedicación al tráfico de drogas se hiciera influido por esa dependencia en modo alguno, sino que era una dedicación buscada de propósito y "profesional" para un beneficio económico, no influido por consumo de sustancias.

Los requisitos se exigen para apreciar esta atenuante:

1.- La constatación de la grave adicción.

2.- La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3.- La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

La STS de 23 de abril de 2004 señala que para la aplicación del art. 21.2 CP «no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP) , en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas."

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

"Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante."

Respecto a la reincidencia refiere con acierto el TSJ que Consta que D. Rafael fue condenado por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia firme de fecha 26 de mayo de 2021 a la pena de 3 años de prisión y multa de 20000 euros, como autor de un delito de tráfico de drogas, pena que fue suspendida por un periodo de tres años por auto de fecha 9 de agosto de 2021. Constando en los hechos declarados probados los datos relativos a la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se le condenó y la pena impuesta, ninguna razón encuentra la Sala para no aplicar la agravante citada.

Como apunta el Fiscal de la Sala la condición de reincidente no constituye la prueba de la condena como hemos visto al analizar los motivos anteriores y la pretensión, en los términos en los que se plantea, carece de fundamento alguno y debe rechazarse. No se le ha condenado por delito contra la salud pública, sino por el resultado de hechos probados. Los antecedentes sirven para la agravante, no para la condena por el delito cometido.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Amador

SEXTO.-1.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración de los arts. 18.1 y 24.1 CE.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 2 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-2.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción del art. 24.1 CE.

Utiliza el recurrente la vía del art. 849.1 LECRIM para cuestionar la valoración probatoria.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

El recurrente no respeta los hechos probados y no cabe utilizar esta vía para sostener el pretendido error en la valoración de la prueba.

En cualquier caso, señala el TSJ claramente que:

"Consta en el propio oficio de fecha 8 de mayo de 2024 del Cuerpo Nacional de Policía que el ahora apelante aparecía como integrante del grupo investigado, desempeñando un papel activo en la distribución y venta de sustancias estupefacientes. Se añade en el oficio que D. Amador es observado por los agentes mientras realiza la venta al menudeo en múltiples ocasiones en el DIRECCION003, apareciendo en dicho oficio una imagen de D. Amador. De ello se deriva, como puede comprobarse, que no es cierta la afirmación de que los Agentes no tuvieran conocimiento de la existencia de D. Amador antes de la entrada y registro, puesto que era uno de los investigados. Se describe en dicho oficio la existencia de una división funcional de roles entre ellos en la venta, distribución y menudeo de sustancias estupefacientes. Ha quedado acreditado que los tres residían en uno de los dos inmuebles objeto de registro, utilizándolo como centro de operaciones para la actividad ilícita. En tal contexto, la alegación de que la droga fue hallada en una caja fuerte cuya llave no poseía carece de eficacia exculpatoria, pues la participación conjunta en una empresa delictiva común determina la responsabilidad penal como coautor conforme al art. 28 CP . Es decir, la circunstancia de que no tuviera en su poder la llave de la caja en la que estaba la droga no excluye su participación ni su responsabilidad criminal. La adecuada interpretación de los hechos permite concluir que la existencia de una división de roles es compatible con la coautoría, donde distintos intervinientes desempeñan funciones complementarias para la realización del delito. La ausencia de la llave en poder del acusado no descarta ni contradice la conclusión a la que ha llegado la Audiencia de Burgos en el sentido de afirmar una participación concertada con la actividad delictiva, sino que refuerza la posibilidad de coordinación entre los coautores para ocultar la droga. Debemos también añadir que D. Jose Luis manifestó en el acto del juicio oral, coincidiendo con lo que ya dijo en instrucción, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la droga que llevaba el día que le detuvieron se la había dado Amador (1:58:42).

Hemos hecho referencia anteriormente a las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en las operaciones de seguimientos y vigilancias operativas al tratar sobre la prueba cuestionada por el anterior recurrente y la detallada exposición realizada por la AP al respecto, operando la queja del recurrente desde un plano de mera disidencia valorativa cuando ya hay sentencia del TSJ que ha valorado debidamente la prueba y las actuaciones policiales que desembocan en la entrada y registro.

Por la vía utilizada por el recurrente del art. 849.1 LECRIM hay correcta subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena que lo es por la vía del delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud del art. 368 CP. Y en cuanto a la valoración de la prueba que enerva la presunción de inocencia hay suficiencia en la validación del TSJ al analizar la revisión de esa valoración probatoria llevada a cabo con sumo detalle por el tribunal de instancia que evidencia la participación relevante en los hechos del recurrente en base a la evidencia de la intervención policial y su resultado que implica al recurrente en las operaciones.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-3.- Al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración del art. 24 CE en relación con el art. 368 CP.

Se queja de la pena impuesta de 6 años de prisión.

