Sentencia Penal 982/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4673/2023 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, en relación con el art. 120.3 CE, ante la falta de suficiente motivación de la sentencia impugnada.

Señala que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia acordó, sin petición expresa de las acusaciones ni debate procesal previo, la obligación de cumplir los dos tercios de la pena de prisión antes de su expulsión, en aplicación del art. 89.1 CP. El recurrente había estado un año y cuatro meses en prisión provisional.

Indica que la Audiencia Provincial de Alicante había acordado la sustitución íntegra de la pena de tres años de prisión por la expulsión. Tal decisión fue recurrida por la Acusación Particular únicamente en cuanto a la procedencia de dicha sustitución. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso y la defensa lo rebatió, defendiendo la expulsión. Por tanto, el debate procesal se limitó a si procedía o no la expulsión del acusado como sustitución de la pena, sin más consideraciones o matices.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia resolvió imponiendo una medida no solicitada y en perjuicio del reo, sin dar oportunidad de contradicción ni motivar por qué se fija el máximo legal de cumplimiento, pese a que el acusado ya había cumplido más de la mitad de la condena en prisión preventiva.

Igualmente se queja de que el Tribunal Superior de Justicia exponga en la sentencia los argumentos de la Acusación Particular y del Ministerio Fiscal y nada refiera sobre los argumentos expuestos en su contra por la Defensa.

Por ello estima que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de interdicción de la indefensión, al resolverse: a) sobre una cuestión no planteada por las partes acusadoras; b) sin debate procesal; c) en perjuicio del reo; d) sin suficiente motivación omitiendo toda consideración a la posición procesal de esta parte.

Añade que el Tribunal Superior de Justicia no explica, por qué, impone el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena que es, según el art. 89.1 CP, el máximo de cumplimiento de pena que puede exigirse, máxime cuando el acusado ya había cumplido en prisión preventiva prácticamente la mitad de la condena finalmente impuesta.

Se interesa, por tanto, la casación de la sentencia recurrida en este extremo, manteniendo el pronunciamiento de la Audiencia Provincial que acordó la expulsión inmediata o, en su caso, considerando suficiente el tiempo ya cumplido en prisión preventiva.

1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 784/2024, de 19 de septiembre, "La posibilidad de sustitución de la pena por expulsión del territorio español está contemplada en el art. 89 CP comprendido como forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad dentro del Capítulo III del Título III del Código Penal. No es propiamente una pena impuesta sino una conmutación en su forma de ejecución.

El apartado 1 del art. 89 CP en su redacción actual, conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que "Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español."

El precepto impone por tanto al Juez, con carácter general, la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año e inferior a cinco años por la expulsión del territorio español.

Sin embargo, a continuación, en los apartados siguientes recoge una serie de supuestos que suponen una excepción a la regla general.

Así, en el mismo apartado prevé de forma excepcional la posibilidad de acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

El apartado 2 exige la ejecución de todo o parte de la pena cuando ésta es de prisión superior a cinco años, o se trata de varias penas que excedieran de esa duración, en la medida que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, disponiendo la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

El apartado 4 excluye la sustitución de la pena por expulsión cuando esta aparezca desproporcionada. Se prevé también la expulsión de ciudadanos de la Unión Europea y de extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores únicamente cuando concurran determinadas circunstancias.

Igualmente, como hemos visto, el precepto comentado exige que la resolución se adopte, bien en sentencia tras la celebración del juicio, bien en un trámite posterior, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes del proceso."

2. En el caso, efectivamente, la pretensión de la Acusación Particular ante el Tribunal Superior de Justicia, que fue apoyada por el Ministerio Fiscal, fue que D. Calixto cumpliera la pena privativa de libertad con apoyo en el art. 89.1 CP, esto es, que se aplicara la excepción prevista en el citado precepto, el cual permite acordar la ejecución de una parte de la pena, con un límite máximo de dos tercios de su extensión. No otra cosa podía solicitar, cuando el mencionado precepto únicamente autoriza al Tribunal a acordar la ejecución, como máximo, de dos tercios de la pena, y, en consonancia con ello, lo que el entonces recurrente rechazaba era la sustitución completa de la pena, en el sentido expuesto por el Tribunal al referirse a la pretensión del recurrente en el apartado a) del fundamento de derecho tercero de la sentencia. De igual forma, el Ministerio Fiscal concluía su informe apoyando el motivo señalando que se debía rechazar la sustitución completa de la pena.

Y en este sentido resolvió el Tribunal Superior de Justicia.

