Sentencia Penal 184/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5134/2022 de 27 de febrero del 2025

OBJETO

1. El recurrente funda su recurso en dos motivos. El primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º LECrim, por denegación de determinados medios de prueba. El segundo, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que incluye, a su vez, dos submotivos. Uno, por el que, insólitamente, se reitera tanto el discurso argumental como la pretensión anulatoria del primero de los motivos. Otro, por el que se combate la valoración probatoria y, materialmente, se denuncia, aunque no se invoque, infracción del derecho a la presunción de inocencia, pretendiendo la absolución.

2. Las distintas, y duplicadas, pretensiones cabe agruparlas todas en el segundo motivo. Y, dentro de este, procede analizar, con carácter prioritario, el submotivo con un mayor contenido reparatorio. Que, sin duda, es el que denuncia lesión del derecho a la presunción de inocencia pues su estimación conduciría a la absolución.

ÚNICO MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS

§ Primer submotivo: análisis de la suficiencia probatoria

3. Como anticipábamos, el segundo submotivo, aunque nominalmente reprocha a la sentencia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en puridad combate la valoración de la prueba practicada contenida en la sentencia recurrida, denunciando la consiguiente infracción del derecho a la presunción de inocencia. Al parecer del recurrente, la prueba producida en modo alguno permite considerar acreditado fuera de toda duda razonable que realizara los actos de cosificación sexual sobre su nieta que se describen en los hechos de la sentencia de instancia. Mediante un detallado discurso argumental, se desgranan críticamente todos los elementos probatorios sobre los que el tribunal de instancia funda su convicción y que son validados por el tribunal de apelación. Para el recurrente, el análisis del cuadro probatorio que realiza el tribunal es fragmentario y orilla, además, datos de prueba que hacen, en buena medida, incompatible el relato de la afirmada víctima. Por un lado, se hipertrofia su testimonio sin profundizar en los factores que permiten cuestionar la credibilidad subjetiva de la niña atendido el marco de confrontación familiar existente y su verbalizado deseo que sus progenitores volvieran a vivir juntos. Esa finalidad, como factor explicativo de la propia denuncia formulada por el padre de la menor, aparece presente en el informe emitido por la forense que realizó la primera exploración a María Antonieta -"la menor refiere que en casa de sus abuelos se aburre y que está mejor con su padre"- y parece decantarse del contenido de los distintos guasap que el padre de la menor remite a Yolanda, su esposa y madre de la menor, después de interponer la denuncia, proponiéndole reanudar la convivencia, y de las propias manifestaciones de la menor en las entrevistas mantenidas con las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 (en adelante, DIRECCION002). Por otro lado, se insiste en la ausencia de corroboraciones periféricas. No consta ni una sola evidencia física ni psicológica que pueda relacionarse con una situación de prolongada cosificación sexual como la que se declara probada -" todos los días y a todas horas", como manifestó la menor de manera insistente y reiterada-. Así mismo, el relato presenta claros indicadores de inconsistencia interna, eludiéndose toda descripción, aun ajustada a la edad y a la capacidad lingüística de la testigo, de los órganos sexuales masculinos.

