Sentencia Penal 40/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6139/2023 de 26 de enero del 2026

1.- La sentencia núm. 167/2023, 24 de mayo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón en el procedimiento de sumario ordinario seguido en el rollo núm. 13/2021, condenó, entre otros acusados que mostraron su conformidad con la petición del Fiscal, a Clemente y Cayetano como autores de los siguientes delitos: a) un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por ser cantidad de notoria importancia, y por ser ambos funcionarios integrantes de la Guardia Civil en ejercicio de sus funciones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años y 11 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de guardia civil, y multa de 3.000.000 de euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 10.000 euros no pagados (300 días); b) un delito de integración en grupo criminal, ya definido, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 2 meses de prisión, que se sustituye por prestación de 30 días de jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación de ambos acusados. Clemente formaliza cuatro motivos y Cayetano hace valer tres.

El Fiscal del Tribunal Supremo los impugna e interesa la desestimación de ambos recursos.

RECURSO DE Cayetano

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.1 y 2 de la CE).

En el desarrollo del motivo, sin incorporación a su enunciado, se invoca también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

2.1.- A juicio de la defensa, la vulneración que se denuncia habría estado originada por el rechazo del Juzgado de instrucción y del órgano de apelación que resolvió los oportunos recursos, a la solicitud de que se practicara una diligencia de reconstrucción de los hechos. Fue también pedida como prueba anticipada y como cuestión previa, obteniendo como respuesta su declaración de impertinencia, con la consiguiente indefensión.

La importancia de esta diligencia se justifica porque habría sido -se aduce- útil, pertinente, necesaria y esclarecedora. Habría permitido clarificar el lugar, la situación de los distintos personajes, la ubicación de todos ellos, así como de las embarcaciones en el puerto de Burriana, los movimientos de los agentes de la Guardia Civil, la ubicación de la embarcación DIRECCION000 portadora de los paquetes de hachís, las distancias entre los posicionamientos de dichas personas, los movimientos de los vehículos patrullas de la Guardia Civil, la distancia existente entre la báscula del citado puerto respecto de los amarres de las embarcaciones...

Como quiera que dicha diligencia no fue aceptada, el resultado no podía ser otro que "...el desconcierto acontecido, los movimientos de inspección equivocados de los agentes de la Guardia Civil, las órdenes que recibían de su Centro de Operaciones cuyas direcciones a seguir eran contrarias a donde debían inspeccionar, confundían los lugares del puerto de Burriana...etc. etc.".

El motivo no es viable.

2.2.- Que la Audiencia haya negado la práctica de la reconstrucción del hecho es conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

La inspección ocular puede ser acordada en el proceso penal tanto en fase de instrucción (arts. 326 y ss), como durante el plenario (art. 727). Pero la decisión sobre su admisión habrá de depender de la pertinencia y, muy especialmente, de la necesidad de la prueba, en función de las características del caso concreto (cfr. SSTS 120/2025, 13 de febrero; 764/2007, 27 de septiembre y 529/2005, 27 de abril). Sin embargo, hemos advertido que se trata de una prueba de carácter excepcional, pues al tener que practicarse fuera de la Sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos los que intervienen en el juicio oral en un lugar diferente, de modo que "sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ninguna otra prueba para llevar al juicio los datos que se pretendan" ( SSTS 1244/2001, 25 de junio y 176/2003, de 6 febrero).

Es más que evidente, sin embargo, que el juicio de pertinencia sobre la prueba de inspección ocular o reconstrucción del hecho no puede hacerse depender de las inconveniencias que pueda conllevar su práctica. Los principios de necesidad y pertinencia probatoria representan el único tamiz por el que ha de filtrarse la petición de cualquiera de las partes que lo interese. Pero es precisamente esta perspectiva la que permite considerar ajustada al significado y a la funcionalidad de esta prueba su rechazo en la instancia.

En efecto, la declaración de impertinencia de la diligencia de reconstrucción del hecho, tal y como fue justificada con anterioridad por el Juez de instrucción y la Audiencia Provincial, se puede expresar con un razonamiento bien sencillo: ninguno de los elementos fácticos que pretenden acreditarse con esa diligencia tiene relevancia a efectos de dar por probada la inocencia del recurrente. Ni la ubicación de los acusados en el momento de la interceptación del cargamento de hachís, ni el punto de amarre de las embarcaciones, ni, por supuesto, los movimientos de los vehículos patrulla de la Guardia Civil son determinantes de la culpabilidad o inocencia de Cayetano.

La defensa no dedica ningún argumento para justificar la relevancia que la prueba de alguno de esos hechos podría haber tenido en la inocencia del recurrente. El desconcierto en las patrullas que pretendían acudir al lugar del hecho -aun admitiendo su realidad- se limitaría a acreditar un desorden que, en ningún caso, repercutiría sobre el juicio de autoría. Acreditado todo cuanto pretende probar la defensa con la reconstrucción del hecho no se debilitaría, en modo alguno, el valor incriminatorio de las pruebas sobre las que se apoya la declaración de su responsabilidad en los hechos.

Si a esa circunstancia añadimos el dato de que seis de los acusados por la misma operación prestaron su conformidad sobre los hechos y, por tanto, sobre las circunstancias en que se desarrolló la operación que llevó al descubrimiento y aprehensión de la droga, se comprende con facilidad la irrelevancia de todos los aspectos fácticos que la defensa da por no acreditados y que pretende probar con la reconstrucción del hecho.

