Sentencia Penal 601/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8138/2022 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.- Dos recursos, cinco recurrentes y ocho motivos de casación: pese a esa variedad, las pretensiones impugnativas son en gran medida refundibles. Pueden reducirse a cinco: cuatro compartidas (nulidad del auto de intervenciones telefónicas, cadena de custodia, presunción de inocencia y motivación individualizadora insuficiente); y una última, referida en exclusiva al recurrente Tomás (agravante de reincidencia).

Pero si algo caracteriza a los dos recursos, singularmente el articulado en nombre de los hermanos Germán y otro, es su mimetismo absoluto respecto de la previa apelación: se reitera sin la más mínima modificación relevante -tan solo la amputación de algún párrafo- lo que aducían en defensa de sus pretensiones ante el Tribunal Superior de Justicia, como si éste no hubiese dictado una completa y motivada sentencia refutando todos y cada uno de sus argumentos. Tal sentencia es ignorada: parece no existir para estos recurrentes.

Conviene recordar que el recurso de casación no puede ser concebido como una repetición de la apelación, un nuevo intento ante la frustración del primero. La casación es un escalón superior en que ha de impugnarse la sentencia de apelación entrando en diálogo con ella; no recuperando sin más los argumentos blandidos contra la sentencia de instancia.

Esta constatación justifica, no ya que usemos, sino que abusemos de la transcripción de pasajes de la sentencia de apelación.

De una parte, con fines propedéuticos: para dejar claro que el recurso de casación se dirige contra la sentencia de apelación. No es otra oportunidad, en paralelo, sino el tramo final de una secuencia de impugnaciones ligadas entre sí, secuenciadores. Debe combatir las razones de la sentencia de apelación y no, otra vez, la sentencia de instancia.

De otra parte, porque la sentencia de apelación presenta una excelente factura. Nada significativo podríamos añadir a sus argumentos expuestos con claridad y contundencia y haciendo gala de una elegante literatura. Uno de los recursos omite todo esfuerzo -ni siquiera un intento- por desmontar los argumentos ofrecidos por el Tribunal de apelación.

SEGUNDO.- Analicemos la queja que da contenido a los respectivos primeros motivos de ambos recursos: el auto inicial acordando diversas intervenciones telefónicas carecería de sustento indiciario suficiente.

El recurso plural ignora los argumentos expuestos en la sentencia de apelación para rebatir el alegato.

El recurso interpuesto en nombre de Rubén, en cambio, sí se refiere a esas razones, aunque sin llegar a entrar en abierto diálogo con ellas. Se limita a reproducir fragmentos literales extraídos de la jurisprudencial ordinaria y constitucional para, de forma apodíctica, concluir que el cuadro indiciario en que se basó el Auto de 21 de enero de 2020 se le antoja insuficiente.

El razonamiento tiene mucho de reiteración de doctrina jurisprudencial y muy poco de aplicación al supuesto concreto. Su armazón es más retórico y abstracto que efectivo y concreto. No alcanza a erosionar ni un ápice el rocoso discurso de la sentencia de apelación encaminado a sostener la validez de los resultados de esas intervenciones y la plena corrección que rodeó su adopción.

La intervención no se basaba en meras y vagas informaciones confidenciales o rumores. Estas noticias -referencias a los "Chuchos" y su eventual actividad con embarcaciones- no constituyen la base del auto. Representan tan solo el desencadenante de una laboriosa investigación policial muy bien documentada (folios 2 a 78) que permitió tejer una red de indicios que sí conformaban un soporte suficiente para esa medida. Los sintetiza bien la sentencia de apelación:

"Muy resumidamente, el resultado de las vigilancias y seguimientos previos había dado como resultado la detección de un grupo de personas (no todas identificadas en ese momento), algunas con detenciones previas por tráfico de drogas, que a) no desempeñaban ninguna actividad laboral o económica identificable, b)compartían desplazamientos en dos automóviles de elevado precio (un Range Rover y un Jeep Cherokee), c)en esos desplazamientos adoptaban medidas de contravigilancia (cambios bruscos e injustificados de velocidad, vueltas repetidas en rotondas y similares), d)frecuentaban una vivienda que no era domicilio habitual de ninguno de ellos, e)uno de ellos había sido visto observando durante largo tiempo las embarcaciones de la Guardia Civil atracadas en el muelle del Tinto y sus movimientos, y f) otros dos habían sido observados manipulando un pequeño bote tipo DIRECCION004, notablemente sobremotorizado (150 cv), sin número de identificación y dotado de un tubo para la alimentación de combustible al motor de insólita longitud (más de dos metros), solo explicable por la necesidad de contar con una dotación suplementaria en bidones distribuidos por cubierta a fin de realizar travesías de altura. No nos cabe duda de que estos indicios, tomados en su conjunto e interrelacionando unos con otros, eran suficientes para adoptar la medida de investigaciones discutidas".

No es legítimo desagregar los diferentes indicios: el Juez debía -y así hizo- ponderarlos conjuntamente.

Acusar de falta de motivación a un auto que destina diez páginas a la fundamentación, no limitándose a consideraciones genéricas, sino descendiendo al supuesto concreto (siete páginas: folios 107 a 113), no parece alegato con visos de prosperabilidad. El Auto viene precedido de un informe de la Fiscal también extenso y bien fundado (folios 83 a 101)

La sentencia de instancia también razona de forma persuasiva sobre este extremo.

La Instructora contaba con datos objetivos que, presentados a un tercero que no ha participado en la investigación, le llevan a considerar muy razonable la inferencia de que tales personas pudieran estar dedicándose a la actividad delictiva que se les achacaba. Los indicios distan mucho de ser endebles.

TERCERO.- Para que sea constitucionalmente legítima la autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de invadir un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible, además, un juicio ponderativo sobre el nivel cualificado de los indicios que avalan las sospechas en una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, o 136/2000, de 29 de mayo entre muchas otras. La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre).

Esos cánones aparecen superados con creces en el presente caso.

El examen del auto habilitante así como del oficio policial, bien documentado, que lo precedió y el dictamen previo de la Fiscal conducen a esa conclusión. Se razona la necesidad de la medida; así como su idoneidad y proporcionalidad en relación con la gravedad del delito, características que no se cuestionan por los recurrentes.

La panoplia de elementos que se presentan al Instructor para avalar la petición de intervención telefónica, en otro orden de cosas, es más que suficiente. Esos indicios, combinados con las informaciones iniciales que vienen a ser corroboradas, constituyen soporte suficiente para la medida.

Informaciones confidenciales pueden desencadenar una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que les confieren credibilidad, y, a su vez, cobran una explicación lógica desde la hipótesis de partida, no cabe hacer abstracción de esas informaciones. Cuando parece confirmarse esa información a través de la obtención de otros datos habrá que valorar aquéllas y éstos.

Los canales de información a que alude el oficio inicial y que alimentan las sospechas iniciales, son acompañadas una crónica de las averiguaciones realizadas para comprobar su fiabilidad y los datos obtenidos que las confirmarían. Es claro que no basta con una desnuda remisión a fuentes vagas y no definidas para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Eso se ha hecho aquí: mediante investigaciones de la que se da minuciosa cuenta, ilustrada y avalada incluso, por información gráfica.

Se constata una labor policial de depuración de las informaciones que, de esa forma, son acompañadas de datos corroboradores. Ellas mismas -en sentido inverso- funcionan como elemento corroborador de esos datos e indicios ( SSTS 27/2004, de 13 de enero o 77/2007, de 7 de febrero).

