Sentencia Penal 771/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1084/2023 de 25 de septiembre del 2025

RECURSO Fausto

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 412/2022, de 21-11-2022, que condenó a Fausto -reduciendo la impuesta en la instancia por la sentencia nº 298/2022, de 15-6, por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid- como autor de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, manteniendo la pena de 10 meses multa con cuota diaria de 6 €, se interpone por el referido el presente recurso de casación por los siguiente motivos:

1) Quebrantamiento de forma conforme al art. 851.1 LECrim, por encontrar hechos probados que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, existiendo estos que son contradictorios entre sí, en lo referente a la fijación de la responsabilidad civil.

2) Quebrantamiento de forma conforme al art. 851.3 LECrim, por entender que la sentencia no resuelve todos los puntos que fueron objeto de defensa en concreto de la base de la responsabilidad civil.

3) Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 248.1 y 250.1-5 CP.

4) Por infracción de ley conforme al art. 859.2 LECrim, por haber existido error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos.

5) Por infracción de ley y doctrina jurisprudencial conforme al art. 849.1 LECrim, conforme al art. 248.1 CP y Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, referida a engaño bastante.

6) Por Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 8.3 CP.

7) Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24.2 CE, al haberse vulnerado la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Analizando, en primer lugar, los motivos por quebrantamiento de forma art. 851, tal como se infiere del art. 901 bis a, y 901 bis b, que otorgan prioridad a aquellos motivos de los que pudieran derivarse la retroacción de las actuaciones con anulación de la sentencia recurrida para que la Audiencia dicte una nueva resolución respetuosa con los derechos del recurrente.

Así, el motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim, por predeterminación del fallo.

En el desarrollo del motivo se sostiene que solo consta acreditada la extracción por importe de 30.000 € por este acusado, porque en la causa no se ha practicado prueba que acredite el resto de las extracciones dinerarias que se declaran probadas en la entidad ING y porque las cuentas de la entidad KUTXBANK donde se ingresaron los cheques fueron abiertas a través de internet, ignorándose la identidad de la persona que las apertura y disponía de las cuentas.

Además, la cuenta en que fueron ingresados los cheques de Gabriel y de Humberto, tenían como titular a Juan Pablo, por lo que no pudo beneficiarse el acusado.

Por consiguiente, no se puede condenar al acusado como autor de un delito continuado de estafa.

2.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial, por todas SSTS 414/2016, de 17-5; 194/2018, de 24-4 y 289/2025, de 27-3:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Se trata, por tanto, de expresiones ajenas al registro lingüístico ordinario y cuya clara significación técnica entraña una consecuencia jurídica que solo puede proceder de ellas, pues su enunciado no va acompañado de una narración histórica que proporcione o refuerce el mismo resultado conclusivo.

2.2.- En el caso presente, resulta evidente que el recurrente no cuestiona la existencia del vicio procesal que denuncia en el relato de hechos probados, sino que considera insuficiente la prueba de cargo base de la condena, pretensión que debe articularse por la vía de la vulneración de derechos fundamentales y no por la vía del quebrantamiento de forma.

TERCERO.- El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.

Sostiene el recurrente que ninguna de las entidades bancarias se personó en las actuaciones a requerimiento del Juzgado, sin que se concretara el perjuicio ocasionado, faltando incluso talones originales sin que la sentencia haya dado respuesta a estas alegaciones. Tampoco da respuesta a los argumentos de la defensa en cuanto a la concreción de la responsabilidad civil, acogiendo la tesis del Fiscal.

3.1.- El motivo deberá ser desestimado.

