Sentencia Penal 178/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2785/2023 de 26 de febrero del 2026

Preliminar

Se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia número 16/2023, de 15 de marzo de 2023, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la que se desestimó el recurso de apelación formulado contra la sentencia número 264/2022, de 09/09/2022, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. El recurso de casación se desarrolla a través de siete motivos de impugnación a los que daremos contestación siguiendo un orden de exposición diferente al que se utiliza en el recurso. Primero abordaremos los motivos que denuncian quebrantamiento de forma, dado que su eventual estimación daría lugar a la nulidad de la sentencia. Después continuaremos con los motivos en que se cuestiona la valoración probatoria, finalizando con las impugnaciones en que se denuncia infracción de ley.

1. Cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim : Indebida denegación de prueba

1.1En este apartado del recurso se reprocha la inadmisión de un medio de prueba que, a juicio de la defensa, hubiera deparado un resultado diferente en el pronunciamiento de la sentencia. Se solicitó se admitiera antes del inicio del juicio la aportación como documental de un dispositivo USB que contenía el Anexo V al contrato de 1 de enero de 2012 y como prueba adicional que se autorizase al perito a acceder a los directorios de los servidores de IBERNEX y del grupo PIKOLIN a fin de acreditar que el citado documento existía en esos directorios desde incluso el año 2013, tal y como afirmó por vía testifical don Eutimio, director de la Asesoría Jurídica del grupo PIKOLIN, lo que desmontaría la tesis de la sentencia de que se incorporaron muy posteriormente a su fecha de creación, que se situó en 2014.

1.2Conforme a nuestra doctrina constitucional el derecho al empleo de los medios de prueba pertinentes debe ser comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento ese derecho se incluye dentro del haz de garantías del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.2 CE.

La determinación de la pertinencia de una prueba no siempre es sencilla pero, como dijo esta Sala en la STS 459/2008, de 2 de diciembre, el objeto del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es un concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes tanto de la acusación como de la defensa por lo que las pruebas de la acusación deberán ir dirigidas a acreditar todos los hechos determinantes de la pretensión de condena y también serán pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785, 786 y 659 de la LECrim; c) Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia.

Respecto de esta última cuestión hemos dicho recientemente en la STS 652/2018, de 14 de diciembre, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS 719/2017 y 545/2014, de 26 de junio) que cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de "para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo".

La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que "en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

Desde otra perspectiva, que ha sido desarrollada por el TEDH en la sentencia de la Gran Sala de 18 de diciembre de 2018 (Caso Murtazaliyeva c. Rusia) el análisis de la denegación de una prueba debe girar sobre dos cuestiones: Si la parte agraviada ha fundamentado su solicitud y si la negativa del tribunal ha menoscabado o no la equidad del juicio, concretándose este último interrogante en analizar si el tribunal al denegar la prueba ha dado razones suficientes para fundar su decisión.

Señala el TEDH que el artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Y como se firma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012, el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada La respuesta del tribunal se debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallada como aquellas. De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, que cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de la defensa de práctica de un medio de prueba.

Y en cuanto a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto pues ello permite evitar que la aplicación del estándar de control se convierta en excesivamente rígido y mecánico. Sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso.

Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009. Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016-. También se ha pronunciado en el sentido que el tribunal nacional no está obligado a admitir solicitudes de práctica probatoria manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008-.

Por tanto y en conclusión, para analizar si una denegación de prueba lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva es necesario hacer un juicio de ponderación complejo en el que se tomen consideración distintos factores: La argumentación y solidez de la pretensión probatoria planteada; la motivación ofrecida por el tribunal para la denegación, que debe ser congruente con la pretensión; el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para impugnar la denegación, la relevancia que la prueba pueda tener para apoyar la estrategia de la defensa y la relevancia que pueda tener también para modificar el fallo de la sentencia.

1.3En el caso sometido a nuestra consideración tanto el tribunal de primera instancia como el de apelación han exteriorizado de forma detallada las razones por las que se acordó la denegación de la prueba interesada.

Precisa la sentencia de apelación, con cita literal de lo argumentado en la sentencia de instancia, que se denegó la aportación del dispositivo USB y la ampliación de la instrucción sobre los servidores de IBERNEX pero no la pericial aportada por la defensa.