En definitiva, tiene razón el Fiscal del Tribunal Supremo cuando en su informe se refiere no ya a la dificultad, sino a la imposibilidad de reproducir las evoluciones de una embarcación cargada de hachís, tres patrulleras y un pesquero, de noche y durante varias horas.

La queja no puede ser atendida.

2.3.- El desarrollo argumental del motivo, pese a su enunciado, incluye también una referencia asistemática a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que no existe una sola prueba de cargo que pueda justificar la condena de los integrantes de la patrulla Luna 30. No existía la más mínima vinculación entre Cayetano y los responsables de la importación de más de dos toneladas de hachís. La condena se basa en meras suposiciones, sospechas, rumores o conjeturas que no permiten respaldar la declaración de autoría.

La Sala va a incluir en el examen de este motivo buena parte de las alegaciones que dan vida al tercero de los que han sido formalizados. Y es que, pese a la equívoca invocación del art. 849.1 de la LECrim, denunciando un error en la calificación jurídica de los hechos, la defensa centra su discurso en la insuficiencia de las pruebas practicadas.

Se alega que la llamada que, según la sentencia recurrida, habría realizado Cayetano a algunos de los acusados con un teléfono que había sido adquirido por la organización criminal con documentación falsa, nunca pudo acreditarse que fuera hecha por el recurrente. Se insiste en que la inicial ubicación de la patrulla Luna 30 tuvo como objeto, precisamente, situarse en el lugar desde el que se podía controlar la entrada y los movimientos de cualquier embarcación sospechosa. La Audiencia Provincial -insiste la defensa- ha tomado como inspiración (folio 1793 del tomo 6) un plano del Puerto de Burriana que, pese a haber sido calificado como "detallado" por la sentencia de instancia, es un documento especialmente "...ambiguo, pobre, puesto que en la descripción de los distintos lugares y zonas del puerto no se detalla mediciones de ninguna clase".

No tiene razón la defensa.

2.3.1.- No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motiva r (cfr. SSTS 831/2025, 10 de octubre; 751/2025, 22 de septiembre; 324/2025, 7 de abril; 95/2025, 6 de febrero; 17/2025,16 de enero; 395/2015 de 19 de Junio; 748/2015 de 17 de Noviembre y 818/2016 de 31 de Octubre).

Por consiguiente, se impone analizar si los indicios manejados por la Audiencia Provincial se apartan de la licitud, la suficiencia incriminatoria o la razonabilidad en la valoración y motivación de sus conclusiones. Y el examen de los elementos de cargo ponderados por la Audiencia Provincial permite atribuir a su desenlace valorativo las notas de legalidad, suficiencia y coherencia argumental.

2.3.2.- De la existencia de un apoyo logístico para hacer posible el desembarco de 70 fardos de hachís con un valor económico muy superior a los 3 millones de euros y que esa cobertura estaba proporcionada por agentes de la Guardia Civil, habla por sí solo el testimonio de algunos de los acusados. Así lo expresa la Audiencia Provincial:

"El tripulante de la nave DIRECCION000, Mauricio, y también Julián, propietario de la misma, dijeron específicamente en el juicio oral que sabían que la Guardia Civil estaba metida en la operación. Altamente explicita fue la declaración que prestó en instrucción Mauricio (folios 2426 y ss del Tomo IX) refiriendo que, tras llegar a llegar a puerto con el alijo, "Que salí, vio la patrulla de la Guardia Civil. Que como le dijeron que todo eso estaba pagado se fue tranquilo. Que llegaron dos coches de la Guardia Civil, pegó un frenazo, que una furgoneta blanca se puso en un callejón y salieron en la furgona. Que era la zona que Felipe le había dicho (...). Que con la furgoneta le llevaron a la salida del puerto muy cerca. ...Que las personas que se pusieron en contacto en Gandía le dijeron que estaban sobornados los Guardias Civiles, que había gente controlando las patrulleras, que todo el mundo había cobrado bien cobrado. Que los guardias civiles que estaban en esa zona le dijeron que estaba todo controlado, que patrullarían por otra zona".

Esa implicación de agentes de la Guardia Civil es también palmaria en atención al contenido de las conversaciones transcritas y que fueron mantenidas entre uno de los coacusados, Julián y su madre: "...ha hablado con los Guardias y ...pero es que los Guardias están implicados ahí, Everardo conoce a los Guardias dice eso es una mafia... eso es un ... los Guardias están implicados ahí ... había uno pero que se ha salido y ahora están ... y ahora quedan los demás, los otros dos que hay ..." -folio 167 del Tomo 1 conversación del 23-6-2015 -. Añadiendo Julián al folio 168 le han preguntado por las llaves del puerto y hombre es que ahí si no les abre alguien de dentro no pueden entrar ni salir, ahí. Ahí les han abierto alguien de dentro".

Es cierto que ambas conversaciones, por sí solas, no son suficiente para incriminar a los dos agentes que recurren la sentencia condenatoria. El hecho de que ese testimonio provenga de dos coimputados todavía hace más evidente la necesidad de aportar elementos probatorios añadidos a esa información.

Sin embargo, la existencia de otros elementos corroboradores es palmaria a la luz del razonamiento que incorpora la sentencia recurrida.