Respecto al vicio in iudicando de la incongruencia omisiva denunciado por el recurrente -no resolución de todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa- la jurisprudencia, SSTS 308/2015, de 2-6; 912/2016, de 1-12; 360/2017, de 3-5; 338/2018, de 5-7; y 424/2025, de 8-5, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

3.2.- En el caso presente no se trata de pretensiones jurídicas oportunamente deducidas en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa, sino nuevas argumentaciones respecto de las cuales el Tribunal no está obligado a dar respuesta. En efecto, como ya hemos señalado, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, por lo que se refiere a la incongruencia omisiva ( SSTC 309/2000, de 18-12; 82/2001, de 16-5; 141/2002, de 17-6) y también del TEDH (sentencias Torija c. España e Hiro Belani c. España, de 9-12-94), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso en cada caso constatar; primero, si la cuestión fue planteada en el momento oportuno y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24-9) puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta general o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas STC 80/2000, de 27-3).

3.3.- Por último, debe recordarse que la personación en las actuaciones no es requisito necesario para la determinación de la responsabilidad civil, salvo renuncia o reserva expresa, y la sentencia ha valorado prueba de cargo que acredita el perjuicio patrimonial sufrido por las entidades de crédito.

CUARTO.- Analizados los motivos por quebrantamiento de forma, procede analizar el motivo séptimo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE, al haberse vulnerado la presunción de inocencia, por cuanto su eventual prosperabilidad por ausencia de prueba de cargo, conllevaría la absolución del recurrente, por lo que carece de lógica formular en primer lugar los motivos de corriente infracción de ley, cuando se articulan posteriormente motivos encaminados a modificar el relato fáctico de la resolución recurrida y por ende, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente.

Siendo así, en el motivo séptimo alega el recurrente que más allá del reconocimiento por su parte de haber realizado una disposición patrimonial de 30.000 €, existe una insuficiencia de la prueba practicada, dado que:

- no se ha acreditado la cuantía, la persona o el lugar en que se realizaron las disposiciones dinerarias relativas a la entidad ING BANK, al no existir pruebas videográficas, ni testificales de que el acusado haya dispuesto de más de los 30.000 € reconocidos.

- no se puede valorar el supuesto acuerdo de voluntades con el procesado rebelde que no ha comparecido.

- no se practicó prueba de cargo que acredite que el rebelde dispusiera de talones de la cuenta del acusado y que pudiera hacer ingresos en la cuenta de los padres del acusado.

4.1.- Debemos recordar que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia en virtud de apelación, siendo esta última la que es objeto de casación.

Ante esto y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal, hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones (vid. ss. 225/2018, de 16-5; 108/2023, de 16-2; 353/2025, de 10-4), la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En este mismo sentido es importante precisar que no se trata de volver a valorar la prueba ni de sustituir la valoración de la prueba realizada en la instancia por la que podría realizar este Tribunal de casación o por la que proponga la parte ( SSTS 763/2021, de 7-10 ó 979/2021, de 15-12). Esta "tercera instancia debilitada" no habilita a revisar la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio oral ante el Tribunal de instancia, únicamente a constatar que sí se dispuso de prueba de cargo suficiente, legal y constitucionalmente obtenida y practicada y si los argumentos del Tribunal de apelación al resolver la previa impugnación han sido lógicos y racionales. No es posible una revaloración de prueba de carácter personal como es la testifical, pues este Tribunal de casación no ha presenciado su práctica y carece de la inmediación de la que sí dispuso el de instancia.

En este sentido, la STS 27/2021, de 20-1, afirma que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

La sentencia objeto de recurso es la sentencia de apelación, cuya resolución no puede implicar -como ya hemos expresado- una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios a los que llegó el tribunal de juicio en los siguientes aspectos:

a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, practicada en el acto oral, bajo las garantías de la inmediación, la contradicción y la publicidad, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica;

b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado (juicio de suficiencia); y

c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, excluyendo aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

En definitiva, se trata de corregir supuestos de valoraciones o razonamientos absolutamente inconsistentes, manifiestamente erróneos o excesivamente abiertos, y no de suplantar la valoración probatoria del Tribunal a quo por la del que resuelve el recurso. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala (cfr. entre otras SSTS 819/2015 de 22 de diciembre, 699/2020 de 16 de diciembre y 34/2021 de 20 de enero).