La valoración de los indicio, por fin, ha de hacerse en un juicio ex ante

CUARTO.- La queja sobre la cadena de custodia (motivo segundo del recurso de los hermanos Germán y Serafin) es pura retórica. Carece de contenido. Nada podemos añadir a la contundente respuesta que ofrece la sentencia de apelación. Frente a ella que los recurrentes se limitan a volver a consignar lo que decían en el recurso de apelación:

"No podía faltar en una causa como esta la sólita impugnación de la cadena de custodia, alegada en este caso por la defensa de los hermanos Germán y de Serafin. Como hemos dicho en otras ocasiones y cita la sentencia impugnada, se trata de una alegación que parece haberse convertido en cláusula de estilo en cualquier apelación que se precie contra una sentencia condenatoria por delito contra la salud pública. Pero en el caso de autos esta calificación no se limita a su significado propio de "rutinaria" o "habitual", sino que añade el de "carente de contenido real", puesto que el breve motivo que alega la ruptura de la cadena de custodia no se preocupa de precisar en qué punto se produjo esa solución de continuidad ni en qué consiste la infracción, irregularidad o imprecisión que se denuncia, sino que, tras unos párrafos de citas genéricas sobre la materia, se limita a aseverar, pura y simplemente, que "en las documentales aportadas no que[da] acreditado que la droga analizada sea la droga intervenida".

Aparte de que los documentos aludidos en el recurso fueron complementados por las declaraciones en juicio de los agentes implicados en los sucesivos hitos de la cadena de custodia, es obvio que una impugnación tan genérica no puede obligar al tribunal a bucear en los autos a la busca de posibles defectos que la parte interesada no es capaz de identificar. La impugnación se disuelve así en mero flatus vocis y para su desestimación basta remitirse a lo dicho con acierto en el fundamento 1.°-2 de la sentencia de instancia, que el recurso ni siquiera trata de desvirtuar con algún argumento crítico".

QUINTO.- El motivo segundo del recurso de Rubén así como el tercero del otro recurso versan sobre la presunción de inocencia. Este último adolece de las mismas deficiencias que todo el escrito: parece referirse a la sentencia de instancia -que no a la de apelación- y se limita afirmar apodícticamente que las intervenciones telefónicas y las declaraciones de los agentes no pueden fundar una convicción de culpabilidad. Muestra su sorpresa (afirmación ésta que sí es digna de causar sorpresa) por el dato de que la detención se produjese el 14 de marzo cuando los hechos habían ocurrido los días 27 de febrero y 4 de marzo: ¿y?

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre- aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El alegato en casación reproduce ad pedem litterae el plasmado en apelación. Nos sentimos incapaces de mejorar la clara respuesta que el Tribunal Superior de Justicia consigna en el fundamento de derecho tercero de su sentencia. Renunciamos a intentarlo. Bastará con transcribirlo:

"No menos formulario es el motivo en que la defensa de esos mismos cuatro acusados alega la vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Tras los consabidos párrafos de tópicos generalistas, afortunadamente breves, la parte recurrente se limita a declarar su desacuerdo "con el contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida", desacuerdo tan comprensible y respetable como carente de significado impugnativo, a expresar su sorpresa porque los apelantes "fueran detenidos el 14 de marzo por unos hechos ocurridos el 27 de febrero y el 4 de marzo", como si este lapso de diez o doce días no se explicara por las características de los hechos investigados y las circunstancias de su investigación, a protestar gratuitamente por la supuesta falta de motivación probatoria de la sentencia respecto a la participación de estos acusados, que en la sentencia se justifica adecuadamente, y a quejarse, en definitiva -demostrando que existe la motivación que se acaba de negar-, de que su condena "surge de las declaraciones prestadas por los agentes de la policía nacional...y de la reproducción de unas conversaciones telefónicas".