Expresado en otros términos, lo único que se podía discutir era si el penado debía ser expulsado directamente, tal y como había acordado la Audiencia, o si antes debía cumplir parte de la pena, hasta un máximo de las dos terceras partes, como permite el precepto e interesaban las acusaciones.

Por tanto, en contra del parecer del recurrente, el Tribunal Superior de Justicia resolvió una cuestión que había sido expresamente planteada por las partes acusadoras.

Además existió debate procesal. Como el propio recurrente implícitamente admite, se le dio traslado del recurso de apelación formulado por la Acusación Particular y del escrito del Ministerio Fiscal que apoyaba tal recurso, a los cuales contestó oportunamente. El hecho de que el Tribunal no transcribiera en la sentencia los argumentos de la Defensa no implica que no los leyera, los estudiara y los tomara en consideración para resolver la cuestión que le fue planteada.

Asimismo la resolución aparece suficientemente motivada, como examinaremos al abordar el siguiente motivo. En el apartado D) del fundamento de derecho tercero expone la doctrina de esta Sala que estima de aplicación y en el apartado E) del mismo fundamento explica, en aplicación de tal doctrina, los motivos que le asisten para entender que el condenado debe cumplir en España las dos terceras partes de la pena impuesta antes de proceder a su expulsión.

No se ha producido pues vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 89.1 CP por indebida incorporación del pronunciamiento relativo a que deben cumplirse las dos terceras partes de la condena antes de llevar a cabo la expulsión del acusado por sustitución de la pena de tres años de prisión.

Reitera que la sentencia impugnada introduce, sin que ninguna parte lo solicitase, la obligación de que el acusado cumpla las dos terceras partes de la pena de prisión antes de ser expulsado, contrariando el fallo de la Audiencia Provincial de Alicante, que acordó la expulsión inmediata al no concurrir circunstancias excepcionales.

Expone que las acusaciones únicamente discutieron la procedencia de la sustitución de la pena por expulsión, pidiendo que ésta no se acordara, sin formular solicitud subsidiaria sobre el cumplimiento parcial de la pena. Pese a ello, el Tribunal Superior de Justicia impone la exigencia máxima legal, sin acreditar ni motivar la concurrencia de la excepcionalidad prevista en el art. 89.1 CP ("cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma").

Estima que los argumentos utilizados por el Tribunal -uso de fuerza y violencia y gran beneficio penológico derivado de la apreciación de una eximente incompleta- no guardan relación con la ratio del precepto ni justifican la excepcionalidad exigida.

Sostiene que no consta violencia grave ni especial intensidad en los hechos que amparen tal aplicación. Y sobre lo que se califica como gran beneficio penológico considera que la determinación de la pena, a través de la aplicación de los diversos elementos que para su determinación establece el propio Código Penal, no puede ser un argumento (según los años de cárcel que resulten) para decidir si se cumple o no una parte de condena antes de sustituir la pena de prisión por una expulsión del territorio nacional, y, menos aún, para que ese cumplimiento parcial sea el máximo permitido legalmente.

Destaca también que concurren en el acusado circunstancias personales relevantes tales como su edad (de casi 75 años), sin arraigo en España, sin familia ni medios, y con estancia inicial meramente vacacional.

Igualmente entiende que tampoco puede hablarse de lenidad de la pena de expulsión, cuando nos hallamos con que el acusado, más allá de sus condiciones físicas y de edad, ha cumplido un año y cuatro meses de prisión, debiendo considerarse que, conforme al propio art. 89 CP, la expulsión procede igualmente cuando al acusado se le conceda la libertad provisional y ello debe ponerse en relación con el art. 91 CP que permite la concesión de la libertad condicional en determinadas condiciones.

Como razona el Ministerio Fiscal ante esta Sala, en este motivo, el recurrente no cuestiona la existencia de los supuestos de excepcionalidad contemplados en el art. 89.1 CP -cuando resulte necesario garantizar la defensa del orden jurídico y restaurar la confianza en la vigencia de la norma penal-, sino que se dirige contra la decisión adoptada por el tribunal de apelación de fijar el límite máximo de cumplimiento de dos tercios de la pena antes de acordar la expulsión, en los términos que permite dicho precepto.

La Sala de apelación revisó y fundamentó la corrección del pronunciamiento dictado en primera instancia, recordando antes la doctrina jurisprudencial que impone la necesidad de conciliar la aplicación del art. 89.1 CP con los fines propios del proceso penal y con las exigencias de la prevención general, esto es, la reafirmación de la norma y la desincentivación de conductas delictivas, así como con la prevención especial, como es evitar la reiteración y favorecer la reinserción social.

A partir de esa base, efectuó un juicio valorativo sobre la gravedad y entidad de los hechos, la forma en que se ejecutaron, las circunstancias concurrentes y los efectos de la conducta del acusado. En base a ello ha considerado que la aplicación automática de la expulsión, sin el cumplimiento parcial de la pena, supondría una respuesta insuficiente frente a la entidad de los hechos, vaciando de contenido los fines preventivos, generales y especiales, que la pena debe cumplir según el sistema penal.

La aplicación automática de la medida de expulsión prevista en el art. 89 CP puede conducir, en la práctica, a escenarios de auténtica impunidad. Ello se debe a que la reacción del sistema penal frente a delitos de indudable gravedad quedaría limitada a la mera expulsión del penado del territorio nacional, lo que supone una notoria atenuación de la función coercitiva y disuasoria que corresponde a la norma penal.

En este sentido, hemos señalado de forma reiterada ( SSTS 530/2021, de 17 de junio y 363/2020, de 2 de julio, entre otras muchas), que la expulsión automática en supuestos de condenas de cierta entidad no solo debilitaría la finalidad preventiva y disuasoria inherente a la pena (perspectiva de la prevención general negativa), sino que proyectaría sobre la ciudadanía cumplidora de la ley una sensación de desprotección e incertidumbre frente a conductas delictivas socialmente graves, generando con ello un riesgo cierto de pérdida de confianza en la respuesta del Estado (perspectiva de la prevención general positiva).

También hemos indicado que los objetivos propios de la política de extranjería e inmigración que inspira la ley no pueden prevalecer de manera absoluta sobre los cometidos esenciales del sistema penal. De ser así, éste quedaría reducido a un instrumento ajeno a su naturaleza y desprovisto de sus funciones primordiales.

Por consiguiente, la interpretación del precepto debe atender a una necesaria compatibilización de los objetivos de la política migratoria con los fines constitucionalmente reconocidos de la pena. Entre éstos se encuentran tanto la prevención general -negativa, en cuanto a la reafirmación de la vigencia de las normas que protegen bienes jurídicos, y positiva, en lo relativo al fortalecimiento de la confianza ciudadana en la capacidad de tutela del ordenamiento- como la prevención especial, orientada a evitar la reiteración delictiva y a favorecer la reinserción social del condenado.

En el presente caso, el recurrente, de nacionalidad extranjera, ha sido condenado a una pena privativa de libertad de tres años de duración por un delito de agresión sexual. Ahora pretende sustituir dicha pena por su expulsión del territorio español, sin necesidad de cumplir los dos tercios de la condena establecidos en la sentencia impugnada.

De estimarse su pretensión, la pena perdería los fines constitucionalmente reconocidos que le son propios, pues el delito cometido, de indudable gravedad, podría llegar a resultarle incluso "rentable". Ello supondría, además, un evidente agravio comparativo respecto de otros condenados por hechos similares, a quienes no se les podría aplicar esta medida, como ocurre con los ciudadanos españoles.

Conviene recordar que la expulsión, en estos supuestos, no tiene carácter imperativo ni constituye un derecho del extranjero condenado, sino que se configura como una facultad del Tribunal, que debe decidir conforme a los criterios previstos en el art. 89 CP. Precisamente a dichos parámetros se ajusta la resolución recurrida. De esta forma, el Tribunal Superior de Justicia recuerda que el delito por el que el recurrente ha sido condenado es muy grave, aun cuando haya merecido una atenuación debido al estado en que se encontraba en el momento de la comisión de los hechos como consecuencia de la ingesta de alcohol. Atiende también a las circunstancias que concurrieron en la ejecución del hecho, especialmente el empleo de fuerza y violencia por parte del acusado para agredir sexualmente a la denunciante.

Junto a ello debe tomarse en consideración que la expulsión automática del penado, quien alega que el motivo de su estancia en España era vacacional, supondría su total impunidad por el delito cometido.

Por lo demás, las condiciones físicas y de edad, el tiempo en que ha estado en prisión preventiva y otras circunstancias que pudieran dar lugar a su libertad condicional no obstan a la decisión del Tribunal, debiendo ser valoradas en ejecución de sentencia. En todo caso, el acceso del penado a la libertad condicional, como previene el propio art. 89.1 CP, determinaría su expulsión inmediata del territorio español sin necesidad de esperar a alcanzar la remisión definitiva de la pena.

El motivo por ello se desestima.

TERCERO.- La desestimación del recurso formulado por D. Calixto determina la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.