El recurrente también denuncia falta de persistencia. La menor en sus primeras manifestaciones afirmó que su abuelo le introducía el dedo " por el agujerillo por dónde se hace pis" haciéndole daño y le lamía el cuerpo y sus genitales, si bien en su exploración manifestó que esto último no lo hacía. También puede observarse cómo en la tercera sesión con las psicólogas de la DIRECCION002 manifestó acordarse "mu poquillo", momento en el cual la psicóloga le expuso lo narrado en las otras sesiones, preguntándole si lo recordaba. Técnica de exploración que puede introducir falsos recuerdos. También se reprocha que se otorgue una espacial valoración a las conclusiones periciales a las que llegaron las psicólogas del centro DIRECCION002 , sin tomar en cuenta los desajustes metodológicos que presenta y la ausencia de toda explicación de por qué califica de creíble la narración de la menor cuando incorpora descripciones evidentemente inverosímiles o increíbles - como cuando la menor refiere que su abuelo anotaba las veces y el lugar donde realizaría los tocamientos-. Que se descarte todo sintomatología reactiva pese al tiempo transcurrido desde la revelación a la exploración judicial o que se haga referencia, como antecedente, a una conversación mantenida con una psicóloga del servicio de salud mental, que no se identifica, quien refirió, parece, que la niña presentaba síntomas de ansiedad. Una valoración integrada de todos los datos de prueba sugiere con claridad, sostiene el recurrente, la presencia en el testimonio de la menor de graves inconsistencias y contradicciones que impiden tenerla como prueba decisiva del hecho.

4. Al hilo del motivo, debe recordarse que el derecho a la presunción de inocencia goza, entre otras, de una específica y relevante garantía institucional de naturaleza constitucional como lo es que la persona condenada en la instancia pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión. Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 808/2021, de 21 de octubre, 422/2022, de 28 de abril-. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-.

5. Por otro lado, cabe también destacar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria. Insistimos, el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable.

La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla.

La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

Como nos enseña la mejor doctrina, la consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Insistimos, mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad.

La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente - la conclusividad- que exige el mencionado estándar -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo, 139/2022, de 17 de febrero-.

6. Sentado lo anterior, debe insistirse en que cuando la prueba del hecho justiciable depende de manera esencial del testimonio de la persona que afirma haber sido víctima, la información aportada por esta debe someterse a un exigente test que permita medir su calidad reconstructiva. Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo.

La afirmada víctima puede, sin duda, disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho acusado y la participación en el mismo de la persona acusada ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable.

Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos sobre los que se fundan sus pretensiones de condena.

Acceso a la información que debe respetar condiciones constitucionales estructurales, como las de defensa y contradicción, así como especificas reglas de producción -vid. artículos 439 y 709, ambos, LECrim- pensadas para evitar resultados distorsionados no solo de la propia narración sino también de las motivaciones narrativas del testigo-.

La información trasmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio- culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba. Pero no solo. Ha de validarse, también, la metodología empleada para obtener la información.

La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Esta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre estas, las específicamente procesales que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas -entre las que ocupa un lugar prioritario, la de presunción de inocencia-.

Proceso de validación que resulta absolutamente incompatible con supuestas máximas de experiencia que se apoyan en elementos prevalorativos que han quedado fuera del debate probatorio -al modo, " todos los niños dicen la verdad" o " la víctima, por su condición, debe gozar de un estatuto privilegiado o reforzado"-.

Partir, como condición metodológica de atribución de valor, de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la víctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, cuando lo que se discute en juicio es, precisamente, la existencia del hecho victimizador, supone una profunda alteración de las reglas del juego.

En muchas ocasiones, la condición de víctima que se establece en la sentencia es precisamente una decisión de atribución final -un "posterius" cognitivo-, resultado del proceso de valoración probatoria. Su anticipo supone crear una realidad mediante el simple uso del lenguaje, con un alcance performativo poco compatible con las reglas del proceso penal justo y equitativo.

Tanto la atribución de la condición de culpable como de víctima del hecho delictivo no pueden basarse en una simple categoría lingüística ni en apriorismos basados en presunciones.

La realidad que se declara probada en el proceso penal no puede conformarse solo con el uso de significantes. Reclama un razonamiento probatorio que debe construirse tomando en cuenta todas las informaciones probatorias resultantes de un procedimiento de producción ajustado a la ley y que, en caso de condena, debe arrojar un resultado altísimamente concluyente en términos fenomenológicos.

7. Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por el testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella.

En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido. Por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada. Pero, insistimos, no la agota. No basta, por tanto, la presunción de que lo que afirma un testigo es verdadero salvo prueba en contrario.