Es evidente que un motivo por vulneración de la presunción de inocencia formulado en estos escuetos términos no puede prosperar. Una vez que hemos ratificado en el primer fundamento la licitud de las intervenciones telefónicas, su contenido, reproducido en el acto del juicio y no impugnado en cuanto a su autenticidad y a la identidad de los interlocutores, constituye válida prueba de cargo y, en unión del testimonio policial acerca de lo que los agentes vieron personalmente en las vigilancias y seguimientos y del resultado de los registros domiciliarios (en los que se intervino un equipo de radiofrecuencia, un motor náutico y una báscula de precisión, entre otros efectos), configura un cuadro probatorio irrefutable acerca de la culpabilidad de los cuatro apelantes, que queda por esta vía acreditada sin margen de duda razonable.

Por otra parte, en lo que se refiere a la necesaria motivación, la sentencia no se limita a transcribir las conversaciones grabadas, sino que las introduce con acotaciones, expresando "su carácter revelador de las acciones que preparaban y la participación que en ellas tenían respectivamente" los distintos acusados; así, de una de las conversaciones se dice que en ella "resulta patente aquella preocupación por la vigilancia policial" y que en otra uno de los acusados conformes relata a Jose Ignacio -en términos, por cierto, muy explícitos- cómo se ha visto obligado a huir de la Guardia Civil, para concluir con las muy expresivas conversaciones relativas a "los preparativos entre los hermanos Tomás, Carlos Daniel, Víctor] y Rubén" (sobre la identificación de este último habrá que volver de inmediato).

El recurso de estos cuatro apelantes no contiene ningún argumento tendente a demostrar que en esa valoración probatoria haya algún error, que el testimonio policial no sea fiable en algún punto o que la interpretación del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas sea equivocada o sesgada. En esas condiciones, el motivo solo puede ser desestimado y confirmada la condena de estos cuatro acusados como autores de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal.

La lectura de la exhaustiva sentencia de instancia corrobora esa estimación. Reseña no solo las declaraciones de los agentes, sino también algunas de las conversaciones telefónicas que son de una elocuencia difícil de rebatir. Los recurrentes no empeñan esfuerzo alguno en explicar esos comprometidos e incriminatorios diálogos telefónicos.

SEXTO.- Más enjundia encierra el motivo paralelo de Rubén. Tras varias páginas extractando pertinentes pronunciamientos tanto de esta Sala como del TC, el motivo aterriza en el supuesto concreto negando que concurra prueba de cargo suficiente.

No lo sería la identificación que hicieron los agentes policiales al ligar la persona del recurrente con la que vieron reunirse con otros coacusados; tampoco la deducción acerca del teléfono que usa; ni el reconocimiento de su voz como la de uno de los interlocutores de algunas conversaciones intervenidas.

No podemos compartir ese interesado criterio. Los factores señalados resultan concluyentes como, otra vez, se ha preocupado de confirmar la sala de apelación. Transcribimos su fundamento de derecho cuarto que versa " Sobre la prueba de la culpabilidad de los apelantes (II): Rubén

" Más contenido concreto, aunque también demasiadas citas jurisprudenciales innecesarias por sabidas, -leemos en la sentencia- tiene el motivo en que la defensa de Rubén alega vulneración de la presunción de inocencia; alegación de alcance constitucional que en realidad envuelve un motivo por corriente error en la apreciación de la prueba, en concreto en lo relativo a la identificación policial de este acusado como uno de los interlocutores de las conversaciones intervenidas. (...)

(...) el recurso de este acusado tampoco puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcione datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el "claro error" que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior.

En efecto, no es en absoluto inverosímil que el inspector jefe del grupo policial a cargo de la investigación, familiarizado con la voz de un interlocutor desconocido, que había oído numerosas veces en las conversaciones telefónicas intervenidas, pudiera identificar esa voz con la del acusado Sr. Rubén al oír a este hablar en dependencias policiales con ocasión de su detención. Ciertamente, la reseña del detenido no es un interrogatorio ni exige un diálogo prolongado, pero es absurdo suponer que el apelante no solo se negara a declarar ante la policía, sino que guardara además un silencio trapense durante toda su permanencia en comisaría. Como mínimo, el Sr. Rubén hubo de manifestar, en presencia del instructor de las diligencias policiales, que optaba por una asistencia letrada de oficio y proporcionar los datos de la persona a la que comunicar telefónicamente su detención, que suponemos se trataba de su esposa o pareja (folio 1138).

