Sentencia Penal 171/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7648/2023 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.-Nos encontramos ante un recurso de casación formulado contra una sentencia dictada por una Audiencia Provincial, con ocasión de un recurso de apelación planteado contra una sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de los Penal; se trata de un recurso por interés casacional, sobre cuya naturaleza y alcance hay una asentada doctrina por esta Sala, que podemos tomar de lo que decíamos en Sentencia del Pleno 487/2025, de 28 de mayo de 2025:

«Siendo así, como señalan las recientes sentencias 78/2024, de 21-1; 601/2024, de 13-6; 1031/2024, de 14-11; 1065/2024, de 21-11, nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECrim operada por Ley 41/2015, de 5- 10, al introducir en el art. 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y con él, de la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a "la infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1 del art. 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del procedimiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la sentencia del Pleno 210/2017, de 28-3, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE ( seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)".

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional" esta Sala, reunida en Pleno no Jurisdiccional de 9-6-2016, adoptó el siguiente Acuerdo:

"A) El art 847.1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 LECrim) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 LECrim) ."

Pleno de esta Sala Segunda que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada».

SEGUNDO.-Se formula un primer motivo de recurso, al amparo del art. 847.1 b) LECrim. por infracción de precepto legal previsto en el art. 849.1º LECrim. , así como en el art. 5.4 LOPJ. , por aplicación indebida del art. 404, en relación con el art. 320 CP.

1.No obstante la mención a este art. 5.4 LOPL, que es propio de un motivo por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, al plantearse el motivo al amparo del art. 847.1 b) y 849.1º LECrim. y visto su desarrollo, observamos que se trata de un motivo por error iuris,por lo tanto, estamos ante un puro motivo sustantivo penal, que obliga a centrarse en el juicio de tipicidad de los hechos que se han declarado probados, sin introducción de matices que puedan hacer alterar su sentido, siendo ajeno a él cuantas cuestiones afecten a aspectos probatorios, propias del motivo por error factidel art. 849.2º LECrim. , o por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim.

En este sentido, tomando como referencia lo que decíamos en STS 446/2022, de 5 de mayo de 2022, con cita de otras que la preceden, recordábamos «[...] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)».

2.Se alega en el motivo que los hechos probados atribuidos al condenado se han considerado constitutivos de un delito de prevaricación urbanística, pero no satisfacen las exigencias típicas de esta figura delictiva, pues no justifican la existencia de un dolo, que los arts. 404 y 320.2 CP exigen para su perpetración.

Planteado igual motivo con ocasión del previo recurso de apelación, la sentencia recurrida lo rechaza en su quinto fundamento, pues considera, con razón, que la aplicación del art. 320.2 CP, por el que se condena, deriva del hecho probado de haber otorgado el condenado, como alcalde, una licencia urbanística, habiendo omitido trámites esenciales de procedimiento previo a su dictado, conducta subsumible en dicho artículo, que castiga «a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia», entre ellas licencias urbanísticas.

En opinión de la defensa, ninguno de los hechos probados revela la existencia de actuación dolosa en el condenado, e incide en que en este delito el art. 404 CP utiliza la expresión «a sabiendas», expresión que no solo elimina la posible comisión culposa, sino también el dolo eventual, y la sentencia de instancia no ha justificado que el condenado haya actuado conociendo y siendo plenamente consciente de que la concesión de la licencia iba en contra del ordenamiento.

3.No considera, sin embargo, este Tribunal que así resulte de los hechos probados y para mantener esto acudimos a la STS 497/2012 de 4 de junio de 2012, que, en relación con el art. 320.2 CP anterior a su reforma por LO 5/2010, pero con doctrina válida al vigente, decía:

«Como se encargan de recordarnos las SSTS núm. 663/2005, de 23 de mayo, y 363/2006, de 28 de marzo , por poner algunos ejemplos, tal delito no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos. Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio».

Y más adelante continuaba:

«Además, es necesario que el autor actúe «a sabiendas» de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP -y, por su expresa conexión, del art. 320 CP - cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración».

