Sentencia Penal 172/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10466/2024 de 27 de febrero del 2025

RECURSO Eulalio

PRIMERO.- El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim en cuanto la sentencia recurrida no resuelve alegaciones efectuadas por la defensa en torno a la ilicitud de la prueba de toma de muestras biológicas.

Señala que se revela una clara falta de motivación en la sentencia impugnada para justificar la adecuación de la actuación policial en la toma de muestras biológicas a las exigencias del art. 18 CE.

Afirma que la Sala de instancia solo alude al hecho de que la toma de muestras se produciría en presencia de letrado que no articuló protesta, sin abordar la inexistencia de autorización judicial para practicar la misma y no razona sobre las circunstancias en que se produjo el consentimiento del acusado como dato crítico para legitimar la intrusión en el derecho fundamental a la intimidad personal.

1.1.- Respecto a este vicio in iudicando, también denominado "fallo corto", la jurisprudencia, SSTS 1290/2009, de 13 de diciembre; 721/2010, de 15 de octubre; 1100/2011, de 27 de octubre; 601/2013, de 7 de octubre; 627/2014, de 7 de octubre; 338/2015, de 2 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre; 366/2017, de 3 de mayo; 682/2017, de 18 de octubre; 292/2018, de 18 de junio; 338/2018, de 5 de julio, tiene dicho que aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2).

4.1. Las condiciones para que pueda apreciarse este motivo son:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Es cierto, tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que esta Sala a partir de las SSTS 841/2010, de 6-10; 922/2010, de 28-10, ha mantenido el criterio expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, de 20 de mayo; 444/2015, de 26 de marzo y 134/2016, de 24 de febrero, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo: "...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim".

Quien ahora lamenta el silencio del Tribunal a quo a la hora de dar respuesta a sus pretensiones, no reaccionó en el momento de la notificación de la sentencia combatida ni hizo valer el expediente que ofrece el art. 267.5º de la LOPJ.

En definitiva como recuerda la STS 307/2013, de 4 de marzo, "Dada la excepcionalidad del recurso de casación y sin perjuicio de ponderar en cada caso concreto la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de toda duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 LECrim. La alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna."

1.2.- Ahora bien, el Tribunal Constitucional en dos recientes sentencias nº 43/2023, de 8-5, y 75/2023, de 19-6, ha declarado la inconstitucionalidad de este requisito jurisprudencial, concluyendo que dicha exigencia resulta lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías en la vertiente del derecho a la doble instancia penal.

1. Función y límites de los recursos de aclaración y complemento.

El Tribunal Constitucional ha declarado que las disposiciones del art. 267 LOPJ y 161 LECrim son una de las excepciones previstas en la ley al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales. Son, por tanto, un remedio de naturaleza excepcional, limitado a supuestos tasados y de interpretación restrictiva. Lo excepcional no puede por tanto erigirse como requisito de procedibilidad para la admisión de un recurso.

En consecuencia, no es una vía idónea para alterar elementos esenciales de la resolución judicial, y es claro que la omisión por parte del órgano enjuiciador a una pretensión oportunamente deducida es un elemento esencial (ausente) de una resolución.

El órgano judicial, aun cuando le sea solicitada una aclaración o complemento ex. art. 267 LOPJ, "está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado". Por ello, la vía de aclaración no puede utilizarse "como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario" ( STC 43/2023), citando la STC 289/2006, de 9 de octubre. En esta misma sentencia aclara el Tribunal Constitucional que la alteración del sentido del fallo implica una nueva valoración en Derecho, lo que desbordaría los límites de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, constituyendo una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

Aun si se solicitase la aclaración o complemento de una sentencia, denunciando el vicio de incongruencia omisiva, el propio tribunal quedaría vedado de cambiar el sentido de la sentencia o de extralimitarse de lo originalmente en ella recogido. Es, por lo tanto, una suerte de requisito diabólico, ya que en nada puede beneficiar al sujeto que ha visto su pretensión incontestada solicitar una aclaración (el órgano judicial no podrá entrar en ello, y aun menos modificar el sentido de la sentencia) y, sin embargo, no interponerla, según el Tribunal Supremo, le vedaría la denuncia de dicha incongruencia omisiva ante el órgano a quem.

2. El derecho a la doble instancia penal.

El derecho a la doble instancia viene garantizado en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone que "Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley". Al tratarse de textos internacionales sobre derechos humanos, ex. art. 10.2 CE, su contenido debe ser incorporado al elenco de garantías de un proceso justo del art. 24.2 CE.

Esta garantía a la doble instancia penal equivale a un doble grado de jurisdicción, que conlleva un doble examen del objeto litigioso. El órgano a quem debe controlar la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril. FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2, y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3, entre otras).

El canon de valoración requerido para comprobar si ha existido vulneración del derecho a la doble instancia penal comprende el derecho al recurso así como la utilización del principio pro actione, propio del derecho a la jurisdicción. Como recoge la STS 3/2021, de 25 de enero, FJ, 3.b, "quedan constitucionalmente proscritas aquellas decisiones judiciales impeditivas de una efectiva revisión de una declaración de culpabilidad que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que se intentan preservar y los intereses, que se sacrifican o que supongan interpretaciones o aplicaciones de las reglas disciplinadoras de los requisitos y formas de las secuencias procesales en sentidos que, aunque puedan aparecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espíritu y a la finalidad de esta".

Partiendo de esos presupuestos, la exigencia de incidente de aclaración para la admisibilidad de un motivo casacional por incongruencia omisiva vulnera el derecho a la doble instancia penal, toda vez que la Audiencia Provincial, bajo la alegación de que debió utilizarse el incidente de aclaración, rechaza examinar el fondo de un motivo del recurso de apelación. El fin de evitar dilaciones indebidas, asevera el Tribunal Constitucional, no justifica en modo alguno el sacrificio a la doble instancia penal.

III. Conclusiones.

Exigir el remedio procesal -que no recurso- de aclaración o complemento equivale a crear una condición de admisibilidad para el futuro recurso "carente a la par de cobertura legal y de un fin constitucionalmente reconocible" ( STC 43/2023, de 8 de mayo).

El órgano a quo no podrá nunca dar respuesta a una aclaración sin mutar radicalmente elementos esenciales de su sentencia, en concreto, aquellos que atañen a su elemento nuclear, el juicio de culpabilidad, desbordando entonces las funciones de los art. 267 LOPJ y 161 LECrim, y vulnerando la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Además, exigir esta aclaración para denunciar la incongruencia omisiva es irreconciliable con el derecho a la doble instancia penal ( art. 24.2 CE) , que exige la intervención de un órgano superior para verificar la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena.