Por otra parte, esta identificación vocal, ciertamente sujeta a posibles errores, no fue sino la corroboración del dato previo y decisivo que identificaba al Sr. Rubén como usuario de un determinado número de teléfono al que se dirigían llamadas de otros investigados. La policía podía averiguar por sus propios medios, o recabando el dato de la prestadora del servicio, la titularidad de la línea telefónica a la que se dirigían esas llamadas ( artículo 588 ter m de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , cosa que el recurso no discute. Que la primera de esas llamadas fuera un "toque" o llamada perdida, como dice el recurso que declaró en juicio el jefe del grupo policial -la sentencia se refiere genéricamente a una llamada- es irrelevante. La defensa tergiversa el sentido de esta declaración policial cuando pretende que de ella resulta el absurdo de que el apelante se llamó a sí mismo. Lo que afirmó el testigo es que esa llamada se realizó desde uno de los que denomina "teléfonos de empresa", es decir, de los utilizados por los distintos integrantes del grupo criminal; no desde "su" propio teléfono social, como entiende el recurso.

Ocurre, además, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, que el tribunal de instancia escuchó tanto la voz al natural del Sr. Rubén al declarar en el juicio como la voz grabada en las conversaciones intervenidas que se reprodujeron en la vista, de modo que los magistrados a quibus estaban en condiciones de juzgar por sí mismos -y aquí la inmediación sí parece insustituible- si la identificación de esas voces efectuada por el funcionario policial era convincente o en exceso aventurada; del mismo modo, añadimos ahora nosotros, que pudo comparar la constitución corporal y la fisonomía del apelante con la del sujeto que, identificado como él, aparece en las impresiones fotográficas a color de los folios 690 y siguientes reuniéndose con otros dos acusados (especialmente clara la imagen del folio 690).

En definitiva, no es posible detectar en la apreciación probatoria del tribunal de instancia sobre la participación del Sr. Rubén en la trama delictiva enjuiciada ningún error objetivamente claro, por lo que este órgano de apelación carece de fundamento para rectificar esa valoración y su conclusión de culpabilidad del apelante. El motivo debe ser desestimado y confirmada también la condena de este como autor de los delitos contra la salud pública y de pertenencia a grupo criminal".

SÉPTIMO.- Las quejas sobre los déficits en la individualización penológica podrían tener algún fundamento puntual, pero han sido subsanados en la sentencia de apelación.

Decía la sentencia de instancia:

"En la realización del expresado delito contra la Salud Publica concurre en los acusados Rubén y Tomás la circunstancia agravante de Reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal.

Y para la necesaria individualización de las penas, artículos 61 y ss, a imponer debemos partir además de la citada agravante de los siguientes parámetros y así no podemos desconocer la función que dentro de este grupo criminal realizaban tanto Rubén como Tomás, como dirigentes y fundamentales organizadores de la actividad ilícita, por ello estimamos que la pena privativa de libertad a imponer dentro de la correspondiente horquilla penológica debe concretarse para cada uno de ellos en Seis Años y Seis Meses de Prisión por el delito Contra la Salud Publica; y de Veinticuatro Meses de Prisión por delito de Pertenencia a Grupo criminal.

