Sentencia Penal 766/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 368/2023 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó en apelación la condena de Juan María como autor de un delito de incumplimiento de asistencia inherentes a la patria potestad del artículo 226.1 CP, se interpuso por este recurso de casación.

1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación, entre otras, contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la infracción de ley prevista en el número 1º del artículo 849 LECRIM, orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional.

En estos casos ya se ha satisfecho el derecho a la doble instancia penal y la sentencia del tribunal de instancia ha sido revisada por otro superior en el amplio margen de examen que ofrece el recurso ordinario de apelación, tanto en los aspectos probatorios vinculados a la presunción de inocencia como en los referidos a la corrección de la aplicación a los hechos de normas penales o de otra naturaleza. En este contexto, la modalidad de casación que nos ocupa adquiere un carácter excepcional y restrictivo y persigue una función muy específica, cual es establecer patrones uniformes en la interpretación de las normas sustantivas a los que han de sujetarse los órganos de la jurisdicción penal.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva), orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización".

El recurso de casación del artículo 847. 1. b LECRIM tiene como finalidad verificar la corrección en la aplicación de la norma penal o de otra naturaleza de carácter sustantivo. Son ajenos a este recurso los aspectos probatorios o las infracciones procesales o constitucionales (estas últimas, salvo que conecten o refuercen la infracción de una norma penal sustantiva). Su función es de unificación de doctrina, sentar criterios comunes de interpretación y aplicación de la ley penal. Se pretende con ello reforzar la función nomofiláctica que ha de desarrollar el Tribunal Supremo permitiendo, de un lado, que esta Sala se pronuncie la totalidad del Código Penal, con anterioridad excluido con carácter general respecto a las infracciones propias del ámbito competencial de Juzgados de lo Penal; de otro, asegurando la vigencia del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, con el fortalecimiento del principio de seguridad jurídica en la vertiente de previsibilidad en la interpretación y aplicación de la norma.

2. Esta Sala, en acuerdo de pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, cuya constitucionalidad quedó validada por ATC 40/2018, de 13 de abril, además de acotar el ámbito de esta modalidad casacional a los motivos de infracción de norma sustantiva planteados por el cauce diseñado en el artículo 849.1 LECRIM, fijó los criterios delimitantes de lo que deba entenderse interés casacional. Concretó este en los supuestos en que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; aquellos en los que resuelva cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; en los que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Y desde ese prisma exploraremos el recurso planteado, aun cuando la parte recurrente no señala cual sea el mismo, encuentra su asidero en la eventual contradicción del pronunciamiento con la doctrina de esta Sala.

SEGUNDO.- Se plantea un único motivo de recurso que invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar aplicación indebida del artículo 226.1 CP.

Entiende el recurso que los hechos probados, tal y como fueron acotados por la Audiencia Provincial en la sentencia que resolvió el previo recurso de apelación, carecen de relevancia como para sustentar el pronunciamiento de condena que se emite. Explica el mismo que el principio de intervención mínima que inspira el Derecho Penal obliga a exigir una infracción cualitativamente grave de los deberes civiles de asistencia, lo que requiere una cierta permanencia en la desatención, así como una situación de necesidad. No cualquier falta ocasional en la atención de la persona menor o afectada de incapacidad da lugar al delito, sino solo aquellas que por su gravedad o duración y por la ausencia de otras instancias de asistencia puedan lesionar o poner en peligro los derechos básicos de aquellas. Que la conducta del recurrente no revistió la gravedad merecedora de reproche penal, ni tampoco se creó situación de peligro -ni abstracto ni concreto- dado que la menor se encontraba en casa de la amiga de la madre. Que no hubo por parte de aquel una maliciosa conducta de desatención en los términos que requiere el reproche penal.

1. El art. 226.1 CP castiga al "que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados"

La reciente STS 280/2025, de 27 de marzo condensa la doctrina de esta Sala en la aplicación del tipo previsto en el artículo 226.1 CP y señala "El art. 226.1 CP castiga al "que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados".

Como recordaba la reciente STS 280/2025, de 27 de marzo , de conformidad con la doctrina de esta Sala, citando la SSTS 559/2009, de 27 de mayo ; 730/2011, de 12 de julio y 121/2014, de 19 de febrero entre otras), se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar. Y añadía "El objetivo principal de este delito es proteger los derechos de los menores de edad y las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, evitando que sufran daños derivados del incumplimiento de los deberes legales de asistencia.

Son elementos del delito: (1) que se produzca una situación en la que surja la necesidad de que el sujeto activo cumpla con los deberes inherentes a su condición institucional que le vincula con el sujeto pasivo; (2) que se incumplan de manera total y persistente dichos deberes, provocando con ello una situación de peligro para el bien jurídico del sujeto pasivo; (3) que el sujeto activo tuviera la capacidad suficiente para actuar y evitar tal peligro y no lo hiciera, siendo plenamente consciente de ello de manera que su omisión quede injustificada.

Este delito participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los arts. 154 y siguientes del Código Civil en relación a la patria potestad.

Entre los deberes legales se incluyen, los de alimentos y sustento, consistentes en proveer alimentos y necesidades básicas, como vivienda, vestido, educación y atención médica; los deberes de educación y formación que radican en brindar una educación adecuada y fomentar su desarrollo integral; y los de protección física y moral dirigidos a garantizar un entorno seguro y no exponer al menor a situaciones de peligro.