En relación con el dispositivo se justificó la denegación por su falta de legitimidad y autenticidad. La falta de legitimidad alude al origen desconocido del dispositivo y a la necesaria inmersión en los archivos reservados de IBERNEX, sin autorización alguna, lo que constituye una indebida injerencia en el domicilio de la empresa, con lesión del derecho constitucional reconocido en el artículo 18.2 CE. El USB contiene una copia informática no cotejada en su identidad con la ya analizada por el perito de la acusación y cuyo informe consta en la causa.

Y en cuanto a la solicitud de acceso a los archivos informáticos de IBERNEX la denegación se justifica por ser extemporánea. Se indica al respecto que el informe pericial de la acusación, con indicación de los archivos analizados, estuvo a disposición de la defensa desde junio de 2020, sin que se realizara solicitud alguna de ampliación de dicho informe o de práctica de contra pericia, habiéndose presentado el escrito de defensa mucho tiempo después (septiembre de 2021) sin que se solicitara la prueba.

Conforme a los artículos 784 y 786.2 de la LECrim en el procedimiento abreviado, una vez presentado el escrito de defensa o precluido el plazo para su presentación, sólo podrá proponerse como prueba la que se aporte en el juicio para su práctica en el mismo, por lo que no cabe la práctica de una instrucción suplementaria como la interesada por la defensa. La diligencia de prueba interesada, que tenía por objeto lo mismo que ya fue analizado en el informe pericial de la acusación, debió ser solicitada durante la instrucción o, a lo sumo, con el escrito de defensa, por lo que su solicitud posterior fue extemporánea.

Por lo tanto, la denegación de estas diligencias no sólo fue motivada sino conforme a derecho, atendidas las razones y circunstancias valoradas para su denegación. No advertimos lesión alguna del derecho a la práctica de pruebas ni indefensión por consecuencia de la denegación.

El motivo se desestima.

2. Motivo quinto, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim : Falta de determinación clara y expresa de los hechos probados

En esta impugnación se sostiene que el juicio histórico de la sentencia impugnada no incluye un hecho de relevancia: Que el Anexo V al contrato de 1 de enero de 2012 fue creado mediante un archivo Word en 2013 y existió en los archivos informáticos del grupo PIKOLIN desde el año 2014.

Nuestra jurisprudencia tiene declarado que es un requisito imprescindible que las sentencias penales contengan un relato de hechos probados que permita su comprensión, pues los hechos declarados probados en la sentencia deben relacionarse con los fundamentos jurídicos de esta, lo que exige que la descripción fáctica sea lo suficientemente clara y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente ( SSTS 945/2004, de 23 de julio, y 94/2007, de 14 de febrero)

De este modo, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003 de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 1253/2005; de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 877/2004, de 22 de octubre; 24/2010, de 1 de febrero), ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión o también por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declara efectivamente probado ( STS 1610/2001, de 17 de septiembre; 559/2002, de 27 de marzo). En todo caso, es necesario que la falta de claridad sea interna, en el sentido de venir ubicada en el hecho probado y no poder oponerse respecto a otros apartados de la sentencia, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho o incluso la debilidad racional de la valoración probatoria. Y hemos indicado también que la incomprensión del relato fáctico, debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, hasta impedir evaluar la correcta subsunción de los hechos enjuiciados.

A partir de esta doctrina el motivo no es viable. En la sentencia impugnada no hay un vacío fáctico que impida la comprensión del relato histórico de la sentencia. Por el contrario, partiendo de su plena comprensibilidad, lo que se pretende es la inclusión de un hecho que la sentencia considera no probado, lo que justifica su exclusión. En la sentencia se declara probado que " el documento original "Anexo V" atendiendo al proceso de degradación de tintas en ningún caso pudo ser creado ni remitido a Grupo Pikolín antes de 2016, y la copia informática del mismo remitida en pdf fechado el 28 de febrero de 2014 se trata de una copia manipulada en sus datos, por lo que los dos encausados Sres. Romualdo y Carlos Jesús de común acuerdo, a fin de camuflar y justificar las indebidas comisiones ya facturadas de Gotor integradas definitivamente en los fondos de Progedena, generaron con fecha muy posterior a dicho contrato de 2.012 y no antes de 2016 un documento Anexo V, que hacen llegar firmado por ambos a los archivos del Grupo Pikolin".