En efecto, con un claro significado incriminatorio y sin desbordar los límites de la coherencia valorativa, la sentencia de instancia toma en consideración también el reconocimiento fotográfico que el coacusado Julián hizo del coacusado Cayetano y la utilización de uno de los teléfonos móviles puestos a disposición por la organización, terminal adquirido con una titularidad falsa y que fue en distintas ocasiones utilizados por Cayetano en presencia de Clemente: "...no podemos dejar de mencionar que Cayetano fue reconocido fotográficamente a los folios 30 y 31 por Julián como uno de los agentes de la Guardia Civil que estaba en el puerto la noche de autos con intervención en los hechos. Igualmente es destacable la utilización de teléfono móvil nº NUM004 por dicho Agente, en presencia del coacusado Sr. Clemente, situación incompatible con el desconocimiento de los hechos que afirma su defensa".

El guardia civil Cayetano negó ser portador de ningún teléfono móvil distinto del propio. Sin embargo, la razona la Audiencia Provincial que "...dicho teléfono era uno de los adquiridos con titularidad falsa para la operación de narcotráfico en el establecimiento Don Móvil de Mislata. Al tomo IV, folios 820 y siguientes obra la investigación llevada a cabo al respecto por el EDOA, ratificada en el plenario, de la que destacaremos que hay una llamada inicial de 50 minutos del teléfono utilizado por Felipe, NUM006, al teléfono particular de Cayetano NUM007 en la que debieron concertar cita para la entrega del terminal en el Camí Caminás de Nules, pues así se detecta con el análisis de activación de las antenas de telefonía móvil de ambos acusados, Cayetano y Clemente, y del GPS del vehículo oficial NUM008, y a partir de ese momento se suceden llamadas y mensajes SMS entre ambos, dándose la circunstancia de que al no atender el Sr. Cayetano las llamadas a dicho teléfono Felipe le llama a su teléfono particular".

También ponderó el Tribunal a quo la declaración del agente con TIP núm. NUM009, que intervino en la confección del atestado y, sobre todo, en el estudio de los datos del GPS del vehículo oficial, de los teléfonos móviles y de las antenas que le daban cobertura, pudiendo "... establecer la vinculación de las llamadas del teléfono terminado en 5070, sin internet, con Cayetano, pues se activa la antena que da cobertura en el domicilio de Cayetano DIRECCION001 de Vall de Uxó, que dejó de usarse poco después, ratificando los folios 1385 a 1392 de las actuaciones que analizan dicha información".

La Audiencia Provincial ha valorado también un dato que, puesto en relación con los anteriores intensifica su valor incriminatorio. Y es que, pese a que la Central Operativa de la Guardia Civil indicó equivocadamente la Lonja como el lugar en el que se encontraba la embarcación, los acusados no se dirigieron allí inicialmente, sino a la zona de La Morralla, que era el lugar en el que la operación iba a culminar con el desembarco del hachís. Así lo expresa la sentencia de instancia: "... Igualmente se suman los testimonios contradictorios de ambos agentes sobre la visión del DIRECCION000 desde la báscula, la inexistencia de discusión alguna en la zona del gasoil que debió ser mencionada para justificar que pasase inadvertido el atraco de las embarcaciones, menciones tales como que el DIRECCION000 no se había movido, etc, conductas de los agentes que no se entienden sino en el contexto de colaboración con la llegada del alijo, a pesar de que la central COC indica la lonja como punto en el que se encuentra la embarcación la Patrulla con indicativo Luna 30 los acusados no se dirigen allí de entrada, sino a la zona de la morralla lo que implica un conocimiento propio del lugar en que estaba la nave, pues la Central había dado otro lugar".

En definitiva, más allá del cuestionable respaldo probatorio que puede atribuirse a algunas de las menciones que la sentencia de instancia dedica al otro recurrente, Clemente, y que van a ser objeto de análisis al dar respuesta a su recurso, lo cierto es que el juicio de autoría que afecta al acusado tiene la solidez necesaria para descartar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se invoca por la defensa.

La colaboración de Cayetano, desde su condición de agente de la Guardia Civil, en el desembarco de más de dos toneladas de hachís en el puerto de Burriana es un hecho suficientemente acreditado. La existencia de un enlace entre agentes de la autoridad y los restantes condenados cuenta con amplio respaldo probatorio. La acreditación de conversaciones clandestinas entre el recurrente y Felipe, uno de los condenados por su integración en la organización criminal, la puesta a disposición del agente de la guardia civil de un teléfono que había sido adquirido con identificaciones falsas y con el objeto expreso de evitar la identidad del interlocutor, son elementos de suficiente peso incriminatorio para descartar la infracción del derecho constitucional que se señala como infringido.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

3.- El segundo de los motivos, insiste en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.1 y 2 de la CE) , con la consiguiente infracción del art. 11.1 de la LOPJ.

Entiende la defensa que la obtención de las grabaciones por parte el equipo EDOA, acudiendo a las oficinas del Puerto de Burriana e identificándose como agentes de la Guardia Civil, sin preceptiva autorización judicial fue ilegal.

En apoyo de su tesis, la defensa argumenta en los siguientes términos: "...sin ir más lejos, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el sumario nº 529/2014 de 23 de julio de 2014 aplicó el art. 11.1 de la LOPJ por haber obtenido los agentes de EDOA las imágenes filmadas en el aeropuerto de Valencia sin autorización judicial, tan sólo apareciendo dichos agentes y manifestando su condición policial. La falta de autorización judicial para tal obtención de pruebas dio como resultado nulidad de toda la causa y absolución a los acusados".