Con relación a Severino si bien desempeñaba funciones de organización y control dentro del grupo ha de valorarse por esta Sala primero su colaboración con la Justicia en el reconocimiento de su plena participación en estos hechos y su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, consumo que si bien no puede constituir desde el punto de vista técnico jurídico circunstancia de atenuación al no concurrir los presupuestos necesarios, sí se tiene en cuenta en esta labor de individualización de la pena, por ello concretamos las penas privativas de libertad por ambos delitos en los siguientes términos: Cuatro Años de Prisión por el primero; y Seis meses de Prisión por el segundo

Respecto de Carlos Daniel, Serafin y Jose Ignacio, apreciando que realizaban funciones secundarias en este ilícito estimamos que las penas privativas de libertad para cada uno de ellos debe concretarse en Cinco Años y Tres meses de Prisión por el delito Contra la Salud Publica; y de Dieciocho Meses de Prisión por el segundo de los delitos para Carlos Daniel y Rubén; y para Jose Ignacio por este ultimo delito y por estricta aplicación del Principio Acusatorio la pena de Seis meses de Prisión.

Finalmente respecto de los acusados Cesar, Arcadio, Víctor, Paulino, Ricardo y Braulio, aquellas circunstancias de reconocimiento y de adicción al consumo de sustancias estupefacientes también son valoradas por este Tribunal de manera que las penas a imponer por los citados delitos son: para Cesar Cuatro años de Prisión por el primer delito; y Seis Meses de Prisión por el segundo; para Arcadio Cuatro años de Prisión por el primero y por el segundo delito Seis Meses de Prisión; para Víctor Cuatro años de Prisión por el delito Contra la Salud Publica y Seis Meses de Prisión por el delito de Pertenencia a grupo Criminal; para Paulino Cuatro años de Prisión por el primer delito; y Seis meses de Prisión por el segundo; para Ricardo y Braulio respectivamente las penas Tres años y Nueve meses de Prisión por el delito Contra la Salud Publica y Seis meses de Prisión por el delito de pertenencia a Grupo Criminal.

Estimándose igualmente ajustadas a Derecho las Penas de Multa solicitadas por el Ministerio Fiscal".

Y dice la de apelación (Fundamento Sexto):

"Impugnan ambos recursos, por último, la individualización de las penas impuestas a los cinco apelantes. La queja común por falta de motivación de esa dosimetría penal no es tan carente de fundamento como otros ya analizados, pero debe ser también desestimado. El fundamento cuarto de la sentencia de instancia explica con detalle por qué impone penas diferentes a unos acusados y a otros, estableciendo entre los doce cuatro escalones, según la importancia de su función en la trama delictiva, sus circunstancias personales (reincidencia en unos casos, drogadicción en otros) y su conducta en juicio de conformidad o negación de los hechos, que es legítimo tener en cuenta en la individualización discrecional de la pena, en cuanto la primera supone un reconocimiento del orden jurídico vulnerado.

Se echa de menos en esta motivación, empero, una justificación expresa de la decisión de elevar en dos grados para los principales implicados la pena básica del delito contra la salud pública (salvo el Sr. Severino, al que se le imponen por este delito cuatro años de prisión, en atención a su drogadicción y reconocimiento de los hechos). Pero esa justificación no por tácita es menos transparente. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 132/2001, de 6 de febrero (FJ. 7.°), "cuando aquello que se ha dejado de razonar de modo expreso se deduce con toda obviedad del conjunto de la resolución, ya que en tales supuestos el fundamento de la decisión no explícitamente motivada consta implícitamente en la propia sentencia y es razonablemente apreciable por cualquier observador imparcial". Esta doctrina es plenamente aplicable al relativo déficit motivador que advertimos en la sentencia de instancia.

En efecto, si el tráfico de dos kilos y medio de hachís habría bastado ya para imponer, por la notoria importancia, una pena de tres años y un día a cuatro años y seis meses de prisión, en aplicación del artículo 369-5.° del Código Penal, el tráfico de una cantidad de sustancia casi cuatrocientas veces mayor, con todo un despliegue organizativo y de recursos y con empleo de embarcaciones (en plural) justifica no solo la apreciación de la extrema gravedad del artículo 370-3.°, sino que, como permite el precepto, la pena del tipo básico se eleve, no en uno, sino en dos grados, lo que determina un tramo de pena entre cuatro años, seis meses y un día y seis años y nueve meses de prisión. Partiendo de este tramo, la reincidencia y el papel directivo explican que a Tomás y a Rubén se les imponga una pena dentro de su mitad superior y próxima al límite máximo (seis años y seis meses de prisión), mientras que a Carlos Daniel y Jose Ignacio y a Serafin se les impone dentro de la mitad inferior (cinco años y tres meses).