De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo.

Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva la hipótesis acusatoria, ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vienen afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil, porque, a la luz de las otras pruebas, resulta fenomenológicamente imposible o poco probable o porque susciten una duda razonable.

8. Este es el caso. El testimonio de la menor presenta inconsistencias en aspectos nucleares que comprometen su fiabilidad. Lo que abre la vía a la duda razonable. Con ello no afirmamos que la información trasmitida por esta responda a una causa mendaz. Lo que decimos es que no ha alcanzado niveles de corroboración externa ni de consistencia interna suficientes que la conviertan en manifiestamente fiable.

9. Para justificar la anterior conclusión, debemos abordar, con carácter prioritario, el análisis de las informaciones periciales que se contienen en la sentencia de instancia, validada por la de apelación.

El tribunal provincial se enfrentaba a conclusiones periciales marcadamente antagónicas. Por un lado, las contenidas en el informe elaborado por las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 y, por otro, las sostenidas por las psicólogas Sras. María Teresa y María Virtudes y por la médica especializada en medicina legal y forense, Sra. Begoña. En el primer informe se concluye que el relato de la menor ofrecido en las distintas entrevistas que hasta en un número de cuatro se realizaron antes de la exploración judicial satisfacía algunos criterios (sic) del método SVA -Sistema de análisis de validez de las declaraciones ( PROTOCOLO SVA) en caso de abusos sexuales entre menores-, lo que permitía considerarlo creíble. De contrario, los otros dos informes mencionados cuestionan la consistencia de las conclusiones periciales alcanzadas por las peritos de la Fundación DIRECCION002 al eludirse una detallada descripción de las fuentes informativas utilizadas, al no contener una explicación del por qué el testimonio es creíble pese a las evidentes contradicciones y la inclusión de afirmaciones inverosímiles y al descartar la presencia de todo rastro físico y psicológico en la menor compatible con una experiencia de cosificación sexual como la relatada.

10. Tanto la sentencia de instancia como la de apelación otorgan absoluta prioridad epistémica al informe psicológico elaborado por las peritos de la DIRECCION002 al tiempo que privan de toda atendibilidad al dictamen elaborado por las psicólogas propuestas por la defensa.

Pues bien, no compartimos dicha conclusión valorativa. La menor atendibilidad de este último dictamen no permite, ni mucho menos, atribuir un exceso de consistencia epistémica al primero hasta el punto de servir de apoyo prioritario para superar las dudas de fiabilidad que sugiere el testimonio de la menor prestado en el curso de su exploración judicial.

11. En efecto, ni el dictamen elaborado por las psicólogas de la DIRECCION002 ni la sentencia recurrida abordan con la necesaria hondura algunos puntos críticos que presenta el testimonio de la menor:

12. Primero, los evidentes trazos de implausibilidad objetiva que se revelan en la exploración judicial. Muy en particular, cuando la niña a partir del minuto 32'03'' y ante la insistencia de la técnica para que manifestara todo aquello por lo que no había sido cuestionada o no hubiera dicho antes, comienza a describir, y a dibujar, distintos espacios de la vivienda en los que su abuelo le habría realizado todo tipo de tocamientos. Entre ellos, precisa, la sala de estar, añadiendo, al tiempo, y de manera sorprendente, que también se habrían producido estando presentes su madre y su hermano en el sofá, si bien cuando se encontraban dormidos. La menor también refirió que en ocasiones su abuelo la tocaba encontrándose su abuela en casa, aprovechando que esta salía al patio. Sin embargo, basta examinar las fotos de la vivienda aportadas por la defensa -no analizadas en la sentencia recurrida- para constatar las reducidas dimensiones de las estancias que hacen objetivamente inverosímil que el recurrente pudiera acometer a su nieta en la forma descrita por esta en presencia de su madre y hermano sin que estos se apercibieran.