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal a quo respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad en cuanto a su suficiencia incriminatoria y al desarrollo del juicio deductivo que permite acreditar la existencia del hecho punible y la autoría del mismo.

4.2.- En el caso presente el recurrente realiza una interpretación subjetiva de los medios de prueba, ocultando aquellos que perjudican sus intereses y resaltando la ausencia de una serie de pruebas, a su juicio, relevantes, como la ausencia de grabaciones de las extracciones dinerarias o la inexistencia de acuerdo previo con el rebelde no comparecido.

Pretensión inaceptable por cuanto, tal como resalta el Ministerio Fiscal en su documentado informe, prescindiendo de las interesadas manifestaciones del recurrente, la prueba practicada acredita, fehacientemente, la comisión de los ilícitos penales objeto de condena:

1.- El acusado ha reconocido los hechos números 1 a 6 relativos a los cheques del BBVA girados contra las cuentas que el acusado y sus padres habían abierto en la entidad ING Direct. El importe total de estas operaciones asciende a 168.735 euros, cuantía que, per se, integra el tipo agravado del artículo 250.1. 5º CP, sin que pueda atenderse el alegato del acusado de que la cantidad defraudada de la que dispuso ascendiera a 30.000 euros, cuando los apuntes contables unidos a las actuaciones acreditan el importe total del fraude.

2.- Está acreditada la apertura de dos cuentas, el 27 de agosto y el 11 de septiembre de 2018, por parte del acusado y del procesado rebelde en la entidad Novobanco. Igualmente, las operaciones numeradas del 7 al 9 en el relato de hechos probados, avaladas por la documentación bancaria unida a las actuaciones, se ha acreditado que fueron realizadas por el acusado, no solo porque los cheques nominativos ingresados estaban a su nombre, sino porque también estaba su nombre la cuenta de destino y era la única persona facultada para la disposición de dichas cuentas.

3.- Está acreditado que el acusado apertura una cuenta corriente en la entidad Openbank haciendo uso de un DNI falsificado y que en la misma fecha de la apertura de la cuenta presentó al cobro un cheque al portador que se ingresó en la referida cuenta. La prueba pericial, testifical y el reconocimiento de este hecho en la declaración prestada en la fase de instrucción avalan dicho hecho en concreto.

4.- Está acreditado que actuó coordinado con Juan Pablo, procesado en rebeldía, primero porque reconoció que le había comentado la operativa que estaba utilizando, pero también por hechos concretos como los ingresos de dinero de Juan Pablo en la cuenta de los padres de Fausto, así como el reconocimiento de algunos testigos y algunos acusados refiriendo que Juan Pablo les indujo a abrir cuentas corrientes en las que se ingresaron cheques con la intervención activa del acusado. No se entienden, si no existe previo concierto, las operaciones descritas en los apartados 11 a 15 del relato de hechos probados en las que se ingresan cheques de la cuenta del acusado en Kutxabank en favor del procesado rebelde.

5.- Está acreditado por las declaraciones prestadas por los coacusados Humberto y Gabriel que, a petición de Juan Pablo, abrieron cuentas bancarias y facilitaron las suyas propias con la finalidad de ingresar cheques bancarios librados contra cuentas corrientes sin fondos, siendo acompañados por el acusado, bien para la apertura de la cuenta, bien para la disposición de fondos, y así consta reflejado en los apartados de hechos probados en los que se relatan las operaciones realizadas por ambos.

6.- Está acreditado por la declaración de Martina que no era titular de ninguna cuenta en la entidad ING y que no presentó ni emitió cheques para su ingreso en una cuenta y que como era socia del acusado en una Sociedad Limitada tenía documentación personal suya que ha podido permitirle la apertura de una cuenta sin su conocimiento. Parece conclusión razonable, teniendo en cuenta que los talones que se ingresaron en esas cuentas abiertas a nombre de Martina se habían emitido contra cuentas de las que era titular el acusado, su desconocimiento de estos hechos y el aprovechamiento por el acusado de dicha circunstancia para realizar estas operaciones fraudulentas.

