Sentencia Penal 166/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3941/2023 de 25 de febrero del 2026

RECURSO MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-Contra el auto de 28-4-2023 dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 29-3-2023, que declaró su falta de competencia objetiva para el enjuiciamiento del Procedimiento Abreviado 11/2023, dimanante de las Diligencias Previas 745/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, se interpone por el Ministerio Fiscal el presente recurso de casación por un único motivo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, entendiendo indebidamente aplicado el art. 14 LECrim, en relación con los arts. 253 y 250.1.1º CP.

Como necesarios antecedentes de hecho debemos destacar:

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra en las Diligencias Previas 745/2020 dictó Auto de Procedimiento Abreviado por la comisión de un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de apropiación indebida de conformidad con los arts. 253 y 250.1º del CP estimando competente para el enjuiciamiento de la causa a la Audiencia Provincial.

El Juzgado de Instrucción por auto de 13 de mayo de 2022 decretó la apertura del juicio oral contra la acusada por la comisión de un delito de apropiación indebida y declaró competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pontevedra, si bien por un error material remitió la causa al Juzgado de lo Penal.

Turnado el procedimiento al Juzgado Penal nº 2 de los de Pontevedra, por providencia de fecha 7 de noviembre de 2022 se remitió el procedimiento a la Audiencia Provincial, resolución que fue recurrida en reforma por la representación procesal de la acusada y desestimada mediante auto de 20 de diciembre del año 2022.

Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, por diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero del año 2023 se acordó dar traslado a las partes para que informaran sobre la competencia de la Audiencia para el enjuiciamiento de los hechos.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra mediante auto de 29 de marzo de 2023 declaró su incompetencia objetiva para el conocimiento de los hechos, advirtiendo que contra dicha resolución podía interponerse recurso de súplica.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de súplica con fecha 5 de abril de 2024 que fue desestimado mediante auto de fecha 28 de abril de 2023, indicándose en la parte dispositiva de la resolución que contra dicha resolución podía interponerse recurso de casación, recurso anunciado en plazo por el fiscal y admitido a trámite.

SEGUNDO.- 2.1.-Expuesto lo anterior, la primera cuestión a resolver es si una resolución de la Audiencia Provincial de tal contenido y naturaleza puede ser recurrida en casación, "por más que los artículos 52 LOPJ y 759 LECrim parezcan vedar la fiscalización de decisiones competenciales de esta índole". Y en tal sentido destaca el Ministerio Fiscal en su recurso la STS 286/2013, de 27-3, en cuanto expresaba: "... hay que declarar la admisibilidad del recurso de casación contra el auto de la Audiencia Provincial que rechaza el conocimiento de la causa para su enjuiciamiento, acordado por el Sr. Juez de Instrucción, en base a estimar la Audiencia que la competencia sería del Juez de lo Penal".

Los argumentos que sustentan la decisión se resumen en la citada sentencia en los siguientes términos: "la Jurisprudencia, consolidada y uniforme, ha interpretado que la exclusión de recurso que prevé el art. 52 LOPJ se refiere a los recursos ordinarios. Y con base en una interpretación sistemática del art. 25 in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza el recurso de casación contra los autos de las Audiencias resolutorios de cuestiones de competencia, ha admitido el recurso de casación de los autos de las Audiencias en que declinan la competencia para enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal. Manifestación de este criterio son las SSTS de 12 de Junio y 3 de Julio de 1993; 10 de Julio, 23 de Octubre y 24 de Noviembre de 1997; 8 de Septiembre de 1998; 21 de Febrero de 2007 y 28 de Enero de 2008.

A mayor abundamiento, la admisibilidad del recurso de casación está justificada por la naturaleza del derecho cuestionado. Este derecho es el de ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley de acuerdo con el art. 24 de la Constitución, sobre cuya naturaleza constitucional no es preciso insistir, siendo materia no susceptible de elección o transacción sino claro ius cogens obligatorio en primer lugar para los propios operadores judiciales.

Por ello, esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria está especialmente legitimada para garantizar la interdicción de toda resolución arbitraria a que se refiere el art. 8-3º de la Constitución, que por ello, debe velar especialmente por el respeto de los principios y garantías constitucionales, con independencia de las competencias del Tribunal Constitucional."

Sentencia recogida en resoluciones posteriores, como la STS 282/2016, de 6-4; 611/2019, de 11-12; 402/2020, de 17-7 y 40/2022, de 20-1, entre otras muchas, que "minimizando el alcance del art. 52 LOPJ ha sentado de manera destacadamente mayoritaria la recurribilidad en casación de este tipo de resoluciones...".