No hay, por tanto, el vacío probatorio que se denuncia. Lo que se cuestiona en el motivo es la valoración probatoria realizada en la sentencia, cuyo cauce impugnativo no es el establecido en el artículo 8501.1º de la LECrim.

El motivo se desestima.

3. Motivo sexto, al amparo del artículo 851.1 de la LECrim : Predeterminación del fallo

En este apartado del recurso se considera que en el relato histórico de la sentencia se han utilizado conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, como los siguientes: "actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio"; "generando con ello entregas de dinero por concepto de comisiones"; "resultaban indebidas sin proceder a su reintegro"; "en el que se indicaba faltando a la verdad que GOTOR era un cliente comisionable" "copia manipulada en sus datos"; " a fin de camuflar y justificar las indebidas comisiones ya facturadas".Se señala que esas expresiones tienen un contenido jurídico que definen la esencia del tipo de apropiación indebida y del de falsedad documental, con una relevancia causal respecto del fallo de la sentencia.

Conviene advertir que en cierto modo todo relato fáctico predetermina la decisión de la sentencia en la medida en que lo que ésta realiza es la subsunción de los hechos en la norma penal aplicada pero en la sentencia que ahora se impugna hay una nítida separación entre lo fáctico y lo jurídico, planos que en ningún caso son confundidos en los párrafos a que alude el recurso.

Venimos reiterando que la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Para que haya predeterminación del fallo es necesario que en el relato fáctico se hayan utilizado expresiones técnicas en sentido jurídico. La doctrina de esta Sala incluye las siguientes: a) expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) expresiones que tengan valor causal respecto al fallo; d) y que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna ( SSTS 1519/2004, de 27 de diciembre y 152/2006, de 1 de febrero).

Precisando algo más y como señala la STS 401/2006, de 10 de Abril, cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, no habrá predeterminación. Es válido que las expresiones del lenguaje común se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la resolución.

En el caso, la mayor parte de las expresiones aludidas carecen de contenido jurídico alguno y las que lo tienen forman parte del lenguaje común y resultan indispensables para la descripción de la conducta típica por lo que no incurren en el vicio formal de predeterminación del fallo.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo al amparo del artículo 849.2 de la LECrim : Error de valoración probatoria acreditado documentalmente

4.1La vía casacional habilitada por el artículo 849.2 de la LECrim tiene un ámbito de cognición muy limitado, ámbito que anticipamos no se respeta en el motivo de casación.

En efecto, según venimos reiterando en numerosas resoluciones ( SSTS 542/2018, 307/2017, de 28 de marzo y 126/2015, de 12 de mayo, por todas), "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario".

Para la prosperabilidad de este motivo de casación se precisa que el error que se denuncia se funde en una verdadera prueba documental, característica que no concurre en las pruebas personales (declaraciones de acusados, testigos o peritos), por más que estén documentadas en autos. No es lo mismo una prueba genuinamente documental que una prueba personal documentada. También se precisa que esa prueba documental tenga un poder demostrativo directo del error que se denuncia y por tal razón decimos que el documento en cuestión tiene que ser literosuficiente, sin que para acreditar el error deba acudirse al complemento de otras pruebas o a complejas argumentaciones o conjeturas. De esta exigencia se deriva otra, que el documento no esté en contradicción con otras pruebas pues en tal caso no estaríamos ante un problema de error sino ante un problema de valoración probatoria.

4.2Precisado lo anterior y centrándonos en el desarrollo argumental de este motivo se desglosa la impugnación en tres subapartados.

(i) En la sentencia se declara que IBERNEX "conocía y trabajaba con el distribuidor GOTOR desde mucho antes que se firmara el primer contrato de representación entre aquélla y PROGEDENIA",y se alega que tal declaración fáctica no tiene soporte probatorio porque ni se ha aportado el contrato con la citada empresa ni facturas de ventas de la misma. Consideran los recurrentes que resultan insuficientes para la acreditación de este hecho los documentos aportados: Factura de 2/12/2009, porque no consta si se produjo o no la entrega de los productos, y un pedido en blanco sin rellenar lo que evidencia la falta de relación comercial ya que, en otro caso, se habría reflejado en el pedido el tipo de descuento aplicado.