4.3.- Finalmente, la declaración de rebeldía de Juan Pablo no impide que se acredite el común acuerdo y el dominio funcional del hecho mediante otros medios de prueba, tal como acaece en el supuesto enjuiciado.

En efecto, para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en la fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en este caso respondería individualmente. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la causación del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división de trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad; pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De eta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho ( SSTS 134/2017, de 2-3; 604/2017, de 5-9; 366/2020, de 2-7).

En este sentido la STS 984/2022, de 21-12, recuerda:

"Son coautores todos quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo, aunque tal realización sea coordinada mediante fases ejecutivas confluyentes a un mismo fin.

La realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de este se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

Dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría:

a) la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una colaboración previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, cuando se trate de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo ( SSTS 413/2015, de 30-6; 185/2017, de 23-3).

Por ello, cuando varios partícipes dominan de forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores ... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan de forma conjunta, dominio funcional del hecho ( SSTS 577/2014, de 12-7; 413/2015, de 30-6; 134/2017, de 2-3).

QUINTO.- Analizando seguidamente los motivos por infracción de ley del art. 849, empezando por el error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim, motivo cuarto.

Designa el recurrente en apoyo de su pretensión los movimientos bancarios de la entidad ING, que figuran a los folios 65, 68, 373 a 380, que no aparecen firmados y sellados y que se aportan en una hoja Excel que carece de valor probatorio. Documentos que unidos a la declaración del empleado que manifestó la imposibilidad de disponer de más de 5.000 € por cajero y la ausencia de grabaciones sobre las disposiciones bancarias, adveran la inexistencia de prueba de cargo.

5.1.- Según doctrina reiterada de esta Sala (vid. SSTS 72/2021, de 28-1; 852/2022, de 27-10; 229/2025, de 12-3 y 251/2025, de 20-3) la vía casacional del art. 849.2 LECrim, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

- Este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514) , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, la finalidad de este motivo consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

5.2.- En el caso enjuiciado, los documentos designados no tienen carácter literosuficiente con poder demostrativo directo, al no apreciarse de los propios documentos error alguno y prueba de ello es que el recurrente pone en relación los extractos de los movimientos bancarios con la inexistencia de prueba de la autoría, pretensión ajena a un motivo de esta naturaleza.

Asimismo se prescinde de las declaraciones de los acusados que en términos generales han reconocido la mecánica comisiva y de los empleados y representantes de las entidades bancarias que han ratificado la documentación bancaria obrante en las actuaciones, haciendo inviable la pretensión del recurrente.

Por ello, como precisa el Tribunal de apelación, fundamento de derecho 7º, las hojas Excel constituyen un documento privado que acredita las disposiciones en efectivo en las oficinas, sin que la parte haya contradicho la información aportando los extractos de sus cuentas en ING para acreditar que no se produjeron las disposiciones de dinero.

Se trata de documentos que tienen pleno valor, tal y como se pronunció la STS 438/2018, de 3-10 -citada por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- porque plasman los movimientos bancarios extraídos y volcados del sistema informático de la entidad bancaria. Así, en el fundamento de derecho 68, referida sentencia recuerda:

"Los recurrentes niegan el valor de documento a la hoja Excel, remitiéndose al artículo 26 CP. Este precepto dispone que se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Esta Sala, en la STS nº 1456/2992, de 13 de setiembre, decía que documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material y datos, hechos o narraciones; caracterizándose aquélla por las notas siguientes: a) En primer término, el documento, al ser una materialización, debe de constar en un soporte indeleble. b) Que tenga procedencia humana. c) Que el contenido de la declaración debe ser comprensible de acuerdo a los usos sociales, es decir, significativa en sí misma. d) También se requiere la entrada en el tráfico jurídico. e) Y, por último, el documento válido es el documento original y no tienen tal carácter las copias ni fotocopias.