Es claro por tanto que las Audiencias Provinciales, o el Tribunal Supremo cuando sea la segunda instancia, no pueden inadmitir los motivos de incongruencia omisiva por no haber interpuesto incidente de aclaración o complemento, ya que vulneraría el derecho a la doble instancia.

1.3.- No obstante lo anterior, como ya hemos señalado, cuando aun existiendo ese vicio de incongruencia omisiva, se han articulado otros pronunciamientos de fondo que permitan su subsanación, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Así, en STS 1095/99, de 5-7, ya decíamos que en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando existe un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo, cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS 218/2004, de 18-2)."

Situación que sería aplicable al presente caso, por cuanto el recurrente articula un segundo motivo en el que precisamente cuestiona la forma de extracción de las muestras biológicas.

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, con amparo en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

Se produce por vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal recogido en el artículo 18 de la CE, al haber procedido a la extracción de muestras biológicas del mismo sin consentimiento debidamente informado, tal y como se deduce de la propia relación de hechos probados de la sentencia.

En la tramitación del presente procedimiento por parte de esta defensa se ha venido solicitando la nulidad de la prueba de toma de muestras biológicas, toda vez que las mismas han sido obtenidas con flagrante violación del derecho fundamental a la intimidad personal del investigado, dado que tal toma de muestras de ADN fue realizada sin autorización judicial y sin su consentimiento.

La primera vez que se alegó tal circunstancia fue con ocasión del recurso que la parte formuló en su momento contra el auto de procesamiento, el que en todo hemos de remitirnos, y en el que invocamos la aplicación de los criterios establecidos tanto por la doctrina constitucional como por la jurisprudencia sobre la materia. Sabido es, e incluso reconocido en Auto de 2.7.23 dictado por la Sección 1ª de la AP de Vizcaya para decidir el referido recurso, que no es posible efectuar válidamente una toma de muestras genéticas sin consentimiento ni autorización judicial, asumiendo, por contraste, que en la presente causa no existe acreditación ni de lo uno ni de lo otro, e incluso afirmando que "esta cuestión pueda ser subsanada si se insiste en la nulidad".

Sin embargo, no ha habido ni el más mínimo intento de subsanación, de hecho la sentencia que impugnamos apenas si llega a indagar sobre cuestión tan relevante, ventilando la misma en el razonamiento jurídico primero (expone a continuación el contenido de la sentencia).

Es decir, que la AP fía lo que se denuncia como flagrante violación de derechos fundamentales, a la sola presencia de abogado en el momento de la toma de muestras y al hecho de que aquél no articulara protesta, circunstancia, por cierto, que ni siquiera ha podido constatar dado que no existe en los autos documento alguno ni testimonio de nadie que pueda corroborar o desmentir tal dato. Y no hay mayor análisis. No se indaga en si realmente se produjo un consentimiento eficaz y efectivo por parte del acusado que permitiera invadir su intimidad personal, en qué forma se produjo, qué información se le suministró y en qué circunstancias; y ni siquiera se investiga en el propio hecho de si el abogado en cuestión, preguntó o recibió qué información, o simplemente sobre el hecho, insistimos, de si realmente llegó o no a formular protesta. Ninguna de estas cuestiones es abordada por la sala de instancia para decidir sobre una materia que resulta de relevancia crítica para el enjuiciamiento y que tiene implicaciones constitucionales, y ello es así por el hecho de que no existe en todo el procedimiento rastro alguno de prueba sobre las circunstancias en que tal toma de muestras de ADN se hubo de producir, circunstancia que ha de decantar necesariamente la nulidad de esta prueba por su ilicitud.

Afirma que son multitud los supuestos en los que han sido anuladas pruebas de análisis genético según se ha quedado establecido en las Sentencias del TC que ya señaló en el recurso contra el auto de procesamiento, a las que, para no caer en innecesarias reiteraciones, hemos de remitirnos a todos los efectos.

En el presente caso es que la forma en que se recabó el consentimiento del investigado para la toma de muestras biológicas, tan solo es conocida por la sala de instancia en razón de las alegaciones efectuadas en todo tiempo por esta parte, pues como venimos diciendo, no existen más datos al respecto en las actuaciones.

El recurrente afirma que la primera vez en la que se implica al procesado Sr. Eulalio en la posible autoría de los hechos que aquí se enjuician, es a raíz de una diligencia de exposición que presenta la Ertzaina el 19.7.22 (folio 284 y ss) en la que se hace referencia a la existencia de otra denuncia formulada contra aquel por una menor, jugadora de un equipo de futbol que a la sazón entrenaba el Sr. Eulalio. Dicha denuncia dio lugar al atestado de la Ertzaina nº NUM003.

Los hechos denunciados consisten, como allí se dice, en "roces del agresor contra el culo de la denunciante" y se denuncia a una persona plenamente identificada, el entrenador del equipo, es decir el Sr. Eulalio.

Dicho atestado fue presentado en los juzgados de Bilbao correspondiendo su tramitación judicial al Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao en D. Previas 851/22.

En el referido atestado obra un "acta de toma de muestras biológicas con consentimiento informado a persona en investigación criminal" que se llevó a cabo el día de la detención 17.6.22, según se dice, por parte de agentes de la Ertzainetxea de DIRECCION008, no adscritos a la Policía Judicial, en una actuación, por tanto ajena a cualquier control jurisdiccional.

En dicho documento previo a la toma de dichas muestras biológicas se consigna que se realizaba a persona detenida "en el marco de una investigación criminal por un presunto delito de abuso sexual a menor de 16 años -recordemos que en el presente caso Elena, es persona mayor de edad discapacitada- no fue leído al ni por el detenido en presencia de abogado, y fue firmado por éste dando por sentado de que se trataba de una prueba destinada a investigar el delito que entonces motivó su detención y no otros posibles hechos delictivos.

Los agentes de la Ertzainza actuantes, no solicitaron autorización judicial para efectuar dicha diligencia, ni se brindó la información correcta y adecuada al detenido sobre los motivos y los fines a los que realmente estaba destinada dicha prueba. Nótese que de haber solicitado dicha autorización judicial, nunca les hubiera sido concedida, pues tratándose de una denuncia en la que el supuesto agresor había sido ya identificado por la propia denunciante, carecía de sentido la extracción de unas muestras biológicas cuyo único fin es, precisamente identificativo.

El Sr. Eulalio manifestó en juicio que no le leyeron ningún documento de consentimiento y que en primer término se negó a firmar, y que firmó después porque el dijeron que si no lo hacía pedirían autorización al juez. Nunca le informaron que sus muestras biológicas iban a ser usadas en otro procedimiento, ni le dijeron la verdad, es decir que el juez nunca autorizaría la toma de muestras biológicas para la investigación de aquella denuncia.