Sin embargo, la sentencia a que se refiere el recurrente fue casada y anulada por la dictada por esta Sala con el núm. 729/2015, 24 de noviembre. La resolución suscrita por la Audiencia Provincial de Valencia había declarado la nulidad de unas intervenciones telefónicas -nada hemos localizado respecto a imágenes filmadas en el aeropuerto de Valencia-, con la consiguiente absolución de dos guardias civiles como presuntos responsables de los delitos de tráfico de drogas y cohecho. El recurso promovido por el Ministerio Fiscal fue estimado, con el inmediato efecto de obligar al dictado de una nueva resolución que tomara en consideración la prueba declarada ilícita en la instancia.

Pero con independencia de la falta de precisión en esa cita, lo cierto es que la obtención de imágenes en espacios públicos no está sujeta a autorización judicial. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 588 quater a) de la LECrim, en la redacción dada por la LO 13/2015, de 5 de octubre. También lo autoriza la LO 4/1997, de 4 de agosto, con las previsiones que en la misma se contienen. Su utilización se condiciona a los principios de proporcionalidad, idoneidad e intervención mínima. De ahí la necesidad de ponderar, en el momento de su instalación, la adecuación entre la finalidad pretendida y otros derechos susceptibles de afectación, como el honor, la intimidad y la propia imagen. Su instalación, en suma, es perfectamente válida siempre que exista un "...razonable riesgo para la seguridad ciudadana" (cfr. art. 6) .

Es palmario que la utilización de cámaras fijas de grabación para captar lo que acontece en un puerto marítimo -en este caso, el de Burriana- está perfectamente justificada. Se previene así la comisión de posibles delitos y se pone a disposición de la policía y, en su caso, los jueces, imágenes de gran relevancia para el esclarecimiento de los hechos delictivos de los que puedan llegar a tener noticia.

A esta cobertura normativa se suma la jurisprudencia de esta Sala, que ha excluido incluso antes de la reforma de 2015, la necesidad de autorización judicial para la grabación que sólo afecta a espacios públicos ( SSTS 1120/2011, 1 de noviembre; 154/2002, 27 de septiembre; 1631/2001, 19 de septiembre). Ya después de la indicada reforma, las SSTS 112/2025, 12 de febrero; 956/2023, 21 de diciembre y 99/2020, 10 de marzo, son elocuentes ejemplos de la innecesariedad de autorización judicial para la obtención de imágenes grabadas mediante dispositivos instalados en un recinto público como puede ser, por ejemplo, un puerto marino.

Se rechaza el motivo.

4.- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.1 y 369.1.5 del CP.

El desarrollo del motivo no se ajusta a lo que en él se anuncia. Se centra básicamente en alegaciones vinculadas al derecho a la presunción de inocencia que ya han obtenido adecuada respuesta en el FJ 2.3 de esta misma resolución.

Se prescinde por la defensa de la premisa metódica, tantas veces subrayada por esta Sala, que exige la vía casacional prevista en el art. 849.1 de la LECrim, que sólo autoriza cuestionar el juicio de subsunción verificado en la instancia, pero que no permite censurar el relato fáctico proclamado en la sentencia recurrida. No basta para tener por colmadas esas exigencias invocar la infracción de un precepto penal para inmediatamente después apartarse del hilo argumental que soporta esa cobertura y adentrarse en la posible vulneración de derechos fundamentales.

Y el acierto en la tipicidad de los hechos, a la vista de lo que se describe en el factum, es más que evidente. Se trata de una operación de narcotráfico que permitió la introducción de 70 fardos de hachís con un peso neto de 2.020.414 gramos de hachís, con un 13,5 por ciento de componente activo y con un valor de 3.324.756,1 euros.

El motivo se desestima ( art. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

RECURSO DE Clemente

5.- Se formalizan cuatro motivos. Tres de ellos (primero, segundo y cuarto) se hacen valer al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim y denuncian vulneración de derechos fundamentales. El tercero alega infracción de ley, por error de hecho en la valoración de la prueba ( art. 849.2 de la LECrim) .

La Sala va a centrar su análisis en los motivos primero y cuarto. Ya anticipamos que la denuncia de vulneración del derecho a un juez imparcial va a ser rechazada y que la estimación del primero de ellos -vulneración del derecho a la presunción de inocencia- hará innecesario el examen de los demás.

6.- A juicio de la defensa, la Sala sentenciadora tendría afectada su imparcialidad al haber valorado anticipadamente, en fase intermedia, el auto de procesamiento que hizo posible que Clemente soportara la acusación y tuviera que verse sometido al juicio oral. La misma Sala que avaló el procesamiento del recurrente le ha condenado con una manifiesta insuficiencia probatoria, hasta el punto de que llega a dar valor, en un pasaje de la sentencia recurrida, a la conclusión probatoria que ya había alcanzado con anterioridad al analizar las conversaciones que habían sido interceptadas: "...precisamente el contenido de estas conversaciones ya fue valorado por la Sala como suficiente en orden a mantener el procesamiento de los Sres. Cayetano y Clemente...".

El motivo no tiene recorrido.