Y en la STS nº 426/2016, de 19 de mayo, se precisó que la definición contenida en el artículo 26 del Código penal "no puede ceñirse solo al papel porque las nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad como grabaciones de vídeo, o cinematográfica, cinta magnetofónica, los disquetes informáticos". Añadiendo que el art. 230 LOPJ, ratifica esta tendencia al establecer que "los documentos emitidos por los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y eficacia de un documento original", añadiendo "siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales".

En el caso, el documento que el Tribunal tiene en cuenta como elemento probatorio, no es exactamente la hoja Excel, sino el documento informático, cuya autenticidad, seguridad e inviolabilidad resulta acreditada por la prueba documental y pericial, en el que constan las anotaciones sobre los gastos realizados con cada una de las tarjetas entregadas a cada uno de los acusados, que han sido volcados en la hoja Excel como medio para su correcta inteligibilidad y adecuado manejo."

El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

Motivos por infracción de ley art. 849.1 LECrim .

SEXTO.- El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 248.1 y 250.1.5º CP, en relación al subtipo agravado de cuantía superior a 50.000 €.

El recurrente Fausto reconoció haber realizado una disposición patrimonial de 30.000 € y más allá de dicha cantidad no ha quedado acreditado la cuantía, la persona o el lugar en el que se efectuaron las disposiciones relativas a la entidad ING BANK, al no haber pruebas videográficas ni testificales de que hubiera dispuesto de más de esos 30.000 €, por lo que no se podría confirmar la sentencia que faculta la imposición de la agravación del delito de estafa por el que ha sido condenado. No consta acreditado el detalle económico de cada talón, habiéndose considerado la disposición íntegra sin la comprobación debida.

6.1.- El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 83/2022, de 27-1; 627/2023, de 19-7; 1138/2024, de 12-12; 545/2025, de 12-6- que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."

Lo expuesto implica la inadmisión del motivo, dado que la vía casacional del art. 849.1 LECrim obliga partir del respeto íntegro al hecho probado en el que se hacen constar disposiciones dinerarias fraudulentas mediante engaño por importe superior a 200.000 € que justifican la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, sin que puedan plantearse cuestiones de índole probatoria en un motivo por error iuris del art. 849.1 LECrim.

SÉPTIMO.- El motivo quinto por infracción de ley y doctrina jurisprudencial del art. 849.1 LECrim conforme al art. 248.1 CP y jurisprudencia del T.S. Sala Segunda s. 23-10-2012, referida a engaño bastante.

Sostiene el recurrente que se vulneró la Ley 10/2010, de 28-4, de prevención del blanqueo de capitales, al no actuar la entidad bancaria con la diligencia debida teniendo en cuenta que las cuentas corrientes eran de reciente apertura, los talones ingresados superiores a 15.000 €, las extracciones en efectivo y se tardaba 48 horas en comprobar la solvencia de las operaciones.

7.1.- La pretensión del recurrente de desplazar la responsabilidad por las disposiciones fraudulentas de fondos hacia las entidades bancarias por su actuación negligente y falta de diligencia debida en la comprobación de operaciones de cierto riesgo, resulta inviable a la vista de la mecánica comisiva y las circunstancias descritas en el hecho probado.

De otra parte, la pretendida infracción de la normativa administrativa en materia de prevención del blanqueo de capitales, que el recurrente no plantea, no es tal. El art. 34 Ley 10/2010 obliga a la declaración de medios de pago cuando su importe exceda de 100.000 €, cuantía que no se supera en las distintas operaciones descritas en el factum.

