Sentencia Penal 1082/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3217/2022 de 27 de noviembre del 2024

RECURSO Graciela

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo núm. 94/2022, de 25-3, en el Rollo de Apelación sentencias P.A. 533/2021, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo núm. 48/2021, de 8-3, dictada en el juicio oral nº 167/2020, dimanante del Juzgado de Instrucción Único de Llanes, que condenó a Graciela como autora de un delito contra la integridad moral, un delito de infidelidad en la custodia de documentos y un delito de prevaricación por retardo malicioso, se interpone el presente recurso de casación por cuatro motivos:

El motivo primero se interpone por infracción de ley de conformidad con el art. 849.1 LECrim, alegando vulneración del art. 1.2 e) LO 5/95, del Tribunal del Jurado.

Sostiene que la competencia para enjuiciar la presente causa correspondía, en todo caso, al Tribunal del Jurado, habiéndose vulnerado el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley.

Considera que dado que el delito de infidelidad en la custodia de documentos del art. 413 CP es competencia de dicho Tribunal, debería ser el Tribunal del Jurado el que debió enjuiciar la presente causa.

1.1.- Debemos recordar que como señalan nuestras sentencias 73/2022, de 27-1; 78/2024, de 21-1; 601/2024, de 13-6; 1031/2024, de 14-11, nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM) ".

Pleno de esta Sala 2ª que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación, en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandada, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada.

Así, se razona por el T.C. que:

"... tres fueron los motivos de casación planteados por la demandante en su recurso. Según el primero habría visto indebidamente denegada una prueba pertinente para su defensa. A tenor del segundo, la solicitud de práctica de dicha prueba en segunda instancia debiera haber sido resuelta antes de dictar la Sentencia de apelación, y no en la misma. A ambas decisiones judiciales les imputó la recurrente la supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías. Por último, se denunció en casación la supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia discrepando de la suficiencia probatoria de la prueba testifical que le incriminaba, cuya credibilidad fue puesta en entredicho. Por tanto, las tres quejas formuladas en casación denunciaban la supuesta vulneración de garantías constitucionales del proceso penal reconocidas en el artículo 24 CE.

Las resoluciones impugnadas acordaron la inadmisión del recurso de casación con apoyo en tres consideraciones concurrentes: según la primera, se trataba de motivos de casación no previstos en el ámbito de aplicación del artículo 847.1 b) LECrim que establece los casos en los que cabe recurrir en casación las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales en causas tramitadas conforme al procedimiento abreviado; además, se entendió que las alegaciones que, cuestionando la credibilidad de un testigo, denunciaban la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia quedaban al margen del cauce casacional elegido ( art. 852 LECrim); por último, la decisión de inadmisión señaló que, en sus alegaciones referidas a la vulneración de preceptos constitucionales y a la existencia de un posible error de subsunción, la recurrente tampoco había acreditado que su recurso tuviera interés casacional.

Para justificar que los motivos planteados no eran de los que permiten recurrir en casación las sentencias dictadas en apelación frente a otras dictadas por los jueces de lo penal, la Sala de casación adujo el tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim -introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre-, interpretado conforme al preámbulo de dicha Ley, tal y como había sido fijado en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y aplicado en anteriores Sentencias del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017). Estos argumentos son coherentes con la letra y finalidad de la reforma aplicada:

a) El tenor literal del artículo 847.1 b) LECrim justifica la decisión de inadmisión cuestionada pues establece que, contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional procede recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número primero del artículo 849 LECrim; esto es, "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal". Cabe añadir que, en concordancia con estos preceptos, el artículo 792.4 de la LECrim -también reformado- establece, en el ámbito del procedimiento abreviado, que "contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847", posibilidad ésta que es, literalmente, el contenido de la indicación de recursos que aparece en la sentencia de apelación cuestionada en casación a que se refiere este proceso de amparo.