Como puede colegirse de la síntesis de la impugnación, no se alude a un documento que acredite el error de valoración probatoria sino que se sostiene la falta de aportación de documentos que acrediten el hecho, planteamiento que se aleja de los estrictos contornos de este motivo de casación. Se pretende una revaluación de la prueba, no la acreditación de un error fáctico que se derive directamente del contenido literal de un documento determinado.

También se identifica como documento acreditativo del error el documento 12 aportado con la querella, que es un contrato de mantenimiento y servicios de GOTYOR a IBERNEX que acredita, no la distribución por GOTOR de servicios de IBERNEX, sino lo contrario, la prestación de un servicio por GOTOR a IBERNEX.

Con independencia de su valor probatorio, el documento en cuestión no evidencia el error al que se alude dado que la afirmación de que GOTOR era cliente de IBERNEX con anterioridad incluso a la constitución de PROGENA tiene fundamento probatorio en otras pruebas diferentes. El hecho de que GOTOR prestara algún servicio a IBERNEX no excluye que ésta prestara servicios a GOTOR y por tal motivo se generaran comisiones.

(ii) En la resolución impugnada se declara probado que "la retribución satisfecha por la empresa TRAPP a la Sra. Leocadia no se correspondió con la realización de trabajo o cometido para el que fue contratada" y se identifican como documentos acreditativos del error de ese postulado fáctico los siguientes: Un informe de la consultora AYANET CONSULTORA INTEGRAL en el que se describe el objeto de la contratación de la Sra. Leocadia; unos correos electrónicos entre la contratada, la consultora y VEA GLOBAL en el que se identifica a la Sra. Leocadia como la persona encargada de la gestión de documentos y un oficio de la inspección de Trabajo y Seguridad Social remitido a la Audiencia Provincial en el que se indica que la Sra. Leocadia llevaba prestando servicios a la empresa desde el 01/12/2015.

Ninguno de tales documentos acredita por sí que, al margen de la contratación, la citada trabajadora prestara efectivamente los servicios para los que fue contratada. La injustificada contratación, según se desprende del contenido de la sentencia impugnada, tuvo su soporte en otros elementos de prueba a los que no alude el motivo tales como el informe del perito Sr. Jon que refirió que esa contratación no era necesaria y puede presumirse por lo mismo un trato de favor injustificado, dado que la Sra. Leocadia no tenía cualificación para el puesto, ya se había contratado a la empresa VEA GLOBAL para obtener las certificaciones de calidad ISO y durante el tiempo en que se mantuvo contratada no se obtuvieron las citadas certificaciones.

(iii) En los hechos probados se declara que "ni GRUPO PIKOLIN ni sus controllers tenían conocimiento del devengo y pago de las comisiones"y frente a ello se alega que consta documentalmente que todas las facturas giradas para pago de comisiones estaban en el programa de gestión ERP AS400, eran revisadas por el controller y anualmente eran revisadas por los auditores.

El hecho de que las comisiones pagadas figuraran en la contabilidad de la empresa no es óbice para afirmar que sus directivos desconocieran que se pagaban por un cliente indebidamente señalizado. La sentencia de instancia, refrendada en apelación, hace alusión a esta cuestión precisando que las comisiones pagadas se facturaban sin desglose, por distribuidores, lo que dificultaba el control final de las mismas por el grupo Pikolin, según precisaron diversos testigos, don Luis Andrés, director de control y gestión y don Eutimio, director de la asesoría jurídica. Por lo tanto, los documentos identificados en este apartado del motivo tampoco acreditan por sí el error al que se alude y, en todo caso, están en contradicción con otras pruebas como las testificales.

Por lo tanto, ninguno de los errores de valoración probatoria que se anuncian se acreditan por el contenido de los documentos en cada caso identificados en el motivo. Se pretende a través de este cauce impugnativo una revaluación global de la prueba sobre los extremos fácticos que hemos descrito, pero semejante pretensión no tiene cabida en los estrechos márgenes de impugnación que permite el artículo 849.2 de la LECrim lo que conduce a la desestimación del motivo.