Esta Sala II ha dejado por ello establecido la vía impugnatoria a través de la cual procedería su examen casacional, señalando en aquellas resoluciones:

"Ciertamente cuando el art. 849.1º habla de norma jurídica del mismo carácter hay que entender norma sustantiva. Pero eso, que puede considerarse afirmación pacífica, exige una modulación cuando pensamos en recursos de casación contra autos ( art. 666.1º LECrim, v.gr.) que, por su especifidad, solo son aptos para ventilar cuestiones procesales y no de derecho material. En esos casos una exégesis lógica impone entender que el recurso puede basarse en la vulneración de una norma procesal. Otro entendimiento más estricto supondría contradecir abiertamente la ley (que deforma expresa admite la casación contra decisiones sobre competencia en muchos pasajes). No cabría nunca casación contra una decisión de competencia pues solo estará comprometida la interpretación de una norma de índole procesal como es el art. 14 LECrim (o en su caso los arts. 15, o 18 del mismo cuerpo legal).

Cuando la ley abre la casación al debate de temas de competencia, de forma implícita está estirando el ámbito del art. 849.1º LECrim, permitiendo a través de ese cauce discutir un punto de derecho no sustantivo, sino procesal como es la competencia. Solo así cobran coherencia las previsiones de un recurso de casación contra decisiones sobre competencia ( arts. 25, 23, 25, 27, 31, 35, 43, 676, 759 LECrim) -. (F.J Tercero STS núm. 611/2019 de 11 de diciembre de 2019).

No supone obstáculo alguno para la admibilidad del recurso el que, con carácter previo, se haya interpuesto un recurso de súplica siguiendo las indicaciones de la Audiencia en la parte dispositiva de la resolución declinando su competencia objetiva.

Aunque súplica y casación son recursos incompatibles, son numerosos los precedentes en los que se ha admitido el recurso de casación precedido de la súplica cuando la cuestión de fondo es susceptible de ser recurrida en casación y el órgano judicial ha podido incrementar con su actuación el confusionismo ( SSTS 615/2012, de 10 de junio; 554/2013, de 20 de junio; 591/2014, de 10 de julio; 515/2020, de 15 de octubre; 830/2022, de 20 de octubre, entre muchas otras).

2.2.-Admite el Ministerio Fiscal en su recurso que mayor controversia puede suscitar, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, que ha generalizado la segunda instancia, el régimen de impugnabilidad al que están sujetas estas decisiones cuando se adoptan en causas tramitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal.

El vigente art. 848 LECrim dispone: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada."

No se plantea duda alguna cuando se trata de autos definitivos que si han sido dictados en primera instancia están sujetos a previa apelación por aplicación de lo previsto en el art. 846 ter, y a casación directa cuando son dictados en apelación, doctrina que es pacífica (por todas, STS 310/2022, de 29 de marzo):

"La generalización de la doble instancia, que ha supuesto la apelabilidad de todas las sentencias, implantada por la aludida reforma de 2015 debía suponer, por coherencia, someter la decisión de sobreseimiento a una previa apelación. A esa elemental premisa obedece el nuevo art. 846 ter LECrim incluyendo entre las resoluciones apelables no solo las sentencias sino también ciertos autos definitivos.

El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. Tiene eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita la casación frente a ellos en algunos supuestos ( art. 848 LECrim) . La armonía del sistema exigía, generalizada la doble instancia, someter esos autos dictados por la Audiencia primero al escrutinio del TSJ y, solo después, en su caso, al del Tribunal Supremo mediante la casación: un régimen idéntico al que resultaría de haberse adoptado la decisión en la sentencia.

Por ello, se abrió la posibilidad de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ de autos definitivos dictados por las Audiencias Provinciales (Sala de apelación de la Audiencia Nacional cuando los autos provengan de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Pero se apostilla que ha de tratarse de autos recaídos en primera instancia.