7.2.- Y aunque ello fuera así, el engaño bastante, como motor esencial de la estafa, no queda difuminado, como pretende el recurrente, por la infracción del deber de autotutela de la entidad bancaria, según constante doctrina jurisprudencial.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 249/2018, de 16-5 y 119/2021, de 11-2, "hay que señalar en relación al delito de estafa, que el engaño típico necesario es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y, concretamente, el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injustificada disminución del patrimonio ajeno ( SSTS 344/2013, de 30-4; 228/2014, de 26-3; 413/2015, de 30-6; 68/2018, de 17-2; 222/2018, de 10-5, que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

7.3.- En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco sí, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

7.4.- En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

7.5.- Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En efecto en STS 162/2012 del 15 marzo hemos dicho que "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.

En el caso presente, la suficiencia del engaño no queda desvirtuada por el hecho de ejercitarse sobre los empleados de una entidad bancaria, pues si bien es cierto que el tráfico bancario exige una usual comprobación de la solvencia, también lo es que la relación con los clientes -y la acusada lo era del Banco Santander- se fundamenta asimismo en el principio genérico de confianza en el comportamiento básicamente honesto de los mismos, que en circunstancias ordinarias no permite extremar las muestras de desconfianza ( STS 522/2003, de 7-4).

Es cierto, sin embargo, y ello es necesario admitirlo, que en este caso la cuantía de los cheques (150.000, 157.000 y 150.000 libras esterlinas) era muy elevada y además habían sido emitidos contra una cuenta de un banco HSBC con domicilio en Reino Unido (London), lo que significaba que el periodo de comprobación de la solvencia que respaldaba a los cheques iba a ser mayor y la incertidumbre habitual de esta clase de operaciones se incrementaba por tal circunstancia. Sin embargo, aun admitiendo que el Banco Santander corrió unos riesgos mayores que los habituales para operaciones similares, ello no sería suficiente para desplazar la responsabilidad de una conducta patentemente dolosa y fraudulenta de la acusada hacia la entidad bancaria de la que era cliente.

De no entenderlo así, se estaría incentivando esa clase de conductas patentemente dolosas y gravemente perjudiciales contra el patrimonio de las víctimas con el argumento de un descuido o negligencia de estas a la hora de neutralizar actos claramente delictivos. Máxime cuando debe ponderarse en esos casos que los actos propios del tráfico mercantil albergan unos niveles de confianza y de riesgo en sus operaciones que no siempre se sujetan a los baremos habituales, por lo que la falta de un control exhaustivo de una entidad bancaria no puede convertirse en patente de corso de conductas que son gravemente dañosas para las empresas y que aparecen animadas por un dolo de una intensidad delictiva incuestionable. Tales comportamientos no deben, pues, considerarse atípicos ni justificados penalmente por un descuido del profesional del ramo, de modo que una negligencia por un exceso de confianza acabe operando como una licencia para defraudar grandes sumas de dinero debido a la ejecución de conductas planificadas y claramente dolosas de los autores de la defraudación."

Tal como se recordó en la sentencia de esta Sala 278/2010, con cita de la número 900/2006, parece razonable que le esté permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se considera compatible con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre las partes contratadas, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En la STS 482/2008, de 28 de junio, se advierte que "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que "el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Así las cosas, el que en este caso la entidad bancaria actuara con un exceso de confianza en el ámbito concreto del tráfico financiero y asumiera un riesgo superior al habitual, no legitima unas conductas en las que, desde un primer momento, concurría un dolo fraudulento sobre la obtención de una importante suma de dinero sin posibilidad ni voluntad alguna de abonarlo.

7.6.- En definitiva, como hemos dicho en STS 837/2015, de 10-12, un exceso de confianza del banco o una relajación de las medidas adecuadas para controlar el riesgo de las operaciones realizadas en el caso concreto, no debe desplazar la gravedad de la conducta fraudulenta tramada y ejecutada por ambos recurrentes, situándola injustamente fuera del marco penal. Máxime si sopesamos la agilidad con que suele operarse en el ámbito bancario y, sobre todo, la relevancia que suele tener la relación de confianza en el terreno profesional del negocio de la banca, circunstancias que generan en la víctima un relajamiento de sus deberes de autoprotección. Y es que, de no entenderlo así, se acabaría imponiendo en el tráfico jurídico el principio de desconfianza sobre el de confianza, implantándose una jerarquía de principios que resulta difícilmente compatible con la agilidad y celeridad propias de las relaciones mercantiles del sector bancario.