El acta de toma de muestras biológicas no fue aportado a los autos de este sumario hasta el acto del juicio siendo que los agentes que la realizaron ni siquiera fueron llamados al mismo como testigos para ratificar y someter a contradicción su actuación en la inmediación del plenario, lo que impide su uso como prueba de cargo contra el acusado.

Añade que ciertamente la defensa nunca ha cuestionado la posibilidad, válida en Derecho, de que puedan recabarse muestras biológicas para la investigación sumarial de otros delitos, pero lo que siempre ha querido significar es que ello ha de hacerse con consentimiento de la persona implicada, de modo que el consentimiento necesario para legitimar la intromisión en el ámbito del derecho fundamental a la intimidad personal, ha de cumplir los requisitos establecidos por la doctrina constitucional y la jurisprudencia (....). y ello hace que dicho consentimiento, su existencia o no, y/o las circunstancias en que se hubo de producir haya de ser examinado de forma escrupulosa por el tribunal que tenga que verificar tal prueba como incriminatoria, ante el riesgo de incurrir en una vulneración constitucional, como es el caso, pues no se hallarán en las presentes actuaciones constancia alguna del consentimiento informado del acusado para la extracción de muestras biológicas.

Insiste en que no existió autorización judicial y ausencia de consentimiento eficaz, ni información, bajo engaño y sin control jurisdiccional, algo que debió ser subsanado desde bien temprano en la tramitación de este expediente, y no lo fue.

Por tanto concluye que la prueba de ADN ha de reputarse ilícita y nunca debió ser admitida, lo que comporta la consecuencia de que, dado que esta era la única prueba que identificaba al acusado como autor de los hechos, solamente su confesión tardía efectuada voluntariamente en el acto del juicio oral podrá sostener su incriminación en este juicio, y dar lugar, tal como ya solicitaba y ahora reitera, a la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 (sic) CP, aplicación ésta que habiendo admitido la prueba ilícita queda vedada.

2.1.- Una de las novedades más relevantes de la reforma LECrim operada por LO 13/2015, de 5-10, está constituida por la regulación de la toma de muestras para la obtención del ADN del detenido.

El valor probatorio de la identificación del delincuente mediante marcadores genéticos ha supuesto una verdadera revolución en el ámbito de la investigación penal. La recogida de restos biológicos durante la práctica de una inspección ocular permite ahora el archivo y registro automatizado de los datos precisos para la identificación de un portador. Se trata tan solo, de esperar a tener la posibilidad de contrastar estos restos dubitados con las muestras obtenidas de otra persona perfectamente identificada. La experiencia indica el alto valor que la existencia de ese registro de ADN ha tenido para el esclarecimiento de hechos delictivos de gravedad e impacto mediático.

Pero su eficacia ha de ser paralela a la adopción de importantes medidas de control que impidan que la intimidad genética se ponga al servicio de investigaciones prospectivas incompatibles con nuestro sistema de garantías.

La Disposición Adicional 3ª LO 10/2007, de 8-10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, señala que pueden darse los siguientes supuestos -como precisa la STS 685/2010, de 7-7-:

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) En aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados.

De lo anterior se deduce que cuando las muestras se obtienen con el consentimiento del investigado y en presencia de letrado, si está detenido, como es el caso, no es necesaria la autorización judicial. Solo en aquellos casos en que la policía no cuenta con la colaboración del acusado o este niegue su consentimiento para los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resultan precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial.

También resulta de interés advertir acerca de dos extremos:

2.2.- De una parte, la posibilidad al alcance del juez de instrucción de imponer la ejecución forzosa de la toma de muestras del detenido mediante "... el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad" (art. 520.6 c).

De otra, el importante significado incriminatorio que tiene esa diligencia de identificación y la necesidad de que la versión exculpatoria guarde coherencia con el resultado de la toma de muestras. En el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, no faltan casos en los que en la declaración inicial el detenido niega todo contacto con la persona agredida y el resultado pericial de la identificación biológica de restos seminales acredita justo lo contrario, la prueba de ADN supone un cuadro probatorio de especial valor incriminatorio.

2.3.- En el caso que nos ocupa, no hay base alguna para sostener como pretende el recurrente, que las muestras se obtuviesen sin el consentimiento del acusado, con el consentimiento viciado o que se hubiera utilizado engaño para su obtención. Sólo existen las declaraciones del recurrente en este sentido.

La Sentencia afirma al respecto: "La Sala entiende que habiéndose tomado las muestras en el marco de otras diligencias previas, las 851/2022, con asistencia de letrado -sin que se hiciera constar ninguna objeción- como es el caso, no hay base alguna para invocar un vicio de nulidad, ahora derivado del consentimiento viciado a la toma de muestras, porque no recibió explicaciones suficientes sobre el uso de esta muestra en otro procedimiento o porque se sintió intimidado dado que conocía al agente de policía como parece derivarse del interrogatorio y le advirtieron que si se negaba lo autorizaría el juez. Las alegaciones son ciertamente endebles y esta falta de solidez aparece corroborada por el hecho de que el letrado no consideró oportuno efectuar una protesta formal.

En definitiva, fuera consciente o no el acusado, como decimos, una vez que se ha reconocido que la prueba se practicó con asistencia de letrado, difícilmente puede prosperar esta alegación. Pues precisamente la intervención de letrado tiene por finalidad asegurar que el consentimiento que preste el detenido sea un consentimiento libre e informado y esta información comprende la de la necesidad de obtención del material por tratarse de un delito grave y la del uso en procedimientos pasados o futuros.

Y esta es la conclusión que debemos obtener del hecho de que el letrado ninguna objeción puso a la toma de muestras de ADN, que como es sabido, únicamente tiene valor identificativo.

2.4.- La cuestión de la aportación extemporánea de los testimonios, también va a rechazarse, porque lo que se plantea a través de esta alegación es una cuestión estrictamente formal sin incidencia material en el derecho de defensa ya que los testimonios lo que pretenden es acreditar que la toma de muestras se realizó con asistencia de letrado, cuestión que la defensa no cuestiona.

Por lo demás, la proposición de prueba al inicio del juicio puede hacerse tanto en el sumario como en el abreviado ( STS 872/2008, de 27 de noviembre y 116/2018, de 12 de marzo)."

Ninguna prueba eficiente, al margen de las propias declaraciones del recurrente, existe acerca de que la obtención de las muestras se realizase ilegalmente con vulneración del derecho constitucional del acusado a la intimidad previsto en el artículo 18-1 CE.

Lo adecuado es, que si se entiende que existe alguna irregularidad en la obtención de muestras, y dada la intervención de letrado, se solvente en el propio momento de su obtención y de la autorización para ello por el acusado y no en fases procesales posteriores. El Letrado que presenció y asistió a la toma de muestras informada, nada alegó al respecto, lo que sin duda habría hecho si se hubiese dado alguna infracción del derecho constitucional del acusado.