6.1.- La inviabilidad de la queja que ahora hace valer la defensa está originada por una doble razón. La primera, porque se hizo valer en el momento del informe, después de las conclusiones definitivas. Se incurre por ello en una manifiesta extemporaneidad que opera como causa de inadmisión. La segunda, porque las razones alegadas para justificar esa falta de protesta en el momento procesal oportuno pretenden justificarse con el argumento de que se tenía plena seguridad de que la Audiencia Provincial, después de oídas las conversaciones que habían sido grabadas durante la investigación y valoradas las demás pruebas, acordaría de forma ineludible la absolución de Clemente.

Es evidente, pues, que lo que suscita en casación la defensa es, ni más ni menos, una falta de imparcialidad que, desde el momento en que fue detectada, quedó a la espera del desenlace de la sentencia. Si esta era absolutoria, la Audiencia Provincial habría demostrado su imparcialidad. Si, por el contrario, dictaba un pronunciamiento condenatorio, sería indispensable reivindicar la quiebra de su imparcialidad objetiva.

6.2.- La Sala no puede aceptar un cuestionamiento latente de la imparcialidad de los Magistrados que van a dictar sentencia que sólo aflora en el momento en que el desenlace del proceso es contrario a sus intereses. En la STS 1000/2025, 9 de diciembre, decíamos que "...la imparcialidad de un Magistrado no puede estar condicionada a que su decisión dé o quite la razón a la parte que la cuestiona".

Y sobre la extemporaneidad de una alegación en tal sentido, volcada en el informe final del procedimiento, hemos dicho (cfr. SSTS 458/2014, 9 de junio; 751/2012, 28 de septiembre; 648/2010, 25 de junio y 319/2009, 23 de marzo) que "... la jurisprudencia de esta Sala ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECrim - una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.

Pero esa doctrina no ampara, desde luego, el cuestionamiento de la imparcialidad de los Magistrados que integran la sala de enjuiciamiento en función del éxito o fracaso de una petición previa de nulidad, que actuaría como filtro para concluir, entonces sí, su imparcialidad.

El art. 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS n.º 1288/2002, de 9 de julio , que cita abundante jurisprudencia y en la STS n.º 1431/2003, de 1 de noviembre .

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial, referida expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio, que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La LOPJ establece cuál es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión.

La LOPJ, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", art. 223.1 LOPJ) ".

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de septiembre, señaló que ".. .hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó.

De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c ) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración, hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3).

Y en el ATC 112/1991, de 12 de abril, subrayaba el Tribunal Constitucional que "... no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo".

En definitiva, el silencio de la defensa acerca de la falta de imparcialidad objetiva que ahora atribuye a los componentes del Tribunal sentenciador, hace obligada la desestimación de su queja. Y es que la subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico ( art. 11 LOPJ) .

Procede la desestimación del motivo.

7.- El primero de los motivos invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con el respaldo que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

7.1.- A juicio de la defensa, no existe prueba alguna que acredite que el recurrente tuviese conocimiento de la operación de narcotráfico que tuvo lugar la madrugada del día 18 de junio de 2015 en el puerto de Burriana. Tampoco está acreditado que tuviera participación alguna en los hechos para facilitar su ejecución.

En defensa de la inocencia de Clemente, el Letrado que asume sus intereses desarrolla una glosa crítica de las inferencias probatorias proclamadas por la sentencia condenatoria. Subraya el desfase horario detectado en las cámaras de seguridad que vigilaban el Puerto de Burriana y concluye que "...tras corregirse dichos desfases horarios, no hay más que leer y cuadrar la documental consistente en las diligencias (...) para observar, sin ningún género de duda, que la actuación del Sr. Clemente fue absolutamente regular, reglamentaria y eficaz". Subraya también la falta de concreción de las afirmaciones inculpatorias que se derivan de las manifestaciones de Julián o se desprenden de las conversaciones mantenidas por éste con su madre, que lo que acreditarían serían posibles focos de corrupción en la Guardia Civil, pero sin la más mínima prueba respecto del acusado recurrente. Es cierto, insiste la defensa, que tres de los acusados, Eladio, Mauricio y Julián, afirmaron en el plenario que había guardias civiles comprados. Pero ninguno de ellos manifestó el nombre de los mismos, ni reconoció expresamente al recurrente como uno de dichos guardias civiles. Además, las ocasiones en que el coacusado Cayetano utilizó el móvil que supuestamente le vinculaba con el resto de la organización, puede observarse con claridad, a partir de los fotogramas de las grabaciones y por la ubicación de alguna de las llamadas, que esas conversaciones se desarrollan sin la proximidad de Clemente. El hecho valorado por la Audiencia de que el recurrente y su compañero de Patrulla se dirigieran inicialmente al lugar en el que había atracado la embarcación, no al punto exacto en el que se había alertado por la emisora, no tiene valor incriminatorio, pues puede explicarse por el desfase de los videogramas y admite una explicación alternativa, derivada del hecho de que el otro recurrente, el agente Cayetano, que era quien conducía, no había oído el aviso. En todo caso, "...las cámaras recogen cómo el vehículo dio media vuelta en apenas unos segundos para dirigirse a la lonja, como había indicado el aviso de COS".

También hace hincapié la defensa en la inaceptable valoración de las llamadas telefónicas intercambiadas entre ambos recurrentes y el vigilante de seguridad del Puerto de Burriana, Mario. Llega a calificar la conclusión de la Audiencia Provincial como "...un absoluto atentado contra el derecho a la presunción de inocencia de mi patrocinado y una desvergonzada (...) interpretación contra reo totalmente proscrita por nuestro derecho penal".