No son susceptibles de apelación los autos dictados por las Audiencias resolviendo una previa apelación. A esa conclusión se llega desde un examen combinado de los preceptos concernidos. Solo son apelables autos dictados en primera instancia por la Audiencia; no aquellos otros en que el Tribunal Provincial resuelve un recurso contra decisión del Juez de Instrucción o del Juzgado de lo Penal. Ni siquiera cuando se revoca esa decisión y, por tanto, el acuerdo se adopta primariamente por la Audiencia. En esos supuestos solo cabrá, en su caso, recurso de casación ex art. 848 LECrim. "

No obstante, debe advertirse que se mantiene en términos similares a la anterior redacción la casación directa contra aquellas resoluciones en las "que la ley autorice dicho recurso de modo expreso", y el art. 25 LECrim en el que se apoya la doctrina jurisprudencial establece que contra la decisión adoptada por la Audiencia cabe el recurso de casación.

Son varias las resoluciones de la Sala Segunda en procedimientos incoados con posterioridad a la reforma procesal que han afirmado la recurribilidad en casación de las resoluciones adoptadas por la Audiencia declinando su competencia objetiva, manteniendo la doctrina tradicional (sin ánimo de exhaustividad, SS TS 40/2022, de 20 de enero, 101/2022, de 9 de febrero 0 531/2022, de 27 de mayo).

Inclusive, en la primera de las sentencias se plantea un supuesto en el que ni las partes, ni el Juzgado de lo Penal, se habían percatado de que la competencia para el enjuiciamiento correspondía a la Audiencia Provincial, tal y como se había declarado en el auto de apertura del juicio oral, y el juicio se había celebrado ante órgano incompetente que suscita la cuestión en el término para dictar sentencia, afirmando el Alto Tribunal que la cuestión puede suscitarse después de dictado el auto de apertura de juicio oral e, incluso, después de celebrado el juicio, antes de dictar sentencia, con los siguientes argumentos:

Igualmente, la circunstancia de que el acto del juicio oral hubiera sido ya celebrado ante un órgano, el Juzgado de lo Penal, que resultaba incompetente, tampoco puede alzarse frente a la necesidad de impedir el dictado por éste de una sentencia que claramente desbordaría sus atribuciones competenciales. Basta para comprenderlo con la simple lectura de lo prevenido en el artículo 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho precepto establece: "Cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente ". Más habrá de ser así cuando, como en este caso, desde un primer momento la única pretensión penal dirigida contra los acusados desbordaba sin disimulo los límites competenciales del órgano jurisdiccional ante el que se celebró el juicio. Advertido de ello, --es verdad que hubiera sido preferible que hubiera sucedido antes--, el juez de lo penal resolvió, razonablemente, someter a la consideración de la Audiencia Provincial la asunción de la competencia para el debido enjuiciamiento, rehusando ésta, sin razón atendible, el conocimiento de la causa.

Parece, por tanto, definitivamente asentado el criterio que establece que contra los Autos dictados por iniciativa propia y de oficio por la Audiencia Provincial declinando su competencia objetiva procede el recurso de casación, sean procedimientos anteriores o posteriores a la reforma procesal de 2015.

En este sentido la STS 611/2019, de 11-12, antes mencionada, incide en el contenido de las pretensiones acusatorias y si éstas "han traspasado el filtro del juicio de acusación que compete al Juez de Instrucción en el procedimiento abreviado, sin que sea posible, afirma, volver a sopesar la razonabilidad de esas pretensiones a los únicos efectos de afirmar la competencia de uno u otro órgano. Si la acusación, dice la sentencia citada, "no está bien fundada procederá en su momento la absolución o una condena más leve, pero no cabe examinar anticipadamente el fondo de la pretensión que ha merecido homologación del Instructor, a los únicos efectos de ventilar la competencia objetiva descartando su viabilidad mediante una especie de absolución sin juicio."

2.3.-En el caso presente, el Ministerio Fiscal calificaba la conducta ilícita objeto de investigación como constitutiva de un delito de apropiación indebida agravado por la circunstancia 1ª del art. 250 CP ("recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social") precepto que señala una pena ("uno a seis años y multa de seis a doce meses") que excede de la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, atendida la penalidad en abstracto, conforme a la consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS 355/2014, de 14-4; 97/2016, de 18-2; 159/2022, de 23-2). Y sobre ello, el juez de instrucción, tras valorar la racionalidad de tal acusación remitió la causa a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento.