2.5.- Por otra parte, como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, esta prueba, que tiene un único valor identificativo, no resulta en nuestro caso decisiva y esencial, al haber reconocido el acusado -en el juicio oral, ante su letrado y asistido de todas las garantías- haber estado con las víctimas en el momento de los hechos, aunque dando una versión diferente a la ofrecida por las mismas. Es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, pese a existir prueba ilícitas insertables en el artículo 11.1 LOPJ, la declaración de los acusados, debidamente asistidos de letrado, reconociendo los hechos, es independiente de las ilegalmente obtenidas. En efecto la STS 499/2014, de 17-6, hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica en supuestos de autoincriminación no solo del acusado en el plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5, 49/2007 de 12.3), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9, 184/2003 de 23.10), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte, del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Más en concreto la STC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Y en el caso que se examina, tal doctrina sería aplicable, dado que el recurrente en el acto del juicio oral, en sus declaraciones prestadas de forma libre y con las debidas garantías procesales, reconoció su relación con las víctimas, solicitando una atenuante de confesión tardía.

TERCERO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, con amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, al cambiar el Ministerio Fiscal la calificación de los hechos ocurridos en el año 2015. Hasta entonces, tal como se puede apreciar en su escrito de calificación, los hechos eran calificados como abuso sexual a persona discapacitada, conforme al art. 181.4 CP (LO 5/2010). Sin embargo, en el acto del juicio, antes de la práctica de la prueba, se cambió para transformarlo en un delito de agresión sexual a persona con discapacidad de los arts. 178 y 180.1-3 CP (LO 5/2010).

Considera que dicho cambio no es baladí, sin perjuicio de la corrección de la pena solicitada, la calificación originaria de abuso sexual implica ausencia de ningún componente violento o intimidatorio en la comisión del delito, cuyo soporte fáctico, dicho sea de paso, quedó inalterado.

Obviamente si la calificación provisional de los hechos tiene por misión, entre otras, la de establecer los límites del debate en el juicio oral, así como ser determinante de la realización del derecho del acusado a ejercer una defensa efectiva, queda patente que semejante cambio, efectuado el mismo día del juicio, da al traste con la legítima estrategia de defensa del acusado, alterando totalmente la misma, privándole de articular la prueba más adecuada a la misma acusación, sumiéndole, en definitiva, en la más profunda indefensión.

En suma, denuncia infracción del principio acusatorio consagrado en el art. 24.2 CE en relación al cambio de calificación penal de los hechos por parte del Ministerio Fiscal, que ha generado indefensión a esta parte.

3.1.- El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10, 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

3.2.- En cuanto a la delimitación de la acusación, la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim. , en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim. ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim. ).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim.

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim. -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12)-.

3.3.- En nuestro caso es evidente que en el juicio no hubo modificación de los hechos objeto de acusación (que es lo que podría vulnerar el principio acusatorio) y que entre el delito calificado en el escrito de conclusiones provisionales y el de definitivas, existe una relación de homogeneidad (abuso sexual y agresión sexual), en cuanto que ambas figuras constituyen atentados contra la libertad e indemnidad sexual de las personas, de forma que el recurrente pudo defenderse sin problemas frente a la acusación que se alzaba en su contra.

Ninguna vulneración del principio acusatorio se ha producido ni ninguna indefensión del acusado, ya que el mismo pudo ejercer la defensa de unos hechos probados no modificados, limitándose a cambiar el Fiscal la calificación jurídica de los mismos y tal como expone el recurrente, lo hizo incluso antes de proceder a la práctica de la prueba con el fin de evitar cualquier posible indefensión.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

CUARTO.- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional, con amparo en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

Dice que se produce infracción del artículo 9.3 CE por aplicar la sentencia recurrida la retroactividad de una norma penal menos favorable para el reo.

La sentencia de instancia aplica en la calificación jurídica de los hechos, acaecidos en 2015, los arts. 178 y 180.3 CP que establecen un marco punitivo de 5 a 10 años, rechazando la aplicación retroactiva de los mismos, según redacción operada por la LO 10/2022, al no considerarlos más favorables para el reo.

Reproduce en su escrito de recurso el contenido de los arts. 178.1, 2 y 3 y 180.1, 3 y 5 CP.

Y en cuanto a los tipos penales agravados del art. 180.1 CP, dice que las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de 7 a 15 años para las del art. 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos especificados en los arts. 178 o 179.

3ª.- Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad oir razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el art. 181.

.....

5ª.- Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción o afines o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

La Sala aplica dos elementos agravantes (1) la vulnerabilidad de la víctima y (2) la intimidación ambiental. En la redacción del código penal propiciada por la LO 10/2022, la circunstancia de la vulnerabilidad de la víctima integra el tipo delictivo de la agresión sexual, tal y como se establece en el artículo 178.2. La penalidad es de 1-4 años. Entre los tipos agravados no se encuentra la intimidación, sino la violencia extrema, que no concurre en el caso.

El Tribunal de instancia, al parecer, ha interpretado que esta circunstancia de intimidación ambiental serviría para integrar el tipo penal de agresión sexual, y reservaría, al parecer la especial vulnerabilidad de la víctima, para agravarlo con base en el artículo 180.1.3º en una exégesis desfavorable para el reo.

Aun así, la penalidad aplicando la redacción de la LO 10/2020, sería de entre 2 a 8 años de prisión, que obviamente es más favorable para el reo.

De aplicar la pena mínima que establece la sentencia aplicando la redacción de la LO 10/2022, la penalidad sería de 2 años y el delito estaría prescrito, por mucho margen pues, por si fuera poco evidente, forma parte de la relación de hechos probados de la sentencia que recurrimos, el que el acusado fuera traído por primera vez a esta causa que le condena, en julio de 2022.

4.1.- La sentencia impugnada acuerda no aplicar retroactivamente la LO 10/2022, dado que no resulta más favorable para el condenado respecto de los delitos por los que fue condenado.

Con respecto al primer de los delitos relativo a Elena que presentaba una DIRECCION003 como consecuencia de un DIRECCION000, que es la que cuestiona el recurrente, la sentencia considera que los son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178.2 y 180.3 del CP, en su redacción anterior a la LO 10/2022.

Dice: La comparativa de penas no arroja resultado favorable al reo, como invoca la defensa, al argumentar que la descripción típica ya incluye la discapacidad y por ello no sería aplicable el subtipo agravado del artículo 180.1.3º (víctima con discapacidad). Esta tesis obvia que concurren dos circunstancias de las previstas en el artículo 178.2 (de la LO 10/2022), no una. Hay intimidación (ambiental), además de abuso de discapacidad. Con una basta para calificar los hechos por el citado supuesto típico y por la otra correspondería aplicar el subtipo agravado que nos sitúa en el mismo rango de penas que con la legislación anterior.