El delito exige, como regla general, que haya dolo (intención consciente de incumplir los deberes). El tipo subjetivo exige conocer las circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia. Hace referencia a una desatención dolosa de ciertos deberes de cuidado específicos, sin cesar en sus funciones esenciales de custodia, ni en otras propias de la patria potestad o guarda.

Se requiere una conducta de pasividad, desidia o despreocupación por parte de los padres o tutores, evidenciando un incumplimiento voluntario y consciente de sus deberes legales de asistencia...

...En consonancia con lo expuesto, el delito de abandono de menores busca garantizar la protección integral de los menores y personas vulnerables frente a la dejación de responsabilidades de quienes tienen el deber legal de cuidarlos.

Por ello, los tribunales deberán evaluar cada caso de manera específica, teniendo en cuenta la naturaleza del incumplimiento, la gravedad de sus consecuencias y las circunstancias personales del responsable".

Se trata, en consecuencia, de una norma penal en blanco, que exige su integración con los deberes establecidos, en este caso, a los progenitores por el artículo 154 CC y concordantes.

Pero no cualquier omisión de aquellos deberes y obligaciones provocará la intervención del derecho penal. Es necesario que la conducta, cumpliendo las exigencias del tipo, sea apta para lesionar el bien jurídico protegido en los términos que lo hemos definido. De esta manera doctrina y jurisprudencia han reclamado que ese incumplimiento defectuoso que el artículo 226 CP sanciona, sin llegar a alcanzar el alto nivel de quebrantamiento de los deberes de custodia que delimitan el abandono de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección de los artículos 229 y 230 CP, considerablemente más graves y como tales castigadas con mayor penalidad, revista cierta intensidad.

No basta cualquier esporádico u ocasional de tales deberes, el tipo demanda la suficiente relevancia y significación para poner en peligro la seguridad, el bienestar y el desarrollo integral del menor o persona con discapacidad afectada. Así la STS 730/2011, de 12 de julio, aplicó este precepto a los guardadores de un menor de cuatro años, consumidores de cocaína, que durante un tiempo desatendieron sin adoptar medidas los síntomas evidentes que estaban provocando en el niño la ingesta de cocaína que alguna persona no identificaba le suministraba; y la STS 121/2014, 19 de febrero, en el caso de un incumplimiento reiterado de los deberes en el caso de una tutora.

Lo que proyectado sobre el presente caso, avala la pretensión del recurrente.

2. Ciertamente Juan María desatendió ese deber general de protección y cuidado inherente a la patria potestad que ostentaba sobre su hija menor. Ahora bien, el relato de hechos probados, en los términos en que han quedado fijados en la sentencia ahora recurrida, la de la Audiencia Provincial, que es el que delimita nuestro análisis, no permite conformar un escenario distinto al de un suceso aislado, producido en la tarde noche del día 3 de marzo, en un periodo temporal en el que la que la menor, una adolescente de 14 años, no se encontraba bajo su custodia directa.

Concretó el Tribunal de apelación, corrigiendo en este extremo al de instancia, que la guarda y custodia de aquella la tenía atribuida la madre, con quien residía durante el mes de marzo de 2022, que fue quien finalmente la recogió en la dependencias policiales el día 4. Nada sabemos de cual pudiera ser el régimen de visitas del acusado para con su hija, esto es, del esquema con arreglo al cual podía cumplir el deber de velar por ella y el tiempo, modo y lugar en que podía y debía comunicar con su hija y tenerla en su compañía ( artículo 103 CC) .

Recoge la fundamentación jurídica de la sentencia que la chica dijo que ese día había quedado con su padre para irse con él, pero ni ese extremo, ni tampoco las causas que determinaron que la joven no pudiera retornar al domicilio materno en el que vivía, han tenido reflejo en la resultancia fáctica. Cuestiones de cierta relevancia en cuanto pudieran afectar a eventuales reticencias del acusado en relación al régimen de visitas, máxime cuando la sentencia del Juzgado de lo Penal alude, también en su fundamentación jurídica, "al contexto de una relación familiar conflictiva del recurrente tanto con su ex pareja sentimental con relación al tema del régimen de visitas como con respecto a la propia menor", lo que el Tribunal de apelación no desautoriza.

En cualquier caso, que no fuera el progenitor custodio no enerva la obligación por su parte de prestar auxilio a su hija, haciéndose cargo de ella, pues mantenía la patria potestad, y, con ella, obligación de velar por la niña que incluso corresponde al progenitor, aun cuando no ostente ésta ( artículo 110 CC) .

Lo que en este caso diluye la antijuridicidad de los hechos, en los términos en que se han declarado probados, no deriva de este último factor. Ciertamente el recurrente incumplió el deber que le incumbía, pero al tratarse de un único episodio puntual y aislado, que no dejó a la menor en riesgo inminente, pues se encontraba en casa de una amiga y después custodiada en dependencias policiales, el peligro que ello irradió sobre el bien jurídico protegido careció de lesividad para activar la tutela penal.

El recurso va a prosperar.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, se declaran de oficio las costas de esta instancia.