Sin embargo, el auto recurrido, traspasa aquel filtro, argumentando para rechazar su competencia y apoyando su decisión de analizar el fondo de la calificación jurídica en diversos acuerdos de Audiencias Provinciales, en que las cantidades apropiadas abonadas para el pago de la renta y otros gastos de la vivienda no recaen sobre la propia vivienda como objeto de protección en el tipo agravado, ni se especifica en el escrito que nos encontremos ante una primera vivienda, y concluye "...la calificación de la acusación no se ajusta al relato fáctico que la conforma porque en ese relato fáctico no se recogen las circunstancias que podrían determinar "ab initio " la calificación por el subtipo agravado que pretende la competencia de la Audiencia Provincial, con lo que su pretensión agravatoria es absolutamente gratuita e infundada por carecer de sustento en el relato fáctico, por lo que en aplicación del art. 14 de la LECRIM en relación con el art. 253 del C.Penal, manifiesta su oposición al conocimiento de las actuaciones y deriva la competencia al Juzgado de lo Penal que corresponda.

Como se observa, la Audiencia Provincial realiza un control no solo sobre los aspectos externos de la pretensión de las acusaciones: delito por el que se acusa, pena señalada en abstracto y pena solicitada, sino también sobre lo fundado o no de tal pretensión acusatoria; aspecto éste que, como se ha dicho, queda reservado en esta fase al Instructor a través de los Autos de Transformación y de Apertura del Juicio Oral y, en alguna medida, -a través de la decisión fijando el órgano competente para el enjuiciamiento. La Audiencia, por tanto, constatada la presencia de unas pretensiones acusatorias cuya competencia objetivamente le está atribuida, carece de capacidad para realizar un juicio de fondo sobre su procedencia. No cabe, en este momento, una suerte de prematura absolución "por falta de competencia objetiva". Lo relevante es que la acusación en sus conclusiones provisionales sostuvo la acusación por un delito cuyo conocimiento, dada la pena señalada al mismo, está atribuido a la Audiencia, lo que determinó que el Juzgado de Instrucción señalara que el enjuiciamiento de esos hechos correspondía a la Audiencia y por tanto en ese momento procesal, la pretensión acusatoria, al haber superado los controles jurisdiccionales previos, exige una decisión de fondo que corresponde a la Audiencia Provincial quien deberá asumir la competencia para resolver tras el correspondiente juicio. En este mismo sentido se pronunciaba la STS nº 673/2013 de 17 de septiembre,-que declaró la improcedencia de esas extralimitaciones en las decisiones de la Audiencia rechazando su competencia, pues: la decisión sobre admisibilidad de la pretensión de enjuiciamiento, incluida en el auto de apertura de juicio oral por el Juzgado de instrucción, no es susceptible de reconsideración, ni por vía de recurso ni como cuestión previa por el órgano de enjuiciamiento. No cabe dudar que, admitida la acusación. con calificación del tipo agravado, la decisión sobre competencia no puede ser otra que la de atribuirla a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal, ya que el subtipo agravado prevé pena posible que excede de la competencia objetiva de éste

De forma muy expresiva se pronuncia la STS 402/2020, de 17 de julio, que señala:

"La competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en el acta de acusación o escrito de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, ya sean el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular o la Acusación Popular. Los tres actúan en igualdad de condiciones, pues como se sabe, y es una de las características más significativas de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal. Antes bien, este ejercicio está compartido con las acusaciones particular y popular, y en tal caso, a la hora de determinar la competencia objetiva del caso concernido, ha de estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones.

Ello impide que la Audiencia Provincial, en un juicio que solo es propio en el Plenario, pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su competencia y, por tanto, con independencia de que con posterioridad al Plenario y en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones tales subtipos agravados, y con independencia de que los mismos sean o no aceptados en la sentencia, tras la valoración de todas las pruebas practicadas en el Plenario.

Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el Tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar -en abstracto- la competencia de la Audiencia, sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, se debería proceder de la forma prevista en el art. 788-5º de la LECRIM que prevé en tal caso que se debe declarar incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente.

2.4.-Junto con el anterior argumento, se puede añadir, también, la doctrina de esta Sala que tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción--, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia».

La norma de que en el Procedimiento Abreviado corresponde al Juez de instrucción la fijación de la competencia objetiva para el enjuiciamiento ( art. 183.2 de la LECRIM) y, en los términos que ya se han expuesto, que la competencia debe ser mantenida a favor de la Audiencia Provincial cuando así se establezca, no solo es inmune a las actuaciones de las partes acusadoras que supongan una disminución de la reclamación de punición inicial, sino que es también refractaria a que el Tribunal llamado al enjuiciamiento pueda revisar su propia competencia.