Desde este punto de vista, el prevalimiento por abuso de situación de superioridad, con arreglo a la LO 10/2022, solo puede operar como circunstancia agravante ( art. 181.4 letra e del CP) cuando, además de dicha circunstancia, concurra cualesquiera otra de las modalidades típicas del artículo 178.2 del CP. (....).

En este entendimiento, el artículo 181.4 e) del CP quedaría reservado para aquellos supuestos en los que, concurriendo cualquiera otra de las modalidades a las que se refiere el artículo 178.2 del CP, hubiera actuado el acusado también prevaliéndose de una relación de superioridad. Interpretado el precepto en los términos que el recurrente persigue, el efecto agravatorio que se proclama en el inciso segundo del artículo 181.3 en atención, entre otras, a la existencia de un abuso de situación de superioridad sobre la víctima, quedaría sistemática y paradójicamente desactivado, por efecto del propio artículo 181.4.e) del CP. Procede, en consecuencia, aplicar, en el caso, las previsiones contempladas en el artículo 8 del CP (concurso de normas), que determinan la necesidad de aplicar el artículo 181.3, último inciso, con preferencia a lo previsto en el artículo 181.4.e), cuando, como aquí, concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2" (ver sentencia Pleno TS 524/2023, de 29-6).

4.2.- Sostiene la sentencia recurrida que conforme a ambas legislaciones el marco punitivo es el mismo.

Esta afirmación, tal como razona el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, debe ser matizada, ya que, si bien es verdad que la pena del segundo delito, consistente en agresión sexual (sin penetración) a menor de 16 años utilizando violencia o intimidación (exhibición de un cuchillo), tiene señalada la misma pena de 5 a 10 años en ambos textos legales: art. 183-1 y 2 del CP anterior a la reforma llevada a cabo por L.O 10/2022, y artículo 181.1 y 2 del CP posterior a la reforma, no ocurre lo mismo con el primero de los delitos, consistente en una agresión sexual a una persona con discapacidad, pues se trata de un delito de agresión sexual previsto en los artículos 178, en relación con el artículo 180.2.3, sancionado con la pena de prisión de 5 a 10 años en su redacción anterior a la LO 10/2022. Sin embargo, con la LO mencionada, pasó a ser constitutivo de un delito de agresión sexual previsto en el artículo 178 y 180.1.3, sancionado con la pena de prisión de dos a ocho años.

Es cierto que la pena tipo tiene fijada una pena menor (de 2 a 8 años de prisión), pero la pena impuesta de 5 años de prisión, es perfectamente imponible en ambos casos y es proporcionada a la gravedad de los hechos. Se trata de una pena situada incluso en su mitad inferior con la nueva redacción dada por la LO 10/2022. No hay motivo alguno que lleve a aplicar la nueva legislación, y más teniendo en cuenta que si se aplicase, se deberían añadir las penas contempladas en el artículo 192 apartado 3 que no se hallaban previstas en la anterior legislación.

La sentencia explica el criterio de la Sala Segunda del TS, en el sentido de que cuando concurren dos circunstancias de las previstas en el artículo 178..2 CP (versión dada por LO 10/2022), una de ellas basta para calificar los hechos por el citado supuesto típico y por la otra correspondería aplicar el subtipo agravado.

La Sala ha mantenido que la pena adecuada para el delito es la de 5 años de prisión, aplicando la legislación anterior a la reforma, pena igualmente imponible con la nueva legislación (así lo reconoce la Sala), y es adecuada a la gravedad de los hechos (de 2 a 8 años de prisión), siendo la pena impuesta de 5 años de prisión, la cuantía máxima de la mitad inferior de la pena prevista. Además, la imposición de la pena con arreglo a la legislación anterior, evita la imposición de nuevas penas previstas en el artículo 192 del CP, tras la reforma mencionada.

Se ha impuesto la pena prevista legalmente por ambas legislaciones, sin que la entrada en vigor de la nueva legislación ( LO 10/2022) conlleve un beneficio para el reo (siendo incluso perjudicial, al añadir otras penas), por las razones expuestas. No se ha producido, con ello, ninguna vulneración de los derechos fundamentales del acusado.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Alega, en síntesis, el recurrente, que la sentencia recurrida valida las impresiones de terceros oídos en el juicio como testigos, que en realidad no lo son, de los hechos enjuiciados, llegando incluso a anteponer dichas impresiones subjetivas, no solo a la confesión del acusado, sino también al testimonio directo de las víctimas que llega a contradecir significativamente.

La confesión del acusado es apreciada por la sala de instancia como un discurso "inconexo" y vago, apreciación que esta defensa no puede compartir. La declaración del acusado fue difícil, muy dura y extraordinariamente honesta. Es la declaración de una persona enferma, consciente de lo que ha hecho y profundamente avergonzada por el acto cometido, acto que produce asco y repulsa a cualquier persona que se acerque a examinarlo, pero es deber del tribunal y también de la defensa de abordarlo en toda su dimensión, lo que incluye también el punto de vista del propio agresor.

El acusado confesó que se masturbó delante de Elena pero que no la tocó sino para ponerle el cinturón de seguridad. Elena que es persona discapacitada no se contradice y logra expresar con claridad lo que le pasó, se hizo entender muy bien. Dice que le tocó ahí, señalando la parte genital. En ningún momento expresó su temor porque le pueda pasar algo a ella o a su madre si contaba lo sucedido.

Dice que el acto contra la libertad sexual que el acusado cometió contra Elena consistió en masturbarse en su presencia pretendiendo acaso que ella lo masturbara, a lo que esta pudo negarse y de hecho se negó. No existió actitud violenta e intimidadora por parte del acusado. La declaración de la víctima es coincidente con la confesión del acusado.

Habla sobre el engaño. Le dijo que era amigo de su padre y le engaño para introducirla en el vehículo.

No está de acuerdo con la intimidación ambiental que a duras penas casa con el razonamiento -el engaño a la víctima- pues el engaño es incompatible con la intimidación, dado que si existe el primero la segunda deviene innecesaria (....).

Con respecto a los hechos acaecidos en 2017, el acusado declaró que estaba masturbándose por la zona cuando apareció la niña y que no pudo reprimir su impulso de acercarse a ella y eyacular. Que no la tocó, ni la amenazó. Que le dijo que se fuera y no llevaba una navaja sino las llaves de su vehículo (Opel Zafira) que estaban rotas y no se podían retraer.

Niega que existiera violencia o intimidación.

Destaca asimismo que en lo que se refiere a la valoración de la patología psíquica que presenta el acusado en cuanto la misma ha sido valorada por el perito Dr. Carlos Ramón, consiste en un trastorno de los hábitos y del control de los impulsos, que hizo que no pudiera impedir el cometimiento de los actos delictivos enjuiciados, y por ende le haría merecedor de la aplicación de la eximente del artículo 20.1 CP.