5. Motivo séptimo, al amparo del artículo 852 de la LECrim : Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia

5.1En este motivo se cuestiona la motivación de la sentencia y su valoración probatoria, dividiendo la impugnación en diferentes apartados o submotivos.

En el primero se afirma que no hay prueba que sustente la afirmación de que GOTOR fuera un cliente de IBERNEX con anterioridad a la intermediación de PROGEDENA, destacando que no se aportó ni el contrato de distribución con la citada empresa ni facturas de compra que acrediten esa relación de distribución.

En el segundo se censura que la sentencia condene al Sr. Romualdo por un delito de apropiación indebida sino un pronunciamiento expreso y motivado acerca de cómo éste se ha visto beneficiado económicamente de la apropiación indebida, cuestionando que ese supuesto beneficio se pueda vincular con la posterior contratación de su esposa por la empresa TRAPP.

Y se insiste de nuevo y por último en la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida inadmisión de la prueba propuesta de aportación de un dispositivo USB, complementado por el análisis de los archivos y servidores informáticos de IBERNEX y del grupo PIKOLIN

En este motivo, por tanto, se acumulan tres razones de impugnación diferentes: Falta de motivación, lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por indebida denegación de pruebas y vulneración de la presunción de inocencia.

5.2La alegación de falta de motivación no es admisible. Basta leer la sentencia para comprobar que contiene una motivación extensa y exhaustiva sobre todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, no siendo de recibo confundir la falta de motivación con la discrepancia de la sentencia.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige que los autos y sentencias, sea cual sea su decisión, contengan una motivación, entendiendo por tal la inclusión de una argumentación ajustada al objeto de litigio que permita evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad. La ausencia de motivación o una motivación aparente por arbitraria conllevará por regla general la nulidad de la resolución.

Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva la motivación exige que la resolución judicial exteriorice la justificación de la concreta decisión que adopte, de ahí que no debe medirse en parámetros de excelencia o extensión y que no precise siquiera que sea exhaustiva, dando respuesta a cualesquiera alegaciones que previamente hayan podido formular las partes. Lo que se exige es que ofrezca una explicación clara, precisa, adecuada y congruente con el objeto procesal y en este caso la sentencia impugnada cumple sobradamente con esa exigencia.

5.3En relación con la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación indebida de pruebas ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico primero, a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

5.4Y en relación con la supuesta lesión del derecho a la presunción de inocencia nos vemos en la necesidad de hacer una precisión previa. Lo que se recurre es una sentencia dictada en grado de apelación que ya ha realizado una revisión del juicio probatorio, por lo que nuestra función casacional no puede ser la misma que la del tribunal de apelación. Funcionalmente no tendría sentido. La instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación ha originado una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de reiteración de prueba que la ley dispone. En casación, ya no es posible la práctica de prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba y, por lo tanto, el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba, que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 741 de la LECrim.

Este límite tiene sentido porque la sentencia de apelación ya da cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior ( SSTS 251/2019, de 4 de julio y 349/2019, de 4 de julio, entre las más recientes) por lo que lo que procede es revisar a través de la casación si el órgano de apelación ha dado una respuesta razonable y acorde con las exigencias legales y jurisprudenciales, tanto en lo que se refiere a la valoración, como a la suficiencia de la prueba.

La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio (EDJ 2018/522562), entre muchas, y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

5.5En el caso sometido a nuestra consideración casacional las distintas afirmaciones fácticas de la sentencia impugnada tienen apoyo en distintas pruebas, valoradas de forma conjunta por el tribunal de instancia y refrendadas por el tribunal de apelación, mediante una motivación extensa y pormenorizada en la que se ha dado contestación a todas las objeciones planteadas por la defensa relativas a la suficiencia de la prueba y a la racionalidad de su valoración. Haremos alusión brevemente a la prueba valorada en relación con las principales declaraciones fácticas de la sentencia impugnada.