Lamenta el recurrente que se haya ignorado en la instancia otros elementos que deberían haber sido investigados en la búsqueda de la verdad, tales como el hecho de haber sido reconocido otro guardia civil como posible implicado por otros acusados; el que uno de los vigilantes del puerto, Obdulio, que esa noche no trabajaba pero se encontraba en la inmediaciones del puerto, fuese padre de uno de los acusados y cuñado de otro; el hecho de que uno de los teléfonos de la organización no llegase a descubrir quién había sido su usuario, lo que deja claro que existía un miembro de la organización que no ha sido averiguado ni enjuiciado, pero que en ningún caso era Clemente.

El motivo tiene que ser estimado.

7.2.- El relato de hechos probados atribuye a Clemente y a su compañero de patrulla -el otro recurrente- la ayuda indispensable para que el atraque en el puerto de Burriana del cargamento de hachís fuera exitoso: "...el grupo contaba también con la ayuda de los procesados Cayetano y Clemente, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, usuario el primero del teléfono facilitado por la organización NUM004, integrantes ambos de la Patrulla Fiscal y Fronteras (PAFIT) de la Compañía de Burriana, indicativo Luna 30, quienes prevaliéndose del acceso que tenían a las distintas zonas del puerto por su condición de Agentes de la Guardia Civil con funciones de vigilancia en el Puerto debían garantizar que el correcto desembarco de los fardos de hachís para proceder a su ulterior distribución".

Después de describir el papel de cada uno de los integrantes de la organización criminal que se ha conformado con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, el juicio histórico añade estos dos párrafos, en los que se concreta la aportación de los recurrentes al tráfico clandestino de hachís:

" Sobre las 00:00 horas del día 18 de junio de 2015, y para garantizar que la entrada de la embarcación se produjera sin injerencias de terceros, los también procesados Cayetano y Clemente, agentes de la Guardia Civil, componentes de la Patrulla Fiscal de la Compañía de Burriana indicativo Luna 30, se dirigieron a la zona del Puerto para controlar que todo acontecía conforme a lo previsto. La operación de narcotráfico con destino al Puerto de Burriana no era posible sin contar con el apoyo de los referidos agentes, que eran conocedores de los avatares de la zona por medio de las comunicaciones de la radio-patrulla, lo que les permitía dotar de seguridad al trasporte de la droga, y tuvieron en su poder o a su disposición el teléfono móvil NUM004 adquirido por Eladio en Mislata que fue entregado a Cayetano poco antes en la localidad de Nules, existiendo desde su activación numerosos contactos, ya mediante llamadas, ya mediante mensajes sms, con Felipe en las horas de partida y llegada de la embarcación, encontrándose presente el Sr. Clemente mientras se sucedían.

No obstante el desembarco de los fardos de hachís no se pudo llevar a efecto conforme al plan preestablecido por cuanto la embarcación " DIRECCION000" fue perseguida durante dos horas previas a la entrada al Puerto de Burriana, por otra embarcación, cuyo patrón pretendía comprobar la carga del pesquero, llegando a la zona conocida como "de la moralla" en el Puerto de Burriana, ambas embarcaciones, sobre las 02:10 horas, por lo que el procesado Mauricio y el no identificado, dejaron atracada la embarcación sin desembarcar los fardos de hachís, encontrándose con ambos agentes. Asimismo, se produjeron numerosos contactos telefónicos entre los distintos miembros del entramado delictivo, para comunicarse la incidencia surgida, efectuando los procesados Cayetano y Clemente numerosas maniobras tendentes a dificultar la localización exacta de la embarcación con el cargamento de hachís por parte de otras patrullas de la Guardia Civil, que habían sido alertadas de la entrada de la nave a Puerto, localizándose finalmente la embarcación sobre las 02:41 horas, con todos los fardos de hachís en su cubierta".

La Audiencia Provincial ha concluido la autoría de Clemente concretada en una labor de apoyo derivada de la ventaja que le proporcionaba su condición de agente de la Guardia Civil que, en la madrugada del día 18 de junio de 2015, tenía atribuidas, junto al otro recurrente, las funciones de vigilancia en el Puerto de Burriana. Ello le habría permitido valerse de su capacidad para conocer al momento todas las comunicaciones de la radiopatrulla.

Además, la utilización del teléfono móvil NUM004, que había sido adquirido en el establecimiento Don Móvil por otro de los coacusados mediante el ofrecimiento de datos falsos sobre la identidad de los que iban a ser titulares de ese terminal, y el contacto desde su activación mediante mensajes sms y llamadas con otro de los coacusados, aportan un importante respaldo probatorio sobre el que apoyar la condena del recurrente.

A esos datos suma la sentencia recurrida el hecho de que Clemente y Cayetano llevaron a cabo numerosas maniobras tendentes a dificultar la localización exacta de la embarcación con el cargamento de hachís por parte de otras patrullas de la Guardia Civil que habían sido alertadas por la central desde el momento en que fueron alertadas.

7.3.- La lectura detenida de la sentencia recurrida y las alegaciones de la defensa llevan a la Sala a estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara al recurrente.

Es cierto que la actividad probatoria desplegada por el Ministerio Fiscal en el plenario ha ofrecido elementos de cargo, debidamente ponderados en la sentencia cuestionada, para justificar la condena de Cayetano. Y así lo hemos hecho constar en los fundamentos jurídicos precedentes. Sin embargo, esos indicios -con el especial valor incriminatorio atribuible a la utilización de un teléfono móvil proporcionado por los coacusados- no tienen la entidad suficiente para justificar la condena de quien no existe el más mínimo dato acreditativo de que también hiciera uso de ese dispositivo.

La Audiencia ha hecho suya la declaración del agente jefe de la EDOA con carnet profesional NUM010. Pero la aportación de tan cualificado testimonio -por su proximidad a los hechos- no permite, por sí solo, derivar cualquier clase de contacto de Clemente con quienes en aquellos momentos estaban planeando la introducción del cargamento y hacerlo sin obstáculos ni dificultades. En efecto, en el apartado 2 del FJ 2º se señala lo siguiente:

" Solicitaron a las operadoras de telefonía las llamadas entrantes y salientes del teléfono de Julián, y los teléfonos conectados en la franja horaria de los hechos a las antenas repetidoras que dan cobertura al Puerto, la operadora Orange, en coincidencia temporal con el zarpado de la embarcación y la llegada a puerto, informó que se habían conectado en las dos fechas los teléfonos prácticamente correlativos NUM005, NUM001, NUM000, NUM002, y NUM004 de la misma compañía, por lo que solicitan todos los datos conservados por las operadoras para identificar a los usuarios y se dan cuenta que son personas no relacionados con el hecho, residentes en distintos puntos de Valencia que habían hecho alguna gestión en el establecimiento de venta de terminales, por lo que disponía de sus datos personales.

Las grabaciones de las cámaras del puerto (Tomo 1 folios 157 y 158) les permitieron ver a Cayetano y Clemente con el vigilante a la espalda, y que hasta en tres ocasiones el primero de ellos se separaba coincidiendo con llamadas salientes del nº de teléfono NUM004, aunque no lo dijeron en sus declaraciones, viéndosele manipular lo que parecía un teléfono móvil".

Por consiguiente, la incuestionable fuerza incriminatoria que hay que atribuir al hecho de compartir con los narcotraficantes un teléfono móvil adquirido por la organización -insistimos, elemento de decisivo valor probatorio y que ha sido clave para la condena del otro recurrente- se diluye aquí cuando quiere relacionarse con Clemente.

El conocimiento por éste de que su compañero de patrulla estaba realizando una llamada con alguno de los coacusados no puede derivarse de un razonamiento puramente locativo que, por si fuera poco, no permite la inferencia alcanzada en la instancia. De hecho, la sentencia proclama que en el momento de esa llamada, conforme indicó el jefe del operativo de la Guardia Civil y confirmaron las cámaras, "... hasta en tres ocasiones el primero de ellos -el coacusado Cayetano- se separaba coincidiendo con las llamadas salientes reflejadas en el núm. NUM004". Es decir, la proximidad de Clemente en el momento en el que se realizan esas llamadas preparatorias del desembarco está definida por la distancia que el propio Cayetano marca con su compañero durante la conversación.

Señala la Audiencia en el mismo apartado 2 del FJ 2º, que los agentes de la Guardia Civil núm. NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, declararon en el plenario que cuando acudieron en respuesta al aviso por la emisora de que había entrado una embarcación en el Puerto de Burriana, "...allí se encontraron la Patrulla Fiscal, Luna 30, integrada por Clemente y Cayetano que les dijeron que estaba todo tranquilo, repartiéndose la vigilancia e inspección por zonas, hasta que comunicaron el hallazgo de la embarcación".

Una vez más, la debilidad del significado incriminatorio de esta afirmación obliga a cuestionar la corrección de la inferencia. En el momento en el que acuden las otras patrullas de apoyo y todavía no se conoce el paradero de la embarcación DIRECCION000, la expresión de que "...estaba todo tranquilo" o que "... aquí no hay nada, igual están en cualquier otra parte de la costa", no sirve para dar por acreditado lo que el relato de hechos probados atribuye a Clemente.

La misma insuficiencia inculpatoria hay que adjudicar al contenido de las conversaciones grabadas entre los dos integrantes de la patrulla Luna 30, Clemente y Cayetano:

La Audiencia Provincial se refiere a esas conversaciones en los siguientes términos: "... todas las partes (...) dieron por buenas en relación a las trascripciones realizadas por las fuerzas del orden (folios 1352 y siguientes, 1266 y ss y 1362 y ss entre otros) procediéndose a la audición de dos llamadas telefónicas documentadas a los folios 1597 y ss de autos a instancia de la defensa del Sr. Clemente. La intervención telefónica del teléfono particular de Cayetano nº NUM016 permitió constatar una conversación entre el mismo y Clemente que fue oída en juicio en la que Clemente le dice "Mira Cayetano. Bueno de todas formas, Cayetano, mientras este subnormal no se vaya no podemos hacer nada, cuando se vaya, y a más a más tenemos unas embarcaciones por el medio, tú, yo, y si no lo hacemos tú y yo no, no se puede hacer" (folio 199 y 200 del Tomo I), reiterando en varias ocasiones que los del EDOA no tienen nada. Aunque la defensa de Clemente interpreta la conversación en el sentido inverso de que se lamentan, se infiere lo contrario pues se reitera que el EDOA no tenía nada. Es más, después llama Clemente al vigilante del Puerto Mario, diciéndole que los del EDOA no tenían nada, por tanto, se desprende que éste era el elemento de interés para los mismos".

Tiene razón el Tribunal de instancia cuando a la vista de dos frases ("...Mira Cayetano. Bueno de todas formas, Cayetano, mientras este subnormal no se vaya no podemos hacer nada, cuando se vaya, y a más a más tenemos unas embarcaciones por el medio, tú, yo, y si no lo hacemos tú y yo no, no se puede hacer" y "los del EDOA no tienen nada") infiere que la marcha de las investigaciones encerraba un interés para los dos interlocutores. Pero derivar de ese interés un inequívoco elemento inculpatorio para quien comparte esa conversación sólo puede hacerse posible mediante un razonamiento excesivamente abierto, que lleva su valor probatorio más allá de lo razonable.

El Tribunal de instancia se apoya también en las contradicciones en el testimonio de ambos agentes y en el importante dato indiciario de que, pese a que la central indicó equivocadamente la Lonja como el lugar en el que se encontraba la embarcación, los acusados no se dirigieron allí inicialmente, sino a la zona de La Morralla, que era el lugar en el que la operación iba a culminar con el desembarco del hachís. Así lo expresa la sentencia de instancia: "... Igualmente se suman los testimonios contradictorios de ambos agentes sobre la visión del DIRECCION000 desde la báscula, la inexistencia de discusión alguna en la zona del gasoil que debió ser mencionada para justificar que pasase inadvertido el atraco de las embarcaciones, menciones tales como que el DIRECCION000 no se había movido, etc, conductas de los agentes que no se entienden sino en el contexto de colaboración con la llegada del alijo, a pesar de que la central COC indica la lonja como punto en el que se encuentra la embarcación la Patrulla con indicativo Luna 30 los acusados no se dirigen allí de entrada, sino a la zona de la morralla lo que implica un conocimiento propio del lugar en que estaba la nave, pues la Central había dado otro lugar".

También la sentencia recurrida atribuye un valor decisivo a un dato locativo, relacionado con la dirección inicial que toma la patrulla Luna 30 en el momento en que recibe de la central operativa la indicación de la Lonja como el sitio en el que podía encontrarse el cargamento. Dirigirse primero al lugar en el que había atracado la embarcación DIRECCION000 tampoco permite convertir esa desviación inicial -a la que el recurrente da una explicación plausible- en una prueba de la implicación en la entrada del hachís. Y todavía menos, dar por compartida esa estrategia entre ambos recurrentes cuando Clemente no era precisamente quien conducía el vehículo oficial.

También fueron puestas de manifiesto ciertas contradicciones por el agente con carnet profesional NUM010, jefe de la EDA, quien señaló que los miembros de la patrulla, ambos recurrentes, dieron explicaciones no coincidentes sobre lo que fue objeto de inspección la noche de la llegada del DIRECCION000: "...mientras que Cayetano dijo que inspeccionaron los clubes y la zona trasversal, y que hubo una disputa en la zona del gasoil, Clemente mencionó sólo que revisaron los clubes".

Si bien se mira, más que una contradicción, lo que refleja ese pasaje es una explicación más exhaustiva por parte de Cayetano frente a lo que narró Clemente.

7.4.- Apunta el Fiscal en su dictamen que es inconcebible que, dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, Clemente no supiera nada y Cayetano asumiera él solo las funciones de vigilancia y protección del desembarco del alijo para hacer así posible garantizar el correcto desembarco de los fardos de hachís. Las funciones de vigilancia, por definición, "...excluyen la presencia de personas no concertadas que en cualquier momento podría frustrar el éxito de la operación".

En palabras de los Magistrados de instancia, "...los dos acusados precisamente eran los integrantes de la Patrulla Fiscal que vigilaba el Puerto de Burriana esa noche, y por tanto, funcionalmente indispensables para la viabilidad del desembarco de la droga en el Puerto de Burriana en un barco pesquero en horario de madrugada. No olvidemos que el Puerto de Burriana es un recinto cerrado con vigilancia de personas físicas y de cámaras de seguridad, por lo que resulta inconcebible organizar toda la operativa necesaria para el trasporte de más de dos toneladas de hachís con un valor económico elevadísimo sin contar con el apoyo de los acusados. En mayor medida el acceso nocturno al puerto en la barca de pesca sería sin duda percibida por el ruido de los motores".

La Sala no duda de que hay razones vinculadas al sentido común que pueden reforzar el valor de los indicios que se han manejado para la condena de Clemente. Sin embargo, nuestro papel como órgano de casación no nos permite legitimar inferencias inculpatorias sin otra fuente que el sentido común. No tenemos la seguridad de que Clemente fuera conocedor de la actividad delictiva que desplegaba su compañero de patrulla, Cayetano, para facilitar la distribución clandestina de droga. Y en la valoración de la prueba en el proceso penal no valen las percepciones sólo basadas en la audacia del intérprete. No son suficientes las corazonadas o los presentimientos para imponer una condena penal.

Y así lo hemos sostenido en numerosos precedentes. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 949/2021, 2 de diciembre; 293/2020,10 de junio; 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril).

En el presente caso, los indicios sobre los que se ha construido la autoría de Clemente, ni en su consideración aislada ni debidamente interrelacionados, tienen la suficiente entidad incriminatoria.

Se impone, en consecuencia, su libre absolución.

8.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas por Clemente. Se condena en costas al recurrente Cayetano.