Destaca el informe pericial y testimonio dado en su calidad de perito por parte del Dr. Carlos Ramón, dando detalles de la patología en cuestión y de cómo la misma habría de afectar a su imputabilidad.

5.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

Como esta Sala tiene dicho, en sentencias 323/2017, de 4-5; 190/2021, de 3-3; 712/2021, de 22-9; 111/2022, de 10-2, -en supuestos anteriores a la Ley 41/2015, que introdujo la previa apelación ante los TSJ- nuestro sistema casacional no quedaba limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia -al no ser aplicable la reforma operada por Ley 41/2015 en el ámbito del recurso de casación- obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Igualmente, la necesidad de valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, está reconocida en la jurisprudencia de esta Sala (vid. ss. 258/2010, de 12-3; 540/2010, de 8-6) que precisan que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal "a quo" es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15-6; 187/2006 de 19-6)."

Las SSTS 131/2010, de 18-1 y 454/2015, de 10-7, hacen un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes, lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

5.2.- Y en cuanto a la tutela judicial efectiva, ciertamente la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido de este derecho fundamental. Las SSTS 29/2020, de 1-2; 712/2021, de 22-9; 404/2022, de 22-4, recogen la doctrina del Tribunal Constitucional, SSTC 314/2005, de 12-12; 94/2007, de 7-5; 160/2009, de 29-6, subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

En efecto esta Sala Segunda, por todas STS 771/2002, de 26-4, ya declaró que "sin duda puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los tribunales, cualesquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de su litigio se vertebra por el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En relación a la primera, como precipitado del juicio de justicia efectuado por el tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el art. 120.3 CE es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 LOPJ".

Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras SSTS 2505/2001, de 26-12, 715/2012, de 19-4, opera en una triple dirección:

a) Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados, así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, y por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las prueba sea documental -en el sentido casacional del término- en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador, lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que esta encierra.

b) Motivación jurídica relativa a la traducción jurídico-penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

c) Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resltado en el vigente Código Penal, en el art. 66 párrafo 1º. También integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP-, costas procesales y circunstancias accesorias - arts. 127 y 128 CP-.

En definitiva, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

5.3.- En el caso que nos ocupa, la Audiencia motiva su decisión detallando las pruebas que tomó en consideración y valoró en cada uno de los dos delitos por los que ha sido condenado el hoy recurrente.

- Así, hechos ocurridos el 9-6-2015, en el que fue víctima Elena, que presentaba una DIRECCION003 como consecuencia de su DIRECCION000, la Audiencia analiza la propia declaración del acusado, que reconoce el encuentro y que tras masturbarse delante de aquella, la llevó a casa; la declaración del padre de la víctima Ángel Daniel, sobre lo que esta le contó, que el acusado convenció a Elena para que entrase en el coche, le extrañó que bajase de un coche. Subió al ascensor ella protestando, por lo que pensó que algo pasaba. En su habitación hablaron y observaron que en su pantalón había semen, por lo que llamaron a la Ertzantza. Con la Ertzantza hicieron el recorrido en coche desde la parada de metro hasta el lugar de los hechos identificando el lugar donde la había llevado. Para introducirla en el coche le engaño diciéndole que era un amigo de su padre, incluso simuló llamar por teléfono.

Declaración del agente nº NUM004 que participó en la reconstrucción de los hechos: el lugar donde ocurrieron es poco transitado inhóspito. Sólo hay dos o tres casas aisladas. Les contó Elena que el acusado le había obligado a tocarle el pene y él le había tocado en su zona genital.

Declaración de la víctima, reproducida en el juicio oral. El acusado le llevó en coche a un árbol. Le tocó ahí (señala la zona genital). Lo del pene no le gusta. Expresa su temor por lo que le pueda pasar a ella o su madre por contar lo sucedido.

Se recogieron muestras de semen en el pantalón que llevaba la víctima. Dice la Sala que: "a pesar de las dificultades que Elena tiene para hablar expresó con claridad todos los hitos más relevantes de los hechos acompañándose de gestos y onomatopeyas de forma que la Sala pudo captar con claridad su testimonio. Elena se hizo entender muy bien. Por otro lado (dice la sala) su discapacidad intelectiva nos permite integrar su declaración con los detalles que aportan a los hechos, su padre y el Agente que participó en la reconstrucción de los hechos ya que ambos declararon en el acto de la vista oral y fueron sometidos al interrogatorio cruzado de las partes.

Como consecuencia de ello, la Sala concluye que el encausado no solo se masturbó delante de la víctima como expresamente reconoció en su interrogatorio, sino que involucró a la Sra. Ángel Daniel en el acto sexual que pretendía llevar a cabo, llegando a colocar su mano en el pene del acusado, eyaculando finalmente sobre su pantalón lo que nos permite llegar a la convicción de que los hechos denunciados se han producido en los términos que se han recogido.

El informe forense (fol. 66) practicado a la fecha de los hechos concluye que la víctima tiene un grado de discapacidad del 66%. Cursa 2º curso de auxiliar de comercio y convive con sus padres y hermana. El informe incluye una transcripción literal del relato efectuado por la Sra. Ángel Daniel al forense -coincidente con la denuncia- concluyendo la forense que el relato cumple criterios de realidad. Se trata, además, de una persona vulnerable que precisa especial protección y que sufrió daño psíquico como consecuencia de los hechos.

De estos datos se desprende que el acusado se valió de la intimidación "ambiental" para cometer los hechos frente a esta víctima discapacitada, con una DIRECCION003 muy acentuada (del 66% al padecer DIRECCION000) que paseaba por la calle en dirección a su casa, y el acusado desarrolla un plan para conseguir su propósito criminal, que pasa por engañarla, simulando ser un amigo de su padre que le va a recoger y llevarla en coche a su casa, e incluso ante la reticencia de la víctima, simula hacer una llamada para conseguir al fin que la víctima suba al coche.

Una vez en el coche, la conduce -aprovechándose de su DIRECCION003- al lugar escogido en DIRECCION006, donde no hay apenas casas ni tránsito de personas, y donde lleva a cabo su acción criminal. El acusado la conduce a un lugar donde sabe que la víctima se va a sentir indefensa con toda seguridad. De esta manera, (dice la Sala), el autor utiliza la intimidación ambiental como medio idóneo, atendidas las características personales de la víctima, para vencer la resistencia de ella y facilitar la ejecución del hecho y su impunidad.