Pues bien, la pena impuesta es proporcional a la gravedad del factum.

Hemos señalado al respecto (entre otras, SSTS 239/2021 de 17 Mar. 2021, 824/2022 de 19 Oct. 2022, y 454/2021 de 27 May. 2021) que ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Teniendo en cuenta estos elementos es correcta la pena impuesta por la propia gravedad de los hechos probados, el desvalor de la acción y del resultado y las circunstancias del culpable.

Como apunta el Fiscal de Sala el quantum penológico no es revisable en casación si, ajustándose a parámetros legales, está suficientemente motivado, incluso en los supuestos en que pudieran existir otras decisiones más beneficiosas para el recurrente, porque el ejercicio de esa discrecionalidad atinente al quantum está confiado por la ley a la sala de instancia, facultad que no se le puede expropiar cuando se ha ejercido de forma razonable, no arbitraria y fundada (por todas, STS 668/2019, de 14 de enero de 2020). En el presente caso no se observa error alguno en la individualización de la pena, ni en la motivación para su imposición.

Consta en los hechos probados que

I.- Fruto de una investigación efectuada por efectivos del grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo de Policía Nacional de Burgos se llegó a la conclusión de que los acusados, Jose Luis, Rafael y Amador, que actuaban de común y previo acuerdo, realizaban en la ciudad de Burgos la actividad de venta y distribución a terceras personas de sustancias toxicas, consistente en la venta al "menudeo" de cocaína, utilizando para ello el piso sito en la DIRECCION000, de Burgos, y la vivienda sita la DIRECCION001, también de Burgos, vivienda esta última donde convivían los tres acusados, lo que dio lugar a la Operación Piraña (atestado NUM000).

... se solicitó del Juzgado de Instrucción n,º 2 de Burgos, en funciones de guardia, autorización para la entrada y registro en ambos domicilios, que fue concedida por Auto de la misma fecha, dictado en las Diligencias Previas n.º 568/24 , respecto de la vivienda habitada por Rafael, Amador y Jose Luis, ubicada en la DIRECCION001 de Burgos, y respecto de la vivienda que utilizaban sita en la DIRECCION000 de Burgos.

...-- En la habitación ocupada por el acusado Amador se encontró lo siguiente:

- Una caja fuerte contenido en su interior alambres verdes, tijeras y tres básculas de precisión de pesaje.

- Un táper de cocina contenido en su interior una sustancia que debidamente analizada resulto ser 132,29 gramos de cocaína, con una pureza del 22, 49% y que hubiera adquirido en el mercado, según tasación pericial al efecto, un valor de 3818,60 euros.

- Un envoltorio negro con una sustancia en su interior que debidamente analizada resultó ser 6,31 gramos de cocaína con una pureza del 18,28 % y que hubiera adquirido en el mercado según tasación pericial al efecto, un valor de 148,04 euros.

- 100,22 gramos netos de LEVAMISOL (sustancia que es utilizada como adulterante de la cocaína) y 140, 4 gramos netos de LIDOCAÍNA (anestésico); sustancias ambas no sometidas a fiscalización.

VI.- La diligencia de entrada y registro en domicilio en la DIRECCION000 de Burgos se efectuó a las 14.05 horas del mismo día, que finalizó a las 14,25 h., interviniéndose 90 euros, distribuidos en un billete de 50 euros y en dos billetes de 20 euros, dinero que tenía su origen en la venta de sustancia toxicas (cocaína) y que era de los tres acusados.

VII.- La totalidad de las sustancias intervenidas eran propiedad de todos y cada uno de los acusados, quienes actuaban de común y previo acuerdo, y poseían las sustancias intervenidas conjunta e indistintamente y con el fin de destinarlas al consumo de terceras personas.

Y se fundamenta por el tribunal de instancia validado por el TSJ que en el presente caso, como quiera concurre en dos de los acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP ., y, por tanto, resulta de aplicación la regla 3ª del art. 66 del CP , y teniendo en cuenta que cuenta la gravedad de la acción realizada por los acusados, en atención a que el delito de tráfico de drogas lo cometieron en el marco de una trama cohesionada de personas cuyo designio era la venta de cocaína a terceros consumidores, lo que agrava su conducta por la evidente afectación física y psíquica para los mismos, es por lo que entendemos que procede imponer a los acusados las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que consideramos adecuadas y proporcionadas a la entidad de una trama como la de autos que se dedican de consuno a vender drogas a terceros consumidores, con la potencia afectación a su integridad física y psíquica.

Se llevó a cabo un "tejido" para la distribución en la zona fijada del factum de droga por los condenados, lo que determina la correcta motivación de la pena no revisable en casación por su clara justificación en el operativo diseñado para la distribución de droga fruto de las vigilancias policiales y seguimientos que determinaron su desarticulación.

El motivo se desestima.

NOVENO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).