b) También el preámbulo de la Ley 41/2015 permite sostener dicha interpretación pues, al justificar la decisión de generalizar la doble instancia penal para dar mejor cumplimiento a lo establecido en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el legislador hace referencia expresa al régimen procesal anterior que se reforma, cuyas limitaciones provocaron la necesidad de flexibilizar el entendimiento de los motivos de casación desvirtuando así la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley penal (apartado IV). A esta situación, según se dice, se pone fin remodelando la casación "para conseguir que cumpla de forma eficaz su función unificadora de la doctrina penal". Tal objetivo se pretende conseguir con una doble decisión: se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, pero queda acotado al motivo primero del artículo 849 (error iuris), "reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad" (apartado V). La limitación expuesta es aplicable únicamente a las sentencias dictadas en apelación en causas tramitadas por los cauces del procedimiento abreviado ( art. 757 LECrim). De esta manera, el legislador manifiesta en el preámbulo su voluntad de limitar las posibilidades de casación en los delitos que no son de mayor gravedad -cuya pena prevista es inferior a 5 años de duración-, admitiéndola únicamente en aquellos supuestos en los que se denuncie la infracción de aquellas normas o preceptos penales de carácter sustantivo que deban ser observados en la aplicación de la Ley penal.

c) El criterio interpretativo tomado en consideración por el Tribunal Supremo en las resoluciones cuestionadas tiene vocación de aplicación general, pues es uno de los incluidos en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, dictado con la finalidad de unificar criterios "sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 en el ámbito del recurso de casación". En el mismo se aboga por una interpretación en sus propios términos del artículo 847.1 b) LECrim, de manera que "las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2, 850, 851 y 852". Y se añade: "Los recursos articulados por el art. 849.1 deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

d) Por último, en su motivación, la decisión de inadmisión se remitió a los criterios expuestos en anteriores resoluciones del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en las que se recoge y explicita la misma argumentación. Así, en la primera de ellas ( STS 210/2017, de 28 de marzo, de la que las demás son secuela) se recuerda el proceso de transformación que, tras la aprobación de la Constitución, hubo de producirse en el entendimiento del recurso de casación penal para permitir que pudieran los condenados ver revisada su declaración de culpabilidad y la pena impuesta, incluido el juicio fáctico que servía de presupuesto de ambas. Dicha situación, unida al hecho de que la mayor parte de los delitos -los menos graves- no accedían a la casación, había provocado la ausencia de doctrina legal unificadora en gran parte de las previsiones del Código penal de 1995. A esta situación -se añade- vino a poner remedio el legislador de 2015 generalizando la doble instancia y abriendo por primera vez la casación a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los juzgados de lo penal, aunque por un solo motivo: la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. De esta manera es posible homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo, lo que habrá de repercutir en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad. En definitiva, se concluye: "colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación, pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona, pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE; más que de su art. 24"."

Continúa diciendo el T.C. que:

"el mandato general explícito establecido en el artículo 5.4 LOPJ, según el cual en todos los casos en que, según la ley, procede recurso de casación será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, respondía a la exigencia constitucional de satisfacer las necesidades de tutela judicial de los derechos fundamentales cuando no estuviera expresamente prevista en la ley, al tiempo que garantizaba el sometimiento del fallo y la pena impuesta a un tribunal superior. Dicho mandato no supuso la creación de recursos inexistentes, sino que era criterio de interpretación del régimen de recursos de casación ya previstos por la ley. Por lo tanto, una vez generalizada la doble instancia penal por la Ley 41/2015, el legislador no se encuentra limitado por el contenido de derecho fundamental alguno al definir los casos y supuestos en los que, en el ámbito penal, cabe acudir en casación."

Cabe añadir, por último, que la interpretación legal que analizamos no priva tampoco al Tribunal Supremo en su condición de órgano superior en el orden jurisdiccional penal ( art. 123.1 CE) de la posibilidad de pronunciarse sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, pues dicha facultad permanece abierta, ex art. 847.1 LECrim, en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional. Tampoco el justiciable ve cegada toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela.

Consecuentemente el recurso utilizado queda limitado al control de la juricidad, es decir, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los mismos hubiese realizado el Juez o Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente. La Ley Orgánica 5/95, de 22-5, reguladora del Tribunal del Jurado, que la parte recurrente considera infringida, no es una norma de carácter sustantivo, sino exclusivamente procesal.

1.2.- Por ello el planteamiento de una cuestión de competencia objetiva excede de los límites fijados para el recurso que analizamos.

Sin olvidar, de otra parte, que la falta de competencia no se planteó en la instancia, ni siquiera en el trámite del art. 786.2 LECrim que entre las denominadas cuestiones previas, contempla, que en el turno de intervención las partes pueden exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, sino por primera vez, en el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, quien resolvió la cuestión planteada, de forma acertada, en el fundamento derecho séptimo, razonando: "sin perjuicio de que, ciertamente dicho delito -se refiere al de infidelidad en la custodia de documentos- se halle atribuido a la competencia del Tribunal del Jurado ( art. 1.2 e) LOTJ) y de que el art. 5 de dicha LOTJ prevea que la competencia del T. del Jurado pueda extenderse al enjuiciamiento de delitos conexos, cuando alguno de ellos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad, así como cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos, si alguno de dichos delitos fuera de los atribuidos al conocimiento de dicho Tribunal, resulta en cambio de este mismo artículo 5, en su párrafo tercero, que "en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa (....)".

"Esta Sala considera que en el presente caso ha sido plenamente ajustado a derecho acometer conjuntamente la investigación y enjuiciamiento de los tres delitos atribuidos a la acusada. Pues el delito de prevaricación, no previsto entre los atribuidos al Tribunal del Jurado, de conformidad con lo preceptuado en el art. 5 LOTJ, en ningún caso podría haberse enjuiciado, vía conexión, por dicho Tribunal. Su enjuiciamiento por el órgano penal correspondiente era obligado e indefectible, al venir así determinado por una norma de ius cogens. A lo que se suma el hecho de que entre el delito de prevaricación y el delito de infidelidad en la custodia de documentos -que sí es competencia del Tribunal del Jurado- concurren en este caso diversos e importantes elementos de conexidad, tales como la contemporaneidad o misma unidad espacio-temporal en que fueron cometidos, la unidad de sujeto activo en ambos delitos, la identidad o unidad también en los distintos sujetos pasivos de ambos ilícitos, la interrelación existente entre los bienes jurídicos afectados en ambos casos, la interconexión entre los modus operandi de uno y otro ilícito, etc..... Pues los hechos constitutivos de ambos delitos fueron cometidos por la acusada, en su condición de LAJ del Juzgado de Llanes, mientras estaba desempeñando su función profesional en dicho Juzgado, siendo la misma Magistrada y en términos generales la plantilla de funcionarios y profesionales, habiéndose visto afectada por dichos hechos tanto la actividad propia del órgano judicial y sus distintos operadores jurídicos, como la documentación, expedientes y procedimientos de dicho órgano.

En definitiva, razones diversas y justificadas que apuntaban ab initio la existencia de un claro nexo entre ambos hechos, haciéndose por ello necesario preservar bajo una misma "unidad procedimental" todos los elementos que se desprendieran de la investigación y todos los que resultaran de una misma y conjunta fase probatoria plenaria, de conformidad con lo establecido en el art. 17 LECrim; entendiendo esta Sala que concurren avaladas razones para inferir que una eventual escisión del delito de infidelidad en la custodia de documentos respecto del delito de prevaricación -que había de enjuiciarse necesariamente ante el órgano penal-, hubiera repercutido negativamente en las resultas del enjuiciamiento, con ruptura de la continencia de la causa y muy alta probabilidad de fallos contradictorios".

- En base a lo razonado y teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, como ya se ha señalado, ha mantenido una interpretación restrictiva, excluyendo la posibilidad de invocar vulneración de precepto constitucional, limitando la casación "solo cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción".

En este sentido se han pronunciado los AATS 11-6-2018 (Queja 20190/2018) y 29-6-2018 (Queja 20468/2018) que precisan que "una cosa es que se admita, siguiendo los dictados del Acuerdo Plenario, la invocación de normas constitucionales para reforzar el alegato de infracción de norma sustantiva, y otra bien distinta es que se permita el anuncio de motivos autónomos por vulneración de derechos fundamentales en los que se prescinda del relato de hechos probados para combatir directamente la valoración probatoria". El motivo deviene improsperable.

SEGUNDO.- El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, alegando la infracción del art. 173.1 CP.

La mera falta de educación o una forma autoritaria de trato, no puede subsumirse, sin más, en el delito conta la integridad moral.

Esta Sala requiere para la apreciación del delito, un grave acoso, lo que no se desprende del relato fáctico de la sentencia impugnada y encomendar trabajo a un funcionario, en absoluto puede constituir este tipo delictivo.

El trato de forma más o menos autoritaria, o la encomienda de funciones de superior categoría, en absoluto puede constituir un delito, convirtiendo un tipo penal en una suerte de "cajón recogida" donde prácticamente cualquier actuación o actividad tiene cabida, atendiendo a la especial percepción que de aquella haga su destinatario.

Entiende que la recta aplicación del tipo requiere una situación de prevalimiento directa, que conlleve en una humillación o descrédito notorio, que aquí no se da, pues en ocasiones el ambiente laboral es hostil, con constantes enfrentamientos, lo que desde luego no puede desembocar en un tipo delictivo.

Intentar que unas personas se queden a trabajar por la tarde, recuperen los tiempos perdidos o similar, en absoluto puede entenderse constitutivo de delito, razones por las que solicita que se case y anule la sentencia, absolviendo a la acusada por este delito. Los hechos, en ningún caso, pueden estimarse como "graves".

2.1.- El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

En lo que se refiere al delito de acoso en el trabajo o mobbing previsto en el art. 173.1 párrafo 2º, tal tipo penal tiene por objeto la persecución de conductas, como la que aquí se desarrolló. Se trata de un tipo penal de reciente aparición, fue introducido en el Código por la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6, y ha sido ya objeto de las primeras aproximaciones jurisprudenciales. La STS 409/2020, de 20-7, ya decía como en la Exposición de Motivos de la citada Ley se justifica esta novedad señalando que "se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas".

El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".

La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida a una persona en el ámbito laboral de forma sistemática.

Este delito requiere como elementos típicos los siguientes: a) Someter a otro a actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) Que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) Que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) Que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad, y e) Que tales actos tengan la caracterización de graves ( STS 694/2018, de 21 de diciembre).

Por ello el precepto exige que los actos supongan grave acoso. Si a la noción de acoso es inherente la reiteración (solo hay acoso si se produce repetición o acumulación de conductas) la gravedad mencionada como elemento adicional, no puede estar basada en exclusiva en la repetición. Si lo estimásemos así, convertiríamos ese adjetivo en un añadido inútil y superfluo. Si reiteración implica per se gravedad, no existirían acosos no graves. Ese entendimiento contradice la literalidad del precepto. El término "gravedad" exige un plus frente al acoso que, por sí, implica reiteración de actos.

En definitiva, como precisó la STS 45/2021, de 21-1: "la reiteración de conductas no determina por sí misma la gravedad, aunque sin duda entre los factores que deben ponderarse para catalogar de grave un acoso ocupará un lugar importante el hecho de la mayor o menor repetición y la mecánica sistemática, metódica y perseverante de los actos de acoso".

2.2.- Expuesto lo anterior, la cuestión fue planteada en el previo recurso de apelación y resuelta de modo acertado en la sentencia recurrida.

Así, en el fundamento derecho quinto, apartado c) se recoge:

"Frente a tal alegato y revisadas las actuaciones, esta Sala no puede sino corroborar la detallada y acertada valoración probatoria llevada a cabo por la Magistrada de instancia en relación a los hechos calificados como acoso laboral. Sin perjuicio de las manifestaciones testificales destacadas por la parte recurrente, es lo cierto que las apreciaciones valorativas de la juzgadora a quo son, ciertamente, el denominador común y mayoritariamente sostenido por los distintos testigos, desde sus primeras declaraciones tras la interposición de denuncia -obrantes mediante documentos incorporada a las actuaciones-. (....)."

Respecto del delito del artículo 173.1 párrafo segundo CP, son elementos definidores del mismo: a) Realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante (a diferencia de como propone la parte recurrente); b) Que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) Que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) Que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) Que tales actos tengan la caracterización de graves ( STS 694/2018, de 21 de diciembre). El acoso laboral o "mobbing" viene así integrado por el conjunto de comportamientos o actitudes de una o varias personas, normalmente situadas en una relación jurídica asimétrica, dirigidas a causar un profundo malestar psicológico y personal en el trabajador afectado, degradando sus condiciones de trabajo, haciéndose referencia expresa al prevalimiento de una relación de superioridad; viniendo constituido por una gran variedad de comportamientos que, individualmente considerados, pueden configurar ilícitos penales (amenazas del art. 169 y ss; coacciones del art. 172; lesiones psíquicas de los artículos 147 y ss; calumnias e injurias de los arts. 205 y ss). Pero puede ocurrir que ninguno de dichos comportamientos tenga, considerado aisladamente, relevancia penal, por lo que sólo su consideración conjunta como parte de una única estrategia dirigida a forzar el abandono del puesto de trabajo por parte por parte del sujeto pasivo tenga la gravedad suficiente para dotarle de relevancia penal como delito del artículo 173.1 CP. La definición del tipo incluye el adverbio "gravemente" pues en caso, pues en caso contrario debería aplicarse la anterior falta de vejaciones del artículo 620.2. Para ser grave el acuso laboral exige una pluralidad de actos y es precisamente esa reiteración lo que le confiere relevancia penal, pues por separado cada acto de trato vejatorio no constituirá trato degradante.

Por tanto y según la doctrina desarrollada sobre el acuso laboral, el moobing o acoso laboral exige una violencia psicológica, de forma sistemática, continuada o recurrente, ejercida en el lugar de trabajo, que produce unas consecuencias gravísimas para la estabilidad emocional de la víctima, ya que el derecho a trabajar tiene rango fundamental, puesto que a su través se prolonga la personalidad; la persona acosada ve peligrar la tenencia del mismo por la dificultad o, en su caso, imposibilidad de soportar el intento de destruir la comunicación de la víctima del acoso con los demás compañeros o, en su caso, con terceras personas con quienes debiera relacionarse en el ámbito profesional, perturbando el ejercicio de sus labores, logrando colocar a persona o personas agredidas en una posición de inferioridad, que cada vez se agranda, puesto que la característica esencial del acoso laboral es el detrimento de la autoestima que incide primero en el mundo profesional, llegando a minar después incluso, las relaciones personales del acosado o acosada.

La parte apelante entiende que los hechos descritos en la sentencia de instancia no constituyen el delito contra la integridad moral del art. 173.1.2 CP, al no concurrir los elementos que exige dicho tipo penal, por no constar probada la gravedad de los mismos, no constituir éstos un trato degradante y no haber existido intencionalidad alguna de vejar a los funcionarios. Alega nuevamente esta parte que dichos hechos han sido considerados falta grave en el ámbito administrativo.

De conformidad con los anteriores términos doctrinales y con la prueba practicada, esta Sala entiende que los hechos descritos en la sentencia son constitutivos de un delito del art. 173.1 en su párrafo segundo, y no párrafo primero, lo que, tal como argumenta el M. Fiscal, excluye la necesidad de que concurra un trato degradante que refiere la parte apelante; resultando la "gravedad" de la conducta enjuiciada de la propia constancia y reiteración con que aquella se cometía, tal como se ha acreditado por el conjunto testifical practicado, conforme al cual era algo habitual que la acusada llamara a los funcionarios "vagos, inútiles" diciéndoles que "no sabían trabajar, que por su culpa ella tenía que trabajar por las tardes, haciéndoles llorar, siendo algo caso diario que los llamara a su despacho y los tuviera allí horas hablándoles incluso de cosas personales, sin darles siquiera la opción de salir o marchar de allí aunque se hicieran más de las 14 horas, incitándoles a que no pidieran permisos, etc. resultando la intencionalidad vejatoria que presidía tal comportamiento de diversas circunstancias acreditadas, como son el propio contenido de las expresiones humillantes proferidas, el tono hostil y agresivo con que eran vertidas y que según la Magistrada o Rita., fue algo manifiesto desde el principio; también se extrae de hechos como hacer llorar en ocasiones al funcionario que llamaba a su despacho; siendo especialmente gráfico a este respecto el que la funcionario Elisabeth., contestara a la defensa de la acusada que las reprimendas que la acusada realizaba a los funcionarios no eran para que "mejorasen su trabajo" por la forma en la que las mismas se realizaban y que dicha funcionaria no había vivido o sufrido nunca en sus varias décadas de experiencia, con diversos jefes; resultando de la documental diversas manifestaciones de funcionarios que coincidían en valorar la actitud de la acusada como "actos de desconsideración, malos modos, falta de respeto, urbanidad y cortesía hacia unos subordinados".

Razonamiento de la Sala con sustento en los hechos probados que recogen en el comportamiento de la acusada todos los elementos exigidos por el tipo de acoso laboral del art. 173.1 apartado 2º, al haber realizado en el ejercicio de su actividad laboral y funcionarial y siempre prevaliéndose de su superioridad jerárquica que ostentaba frente a los funcionarios afectados, de forma reiterada, actos hostiles o humillantes que sin necesidad de llegar a constituir un trato degradante, suponen un grave acoso frente a los mismos.

TERCERO.- El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley, alegando la infracción del art. 8 CP e indebida aplicación del art. 73 del mismo cuerpo legal.

Sostiene que la sentencia de la Audiencia Provincial incurre en un "bis in idem" clamoroso al penar en concurso real el retardo malicioso junto con la infidelidad en la custodia de documentos.

Entiende que este último delito absorbería al de retardo malicioso. La sentencia dictada obvia completamente las reglas concursales, decantándose por el concurso real, sin explicación alguna, pues lógicamente el tipo del art. 413 CP, ora debería absorber el delito del art. 449.1 CP, dando lugar a un concurso de leyes del art. 8.3 CP, ora entenderse que es un medio para cometer el otro, dando lugar a la regla concursal del art. 77 CP, pero nunca, constituir un concurso real, razones por las que el recurrente entiende infringido el art. 73 del mismo cuerpo legal.

Refiere diversas sentencias de esta Sala Segunda, entre ellas la STS 2135/2003, de 20-1, que afirma que el retardo malicioso se trata de un delito de recogida, que cierra o complementa los demás delitos contra la Administración de Justicia, resultando que, dentro de los delitos contra la Administración, también se contempla el de la infidelidad en la custodia de documentos.

3.1.- Respecto a la infracción del principio non bis in idem, el Tribunal Constitucional en s. 48/2007, de 12-3, ha recordado que, desde la STC. 2/81 de 30.1, el Tribunal Constitucional viene afirmando que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE. ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura, por tanto, como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, 154/1990, de 15 de octubre, F. 3; 204/1996, de 16 de diciembre, F. 2; 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Esta garantía material, vinculada a los principios de tipicidad y legalidad, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, creando una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializando la imposición de una sanción no prevista legalmente (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, F. 3; 180/2004, de 2 de noviembre, F. 4; 188/2005, de 4 de julio, F. 1; 334/2005, de 20 de diciembre, F. 2).

Las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 487/2007 de 29.5, y 806/2007 de 18.10, recuerda como la STC 334/2005, 20 de diciembre, ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada (cfr. también SSTC 229/2003, 159/2003 y AATC 513/2005, 395/2004 Y 141/2004).

En similar sentido las SSTS. 1207/2004 de 11.10, 225/2005 de 24.2, conforme al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.5.2003, tiene declarado que el principio "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16 de enero) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/1981, de 30 de enero. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente.

3.2.- Expuesto lo anterior y en relación al concurso de normas y el concurso de delitos, en el primero de ellos el hecho es único en una doble vertiente de natural (de la realidad) y jurídica (de la valoración) pues el hecho lesiona del mismo modo el bien jurídico que es tutelado por las normas concurrentes, por lo que el contenido del injusto y de reproche del hecho queda totalmente cubierto con la aplicación de solo una de dichas normas penales, haciendo innecesaria la aplicación de las demás. Es decir, la idea central en todo concurso aparente de normas es que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tejido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta, abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto penal. Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, supone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto en los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

En definitiva, como recuerdan las SSTS 342/2013, de 17-4; 97/2015, de 24-2; 454/2015, de 10-7, el concurso de normas o leyes implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos penales que convergen en la definición del concurso es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de un fundamento de suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador ( art. 8 CP) para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad ( STS 254/2011, de 29-3).

- El concurso de delitos tiene lugar cuando concurran también sobre un mismo hecho varios preceptos que no se excluyen entre sí, siendo todos aplicables, por cuanto el hecho lesiona más de un bien jurídico, cada uno de los cuales es tutelado por un precepto penal diferente, de modo que para responder al diverso contenido del injusto del hecho deben ser aplicadas las distintas normas que tutelan los diversos bienes jurídicos frente a acciones que también son diversas ( SSTS 671/2006, de 21-6; 1182/2006, de 29-11; 1323/2009, de 30-12).

3.3.- En el caso que nos ocupa, esta cuestión fue alegada en el previo recurso de apelación y resuelta correctamente por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y resuelta en el fundamento jurídico séptimo, en el que se precisa:

"tal alegato no es estimado por la Sala al considerar que la propia dinámica comisiva establecida en la instancia y provisoriamente apreciada ya en la instrucción ha puesto de manifiesto que los hechos que han dado lugar a la apreciación de cada uno de dichos delitos tiene identidad normativa y fáctica propia esencialmente diferenciada entre sí, lo que, en todo caso no obsta a que también se aprecie una clara interconexión entre ambos ilícitos, lo que no puede confundirse con una misma conducta enjuiciada como dos delitos, debiendo por ello desestimar que se haya producido conculcación del principio non bis in ídem".

En efecto, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe oponiéndose al motivo, nos hallamos ante dos delitos claramente diferenciados, contenidos en dos títulos diferentes de la Parte especial del Código Penal. El delito de infidelidad en la custodia de documentos en el Título XIX "Delitos contra la Administración Pública", Capítulo IV; y el retardo malicioso en el Titulo XX "Delitos contra la Administración de Justicia", en el Capítulo I "De la prevaricación", y se protegen bienes jurídicos distintos. En el primero, infidelidad en la custodia de documentos, se quiere garantizar el adecuado ejercicio de las funciones públicas por parte de todo funcionario. Es decir, garantizar la moralidad, integridad y honradez que debe garantizar un adecuado ejercicio de la función pública, en este caso, por la Letrada de la Administración de Justicia.

En el segundo, retraso malicioso en la Administración de Justicia, prevalece la protección del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y la tutela judicial que se debe dispensar a todo el que acude a una sede judicial. De ahí que hayamos dicho que el elemento objetivo del tipo en este delito radica en la demora de la obligada resolución judicial por una conducta, sea meramente omisiva o consista en el cumplimiento de trámites inútiles o injustificados desde la perspectiva legal, de manera incompatible con el Estado de Derecho y la tutela judicial efectiva ( STS 1243/2009, de 30-10).

CUARTO.- El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, alegando la infracción del art. 413 CP.

Denuncia que en ningún pasaje de los hechos probados se detalla el dolo que requiere el delito de infidelidad en la custodia de documentos. Y no se trata de discutir sobre el mayor o menor celo de la recurrente en custodiar los expedientes, dado que ello no es constitutivo de delito, sino que se requiere una finalidad "maliciosa", que al menos en la resultancia fáctica de la sentencia resulta inédita.

4.1.- Previamente debemos precisar, como destaca la STS 167/2018, de 11-4, el tipo penal de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 CP, describe formando parte del elemento objetivo, como acción típica, la triple modalidad de la destrucción, la inutilización o la ocultación, conductas que han de ir referidas a un documento. Este documento para ser elemento del tipo ha de reunir, no solamente las calidades a que se refiere el artículo 26 del Código Penal, sino la de estar vinculado al cargo desempeñado por el sujeto activo del delito, al menos en cuanto a su custodia.

Por su parte, las SSTS 542/2016 de 20 de junio y 941/2009 de 29 de septiembre, entre otras, precisan que sustraer destruir, inutilizar u ocultar -verbos nucleares del tipo penal del art. 413 CP - constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. Además el tipo requiere un elemento específico: que el sujeto actúe a sabiendas.

A su vez STS 353/2009, recuerda que el artículo 413 CP, se ubica en un capítulo correspondiente a los delitos contra la Administración pública. Es pues necesario, que dicho comportamiento afecte al bien jurídico protegido. Es decir, que la citada acción, del sujeto específico que hace del delito uno de los de la clase de especiales propios, sea destructiva, de inutilización o de ocultación, ha de interferir, cuando menos dificultándola, en la actividad administrativa a la que concierne el cargo desempeñado por el sujeto activo. Es decir, que no podrá entenderse realizado el tipo si el comportamiento del sujeto no está revestido de esa relevancia.

Por su parte, la doctrina es coincidente en que excluir de la órbita del ámbito típico, las conductas de sustracción o destrucción de documentos sin trascendencia para el tráfico ordinario administrativo o para la función desempeñada por el empleado público, cuya custodia le estaba encomendada; y predica que la conducta es atípica cuando no hay afección a la causa pública en la contemplación de la acción típica en sí misma.

En el mismo sentido, la STS 497/2012, de 4 de junio, afirma: La infidelidad en la custodia de documentos que castiga el artículo 413 del Código Penal se dirige a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo". La finalidad última a la que tiende este precepto es -como expresa la STS núm. 723/2009, de 1 de julio- proteger el documento frente a las agresiones materiales representadas por los verbos nucleares del tipo. El término "ocultar" es definido por la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, como "esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista" , habiendo incluido la jurisprudencia bajo esta modalidad supuestos de paralización del trámite obligado o bien de falta de entrega e, incluso, de dilación indefinida y sensible de la presencia del documento, de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la administración. En este sentido, es considerado como una modalidad delictiva que debe producir alguna mutación o modificación en el mundo exterior y, por ello, la más moderna jurisprudencia lo acerca a los delitos de resultado (v.gr. STS núm. 125/2011, de 28 de febrero). Debe así exigirse que el documento haya sido ocultado, impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo, no obstante lo cual para su consumación no es preciso que el autor obtenga alguna finalidad o que deriven ulteriores consecuencias, ya sean de índole lucrativa o de otro género. Se trata, además, de un delito doloso, con un dolo reforzado según se desprende de la expresión típica "a sabiendas".