Y la Sala sentenciadora entiende que el tipo comprendido en el art. 178 (178.2 tras la reforma de la LO 10/2022) del Código Penal se satisface, en el caso enjuiciado, por la existencia de intimidación ambiental, que deduce de los siguientes factores: a) La condición de la víctima que padece una DIRECCION003 importante ( DIRECCION000) y que sabe que por ello es fácilmente amedrentable; b) La utilización del engaño previo para que se suba a su coche y comprobar así su alta vulnerabilidad y c) La soledad del lugar elegido por el sujeto activo del delito donde sabe que la víctima se va a sentir indefensa con toda seguridad (Cfr. STS nº 1169/2004, de 8 de octubre). Los hechos probados relatan que ella se resistió negándose a ello en todo momento llegando a gritar para pedir ayuda y mientras él tocaba su zona genital (....). El uso de intimidación frente a la víctima en estas condiciones aparece como evidente. Y ese uso, no se solapa con el engaño como pretende hacer ver el recurrente, al decir que si hubo engaño no hubo intimidación. El engaño se utiliza para lograr que la víctima acceda a subirse al vehículo del acusado, y una vez en el mismo, la conduce a un lugar apartado y es allí donde tienen lugar los actos de contenido sexual y la intimidación a la víctima para lograr sus ilícitos objetivos.

5.4.- En relación a los hechos acaecidos el 24-4-2017, víctima Trinidad, que en el momento de los hechos tenía 12 años de edad, la Audiencia valoró las siguientes pruebas:

"El encausado reconoce el encuentro con Trinidad que tenía 12 años, pero dice que se estaba masturbando en un lugar apartado cuando apareció la menor y se dio la vuelta de repente sorprendiéndose. Tenía la llave rota de la furgoneta en la mano y estaba a punto de eyacular. Del susto cayó al suelo la menor y le dijo que se fuera. No le llegó a tocar. Se masturbó sin tocar a la víctima.

La declaración de la víctima, sin embargo, ha podido constatar:

Salió del colegio y subió a DIRECCION006 como todos los días. Iba sola porque quería sacar la foto de un árbol.

Entró en el camino. Había un vehículo aparcado. Sacó la foto, Giró la cabeza y una persona venía corriendo. El Sr. estaba masturbándose encima de ella. Y le pedía que le masturbara. Llevaba una navaja en la mano derecha. Casi se cae al suelo. Se levantó llorando y le dijo que se marchara. Bajó las escaleras corriendo mientras miraba hacia atrás. El encausado se abalanza hacia ella y como consecuencia toda la chaqueta que llevaba está manchada de semen.

Se recogieron muestras de semen en la manga izquierda de la chaqueta que llevaba la víctima.

La testigo Palmira, compañera de la menor, relata que se encontró con la víctima nada más ocurrir los hechos. Bajaba las escaleras llorando. Dijo que le sacó el cuchillo. La empujó y el hombre le obligó a hacerle una felación (le propuso entendemos) pero ella se negó y el varón se masturbó. Tenía la ropa manchada. Estaba muy nerviosa y asustada.

La madre de la menor, Estefanía, relata que cuando llega a su casa observa a su hija llorando en el portal y le relata que el encausado llevaba un cuchillo y le empujó contra un talud para que no se moviera. Se ha hecho pajas. La niña estaba temblando y no entendía hasta que se tranquilizó.

De forma que sobre estos hechos también se ha producido prueba suficiente que permite a la Sala llegar a la convicción de que el encausado se abalanzó sobre la menor, llevando una navaja en su mano, solicitándole que le masturbara a lo que ella se negó, llegando a eyacular en la chamarra que llevaba, no resultando creíble su versión de los hechos, de que fue un accidente y no ocurrió nada, dado que el testimonio de la víctima aparece corroborado en sus elementos esenciales por el testimonio de la testigo y de su madre así como la circunstancia objetiva de que la parte frontal de la chaqueta que llevaba la menor, incluido el forro interior estaba manchado de semen.

5.5.- Finalmente, los agentes NUM005 y NUM006 nos relatan la investigación de los hechos. A través de la sección central de investigación y de la revisión de casos pasados y posteriores que presenten coincidencias detectan otros dos casos similares: el autor pretende con estos acercamientos masturbarse y eyacular. En el año 2022, detienen a un profesor de futbol femenino en DIRECCION008 por el abuso sobre una menor de origen sudamericano en la zona de DIRECCION006. Se solicitan muestras de ADN y el perfil es coincidente con los dos casos que examinamos lo que permite reabrir estas dos investigaciones que hoy juzgamos y llegar a la convicción de la autoría, que no se cuestiona."

Declaraciones de las víctimas que cumplen los parámetros que refiere la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

En efecto, el Tribunal de enjuiciamiento ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado las declaraciones exculpatorias del acusado y las versiones de las víctimas, corroboradas por otras pruebas. La circunstancia que se decante en ese proceso valorativo por las de éstas, no quiere decir en modo alguno que suponga una traba, ataque o vulneración de la presunción de inocencia.

Como ya hemos señalado anteriormente, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12- se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000; 4-6-2001, 28-1-2002, STS 1171/2001; 6/2003; 220/2004, 711/2005; 476/2006; 548/2007, entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

5.6.- Por último, solicita la aplicación de la eximente del art. 20.1 CP con base al informe del perito Dr. Carlos Ramón, designado por la defensa, que tras el ingreso en prisión del acusado y consulta de su historial clínico, que éste presentaba un trastorno de los hábitos y del control de los impulsos, que hizo que no pudiera impedir el cometimiento de los actos delictivos enjuiciados.

La Audiencia desestimó esta petición, contrastando dicho informe con el realizado por el forense el 22-2-2023, que también consultó la historia clínica del acusado y descarta la existencia de trastorno mental relacionado con los impulsos sexuales y ello en base al historial psiquiátrico que consta documentado en su informe, señalando que: "los hechos enjuiciados, ciertamente tienen un patrón característico que se repite en los dos casos en el área de los impulsos sexuales. Pero dicho patrón es una cosa y otra muy distinta deducir de ello una afectación de las capacidades cognitivas y volitivas con eficacia para atenuar -con la intensidad que proceda- su responsabilidad criminal. La única evaluación que se ha practicado, cuando el encausado ya llevaba ingresado siete meses en prisión, es el informe forense al que se ha hecho referencia, que rechaza -después de examinar los antecedentes del CSM Urbi-2-, la existencia de alteraciones mentales que menoscaben las capacidades cognitivas y volitivas del encausado de forma significativa.

La petición de la defensa, se basa en un diagnóstico que no se aporta, del que tampoco tenemos constancia en la fecha y que por ello es insuficiente para contrarrestar las conclusiones claras que arroja el informe forense".

5.7.- Razonamiento que debe ser compartido. En relación a los trastornos de personalidad, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1126/2011, de 2-11; 1377/2011, de 29-12; 856/2014, de 26-12; 467/2015, de 20-7; 240/2017, de 15-4; 1101/2024, de 28-11; y 1157/2024, de 18-12), precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3-, 332/97 de 17-3), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19- 7).