Ya ha quedado dicho, por otra parte, que la diferencia de circunstancias con el coacusado Sr. Severino explica sobradamente la diferente individualización de la pena de la que se queja el recurso de los hermanos Germán y de Serafin. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 793/2021, de 20 de octubre (FJ. 4.°), agudamente citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el acusado no conforme no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que al conformado con la pretensión de condena, aunque alegue igualdad de circunstancias, que en este caso tampoco concurren en lo relativo a la drogadicción.

Debe señalarse, por último, que, por más que deba ser razonada, como impone el artículo 72 del Código Penal, y atender a los factores que muy genéricamente se expresan en la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, la individualización de la pena dentro de los límites determinados por las restantes reglas es propiamente discrecional, y por ello, como regla general, no debe ser alterada, ni al alza ni a la baja, por el tribunal de apelación, salvo que se apoye en presupuestos tácticos erróneos, adolezca de motivación insuficiente o poco razonable o incida en arbitrariedad o, en casos de pluralidad de acusados, en desigualdad en la aplicación de la ley. Ninguno de estos rasgos negativos se da en la individualización de las penas impuestas a los cinco apelantes. Por ello, este motivo subsidiario de ambos recursos debe ser también desestimado".

La ratificación por el Tribunal de Apelación de las penas impuestas está suasoriamente motivada.

OCTAVO.- Resta por contestar la protesta de Tomás relativa a la apreciación de la agravante de reincidencia.

Otra vez viene en nuestra ayuda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Y es que el motivo de casación es nueva muestra de un autismo absoluto frente a la argumentación modélica, clara, minuciosa, didáctica y exhaustiva de la sentencia de apelación. La transcribimos a continuación. Ni un solo comentario ha merecido al recurrente que, en casación, reitera de forma simple lo que ya ha sido objeto de una refutación intachable:

"1.- Como punto de partida, la pena impuesta al acusado en la condena precedente por delito contra la salud pública fue de un año de prisión (cabe prescindir de la multa, de la que la hoja histórico-penal no consigna la responsabilidad personal subsidiaria). Ahora bien, si el calendario no miente, una pena de un año excede en su duración de los doce meses que constituyen el límite máximo del plazo de cancelación bienal, puesto que doce meses equivalen a 360 días y un año a 365. El plazo de cancelación aplicable a una pena de un año de prisión es, por tanto, el de tres años de la letra c) del artículo 136.1 (por comodidad, citamos la redacción vigente del precepto, sustancialmente igual, en lo que aquí interesa, a la anterior a la reforma de 2015). Así lo afirma también, por la misma razón, la sentencia del Tribunal Supremo 141/2018, de 22 de marzo, FJ. 9.°

2.- Conforme al número 2 del mismo precepto, el plazo de cancelación se contará "desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena", dato que no refleja la hoja histórico-penal del apelante. Ante la falta de dato tan esencial, la jurisprudencia tiene firmemente establecido que a los efectos de cancelación y de reincidencia, si no consta la fecha de extinción de la pena, esta debe considerarse producida desde la misma fecha de firmeza de la sentencia (por citar alguna, sentencias 724/2014, de 13 de noviembre, FJ. 3.°, con cita de un buen puñado de otras anteriores, 538/2017, de 11 de julio, FJ. 2.°, y la ya reseñada 141/2018). Por tanto, producida la firmeza de la sentencia condenatoria previa el 23 de diciembre de 2013, el plazo trienal para la cancelación se extendía hasta la misma fecha de 2016.