Asimismo la jurisprudencia indica que en la modalidad de "ocultación" han de incluirse los supuestos de paralización del trámite obligado, no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento, haya sido ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo documento, que ocultar es tanto "esconder" como guardarlo o retirarlo de forma que se impida que surta el efecto que legalmente le corresponde.

4.2.- Expuesto lo que antecede, habrá que destacar aquí, el especial interés que plantea el tema de si el Tribunal casacional puede controlar por la vía del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim (error iuris) le revisión de los llamados juicios de inferencia, esto es, los juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a la esfera intencional del sujeto, autor o partícipe, y que salvo confesión del acusado, solo pueden ser perceptibles, mediante un juicio inductivo y a partir de datos objetivos y materiales debidamente probados, como por ejemplo, la intención de ocultar, destruir o inutilizar documentos cuya custodia se tiene encomendada.

En esta dirección la STS 1003/2006, de 19-10, consideró juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible ni observable de manera directa o inmediata.

En una primera fase la jurisprudencia de esta Sala Segunda entendió que tales juicios de valor eran revisables por la Žvia del art. 849.1 LECrim ( SSTS 1511/2005, de 27-12; 947/2007, de 12-11; 680/2006, de 23-6). Sin embargo, esta forma de entender la cuestión fue abandonada por la Sala Segunda que, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 126/2012, de 18-6; 88/2013, de 11-4; 172/2016, de 17-10) se inclinó de forma definitiva por establecer que los elementos subjetivos, como el conocimiento, ánimo o intención del sujeto, tienen naturaleza fáctica.

Su existencia o ausencia debe ser analizada a través del principio de presunción de inocencia ( SSTS 609/2014, de 23-9; 644/2014, de 7-10; 522/2015, de 17-9; 803/2017, de 11-12, entre otras). Es decir, que puede considerarse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los Tribunales ordinarios el elemento subjetivo del delito sin prueba suficiente para ello. Por consiguiente, la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito debe abordarse desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como derecho fundamental recogido en el art. 24 CE, a través de los medios habilitados por los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim (no revisables en este recurso) y no a través del "error iuris".

Consecuentemente habrá que estar siempre a la declaración de hechos probados fijada en la resolución recurrida para en base a lo recogido en los mismos realizar el correspondiente análisis jurídico-penal, sin que sea posible que aquellos sufran la más mínima modificación o alteración, sin incluir la revisión de los juicios de inferencia, ajenos a la infracción de precepto penal sustantivo.

4.3.- Siendo así, en los hechos probados, tal como se razona en la sentencia recurrida de la Audiencia Provincial, de la mera lectura de los mismos se advierte que:

"las diversas mecánicas comisivas empleadas por la acusada (no firmar, no proveer escritos, no notificar, desglosar indebidamente, acumular procedimientos en su despacho en cantidades que se cuentan por centenas, desaparición de documentos, etc...) son incardinables en el precepto citado, toda vez que, por distintos cauces y formas, afectaron al propio contenido documental y/o impidieron que numerosos expedientes pudieran cumplir, en la forma y/o tiempo debido, con la finalidad a que estaban destinados; lo que se infiere desde la más elemental lógica que se realizó dolosamente, pues la acusada era conocedora de la preocupación y disconformidad existente por todos los operadores jurídicos que se vieron afectados por su conducta (ya que ella misma en su interrogatorio menciona procedimientos que habían sido objeto de queja), la Magistrada testificó que habló en diversas ocasiones con la acusada sin obtener ningún cambio favorable en su conducta, y el malestar de los profesionales se extrae de la propia documental obrante en las actuaciones; a pesar de todo lo cual, la acusada sostuvo su forma de actuar y la situación de colapso en el juzgado, que, según los testigos, no tenía precedentes a pesar del importante volumen de trabajo que siempre había existido en Llanes."

En definitiva, estando la inferencia del conocimiento y la voluntad de realizar el hecho perfectamente acreditada, el motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a la recurrente ( art. 901 LECrim).