5.8.- Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre, se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentales por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99, núm. 1400).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93, núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02, de 12/11; 846/2008, de 1-11; 936/2011, de 26-12; 467/2015, de 20-7).

Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre, advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12).

5.9.- En el caso actual, las alteraciones mentales que señala el recurrente no han quedado acreditadas, y el informe médico forense descarta la existencia de verdaderas alteraciones mentales que menoscaben las capacidades cognitivas y volitivas del acusado de forma significativa para poder apreciar siquiera una atenuante de su responsabilidad criminal.

SEXTO.- El motivo sexto se interpone por infracción de ley, al amparo del art. 178 CP, en su redacción dada por LO 10/2022, de 6-9, en relación con el art. 67 CP. Bis in idem. También por la vulneración del principio de prohibición de doble valoración establecido en el protocolo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Entiende que la sentencia impugnada infringe el artículo 67 CP en cuanto desdobla y agrava doblemente dos elementos de la acción que no deberían ser desglosados: la vulnerabilidad de la víctima, que propicia el engaño, por un lado; y por otro la intimidación aplicada para la ocasión en su variante de intimidación ambiental.

Menciona el contenido del artículo 67 CP que dice: "Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

El principio de prohibición de doble valoración comporta que el juez no pueda castigar un solo hecho de forma agravada si el fundamento de la agravación radica en un elemento previo de ese mismo hecho ya valorado, se impide a la postre que un mismo hecho sea valorado como término típico y como circunstancia agravante, porque las exigencias de tipicidad imponen que un elemento que configura el género en su forma abstracta no pueda al mismo tiempo caracterizar a la especie en su forma concreta.

Insiste en que se trata de hechos -la agresión a Elena- ocurridos en 2015, y que por lo tanto, dependiendo de la pena que se imponga, el delito podría estar prescrito. Por ello considera que la Sala ha efectuado una huida hacia adelante que le permite imponer una condena superior a 5 años con base en una calificación jurídica de los hechos que entiende el recurrente muy cuestionable y que impugna.

En este sentido señala que el Tribunal añade a la discapacidad, la intimidación ambiental -que la sentencia sostiene con base a haber trasladado a la víctima a un lugar poco concurrido- pues existiendo engaño, la intimidación sea cual sea su modalidad, no deviene necesaria.

Cita en su apoyo la STS 422/2021, de 19-5, que contempla la violación en un piso de una persona asperger y en la que se determina para la violencia o intimidación, actos de fuerza eficaz y suficiente para vencer la capacidad de autodeterminación sexual de la víctima, entre los que se encuentran las situaciones de intimidación ambiental con las que se consigue doblegar la voluntad de la víctima.

Mantiene que en el caso de Elena hay engaño, no intimidación.

6.1.- Previamente habrá que recordar que formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS 1114/2024, de 4-12 y 1157/2024, de 18-12) en el sentido de que cuando el recurso de casación se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico.

En la misma dirección las SSTS 244/2020, de 27-5 y 753/2021, de 7-10, insisten en que el motivo formalizado por error iuris del art. 849.1 LECrim, tiene como presupuesto metodológico ineludible el respeto al factum y solo autoriza a plantear si se ha interpretado y aplicado correctamente la ley, pero partiendo de los hechos probados, sin alterarlos, suprimir partes de los mismos o añadir otros nuevos."

6.2.- Partiendo de esas limitaciones el motivo no deberá prosperar.

En efecto, del relato fáctico se pueden distinguir dos episodios en la actuación del acusado en relación a esta víctima. En el primero se utiliza el engaño para lograr convencer a Elena y esta se sube al coche del acusado, manifestando éste falsamente que era amigo de su padre, y una vez allí el acusado se dirigió a una zona apartada llegando al depósito de aguas de la zona de DIRECCION006,( DIRECCION005 ) donde el encausado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales se desabrocho el cinturón, se soltó el botón y se bajó la cremallera del pantalón, mostrando el pene a la joven, a la vez que sin su consentimiento le cogía la mano derecha para que le tocara el pene. Ella se resistió negándose a ello en todo momento llegando a gritar para pedir ayuda y mientras él le tocaba en su zona genital, eyaculó manchando con semen el pantalón de la víctima.

Siendo así, el acto sexual, tocamientos en zona genital, se realizó en contra de su voluntad, en el que se utilizó no solo la intimidación ambiental sino la fuerza frente a la víctima discapacitada, la cual se resistió y se negó en todo momento llegando a pedir ayuda.

Por tanto no se utilizó el engaño para realizar el acto de contenido sexual, sino para convencer a Elena de que se subiese al vehículo. La intimidación es posterior y se da tras conducirle a un lugar apartado, conociendo su DIRECCION003 -fácilmente perceptible- y se aprovecha de su soledad e indefensión para lograr los tocamientos a la misma y su propia masturbación.

- En cuanto a la pretendida vulneración del principio non bis in idem, coincidimos con el documentado informe del Ministerio Fiscal impugnando el motivo, en el sentido de que no se ha producido tal vulneración.

Como disponen las SSTS (Pleno) nº 437/2023, y 438/2023, ambas de 8 de junio: "Los arts. 178 a 180 CP, engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora (tras la reforma por LO 10/2022) a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art . 66 CP, por implicar que el hecho es más grave."

Por lo tanto, con la nueva Ley Orgánica 10/2022, elementos que denotan mayor gravedad, como la violencia o intimidación dejan de ser inherentes al tipo. En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art . 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización.

Siendo ello así, con la reforma llevada a cabo por la LO 10/2022, nada impide apreciar un delito de agresión sexual por existir violencia o intimidación según el artículo 178.2 del CP, (como es el caso) y aplicar también las circunstancias agravantes diferentes contenidas en el artículo 180, que no sean reiteradas; en nuestro caso la contenida en el apartado 1- 3ª, consistente en cometer los hechos contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

Ambas circunstancias, se presentan con autonomía y no ligadas una a la otra, lo que permite apreciarlas simultáneamente (Cfr. STS nº 737/2024, de 15 de julio).

Son abundantes las Sentencias de la Sala Segunda del TS que aprecian en la agresión sexual con violencia o intimidación, la concurrencia de diversas circunstancias cualificativas de diferente significado, recogidas en el artículo 180 (o 181-4 si es menor de 16 años) del CP (tras la reforma por LO 10/2022), sin incurrir en vulneración del principio non bis in idem (Cfr. SSTS 752/2024, de 18 de julio; 709/2023, de 28 de septiembre, 62/2018, de 5 de febrero y 709/2010, de 6 de julio), entre otras muchas).

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .