Sentencia Penal 778/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 972/2023 de 25 de septiembre del 2025

1.- La sentencia núm. 345/2022, 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Valencia, condenó a Everardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la. salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto en el art 368, párrafo primero, del CP, con la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del CP, a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio' pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiada por cada 100 euros impagados.

También condenó a Angustia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto en el art 368, párrafo primero, del CP, en relación con el art 369.4 del mismo texto, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del CP, a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.800 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 100 euros impagados.

La sentencia núm. 19/2023, 11 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, desestimó el recurso de apelación promovido por ambos acusados.

Se interpone ahora recurso de casación.

RECURSO DE Everardo

2.- La representación legal del recurrente hace valer, con amparo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, a la vista de la falta de motivación de la sentencia condenatoria, y del principio de seguridad jurídica ( arts. 24 y 9.3 de la CE) .

En el mismo enunciado se alude a la "...aplicación indebida del art. 368 del Código Penal que tipifica el delito contra la salud pública, error en la valoración de la prueba enlazado con la invocación de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española y lo hace sostenible" ( sic).

El motivo es inviable.

El escueto desarrollo argumental de una impugnación anunciada de forma tan extensa se limita a afirmar que no existen pruebas de la participación de Everardo en los hechos declarados probados, de ahí la injusticia de su condena.

La Ley 41/2015, 5 de octubre, introdujo una modificación de alcance histórico en la regulación del recurso de casación. La reforma altera su propio significado, tradicionalmente asociado a un medio extraordinario de impugnación contra una sentencia dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial. La definitiva puesta en funcionamiento de la segunda instancia en el proceso penal ha obligado a sustituir las resoluciones susceptibles de impugnación casacional. En efecto, frente al sistema previgente en el que el objeto del recurso de casación -a salvo la innovación que representó la LO 5/1995, 22 de mayo, reguladora del Tribunal del Jurado- era una sentencia dictada en única instancia por las Audiencias Provinciales, la Audiencia Nacional o las Salas de lo Civil y Penal cuando enjuiciaban procesos penales contra aforados, la reforma operada por la LO 41/2015, 5 de octubre, ha convertido en objeto del recurso las sentencias dictadas en grado de apelación por esos mismos órganos jurisdiccionales.

Es evidente que esta modificación va más allá de una simple redefinición del objeto del recurso. Cuando el objeto del recurso no está constituido por una sentencia dictada en primera y única instancia, sino por una resolución de segundo grado que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos. Todo indica que la generalización de la doble instancia en el proceso penal debe exigir poner término a la progresiva desnaturalización del recurso de casación. No se trata de iniciar un viaje que resucite el modelo casacional decimonónico, pero sí de intentar despojarle de todos los aditamentos que la pereza del legislador ha obligado a añadir a su diseño.

Para fijar los efectos de esa reforma en supuestos como el que ahora nos ocupa -recurso contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial- esta Sala acordó en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 9 de junio de 2016 lo siguiente:

"a) El art. 847.1º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el art. 849.1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 Lecrim) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido".

Son muchas las resoluciones que han aplicado estos criterios. Las SSTS 41/2025, 23 de enero; 112/2023, 20 de febrero; 553/2022, 2 de junio; 328/2021,22 de abril; 284/2021, 30 de marzo; 377/2020, 18 de junio; 357/2020, 30 de junio; 392/2017, 31 de mayo; 664/2018, 17 de diciembre; 519/2019, 29 de octubre; 217/2019, 25 de abril; 748/2018, 14 de febrero y los AATS 12 marzo 2018; 18 julio 2018 y 1693/2016, 24 de noviembre, son sólo elocuentes ejemplos.

Por consiguiente, al no ajustarse la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial a las exigencias derivadas de los arts. 847.1.b), 884.3 y 4 de la LECrim, procede la desestimación del motivo.

RECURSO DE Angustia

3.- La representación legal de Angustia hace valer dos motivos. El primero de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, por vulneración del art. 369.1.4 del CP e infracción del principio de culpabilidad establecido en el artículo 5 del CP, por falta de aplicación del error de hecho sobre dicha circunstancia agravante específica, según lo dispuesto en los arts. 14.1 y 2 del Código Penal.

Explica la defensa que en los hechos declarados probados no se explicitan los concretos extremos fácticos de los que se deriva el conocimiento por parte de Angustia de la minoría de edad de una de las personas identificadas en la operación policial de vigilancia cuyo resultado ha determinado su condena por el tipo agravado que sanciona con mayor gravedad la difusión de sustancias estupefacientes entre menores de edad, ni siquiera bajo la figura del dolo eventual.

El motivo tiene que ser estimado.

3.1.- El art. 369.4 del CP incrementa las penas impuestas en el tipo básico cuando las sustancias estupefacientes "...se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación".

La aplicación de este tipo agravado sólo se justifica cuando el autor ha captado con el dolo todos los elementos que lo integran, en el presente caso, que Santiaga tenía menos de 18 años. Y este hecho, el conocimiento de que se estaba distribuyendo clandestinamente marihuana a una joven que todavía no había alcanzado la mayor edad tiene que estar expresamente reflejado en el factum. No es suficiente para la aplicación del tipo agravado limitarse a apuntar en el factum la fecha de nacimiento de la compradora. Y no se trata de un debate probatorio que, como hemos puesto de manifiesto en el fundamento jurídico precedente, desbordaría los límites del art. 847.1.b) de la LECrim y estaría abocado a la inadmisión, sino de la exigencia de que en el relato de hechos probados se acojan todos y cada uno de los elementos que hacen posible la subsunción.

En el supuesto que centra nuestra atención, la sentencia se limita a precisar que Santiaga había nacido el NUM000 de 2004, sin referencia alguna a extremos fácticos como su apariencia física, su indumentaria o cualquier otro dato que hubiera permitido a Angustia tener la convicción o, al menos, representarse y aceptar que estaba vendiendo cannabis a una joven menor de edad.

Esta insuficiencia fáctica ni siquiera es suplida en la fundamentación jurídica -que tampoco podría ser integrada con el fin de hacer posible la subsunción en un tipo agravado en contra del reo-, sino que se limita a una certera, pero insuficiente, glosa de la doctrina de esta Sala en relación con el dolo eventual.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la aplicación del art. 369.4 del CP con el exclusivo fundamento en el dolo eventual (cfr. SSTS 783/2006, 28 de junio; 255/2005, 28 de febrero; 400/2006, 10 de abril), pero en el presente caso ni siquiera se sientan o describen los presupuestos de hecho que habrían permitido a la vendedora tener conciencia de que estaba vendiendo marihuana a una menor de edad. El FJ 1º de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, validada en su argumentación por el órgano de apelación, se limita a señalar que los agentes de policía que interceptaron a Santiaga, cuando acababa de adquirir la sustancia estupefaciente, pudieron comprobar por su documentación que se trataba de una menor de edad.

Sin embargo, el juicio de tipicidad no puede construirse a partir del conocimiento que los agentes de policía tuvieron de la edad de la menor, una vez comprobaron su identidad. La aplicación del tipo agravado exige, como es natural, que sea el Juez de instancia el que haya adquirido esa convicción y, sobre todo, que exprese en el factum los datos que le han permitido alcanzarla, frente a los argumentos esgrimidos por la defensa para sostener su desconocimiento.

3.2.- Es indispensable, por tanto, que el conocimiento por el autor de los elementos fácticos que determinan la aplicación del tipo agravado sea explicitado en el juicio histórico o, al menos, que éste refleje aquellos datos que hacen ineludible la conclusión de que el autor se representó la minoría de edad del adquirente y, pese a todo, le vendió la sustancia estupefaciente.

Especialmente ilustrativa es la STS 1610/2003, 29 de diciembre. En su FJ 4º razonábamos así: "... lo que no se dice en el "factum" de la Sentencia de instancia es que Segundo y su esposa conociesen la edad de Carlos Francisco y, por consiguiente, que el mismo era menor de dieciocho años . No puede compartir la Sala el criterio del Tribunal sentenciador de que, para la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.1º CP , no se precise que quienes facilitan drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas a menores de dieciocho años conozcan la minoría de quienes las adquieren. El conocimiento de dicha circunstancia forma parte naturalmente del tipo subjetivo de la figura agravada en cuestión, puesto que se trata de un tipo doloso en que el sujeto activo del delito debe abarcar con su conocimiento todos los elementos del tipo objetivo. Otra cosa es que sea suficiente que el aspecto externo del adquirente de la droga revele claramente la minoría de edad del adquirente de la misma. En tal caso podrá ser afirmado el dolo del autor, que será directo o eventual según sea cierto o meramente probable el conocimiento de la edad que proporciona el aspecto externo del adquirente. Pero entonces la apreciación de ese elemento subjetivo del tipo tendrá que descansar en la valoración que haga el Tribunal, a la vista de la persona a la que fue suministrada la droga, de la mayor o menor facilidad de poder conocer su minoría de edad, lo que será especialmente necesario cuando se trate, como acontece en el caso enjuiciado, de un individuo de diecisiete años. No es bastante, como se dice en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia recurrida, que el vendedor de la droga pueda advertir que el comprador es menor porque se trata de un asiduo adquirente. Es preciso que el Tribunal expresa su personal apreciación sobre el particular y funde sobre ella el juicio que considere procedente sobre la concurrencia del dolo. No apareciendo en la Sentencia recurrida- ni en la declaración de hechos probados ni en la fundamentación jurídica- valoración alguna sobre el aspecto físico de Carlos Francisco y sobre la posibilidad de saber de esa forma -o al menos de sospechar vehementemente- que era menor de dieciocho años, debemos entender que no se ha razonado debidamente el juicio de inferencia en cuya virtud ha sido apreciado el dolo al acusado en la comisión del tipo agravado de tráfico de estupefacientes previsto en el art. 369.1º CP norma que, en consecuencia, declaramos indebidamente aplicada".

Por cuanto antecede, el motivo va a ser estimado, con las consecuencias punitivas que expresamos en la segunda sentencia.

4.- El segundo de los motivos sostiene, con la misma cobertura que el anterior, la inaplicación indebida del subtipo atenuado previsto en el art. 368, párrafo 2º.

4.1.- A juicio de la defensa, en el relato de hechos probados, tal y como está descrito, se evidencia el menor impacto lesivo en la salud de los compradores por la distribución de pequeñas cantidades de cannabis, sin conexión con cualquier otra red destinada al tráfico de sustancias estupefacientes. Angustia -se aduce- sería, con toda seguridad, "...el último y más vulnerable eslabón de la distribución de esta sustancia".

El motivo no es atendible.

4.2.- Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ve en la agravante de reincidencia -que concurre en ambos acusados- un obstáculo conceptual para la aplicación del tipo atenuado. Su concurrencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 177/2021, 1 de marzo; 445/2011, 18 de mayo; 675/2011, 24 de junio; 600/2011, 9 de junio; 547/2011, 3 de junio).

También hemos dicho que el tipo atenuado no podrá aplicarse cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal ( STS 73/2016, 8 de febrero).

La defensa reivindica la aplicación del tipo atenuado a partir de consideraciones cuantitativas acerca de la cantidad final de droga aprehendida por los agentes y el escaso precio abonado por los adquirentes.

Sin embargo, este dato no es determinante, por sí solo, para la apreciación del segundo párrafo del art. 368 del CP. En efecto, en el factum se describen cuatro operaciones clandestinas de venta de cannabis, transacciones efectuadas en el domicilio particular de la acusada que, previamente concertada con su sobrino, ambos con antecedentes penales por los mismos hechos, había convertido ese inmueble en el lugar de venta de marihuana entre consumidores.

No existe, por tanto, razones objetivas ni subjetivas que justifiquen la aplicación del tipo atenuado.

Se impone la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 885.1 de la LECrim).

5.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas por el recurso entablado por Angustia y la condena en costas al otro recurrente, Everardo.