(i) La afirmación de que IBERNEX conocía y trabajaba con el distribuidor GOTOR desde mucho antes de que se firmara el primer contrato de distribución entre la primera y PROGEDENA tiene soporte probatorio en las declaraciones de los propios acusados Sres. Romualdo y Carlos Jesús, en la documental aportada por la acusación particular y en la testifical de cargo, en especial la depuesta por el Director General de Gotor D. Lázaro y el Director de la Asesoría Jurídica de Pikolín D. Eutimio. También en la documental acreditativa de que Gotor realizó el 2 de diciembre de 2009 un pedido de 261 productos a IBERNEX por importe de más de 8.000 euros, así como un contrato de mantenimiento de siete equipos suscrito el 1 de abril de 2009 entre IBERNEX y GOTOR.

(ii) La prueba sobre el devengo improcedente de comisiones en favor de PROGEDENIA, la sentencia descarta que GOTOR hubiera dejado de relacionarse con IBERNEX y que merced a la gestión de PROGEDENA hubiera vuelto a tener relaciones comerciales, como también que los controllers de IBERNEX hubieran tenido conocimiento del pago de las comisiones indebidas, con apoyo en prueba testifical y en el sistema de facturación sin desglose de conceptos.

(iii) La prueba testifical también sirvió de base probatoria para acreditar que el Sr. Romualdo, a pesar de las instrucciones recibidas, porque acumulaba una deuda relevante, siguió facturando a la empresa TRAPP, perteneciente a los otros acusados para favorecerlos y como posible contraprestación o beneficio por el cobro indebido de comisiones.

(iv) La sentencia también dio respuesta a la cuestión de si la esposa del Sr. Romualdo fue contratada por TRAPP sin justificación, apoyando su inferencia fáctica en la falta de cualificación, de resultados en relación con el objeto de su contratación y en las conclusiones del informe pericial del Sr. Jon

(v) Y la sentencia también se pronunció de forma motivada sobre la creación y aportación a los archivos de IBERNEX del tantas veces citado Anexo V al contrato de 1/12/2012, cuestión que fue abordada in extensoen el fundamento jurídico tercero analizando motivadamente esta inferencia en dos informes periciales que permitieron concluir que el citado Anexo, que era el que justificaba el pago de las comisiones, fue un documento simulado, creado y remitido al grupo PIKOLIN no antes de 2016, con posterioridad al inicio de las relaciones con PROGEDENA.

Por tanto, todos y cada uno de los hechos probados tienen soporte en prueba de cargo suficiente que ha sido valorada con criterios de racionalidad a los que nada cabe objetar, por lo que no apreciamos la lesión del derecho a la presunción de inocencia denunciado.

El motivo se desestima.

6. Primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim : Aplicación indebida del delito de apropiación indebida del artículo 253 CP

Se señala como causa de la impugnación que la condena con base en el artículo 253 CP no se ha debido a la apropiación de cantidad alguna sino al pago indebido de unas comisiones, lo que, en su caso, sería una mera cuestión civil, sin que conste que el acusado Sr. Romualdo hubiera actuado con dolo ni que hubiera obtenido beneficio alguno en contraprestación por la acción realizada. Se añade que ni el Sr. Romualdo ni el Sr. Carlos Jesús actuaron con conocimiento de que las comisiones derivadas de las ventas a la mercantil GOTOR fueran indebidas como ocurrió igualmente con todas las personas que actuaron en el proceso de determinación, revisión y pago de su importe, quienes han declarado en el juicio que esos pagos no fueron indebidos. Han sido muchos años después cuando esos pagos han sido puestos en cuestión en base a documentos que, o bien no han sido aportados, o bien acreditan esos pagos y que la parte denunciante ha reconocido tener en sus archivos.

El planteamiento del motivo sugiere dos elementos de controversia: De un lado, si existió la entrega y apropiación de dinero existiendo obligación de devolución y, de otro, la existencia de una conducta dolosa por parte de los acusados.

En relación con lo primero, los hechos describen la existencia de un acuerdo entre los acusados Sr. Romualdo, director general de IBERNEX. y Sr. Carlos Jesús, apoderado de PROGEDENA, en virtud del cual el primero reconocería indebidamente a la mercantil GOTOR como cliente aportado por la empresa PROGEDENA, procediendo por tal motivo al pago de comisiones, recibiendo esta última empresa por ese concepto durante los años 2010 a 2015 la cantidad de 73.152,49 euros, en pagos continuados.

La sentencia de instancia después de excluir la calificación de esta conducta como delito de estafa y, ante la alternativa de calificarla como delito de administración desleal o apropiación indebida, ha optado por considerarla constitutiva de un delito de apropiación indebida por estimar que se produjo una distracción definitiva de fondos de IBERNEX, sin posibilidad de reintegro, por más que esa distracción beneficiara en este caso a un tercero. A partir de estos hechos, que se amoldan a la tipicidad del delito de apropiación indebida, se cuestiona que ambos acusados actuaran dolosamente alegando que tanto ellos como todos los que intervinieron en el proceso de control y pago de las facturas correspondientes estaban en la creencia de que esos pagos eran legítimos. Sin embargo, no es esto último lo que refieren los hechos probados. En el relato fáctico de la sentencia impugnada se declara que los dos acusados actuaron de común acuerdo y que el Sr. Romualdo señalizaba al cliente como comisionable cuando no lo era, precisando que en la operativa se utilizó un mecanismo para "no levantar sospechas" ya que la facturación de comisiones era global y no individualizada por distribuidores e indicando, además, que el Sr. Romualdo no dio cuenta de estos hechos al Consejo de Administración de la empresa y que era conocido que la empresa que se utilizó para generar las comisiones indebidas, GOTOR COMUNICACIÓN S.A, era un cliente de IBERNEX incluso con anterioridad a la constitución de PROGEDENA.

El motivo de casación por infracción de ley, previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, no permite realizar el juicio de subsunción a través de un relato de los hechos alternativo al de la sentencia. Este motivo de casación no permite la introducción de cuestiones probatorias ni admite prescindir del juicio histórico de la sentencia y ese juicio histórico en el presente caso conduce a afirmar que la conducta de los acusados fue dolosa en la medida en que ambos conocían y querían la acción realizada. La conducta fraudulenta fue ejecutada a sabiendas de su ilegalidad, conociendo que la señalización del cliente como comisionable, a fin de generar la correspondiente comisión en perjuicio de IBERNEX, era improcedente porque el cliente no había sido aportado por PROGEDENA sino que era cliente de IBERNEX desde antes incluso de la constitución de PROGEDENA, tal y como se declaró en la sentencia impugnada mediante la valoración probatoria correspondiente.

En consecuencia, no advertimos error alguno en la calificación jurídica de los hechos en relación con esta concreta infracción, lo que determina la desestimación del motivo.

7. Segundo motivo al amparo del artículo 849.1 de la LECrim : Aplicación indebida del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 CP

En la sentencia impugnada se ha declarado que en el Anexo V al contrato de 1 de enero de 2012 se faltó a la verdad al indicar que la mercantil GOTOR era un cliente comisionable, según se recoge expresamente en el hecho probado tercero, dándose la circunstancia de que esa modalidad falsaria no es punible.

También en este caso los recurrentes prescinden de la totalidad del relato fáctico para afirmar que la única referencia al documento antes citado es que se faltó a la verdad en la narración de los hechos. Por el contrario, ese relato describe una conducta más rica y matizada, al declarar que el documento fue creado ex novocon la finalidad de defraudar los intereses de la empresa IBERNEX. Dice el factum de la sentencia:

"TERCERO.- En el año 2017/18 toda la documentación de Ibernex se traslada a los archivos centrales de Pikolin, apareciendo en el cuarto de documentos pendientes de archivo un documento original firmado por los Sres. Romualdo y Carlos Jesús en representación de Ibernex y Progedena denominado "Anexo V" al contrato de 1 de enero de 2012, en el que se indicaba faltando a la verdad que Gotor era un cliente comisionable, documento del que no se informó por el Sr. Romualdo al Consejo de Administración y sobre el que consta realizada prueba pericial caligráfica -de tintas-, apareciendo también entre otros muchos documentos pdf fechados el 28-2-2014 un pdf escaneado conteniendo dicho "Anexo V" que figura subido al gestor documental de Pikolín con fecha de entrada en el mismo el 31 de agosto de 2018, sobre el que se ha realizado prueba pericia! informática.

El documento original "Anexo V" atendiendo al proceso de degradación de tintas en ningún caso pudo ser creado ni remitido a Grupo Pikolín antes de 2016, y la copia informática del mismo remitida en pdf fechado el 28 de febrero de 2014 se trata de una copia manipulada en sus datos, por lo que los dos encausados Sres. Romualdo y Carlos Jesús de común acuerdo, a fin de camuflar y justificar las indebidas comisiones ya facturadas de Gotor integradas definitivamente en los fondos de Progedena, generaron con fecha muy posterior a dicho contrato de 2.012 y no antes de 2016 un documento Anexo V, que hacen llegar firmado por ambos a los archivos del Grupo Pikolin".

El factum de la sentencia impugnada no sólo declara que se faltó a la verdad en la narración de los hechos sino que el documento de modificación del contrato de 1 de enero de 2012 se creó ex novoa fin de camuflar y justificar las indebidas comisiones ya facturadas incluyéndolo en la documentación de la empresa en fecha posterior a su creación, afirmación esta última que tiene soporte probatorio en dos informes periciales, uno en el que se analizó la antigüedad de la tinta utilizada y otro peritaje informático en la que se constató que el documento pdf incorporado al sistema informático de la empresa carecía de metadatos, signo inequívoco de su manipulación.

En el citado precepto se describe como una de las modalidades del delito de falsedad documental "simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Simular equivale a crear un documento que, en su estructura y forma, tenga una apariencia de veracidad. Para que la simulación sea punible se requiere la existencia del documento simulado y que éste induzca a error sobre su autenticidad. La autenticidad supone la aptitud para ser considerado auténtico en el tráfico jurídico, pero el sentido de lo auténtico puede referirse a que el contenido responda a la realidad o que haya sido suscrito por quienes se dice que han intervenido, por más que el contenido de sus manifestaciones no sea cierto.

Para una parte de la doctrina la autenticidad incluye todos los elementos que sirven para identificar el documento (lugar, fecha, hecho o negocio que documenta y conformidad de ese negocio con la verdad). Se trata de una concepción amplia de autenticidad en el que la autoría es sólo uno de los elementos que contribuyen a la individualización del documento, pudiendo llegar a incluir también su contenido. Para otros autores la autenticidad se limita a la veracidad en el emisor del documento.

No cabe duda de que la formulación del Código Penal ha planteado un problema interpretativo muy serio porque la simulación de un documento y la suposición falsa de intervención de una persona o la atribución a una persona de manifestaciones inveraces (conductas penadas en el artículo 390.2 y 3 CP) , que son falsedades típicas, no son sino modalidades de la llamada falsedad ideológica ( art. 390.4 CP) , ya que lo que se hace en todos los casos es faltar a la verdad en el contenido del documento. Por ello hace años surgió un vivo debate en la jurisdicción penal en relación con qué se debe entender por falsedad ideológica ya que ésta última, ha quedado despenalizada en el caso de que sea cometida por particulares ( artículo 392 y 395 CP) .

Esta Sala mantuvo posturas discrepantes en dos sentencias muy relevantes (Caso Filesa STS 1/1997, de 28 de octubre y Caso Argentia Trust, STS 224/1998, de 26 de febrero) pero a partir del Pleno no jurisdiccional de 26/02/1999 se fijó doctrina que permanece invariable en nuestros días. En la STS 1/1997, de 28 de octubre

Esta doctrina se condensa, entre otras, en la STS núm. 817/1999, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "un documento exige una persona que lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno el documento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido de afirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narración de los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que la inautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de la persona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuesta realidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solo hecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone como realidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2 del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número 4 del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Por lo tanto, como señala también la STS de 28 de enero de 1999 "la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del artículo 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del artículo 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999" y eso es lo que ha acontecido en el presente caso.

Como precisa la sentencia impugnada, la modalidad falsaria utilizada no fue simplemente faltar a la verdad en la incorporación de datos al documento sino simular totalmente el documento induciendo a error sobre su autenticidad. No sólo se indicó que el cliente era comisionable sino que se creó la modificación contractual (Anexo V) para dar cobertura documental al pago indebido de comisiones incorporándolo a la documentación de la empresa en fecha posterior a su creación, lo que colma las exigencias típicas de los artículos 392.1 y 390.1. 2º del Código Penal.

El motivo se desestima.

8. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.