De un lado, porque supondría revisar, fuera de la vía de recursos, una decisión que viene atribuida al juez instructor, en la que este debe analizar la viabilidad punitiva de los hechos y, en su caso, excluir las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de octubre). De otro, porque evaluar los hechos objeto de acusación cuya subsunción típica no fue excluida por el instructor, aun cuando se haga sin valorar su verosimilitud, comporta adelantar el juicio de tipicidad planteado por las partes, omitiéndose así la observancia de los principios de inmediación y de contradicción que deben regir la fase del plenario. Como decíamos en la STS 1532/2000, de 9 de octubre, "Quien ha formulado una querella por unos hechos que han sido objeto de investigación, ha instado la práctica de una serie de diligencias de investigación encaminadas a fijar su alcance, ha obtenido una resolución transformadora del procedimiento en el que se acepta la calificación jurídica de los mismos -falsedad, estafa y alzamiento de bienes-, ha narrado en su escrito de conclusiones los hechos sobre los que se construye la acusación y ha logrado la apertura del juicio oral, no puede ver arbitrariamente seccionada su pretensión acusatoria por una resolución que, sin otro apoyo que una interpretación descontextualizada de la resolución dictada por el instructor, cierra las puertas del juicio oral"."

Además, como acertadamente resalta el Ministerio Fiscal en su recurso, los argumentos en que la Audiencia fundamenta su decisión, tales como resoluciones de otras Audiencias o la parquedad expositiva en el relato fáctico, han sido ya desestimados en otras resoluciones.

En este sentido, la STS 241/2020, de 26-5, dice: "quien proclama su falta de competencia para conocer una acusación, se adentra sin disimulo en el debate de fondo acerca del juicio de tipicidad. Así, mediante un trámite extravagante, carente de todo sostén normativo, se abre un incidente previo que desemboca en un debate mutilado, sin práctica probatoria alguna acerca de si medió o no la concurrencia de un tipo agravado que, concurra o no, en nada va a afectar a la competencia de la Audiencia Provincial.

Se olvida, en fin, que la competencia es la medida de la jurisdicción de cada Juzgado o Tribunal, no un expediente para eludir un señalamiento que, por una u otra circunstancia, se considera inconveniente. Y esta conclusión no se altera -como parece sugerir la resolución recurrida- por la existencia de precedentes de otras Audiencias Provinciales que, con el mismo error de partida, quieren convertir en práctica extralegem una fórmula jurídica ajena a cualquier respaldo legal...".

Doctrina consolidada en la jurisprudencia de esta Sala Segunda para impedir que se pueda cuestionar de oficio la propia competencia objetiva por decisión libérrima del órgano de enjuiciamiento carente de cobertura jurídica.

2.5.-Como excepciones a esta doctrina se han admitido una serie de supuestos a que se refieren las SSTS 247/2021, de 17-3; 531/2022, de 27-5:

"Así, cabrá el control cuando la decisión competencial adoptada en el auto de apertura carezca de todo sustento fáctico y normativo razonable, sea consecuencia de un clamoroso error material o, en el caso de que las acusaciones formularan pretensiones heterogéneas que comportaran consecuencias competenciales diferentes, el juez de instrucción no se hubiera pronunciado expresamente en el auto de apertura sobre cuál de las calificaciones justifica la decisión -si bien en este caso lo procedente sería el reenvío para que el juez de instrucción motive adecuadamente su decisión, optando por la calificación que a su parecer mejor justifique la apertura y el efecto competencial-.

En lógica consecuencia, por la naturaleza excepcional del control, el tribunal de enjuiciamiento no podrá declinar su competencia objetiva revalorando los términos de la acusación que han determinado la decisión competencial del juez de instrucción en consideración a fórmulas concursales alternativas o a criterios normativos de mejor adecuación."

Otra excepción se produciría en los supuestos de sucesión normativa desfavorable al no poder concederse competencia objetiva a la Audiencia por una franja punitiva que nunca podría ser aplicada por tal órgano judicial, por ser norma desfavorable para el reo ( STS 410/2020, de 20-7).

Supuestos excepcionales que no serían de aplicación en el caso presente, sin que sea factible que la Audiencia Provincial realice un juicio anticipado sobre la concurrencia del tipo agravado, por tratarse de un aspecto de fondo, que solo podrá valorarse tras la celebración del juicio, con todo lo que ello comporta.

En base a lo razonado, procede, con estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocar el auto de fecha 28 de abril de 2023, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, manteniendo su competencia objetiva para el enjuiciamiento de los hechos.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim, procede declarar las costas de oficio.