A ello debe unirse, el dato relativo al número de actos de cosificación referidos por la menor -" a todas horas y casi todos los días"-. Pues bien, ni el dictamen ni la sentencia recurrida abordan su compatibilidad objetiva en términos tempoespaciales y contextuales. La sentencia de instancia se limita a descartar el testimonio de todos aquellos que residentes en el domicilio la niegan, bajo una suerte de cláusula general de inatendibilidad del testimonio por presumir el interés en beneficiar al recurrente. Pero lo cierto es que, hasta cuatro personas, incluida la madre de la menor, coincidieron en afirmar que por horarios, hábitos y dimensión de la vivienda resultaba imposible que el recurrente hubiera desarrollado un patrón de cosificación como el descrito por la niña sin que se apercibieran los otros convivientes.

13. Segundo, las evidentes impersistencias sobre aspectos muy significativos entre el primer relato de la menor y los posteriores. En concreto, sobre la referencia a que su abuelo le causaba dolor al introducirle el dedo por el agujerillo donde se hace pis (sic) y le lamía el cuerpo y los genitales. La niña en su posterior exploración judicial no refiere dolor y manifiesta que los lamidos no son verdad. Pues bien, aceptando que, entre la primera revelación, cuando la niña tenía siete años, y la exploración transcurrió un año, lo que puede explicar olvidos e imprecisiones, lo que no es de recibo es que no se analice con detalle el valor de la retracción. En particular, las razones que pueden explicarla. Parece que la descripción en el relato primario de un acto tan singular como el descrito -que el abuelo lamía sus genitales y su cuerpo- debe dejar una huella de memoria particularmente intensa. Por tanto, manifestar que ese hecho no ocurrió obliga a evaluar su posible interacción con relatos superpuestos. El simple paso del tiempo no es, en este caso, suficiente para explicarlo.

14. Tercero, ni el informe psicológico ni la sentencia recurrida abordan las manifestaciones de la niña grabadas a partir del minuto 29Ž de la exploración describiendo una situación de franco conflicto con su abuelo, antes de los hechos presuntos, a quien, insólitamente, atendida la edad de la menor, le reprocha que faltara el respeto a su padre. La existencia de un marco de conflicto familiar provocado por la separación de los progenitores no es insignificativo.

15. Cuarto, tampoco se aborda en el dictamen, ni se valora en la sentencia recurrida, el hecho de que no conste en el historial clínico de la menor ningún síntoma físico que pudiera estar relacionado con tocamientos genitales tan intensos y prolongados -durante más de seis meses- como los que se describen por la menor y se declaran probados que incluían, entre otras prácticas, el contacto no penetrativo de los miembros genitales del recurrente con los de su nieta. Pero no solo. Llama la atención cómo la niña en sus primeras manifestaciones a las psicólogas, antes de la exploración judicial, -y como se recoge en el informe-, refiriera que " cuando estuvimos en el médico lo tenía súper rojo (refiriéndose a sus genitales) hasta cuando hacia pipí me escocia". ¿Qué valor puede tener una indicación como esta para evaluar la atendibilidad objetiva del relato cuando se descarta tanto en la historia clínica como en la exploración forense que la menor presentara señales o síntomas en sus genitales compatibles con tocamientos externos? Nada se indica al respecto. Una cosa es que se pueda descartar de manera razonable la existencia de actos penetrativos, como hace el tribunal de instancia, sin que ello comporte de manera necesaria negar, en abstracto, la existencia de tocamientos genitales y otra muy diferente es que no deba analizarse con rigor la compatibilidad de un patrón de tocamientos tan intenso como el descrito con el resto de las evidencias probatorias disponibles -entre otras, la ausencia de lesiones, infecciones o alteraciones genitales mínimamente significativas-.

16. Quinto, ni el dictamen, ni las expertas que lo elaboraron y se ratificaron en sus conclusiones en el acto del juicio oral, ni, desde luego, la sentencia recurrida contienen referencia alguna al hecho de que la menor mantuviera cuatro entrevistas con las psicólogas previas a la propia exploración judicial. Entrevistas en las que la menor narró lo supuestamente acontecido y cuyo resumen, muy somero -incumpliendo, por cierto, la necesidad de hacer constar transcripciones textuales de lo manifestado- se contiene en el informe de credibilidad (sic) elaborado. Y el dato no es baladí. En efecto, como se destaca por la literatura científica más solvente, tanto el paso del tiempo como la recuperación múltiple del recuerdo, mediante sucesivas exploraciones, puede proyectarse, cuando se trata de menores de edad, en la huella de memoria. O alterando algunos aspectos del relato o dificultando su reproducción. Y ambos riesgos merecen un puntual análisis para descartar tanto lo uno como lo otro. Sobre todo, en un caso como este en el que se han identificado significativas variaciones entre los distintos relatos ofrecidos por la menor.

La memoria, debe insistirse, no funciona como una suerte de archivo estático de información detallada de lo acontecido. La información no se almacena tal como se percibe, como si se tratara de una grabación de lo sucedido. El recuerdo se nutre de interpretaciones de lo acontecido. Es siempre objeto de un proceso de selección de la información relevante después de una interpretación que le dota de significado y de su integración en las estructuras previamente existentes. La memoria es, sobre todo, un proceso de reconstrucción y no de simple recuperación. De ahí, la importancia decisiva de identificar el tipo de recuerdo que se transmite. Si responde a una memoria episódica, con elementos autobiográficos contextualizados en términos espaciotemporales, o simplemente semántica.

17. Sexto, el dictamen de las psicólogas de la Fundación DIRECCION002, pese a su decidida validación tanto por el tribunal de instancia como por el de apelación, presenta algunas incompletitudes relevantes sobre el método diagnóstico empleado. En este sentido, cabe recordar que el SVA, como otros instrumentos al uso, es básicamente un método de interpretación cuya finalidad es determinar si la calidad y los contenidos específicos narrados corresponden a genuinos registros de memoria o si son producto de la invención, la fantasía o la influencia de terceros. Y, por tanto, como toda técnica interpretativa no está exenta de limitaciones cognitivas. Entre estas, la [ontológica] subjetividad de los intérpretes y la falta de reglas claras y unánimes sobre la calificación de los resultados obtenidos a partir de los criterios identificados -y, también, no identificados-. La literatura científica es prácticamente unánime en destacar que dicho método no constituye hoy por hoy una herramienta completamente eficaz para detectar el engaño y que, en consecuencia, la graduación de la credibilidad ofrece siempre márgenes de imprecisión.

Por ello llama mucho la atención que se excluya toda duda de atendibilidad en el relato de la menor explorada, pese a los elementos de incredibilidad objetiva que se identifican. Tampoco se precisa con detalle cómo se siguió la metodología propia del Sistema de Análisis de la Validez de las Declaraciones y, en especial, qué criterios de la Lista de Validez del Criterial-based Content Analysis se tomaron en cuenta y cuales se descartaron.

18. Séptimo, en supuestos de abuso sexual sobre menores de corta edad, debe emplearse una metodología holística que aborde todas las variables concurrentes en la situación de afirmada victimización -frecuencia, intensidad, duración, circunstancias espaciales y temporales de producción-; la vinculación con el agresor; la fase de desarrollo psicoevolutivo en la que se encuentra la afirmada víctima; el género; el contexto socio-cultural; el nivel de vulnerabilidad y la capacidad de resilencia.