4.Decíamos que la defensa mantiene que la sentencia no ha justificado que su patrocinado efectivamente actuara conociendo y siendo plenamente consciente de que la concesión de la licencia iba en contra del ordenamiento, cuando lo cierto es que describe, que, de manera consciente y voluntaria, dictó el Decreto por el cual «declaró favorable la concesión de licencia solicitada por Íñigo», que la concesión de tal licencia «requiere la tramitación previa preceptiva de la calificación urbanística al tratarse de la realización de una obra en suelo no urbanizable ( DIRECCION000 de la Acebeda), no habiendo quedado acreditado en el expediente la concesión previa de la calificación urbanística», que la parcela «se encontraba en Suelo No Urbanizable de Especial Protección y según catastro con un Uso Agrario con un cultivo E-pastos», y que «según la clasificación del Suelo donde pretendía levantarse la construcción precisaba autorización según la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid a través del procedimiento de calificación excepcional previsto en dicha Ley 9/2001 de 17 de julio, habiendo prescindido de dicho procedimiento el acusado en su proceder pese al informe previo de la Secretaria e incluso del arquitecto del Ayuntamiento».

Pues bien, si partimos de que el condenado era Alcalde de la localidad de la Acebeda, no es racionalmente posible concebir que no fuera conocedor de las más elementales cargas y obligaciones que comporta tal cargo, como es firmar Decretos del tipo del que firmó y que eso conlleva una responsabilidad, como no es razonable admitir que no fuera conocedor de las restricciones urbanísticas en un suelo de su municipio que, por su condición de Alcalde, no podía ignorar que no fuera urbanizable, con las limitaciones que también ello conlleva, como tampoco que se tramite cualquier tipo de expediente sin cumplir los mínimos trámites indispensables, más tratándose de un suelo no urbanizable, y sin el asesoramiento necesario, como así ocurrió en el caso, de manera que, valoradas las anteriores circunstancia, la firma del Decreto con el que dio lugar a la concesión que autorizó, solo se puede entender que lo hizo omitiendo de manera consciente y voluntaria trámites esenciales de procedimiento, por lo tanto con plena conciencia de que resolvía al margen del ordenamiento jurídico, y esto, como venimos diciendo, es una de las variables con que la jurisprudencia define el delito de prevaricación, en este caso, urbanística.

Decíamos, además, en relación con el actuar «a sabiendas de la injusticia de la resolución» que requiere el tipo, que injusticia y arbitrariedad deben entenderse utilizadas con un sentido equivalente y que el conocimiento del autor «debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución», que no otra cosa consideró, con acierto, la sentencia de instancia, tras valorar, también, el testimonio del condenado, cuando argumenta:

«Los términos Justicia, interdicción de la arbitrariedad, orden administrativo, seguridad jurídica no podían ser ignorados por el acusado según el cargo que ocupaba y las funciones así ejercitadas en razón del mismo contando en todo caso con el asesoramiento de funcionarios técnicos en la toma de su decisión (Secretaria y Arquitecto municipal) que facilitaban el control de la legalidad misma. Por tanto no revisten carácter exculpatorio sus manifestaciones en Sala relativas a que su obrar solo tenía por fin la ayuda y el fomento a la labor de agricultores y ganaderos», fin que la propia sentencia considera loable, pero en insuficiente para una absolución, en la medida que lo sería a costa de dar relevancia a las «vías de hecho», y porque, además, ampararse en tal excusa, que, en el mejor de los casos, sería un móvil o motivación ajeno al elemento subjetivo que exige el tipo, no elimina la arbitrariedad de la actuación.

Procede, pues, la desestimación del motivo primero.

TERCERO.-Como segundo motivo, se alega indebida aplicación de los arts. 109, 110 y 319 CP, en relación con los arts. 102 y 103 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y de los arts. 195 y 199 de la Ley 9/2001, de 7 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid.

1.La queja se concreta en que la sentencia recurrida condena al recurrente a costear la demolición y derribo del cobertizo cuando ha transcurrido el plazo legal que permite la demolición de la obra y la reposición a su estado originario la realidad física alterada, sin que exista ningún expediente administrativo iniciado al respecto por el Ayuntamiento, y no considera competente a la jurisdicción penal.

Lo que se acuerda en la parte dispositiva sobre este particular es, exactamente, lo siguiente: «la nulidad de la licencia concedida en favor de Íñigo el 6.11.2014 y la obligación de demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, a costa del condenado y sin perjuicio de la indemnización que pueda corresponder a los perjudicados».

Como primera consideración, decir que lo acordado en la parte dispositiva de la sentencia sobre este particular no hace sino dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 319.3 CP y en esos términos se habrá de ejecutar. Esa es la doctrina de la Sala, que tomamos de la STS 73/2018, de 13 de enero, que transcribimos a continuación:

«Señala el art. 319.3 del CP señala: "en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe".