En la misma dirección la STS 126/2023, de 23-2, una cosa es que la maquinación fraudulenta sea absolutamente inidónea para generar un error en el sujeto pasivo y el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica); y otra, muy diferente, que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con unas dosis de confianza indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Falta idoneidad cuando el error es consecuencia, no tanto de la añagaza, como de otras causas reprochables al propio engañado. Pero de compartir ese axioma, a tachar de irresponsables y, por tanto, no merecedores de protección penal, a quienes se fían de la seriedad de quienes actúan en el tráfico mercantil entablando y promoviendo negocios y actividades (de inversión, en este caso), media un abismo.

La exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiéndose de hecho la tentativa de estafa.

Es preciso, concluye la referida sentencia, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa combinándola con las circunstancias concurrentes.

7.7.- En el caso enjuiciado no se aprecia negligencia o falta de diligencia de los empleados de la entidad bancaria, sino un plan elaborado y sofisticado, en palabras de la sentencia de apelación, para impedir que la entidad bancaria en los dos días posteriores pudiera detectar a través de la compensación de cheques, que los ingresados en las cuentas eran incorrientes.

Así, se declara probado que el acusado de acuerdo con otra persona no enjuiciada procedieron a la apertura de cuentas corrientes carentes de fondos y a la expedición y presentación al cobro o por compensación de efectos bancarios a sabiendas de que estaban librados contra cuentas corrientes sin fondos, consiguiendo en la mayoría de los casos que se detallan la disposición de dinero al no efectuarse la devolución del cheque en plazo, debido a que lo presentaban el día inmediatamente anterior a ser festividad en la localidad donde radicaba la sucursal de apertura de la cuenta contra la que se libraba cada efecto bancario sin fondos.

Es decir, el acusado y sus compinches utilizando cuentas instrumentales aprovecharon un resquicio en el sistema bancario de compensación de efectos, que no computa los días festivos, para ingresar cheques sin fondos que por la festividad intermedia no eran rechazados en plazo para obtener de esta forma la disponibilidad de los fondos.

Así, sucedió con los primeros seis cheques presentados el 30 de abril, víspera de la fiesta del 1 y 2 de mayo, con los cheques de Novobanco presentados en las vísperas de las fiestas de Fuenlabrada y Las Rozas, con el cheque de Openbank presentado en la víspera de la fiesta de Villanueva del Pardillo o con los cheques de Kutxabank presentados en la víspera de jueves santo y de las fiestas de Getxo.

OCTAVO.- El motivo sexto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 8.3 CP.

Entiende el recurrente que no es ajustado a derecho que la existencia de uno solo de los hechos de la acusación en cuanto a que se apertura una cuenta en OPEN BANK con un DNI con un nombre que se determinó como falso a nombre de D. Rodrigo, determine que hay en la persona del recurrente un delito de falsedad como medio para conseguir la estafa.

Considera que dicha falsedad documental quedaría subsumida en el delito de estafa continuada porque se acreditó que el documento falso solamente se utilizó una vez para la apertura de una cuenta en la que no se realizó disposición patrimonial alguna. Además, el DNI fue impugnado por la defensa al desconocerse si el documento encontrado en la estación de la Avenida de América es el mismo que utilizó el acusado para la apertura de la cuenta.