En particular, en supuestos de prolongada victimización sexual de niños o niñas de la edad que tenía María Antonieta -siete años- caracterizados por la causación de dolor -como la propia menor refirió en sus primeras manifestaciones- e inusitada intensidad cuantitativa y frecuencia -" muchas veces", como se precisa en la sentencia de instancia-, deben explorarse con especial intensidad los factores que pueden explicar la revelación tardía -en el caso, seis meses después-. Y para ello resulta necesario analizar con detalle el contexto personal y circunstancial de producción. Sobre todo, en un caso como este en el que la menor convivía con su madre, con la que mantenía una muy buena relación, su hermano, un tío y una abuela que la cuidaba y levantaba por las mañanas cuando su madre se marchaba del domicilio a trabajar. Tanto en el dictamen elaborado por las psicólogas de la DIRECCION002 como en la sentencia recurrida se echa mucho de menos una precisa consideración de estos factores tan decisivos para una mejor evaluación de la información transmitida.

19. Octavo, las peritos psicólogas de la DIRECCION002 descartan la presencia de huellas traumáticas en la menor, lo que resulta compatible con los resultados que arroja la literatura científica relativos a que un 30% de las víctimas de abusos no las presentan. Nada que objetar. En efecto, ni la no presencia de síntomas tales como comportamiento disruptivo, alteraciones alimentarias, deterioro de relaciones con los progenitores y el entorno, fracaso escolar, signos psicosomáticos - cefaleas, diarreas, náuseas, dolores abdominales, dermatitis por rascado- excluyen la victimización sexual ni su identificación la presupone necesariamente pues pueden existir otros factores causales que expliquen muchos de dichos síntomas. Pero lo que no es de recibo es que se contenga en el dictamen la referencia a una fuente informativa ignota - la psicóloga del servicio de salud mental (sic)- que indica que la niña a julio de 2017 presentaba ansiedad y no se precise el concreto alcance de dicha información y el contexto asistencial y diagnóstico. Como bien puso de relieve la perito Sra. Begoña, especializada en Medicina Forense, que depuso en el acto del juicio oral, esa referencia genérica y descontextualizada en un dictamen pericial de un dato que puede tener una decisiva interacción con el objeto del proceso es un indicador de falta de cuidado en su elaboración. Además, el dictamen, pese a descartar huellas traumáticas, no deja claro a qué se refiere cuando afirma en el apartado orientaciones " que la sintomatología encontrada en la menor es compatible con una vivencia de violencia sexual, siendo necesaria la derivación al programa especializado para la adecuada intervención sobre la misma". Tampoco las aclaraciones vertidas en el acto del juicio por las psicólogas que lo elaboraron despejan el alcance de dicha información.

20. Partiendo de lo anterior, nos surgen dudas que afectan sensiblemente a la consistencia del relato de la testigo principal. No podemos compartir el rotundo valor reconstructivo que se le otorga en la sentencia recurrida, sobre todo si no viene acompañado de un riguroso análisis de los muy singulares factores concurrentes. Sin identificar, a la postre, las razones que pueden explicar los indisimulados elementos de inverosimilitud objetiva detectados en tramos significativos del relato primario de la niña.

Dudas que, además, no aparecen suficientemente compensadas por datos externos con valor corroborativo provenientes de la prueba practicada. Muy en particular, de las informaciones periciales aportadas por las acusaciones. Echamos de menos un análisis mucho más riguroso de la metodología empleada en el dictamen elaborado por las peritos de la Fundación DIRECCION002 , de la disparidad de conclusiones con los dictámenes y conclusiones alcanzadas por los otros peritos, de su respectiva consistencia epistémica.

21. Ni la información probatoria disponible ni la valoración fraccionaria que de la misma ha realizado el Tribunal Superior nos permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que el recurrente realizara los actos de cosificación sexual sobre la menor que han sido objeto de acusación. Lo anterior conduce de forma necesaria, como imperativo categórico derivado del principio de presunción de inocencia, a la estimación del motivo y a la consiguiente absolución del recurrente.