3.- Ocurre, sin embargo, que la cancelación de antecedentes no depende exclusivamente del transcurso del tiempo, sino de que durante ese plazo (en nuestro caso de tres años) el condenado no cometa ningún otro delito. Como ocurría con la prescripción de la pena en el Código anterior al vigente, la comisión de un nuevo delito interrumpe el plazo de cancelación, con pérdida del tiempo transcurrido. Es más: de la lectura conjunta de los números 1 y 2 del artículo 136 del Código Penal se desprende, aunque ello pueda llevar a consecuencias desproporcionadas en algunos supuestos, que en estos casos de comisión de un delito durante el plazo de cancelación del antecedente no solo se pierde el tiempo transcurrido, sino que el plazo de cancelación del antecedente causado por el primer delito solo vuelve a comenzar una vez cumplida la condena impuesta por el segundo (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 255/2005, de 28 de febrero, FJ. 3.°, en pasaje reproducido en la 474/2018, de 17 de octubre, FJ. 4.°).

3.- Ahora bien, lo que es determinante para la interrupción del plazo de cancelación no es la fecha de la condena posterior, sino la de comisión del delito que motiva esta, pues el artículo 136 refiere los plazos de cancelación al tiempo transcurrido "sin haber vuelto a delinquir", no sin haber sido nuevamente condenado, aunque, por obvios efectos de la presunción de inocencia, la comisión del delito posterior no pueda tenerse por cierta hasta la firmeza del pronunciamiento condenatorio (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 613/2013, de 7 de junio, FJ. 1.°). Claro está, como precisa la citada sentencia 474/2018, que la condena que interrumpe el plazo de cancelación ha de corresponderse a delitos cometidos con posterioridad a que recayera la anterior

4.- Pues bien, en el caso de autos la lectura de su hoja histórico-penal evidencia que Tomás, con posterioridad a ser condenado por delito contra la salud pública, fue condenado en las siguientes sentencias:

- sentencia de 29 de abril de 2014 por delito de hurto cometido el 27 de mayo de 2013;

- sentencia de 30 de noviembre de 2015 por delito de robo cometido el 27 de noviembre de 2013;

- sentencia de 20 de junio de 2016, firme 22 de mayo de 2017 a pena de 20 días multa por delito leve de hurto cometido el 4 de febrero de 2016;

- sentencia de 28 de julio de 2017 por delito de receptación cometido en agosto de 2013;

- sentencia de 13 de julio de 2018, firme el 19 de octubre siguiente, a pena de seis meses de multa por delito de riña tumultuaria cometido el 11 de marzo de 2016.

De estas cinco condenas, las dos primeras y la cuarta corresponden a delitos anteriores a la firmeza de la condena por delito contra la salud pública, pero las otras dos últimas se refieren a delitos cometidos durante el plazo de cancelación. De esta suerte, conforme a lo expuesto en los puntos anteriores, el plazo de tres años volvió a correr desde el 22 de mayo de 2017; y como quiera que los hechos objeto de la presente causa se remontan a noviembre de 2019, es llano que en esa fecha no eran todavía cancelables los antecedentes causados por la condena previa por delito contra la salud pública, aunque esa condena hubiera recaído en 2013. Ello sin contar con que los 90 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa impuesta en la sentencia más reciente constan como pendientes de ejecución en la fecha de emisión de la hoja histórico-penal, el 2 de marzo de 2021 (folio 244 del rollo de sala), de modo que, al no haberse cumplido la pena, el plazo de cancelación, interrumpido por la comisión del delito, no había vuelto aún a correr.

En conclusión, tras este largo rodeo, no queda sino confirmar que la agravante de reincidencia estuvo bien aplicada en la sentencia de instancia a Tomás y el motivo de impugnación al respecto debe ser desestimado".

El motivo decae.

NOVENO.- La desestimación de los recursos determina la condena al pago por cada uno de los recurrentes de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim) .