Según las SSTS 443/2013, de 22 de mayo, 529/2012, de 21 de junio, 901/2012, de 22 de noviembre y 816/2014, de 24 de noviembre, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. CP relativos a la reparación del daño. Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109, 110 y 112 CP) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP.

En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. Lo resalta en su recurso el Fiscal. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.

La reparación en la modalidad de demolición de la construcción ha de ser, por ello, en principio, la regla. Es a lo que literalmente obligaría el art. 109 CP. El art. 319.3 CP no habilita para considerar meramente opcional lo que, en principio, tiene carácter necesario. Una adecuada comprensión sistemática de la disposición nos sitúa en un marco de limitada discrecionalidad. Se permite a los tribunales modular tal deber legal en virtud de las particularidades del caso concreto, barajando criterios de proporcionalidad. Se evita la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho; pero se abre una válvula de escape para esquivar medidas desmesuradas que comportase un eventual grave perjuicio para la colectividad de regir a ultranza el imperativo de la demolición fueran cuales fueran las circunstancias.

Alguna vez se ha entendido que la expresión "podrán" del art. 319.3 abre una facultad excepcional, una posibilidad que, además, exigiría de una motivación específica, lo que llevaría a concebir como excepcional la demolición. Ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad (y, además, discrecionalidad moderada) con excepcionalidad.

Es cierto que el precepto que analizamos no establece la demolición de forma imperativa. Sin embargo, el "en cualquier caso..." con el que se inicia en relación con el verbo escogido - "podrán" - sólo puede interpretarse en el sentido de que "en cualquier caso" se refiere a los supuestos núm. 1º y núm. 2º: en ambos casos cabe la demolición; esto es, con independencia de la calificación de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones. Si el texto insiste en exigir motivación, lo que de por sí es un mandato constitucional para cualquier decisión judicial, lo hace porque estima que el automatismo no cabe por el simple dato de que exista delito. Pero el tribunal penal también debe motivar cuando deniegue la solicitud de demolición formulada.

El art. 319.3 no introduce criterio orientador alguno para adoptar una u otra decisión. Han de ponderarse factores como la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor; comprobar si están implicados sólo intereses económicos, o también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia. Asimismo puede atenderse a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción (especial protección, destinados a usos agrícolas, etc).

En principio es suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado a través de la demolición. Lo excepcional será que se aprecien circunstancias que empujen a apartarse de esa regla prioritaria.

Siempre será proporcionada la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado.

No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición como sugiere la sentencia. Esa opción entraña una no justificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales. Además conectaría con la causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal: una histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22 de noviembre)».

2.A la luz de las anteriores consideraciones, decir, en primer lugar, que lo que se acordó en la sentencia recurrida es que se proceda a la demolición de la obra y reposición a su estado originario de la realidad originaria a costa del condenado, y esto era una decisión acordada en sentencia con cobertura en arts. como el 109, 110, 112 y en particular 319.3, que, una vez ganada firmeza, como lo será desde el momento que se desestime este motivo de recurso, habrá de cumplirse en sus propios términos, al igual que toda sentencia firme, como, por otra parte, se desprende de esa frase que volvemos a reproducir la STS 73/2018: «No puede aceptarse la excusa de remitir a una ulterior actuación administrativa la demolición como sugiere la sentencia»; por lo tanto, esta jurisdicción penal, a diferencia de lo que mantiene el recurrente, sí es competente para tomar la decisión de demolición acordada.

No entramos, por lo tanto, en la cuestión relativa a la necesidad de abrir o dejar de abrir expediente administrativo al respecto, porque, de ser necesario, ello se tendrá que decidir, en su caso, en fase de ejecución de sentencia, como corresponde a cualquier particular en materia de responsabilidad civil a sustanciar en dicha fase procesal. Aquí, lo acordado es que los gastos correspondientes a la demolición y reposición serán a costa del condenado, y así habrá de ser, sea cual sea el camino al que se acuda para ello.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

CUARTO.-Como tercer motivo, se alega indebida inaplicación del principio de intervención mínima, que, aunque con mención del art. 4 CP, se invocan los arts. 24 y 25 CE, lo que es indicativo de que no se trata de un motivo sustantivo penal, por lo que no es viable en un recurso de casación como éste que nos ocupa, por interés casacional.

En cualquier caso, siendo reproducción de igual motivo formulado con ocasión del previo recurso de apelación y habiendo sido desestimado en la sentencia recurrida, hacemos nuestras las razones que para tal desestimación hizo en el sexto de sus fundamentos de derecho.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.