§ Sobre la denegación de determinados medios de prueba

22. El submotivo que gira sobre la, al parecer del recurrente, indebida denegación como prueba documental para el juicio oral de las grabaciones de las cuatro entrevistas mantenidas por las psicólogas de la Fundación DIRECCION002 con la menor María Antonieta, previas a su exploración judicial, ha perdido, obviamente, todo contenido práctico. La estimación del submotivo anterior diluye el gravamen probatorio, cuya reparación, además, venía empañado por la indebida gestión procesal de la parte pues ante la denegación del medio probatorio en la instancia venía obligada, como mecanismo reparatorio genuino, a instar su práctica en segunda instancia, cosa que no hizo.

Error pretensional que no solo habría impedido en esta instancia casacional reparar el derecho que se afirma lesionado, sino, también, y como consecuencia, analizar, con la profundidad necesaria, la interesante cuestión suscitada: si las grabaciones de las entrevistas realizadas a un menor por los peritos en el marco de la actividad pericial encomendada por el juez han de considerarse documentos cuyo acceso al cuadro de prueba puede solicitarse por la parte que quiera hacerlos valer en apoyo de sus pretensiones.

23. No obstante, y a modo de simple apunte aproximativo, cabe sostener, con rigor, que el derecho de acceso a los materiales probatorios de los que dispone la acusación, que garantiza el artículo 7.2 de la Directiva 2012/13 relativa al derecho a la información en los procesos penales, se extiende, también, a los instrumentos metodológicos empleados por los peritos propuestos por aquella para elaborar sus dictámenes técnicos.

Como afirmábamos en la STS 503/2023, de 26 de junio, el alcance material del derecho a la prueba debe garantizar el acceso a aquellos datos que permitan contradecir o contrarrestar eficazmente las informaciones probatorias provenientes de medios propuestos por las otras partes del proceso. Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, " un aspecto fundamental del derecho a un juicio justo es que los procesos penales se desarrollen en condiciones contradictorias y en igualdad de armas entre la acusación y la defensa. El derecho a un juicio contradictorio significa que tanto la acusación como la defensa deben tener la oportunidad de conocer y cuestionar las pruebas presentadas por la otra parte ... Además, el artículo 6 § 1 ... requiere que las autoridades de encargadas del ejercicio de la acción penal den a conocer a la defensa todas las pruebas materiales en su poder a favor o en contra del acusado ..." - vid. parágrafo 60, STEDH, caso Rowe y Lewis c. Reino Unido, de 16 de febrero de 2000- y ello sin perjuicio de las excepciones que interpretadas restrictivamente cabe oponer en los términos precisados en el artículo 7.4 de la mencionada Directiva 2012/13 -vid. al respecto, sobre limitaciones a acceso a determinadas fuentes de prueba, SSTEDH, caso Donohoe c. Irlanda, de 12 de diciembre de 2013; caso MacKeown c. Reino Unido, de 11 de enero de 2011; Pesukic c. Suiza, de 6 de diciembre de 2012-.

En esa medida, y en cuanto resultan particularmente relevantes para dotar de calidad epistémica a las informaciones periciales, los instrumentos analíticos, dosimétricos o diagnósticos empleados para su elaboración deberían aportarse junto al dictamen, permitiendo así el mayor y mejor control contradictorio por las partes que pueden verse afectadas por aquellas. Y ello sin perjuicio de que puedan introducirse algunas modulaciones basadas en el principio de minimización de datos personales siempre que su exclusión no afecte a la equidad del proceso y al ejercicio eficaz de los derechos defensivos -vid. sobre alcance del principio de minimización de datos personales sensibles, SSTJUE, 26 de enero de 2023, C-205/21; de 2 de marzo de 2023, C-286/21-.

CLÁUSULA DE COSTAS

24. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede declarar de oficio las costas causadas por el recurso.

CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

25. De conformidad a lo establecido en los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal del Sr. Juan Enrique y de la Sra. Yolanda, padres de la menor María Antonieta, a salvo que manifestaran su voluntad de no querer conocer su contenido.