8.1.- El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos señalado, no es factible cuestionar en un motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, la suficiencia de la prueba, máxime cuando la prueba pericial acreditó la alteración del DNI mediante la colocación de la fotografía del acusado, la prueba testifical acreditó también que se usó el DNI para la apertura de la cuenta y el propio acusado admitió este hecho en la declaración en la fase de instrucción, aunque no lo ratificara en el plenario. Y debe recordarse que el mismo día de la apertura de la cuenta el acusado presentó un cheque por importe de 39.300 € a cargo de una cuenta del acusado rebelde que se ingresó en la cuenta recién abierta.

-Respecto a la posible absorción de la falsedad documental en el delito de estafa continuada, tal posibilidad no es factible cuando los documentos en cuestión son públicos, oficiales o mercantiles.

En efecto, como hemos dicho en STS 836/2022, de 21-10, al describir la conducta típica de falsedades el artículo 392, en relación al 390.1, no incluye en su configuración el perjuicio o el propósito de perjudicar a tercero, a diferencia de los arts. 393 y 395, que resultarían incompatibles con la estafa. En estos casos la falsedad consumiría la estafa. En la hipótesis sometido al recurso no.

Tampoco se produciría la confusión a la inversa. El engaño de la estafa no tiene porqué integrarlo una falsedad, constituye un delito distinto. Se puede engañar sin falsificar.

En el delito de falsedad el bien jurídico lesionado es otro. Los requisitos que la doctrina jurisprudencial - SSTS 279/2010, de 22-3; 312/2011, de 29-4; 309 / 2012 , de 12-4; 476 / 2016, de 2 - 6; 167 / 2018, de 11-4 - ha venido exigiendo en referido delito:

a) el elemento objetivo o material integrado por la mutación de la verdad a través de los procedimientos o modalidades comisivas, contempladas en el art. 390.

b) que la "mutatio veritatis" suceda sobre elementos esenciales del documento y posea entidad suficiente para confundir al tercero o sorprenderle en su buena fe, repercutiendo o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas.

c) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Todos estos elementos se dan en el delito de falsedad que ahora analizamos, y ninguno de ellos forma parte del de estafa, aunque el instrumento engañoso utilizado en este último delito para lograr el desplazamiento patrimonial, consecuencia del error provocado en el tercero sean los propios documentos falsificados. El bien jurídico atacado con las conductas falsarias y que justifica su incriminación es la necesidad de proteger la confianza y seguridad en el tráfico jurídico, evitando tenga acceso al mundo de las relaciones de la contratación mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar o perturbar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

8.2.- Por otro lado, constituye un criterio jurisprudencial consolidado castigar las falsedades de documentos mercantiles en concurso medial con la estafa, por la sanción de esta última no cubre todo el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa que conforme al art. 392, no requiere para su punición, en perjuicio de tercero o ánimo de causarlo ( SSTS 752 / 2003, de 22 - 5; 1538 / 2005, de 27 - 12).

En definitiva, la propuesta del recurrente de condena por un delito de estafa y/o falsedad como medio para cometer la estafa, resulta incomprensible dado que dicha tesis es precisamente la apreciada en la sentencia. Y en cualquier caso tal cuestión resultaría intranscendente dado que la pena impuesta, 3 años y 3 meses de prisión y multa se ubica en la mitad inferior de la prevista para la infracción más grave.

NOVENO.- En cuanto a la adhesión al recurso interpuesto por el acusado Fausto, planteada por la procuradora Dª. Rossmery Jessica Ojeda Farfán, en nombre y representación de Humberto, condenado por delito de blanqueo imprudente intentado, a la pena de tres meses de prisión; y por el acusado Gabriel, representado por la procuradora Dª. Amaya Rodríguez Gómez de Velasco, condenado por el mismo delito de blanqueo intentado y cuya responsabilidad civil fue reducida a 15.835 €, al limitarse ambos a adherirse "en todo aquello que nos pudiera beneficiar, dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en el mismo en aras de la brevedad", sin alegar motivo alguno relacionado con su específica conducta, deben ser desestimadas.

DÉCIMO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente Fausto, y a los recurrentes por adhesión Gabriel y Humberto ( art. 901 LECrim) .