Sentencia Penal 167/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4119/2023 de 25 de febrero del 2026

RECURSO MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 186/2023, de 9-5, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 51/2023, de 25-1, en el Procedimiento Abreviado 1254/2022, que había condenado a Santos y Emilio como autores responsables de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafo primero y primer inciso, y de notoria importancia del art. 369.1-5 CP en grado de tentativa, con la concurrencia en el primero de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º CP; y en el segundo, la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7ª CP en relación con el art. 21.2º CP, a las siguientes penas:

- A Santos a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 54.835 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.2 CP, consistente en tres meses de prisión.

- A Emilio a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 109.672 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.2 CP, consistente en tres meses de privación de libertad; se interpone el presente recurso de casación por el Ministerio Fiscal por un único motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de los arts. 368 y 369.1-5 del Código Penal.

1.1.-El Ministerio Fiscal transcribe los hechos probados de la sentencia recurrida y el fundamento jurídico octavo en el que desestima el recurso de apelación y considera que los hechos probados relativos a estos acusados: "Con posterioridad, el día 26 de febrero de 2022, sobre las 11:30 horas, Emilio y Santos, actuando de común acuerdo, se dirigieron a la vivienda indicada con la finalidad de extraer la cocaína escondida en el interior del motor. Emilio comunicó su intención, vía telefónica a Fermina. Para dicha finalidad, Emilio portaba unas indicaciones escritas para semejante labor, y Santos las herramientas idóneas para tal fin", no recogen elementos que permitan la aplicación del tipo penal en grado de tentativa.

Considera que en los delitos contra la salud pública, la aplicación de la tentativa al receptor de la droga que no llega a tener la posesión material de la misma porque la policía la interviene con anterioridad o está esperando y la detiene cuando se dispone a recogerla, como ocurre en este caso, tiene carácter excepcional, y no se recoge en la sentencia qué hechos probados permiten al Tribunal "a quo" considerar que los acusados no estaban concertados con las personas que enviaron la droga desde Panamá, máxime cuando acuden a una dirección concreta, DIRECCION000 de Vicálvaro, Madrid, con un croquis-anotaciones de la composición del motor, así como las herramientas necesarias para desmontar y extraer tan preciada mercancía, más de 5 kg. de cocaína con una pureza de más de un 81% alojada en el cigüeñal del referido motor, pues los que enviaron la droga (cantidad y pureza) desde el país centroamericano, no dejarían a terceros ajenos a la operación la manipulación y extracción de la misma del lugar en el que se hallaba escondida.

Cita en su apoyo las SSTS 3103/2022; 3508/2022, de 22-9; y del TSJM 583/2023, de 26-1; 195/2023, de 17-5.

1.2.-El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Como hemos dicho en STS 332/2022, de 31-3, con cita SSTS 323/2006, de 22-3; 24/2007, de 25-1; 960/2009, de 16-10; 391/2010, de 6-5; 338/2011, de 16-3; 776/2011, de 20-7; 849/2013, de 12-11, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el Art. 368 CP. como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP. y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002, 20.5.2003, 28.10.2006, 5.12.2007, 29.9.2009).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12, señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5-, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4, resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

1.3.-En el caso que nos ocupa, el hecho probado -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- se limita a recoger como:

"Con posterioridad, el día 26 de febrero de 2022, sobre las 11:30 horas, Emilio y Santos, actuando de común acuerdo, se dirigieron a la vivienda indicada con la finalidad de extraer la cocaína escondida en el interior del motor. Emilio comunicó su intención, vía telefónica a Fermina. Para dicha finalidad, Emilio portaba unas indicaciones escritas para semejante labor, y Santos las herramientas idóneas para tal fin.

Dicho extremo fue comunicado por Fermina, que actuó de común acuerdo con Brigida, a los agentes de la Policía Nacional, que, tras un dispositivo de vigilancia, procedieron a la detención de dichos acusados cuando se disponían a acceder a la vivienda."

1.4.-Siendo así, tal como señala la sentencia del TSJ, "al no acreditado concierto de los acusados en la planificación del transporte de la sustancia estupefaciente, es evidente que su conducta puede revestir el carácter residual, "netamente diferenciado", de quien interviene a última hora y sin participar en el concierto previo para llevar adelante la operación delictiva, en cuya hipótesis resulta plausible y de aplicación la excepcional apreciación de grados imperfectos de ejecución en esta modalidad delictiva. Lo pone de manifiesto la Sala de instancia y la jurisprudencia de la Sala Segunda es categórica al respecto."

En efecto se insiste en que:

"En el caso enjuiciado, de ningún modo consta acreditado que los acusados Santos y Emilio estuvieran concertados con los remitentes, antes del envío. La intervención de los acusados, y según se narra en el factum, sobreviene cuando ya la sustancia ha sido, no solamente policialmente controlada, sino además sido interceptada, hallada, ocupada, en la diligencia inicial de entrada y registro.

Cabe cabalmente presumir que se remitió la droga en virtud de acuerdo de otras personas y que aquellos acusados intervienen posteriormente y tras el descubrimiento e incautación, una vez que ha sido puesta en marcha la operación de entrega vigilada, y, además en el presente caso ejecutada. Intervienen y se involucran tras el descubrimiento del paquete y son detenidos por mor de la información que las coacusadas facilitaron a las fuerzas de seguridad.

Estamos pues ante una tentativa, en cuanto nada acredita que hayan participado en la solicitud ni que hayan figurado como destinatarios, a efectos de que pudieran ser considerados poseedores mediatos de la droga y en consecuencia autores de un delito consumado.

Al no acreditarse que hubieran participado en las operaciones previas al transporte ni haber llegado a tener la disponibilidad efectiva de la droga, se trata de acusados de quienes, racional y lógicamente puede predicarse ajeneidad respecto al concierto inicial para el transporte, interviniendo, después, en la actividad netamente diferenciada que en el relato fáctico se describe; una vez que las fuerzas policiales tienen completo y cabal control.

Lo expuesto permite compartir, por adecuada y soportada en una lógica valoración de la prueba sobre hechos que se han trasladado al relato, la conclusión, favor rei, que da pie al excepcional supuesto que permite la degradación del grado de ejecución que ha sido estimado."

SEGUNDO.-En base a lo expuesto, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal deberá ser desestimado, declarándose de oficio las costas ( art. 901 LECrim) .