Sentencia Penal 475/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6526/2022 de 27 de mayo del 2025

Recurso de D Segundo y Dª Clara

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la audiencia Provincial de Ávila interponen recurso tres de los condenados. Comenzamos nuestro análisis abordando conjuntamente los recursos formalizados por los hermanos Clara Segundo en cuanto son prácticamente coincidentes, si bien recibirán tratamiento diferenciado en aquellos puntos en los que puedan suscitarse divergencias.

La sentencia recurrida condenó a Segundo, alcalde a la fecha de los hechos de la localidad de Peguerinos (Ávila), como autor de un delito continuado de prevaricación y como autor de un delito continuado de fraude, otro de malversación y otro de falsedad en concurso medial. Por su parte, Clara, hermana del anterior, fue condenada como autora por cooperación necesaria, de los delitos continuados de malversación y fraude, también en relación de concurso medial. En ambos casos se apreció la atenuante de dilaciones indebidas.

1. Los recursos formalizan un total de catorce motivos cada uno de ellos, cuyo orden reorganizaremos para acomodarlo a las pautas que marca el artículo 901 bis LECRIM. Y de acuerdo con el mismo, comenzaremos con el motivo séptimo que en ambos casos se plantea por quebrantamiento de forma, denunciando, con apoyo en el artículo 851.1º, predeterminación del fallo.

Justifican su queja en el siguiente fragmento del relato fáctico referido a las obras de urbanización, "Y por ello sacó a concurso las mismas por 875.005 €. Debido a que quedó desierto el mismo dado que se efectuó por un presupuesto imposible económicamente de ejecutar por ruinoso en el precio ...se procedió a la adjudicación directa de la obra...".

2. La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851. 1º de la LECRIM es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que acoten la esencia del tipo penal aplicado. Exige para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000 de 12 de abril; 1121/2003 de 10 de septiembre; 401/2006 de 10 de abril; 755/2008 de 26 de noviembre; 131/2009 de 12 de febrero; 381/2009 de 14 de abril; 449/2012 de 30 de mayo; 627/2014 de 29 de septiembre; 919/2016 de 7 de diciembre; 82/2020 de 26 de febrero, o 769/2024, de 6 de septiembre, entre otras muchas).

Recordaba la STS 390/2014, 13 de mayo, tal predeterminación precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo. Se da cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación.

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que son meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico. No existe inconveniente en que tales vocablos se utilicen en la redacción de las sentencias para conformar su relato histórico. Aunque los emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial. Es más, en ocasiones se convierten en imprescindibles, y arrojan más claridad semántica.

3. El planteamiento del motivo desborda los contornos del cauce casacional empleado. La predeterminación que anuncia no es tal. Ninguna expresión de carácter técnico jurídico incorpora el fragmento que singulariza, ni en general el relato fáctico. Lo que exterioriza el coincidente desarrollo argumental de los recursos conjuntamente analizados, es una discrepancia con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que invita a solventar poniendo en valor el informe del perito de parte Sr. Juan Alberto, a la vez que denuncia que el relato de hechos ha quedado mutilado por no incluir extremos que entiende relevantes, especialmente en lo que concierne omisión el listado de instrumentos urbanísticos y de acuerdos del Pleno Municipal que ilustran sobre la compleja realidad del proyecto y de las obras acometidas. Pretensión que no encuentran acomodo en el defecto de forma invocado.

El motivo decae.

SEGUNDO. Abordamos ahora conjuntamente los seis primeros motivos que también de manera coincidente plantean los dos recursos que analizamos. Todos ellos se formalizan a través del cauce de infracción de ley del artículo 849.2 de la LECRIM.

Los primeros plantean la discrepancia valorativa con las dos periciales que el Tribunal de instancia he tomado en consideración. La del perito D. Abel, cuya solvencia se cuestiona porque se dice la Comisión Deontológica del Colegio de Abogados de Madrid entendió que no era no vinculante y contradice el informe que en 2011 presentó el arquitecto director de la obra, SR. Fausto (motivo primero).

En el motivo segundo el mismo informe se califica de incompleto y falto de rigor en cuanto omite incrementar la suma en la que cuantifica la ejecución material de la obra con el 19% de gastos y beneficio industrial y con el 16% de IVA.

En el siguiente motivo, el tercero, se cuestiona el informe de la perito Sra. María, porque se dice incluyó en su valoración el importe de unas baldosas no presupuestadas en el proyecto inicial; y en lo concerniente al cableado, omitió la posibilidad de que el mismo hubiera sido sustraído en el curso de los distintos actos de vandalismo producidos.

En el cuarto motivo se cuestiona la cuantificación de la suma pagada por el Ayuntamiento al contratista por esta obra y la cantidad en que el perito señor Abel ha valorado la obra ejecutada, entendiendo que la suma que arroja en todo caso sería 291.290,63 euros y no la indicada en la sentencia de 652.825,34 euros, invocando como documento erróneamente valorado, la certificación novena propuesta por el arquitecto Sr. Fausto obrante a los folios 1.726 a 1.729.

En el quinto motivo se trata de desmontar las conclusiones que la sentencia de instancia alcanza acerca del concierto delictivo defraudador con apoyo en un presupuesto de la empresa PER GAR SL que entre abril y Junio de 2010 habría previsto para la terminación de la obra 679.711,24 euros. Documento aportado por las defensas durante el juicio y que la sentencia no valora, y propone eliminar el apartado de la mismo que imputa simulación, falta de ejecución, inservibilidad o deficiencia general de la obra efectivamente ejecutada y certificada, por cuanto la prueba practicada a criterio de los recurrentes deja claro que, al menos, se ejecutó obra valorada, a precios del contrato, en un 82,72% de la cantidad pagada por el ayuntamiento.

Y por último, el sexto motivo cuestiona que la sentencia no tome en consideración la pericial de la defensa, cuyas conclusiones reivindica como más acertadas.

1. El desarrollo argumental de los motivos sintetizados de nuevo desborda los estrechos contornos del cauce casacional empleado, supeditado a que los documentos designados gocen de autonomía probatoria por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales, y sin que su eficacia probatoria haya sido desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Esta Sala mantiene una consolidada doctrina en la fijación de los requisitos necesarios para que el motivo basado en error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 LECRIM pueda prosperar. Como exponente de la misma encontramos, entre otras, la STS 769/2024, de 6 de septiembre, que los concreta en los siguientes términos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal sentenciador; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba personal, ni tampoco de toda la practicada en la instancia en su conjunto. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que se designa. En el entendido de que solo son documentos a efectos casacionales las representaciones y textos en cualquier soporte hábil para su constatación, ajenos a la causa e incorporados a la misma, y que no lo son, por tanto, otras pruebas personales como los testimonios y pericias practicados en la causa y sujetos en su valoración a la inmediación del Tribunal sentenciador que los ha presenciado en el acto del juicio oral celebrado bajo los principios característicos de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Sólo los documentos por su carácter invariable y objetivo pueden ser valorados en igualdad de condiciones en las instancias superiores de apelación y casación.

Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de los informes periciales para sustentar el error probatorio articulado por vía del artículo 849.2 LECRIM, cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos: a) se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de forma incompleta, fragmentaria, mutilada, o contradictoria, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (entre otras STS 1006/2021, de 17 de diciembre; 685/2022, de 7 de julio; o 320/2023, de 8 de mayo).

2. No nos encontramos en ninguno de estos supuestos. En este caso la sentencia recurrida fundamentalmente en un informe, y ofrece cumplida explicación de las razones por las que se decanta por él con preferencia al que la defensa arguye. Podrá esta discrepar del criterio. Pero esa discrepancia no encuentra canal adecuado a través del muy limitado motivo del artículo 849.2. LECRM. Lo mismo cabe decir del valor probatorio que los recursos reclaman de la que se llana certificación negativa, que integraría la número nueve, que se dice presentada por el también condenado el arquitecto Sr. Fausto o del presupuesto que se dice presentó la empresa PER GAR SL, en cuanto se trata de documentos que carecen de la autonomía probatoria que el cauce casacional empleado demanda.

Los motivos conjuntamente analizados decaen.

TERCERO.- Dada la sujeción de los motivos de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM al relato de hechos declarados probados, con carácter previo a los que se formalizan por esa vía, nos adentraremos en el motivo que al amparo del artículo 852 LECRIM denuncia infracción de la presunción de inocencia, ante la eventual posibilidad de que el mismo pudiera incidir en la secuencia fáctica que el Tribunal de instancia consideró acreditada (motivo décimo cuarto del recurso formalizado por Segundo y décimo cuarto del que lo fue por Clara).

Denuncian de manera coincidente los recursos que resolvemos conjuntamente, la ausencia de prueba directa o indiciaria que acredite las bases de hecho de los delitos por los que vienen condenados los hermanos Segundo Clara .

Que no existe prueba directa de cuál sería el importe económico en el que se cifra la defraudación. Alegan que pericial del Sr. Abel, ni aun completada con la de la perito Dª María, resulta suficiente para acreditar la diferencia entre el importe de la obra cobrada y el valor de contrato de la obra efectivamente ejecutada, montante en el que se cifra la cuantía del delito de malversación por el que ambos vienen condenados.

Destacan que la mencionada pericial incurre en errores de bulto y en omisiones clamorosas, como la de desconocer la existencia de la Certificación Novena, de saldo negativo. Que olvida el precio de ejecución material tiene que incrementarse legal y contractualmente con el 13% de gastos, el 6% de beneficio industrial y el 16% de IVA sobre todo lo anterior. Lo que significa que, solo incluyendo tales incrementos, desaparezca más de la mitad de la diferencia apreciada en la sentencia. Que esta desconoce las circunstancias de la obra, sus sucesivas suspensiones, los cambios de planeamiento, durante la obra, ordenados por la Comisión Territorial de Urbanismo de la Comunidad de Castilla y León. Y que nadie informó al perito de los actos de vandalismo soportados por la obra.

En contraposición con ello oponen el dictamen pericial presentado por las defensas y elaborado por el arquitecto D. Jose Pablo y su colega D. Carlos Daniel acredita.

Niegan que el bajo precio (875.005 euros) al que se sacó inicialmente el concurso, respondiera a un plan trazado para que el mismo quedara desierto y así pudiera adjudicarse directamente. Tachan de mendaz el testimonio de la testigo Sra. Paloma, y arguyen que la razón se encontraba en la normativa aplicable -del Plan Parcial de 1970 reformado por las Normas Subsidiarias de 1991 y 1993 y concretado en los instrumentos de ejecución, (Plan Parcial, Proyecto de Actuación y Sistema de Cooperación) aprobados en el año 2005 por el Pleno Municipal- y en que la adjudicación urgente de obras de saneamiento en agosto de 2005 había consumido el resto. Que entre el concurso se declaró desierto (abril de 2006) y la adjudicación directa que tuvo lugar el 31 de julio de 2007, se produjo el primer requerimiento de la Comisión Territorial de Urbanismo que exigió cambiar el Plan Parcial multiplicando el número de viviendas proyectadas, y se aprobó por el Pleno Municipal el Plan modificado con un nuevo presupuesto más elevado. Que el precio al que se adjudicó finalmente la obra - 2.431.154,25.-€ - no era anormalmente bajo, destacando que un año antes alguna empresa ofertó 2,5 millones de euros, y que después otra empresa ofertó concluir las obras que no se habían ejecutado por una cantidad que sumada a lo que el Ayuntamiento había pagado, habría alcanzado una suma cercana a esos dos millones y medio de euros.

Alega que la Sala ha interpretado erróneamente al perito D. Jose Pablo cuando señala que en el acto del juicio oral llegó a cifrar en casi 4.-€ a la baja el precio por metro cuadrado en relación a otros planes de urbanización a desarrollar en zonas de menor dificultad orográfica y climatológica.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

El control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero).

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo. Explica la misma que sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3)". Y añade que, entre diversas alternativas igualmente lógicas, el control que les corresponde no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5).

2. El fundamento octavo de la sentencia recurrida condensa la valoración probatoria del Tribunal. El mismo analiza lo declarado por los acusados, y valora especialmente la abundante documentación aportada y las distintas periciales.

Desarrolla la sentencia recurrida una argumentación que afianza como solventes y racionales las conclusiones probatorias, en cuanto asentadas en sólidos y plurales indicios, cuyo engarce lógico aparece como acorde a la lógica la inferencia que a partir de ellos se obtiene.

Que la inicial oferta de las obras lo fue a un precio inasumible (875.005.-€) fue admitida por todos, realidad que no se desvanece en su potencia indiciaria, por más que fuera la única suma a tal fecha disponible para la obra, porque lo cierto y verdad es que provocó que el concurso quedara desierto.

Discute el recurso el acertado entendimiento por parte de la Sala sentenciadora de las conclusiones expuestas en el Plenario por el perito propuesto a su instancia, el arquitecto Sr Juan Alberto, respecto al acomodo de la cantidad en la que al año siguiente se ofertó la obra, que finalmente resultó directamente adjudicada en julio de 2007 a la empresa DIRECCION000, 2.431.154,25.-€. En concreto con sus manifestaciones en torno al desfase a la baja en relación con los que eran los precios del mercado. Pero aunque así hubiera ocurrido, no fue ese el único elemento que el Tribunal sentenciador tomó en consideración a tales efectos. También valoró que, tal y como recoge el BOCyL de 13 mayo de 2011, el plan parcial de ejecución por la Junta de Castilla y León presupuestó el mismo en más de 3 millones de euros. Concretamente en 3.396.617.-€. A lo que se une la constancia de que otra empresa y dos personas físicas fueron invitadas a presentar ofertas, rechazando hacerlo, lo que opera igualmente como relevante indicio de lo antieconómico del precio fijado. Conclusión que no se devalúa por las ofertas de obra y complemento a los que alude el recurso, fundamentalmente dado el iter de los acontecimientos.

La obra que se adjudicó directamente a la empresa DIRECCION000, pasó a ser subcontratada, contraviniendo los límites que la adjudicación había impuesto, a la mercantil Desarrollos y Montajes L.A.E. SL, cuya administradora única y titular de 99% de su capital social era la acusada Clara, hermana del alcalde, lo que aporta signos inequívoco de un acuerdo, cuya existencia y finalidad defraudatoria, al margen de la testifical que el Tribunal valoró al efecto, a partir de un juicio analítico cuya racionalidad el recurso no consigue nublar, emerge en cuanto queda patente a la vista de las periciales. Un acuerdo defraudatorio fraguado en el momento en el que se desarrollan los hechos que la secuencia fáctica recoge, y ajeno a ulteriores modificaciones que la regulación urbanística de la zona hubiera podido experimentar.

Dos de los peritos intervinientes, la arquitecta designada como perito judicial, y el que examinó la obra como arquitecto de la Diputación de Ávila, coincidieron en afirmar no solo la defectuosa ejecución de la construcción, sino que se certificaron -y consecuentemente cobraron-obras que no se ejecutaron. Conclusiones que la pericial de parte a la que antes hemos aludido no desvirtuó, en cuanto la misma, y así lo aclaró su autor en el juicio, se limitó a combatir los precios que los anteriores, especial la perito Sra. María, había fijado por referencia a un índice publicado por el Colegio de Arquitectos de Guadalajara, que aquel no consideraba aplicable, utilizando según explicó, los precios que se estipularon contractualmente. En cualquier caso, más allá de las diferencias en la cuantificación, ambas periciales ponen de relieve desviaciones muy superiores de las que podían afianzar la idea de que se trataban certificaciones a cuenta, o permitir reconocer efectos enervantes a la certificación novena que se presentó como negativa.

La diferencia entre las periciales oficiales que el Tribunal tomó en consideración, se asentaron, de una parte, en los conceptos que cada una de ellas cuantificó, pues, tal y como nos ha permitido constatar el examen de la grabación que documenta el acto del juicio, el arquitecto de la Diputación explicó que no tomó en consideración algunas partidas que si valoró la perito judicial, como las correspondientes a la instalación eléctrica o las telecomunicaciones. De otra, en el parámetro de cuantificación. Especificó en su intervención el arquitecto de la Diputación que hizo su valoración con arreglo a los precios fijados en el contrato, tal y como recoge su informe, y propuso el perito de la defensa, por lo que la objeción en lo que afecta al módulo de comparación se desvanece.

La Sala sentenciadora, tras la confrontación en juicio de las tres periciales citadas, otorgó prevalencia a los dos profesionales que intervinieron oficialmente, decantándose finalmente a instancia de las acusaciones por la del arquitecto de la Diputación por resultar más beneficiosa para los acusados. Una apreciación razonada, que excluye el error patente o la arbitrariedad, que no puede asentarse en el hecho de que el informe tomado en consideración, que la Sala entendió detallado, fuera valorado en el marco de otras actuaciones por el Colegio de Arquitectos como no vinculante, pues ningún informe pericial lo es. El Tribunal tomó en consideración que ambos dos informes, de otro lado coincidentes en lo esencial, emitidos por profesionales ajenos a las partes, basados además en revisiones de la obra más cercanas en el tiempo a los hechos.

En definitiva, el Tribunal apreció una serie de indicios plurales, acreditados por prueba directa, y que a partir de su engarce lógico sustentan la inferencia que se proyecta en el relato fáctico como exenta de arbitrariedad y lo suficientemente cerrada para vetar el paso a cualquier otra alternativa que pudiera emerger como más razonable.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

CUARTO. Abordamos ahora el estudio de los motivos planteados por cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, comenzando por el octavo del recurso formalizado por Segundo, que denuncia la indebida aplicación del artículo 404 CP.

Se trata de un motivo que, a diferencia de los restantes, plantea este recurso en solitario, en cuanto que solo a él afecta la condena por delito de prevaricación.

Explica el recurso que la condena por prevaricación se circunscribe a la convocatoria de un concurso con un presupuesto falsificado a la baja para lograr que quedase desierto y así poder después hacer la adjudicación directa en favor de Fructuoso iba a subcontratar con la empresa de la hermana del alcalde. Y arguye que el conjunto de actos que han desembocado en ese resultado, han sido todos actos y decisiones urbanísticos adoptados por varias sesiones del Pleno Municipal presididas por el recurrente. Que su intervención se limitó a participar, presidiéndolos, en los Plenos Municipales que adoptaron los correspondientes acuerdos. Y añade que en toda la causa no aparece que haya habido un informe técnico o jurídico contrario a lo que el Pleno votó y decidió. Que la complejidad de la legislación urbanística le impidió conformar la conciencia de ilegalidad. Argumenta que Segundo votó siempre a favor de las tesis que prepararon los técnicos urbanistas contratados y, por tanto, con los dos informes preceptivos, el técnico del urbanista y el Jurídico del Secretario. Añade que el Planeamiento aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo en septiembre de 2009, aunque no se publicó en el BOCyL hasta el mes de mayo de 2011, proyectó un efecto convalidador sobre lo actuado.

1. El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios ( STS 600/2014, de 3 de septiembre).

La arbitrariedad, como señaló la STS 743/2013 de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero; 1160/2011 de 8 de noviembre; 502/2012 de 8 de junio; 743/2013 de 11 de octubre; 1021/2013 de 26 de noviembre; 773/2014 de 28 de octubre; 259/2015 de 30 de abril; 576/2021, de 30 de junio, entre otras).

En palabras de la STS 773/2014, de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002, de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).

El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre; STS 152/2015, de 24 de febrero; 259/2015, de 30 de abril; o 695/2019, de 19 de mayo, entre otras).

2. En este caso el delito de prevaricación no se sustenta en la contravención de la normativa urbanística, por lo que los sucesivos cambios en la misma carecen de cualquier eficacia. La condena se basa en la arbitrariedad y consecuente injusticia de una resolución administrativa en cuya aprobación y ejecución a través de la firma del correspondiente contrato, intervino al recurrente como alcalde.

La realización de un expediente de contratación en el que el adjudicatario está previamente definido y en el que los otros licitantes son invitados con intención de no adjudicarles el contrato, supone la vulneración de los principios de concurrencia, igualdad y transparencia que rigen la contratación de la obra pública.

La consciencia de la injusticia por parte de la autoridad condenada resulta palmaria cuando nos enfrentamos a una adjudicación que, aunque formalmente ajustada a los trámites legales, responde a la estrategia pactada entre aquella y los otros tres acusados condenados, para obtener un lucro a consecuencia de la ejecución de una obra ofertada por la Administración municipal. Desde esa óptica, carece de trascendencia que no existieran informes contrarios o que la decisión se adoptara por el Pleno, en cuanto no existe constancia que otros concejales intervinientes en el mismo estuvieran al tanto de la operativa.

El motivo decae.

QUINTO. Retomamos ahora los motivos planteados de manera coincidente en los recursos formalizados por la defensa de los hermanos Clara Segundo, Clara y Segundo. El octavo de ella y noveno de él, invocan el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la infracción del artículo 390 CP y jurisprudencia que lo desarrolla.

Entienden los motivos que el delito de falsedad por el que la sentencia condena a Segundo no resulta aplicable a los hechos probados, porque a su criterio las diferencias entre la obra cobrada y la efectivamente realizada son jurídicamente irrelevantes, no habiendo quedado probada la falsedad de las certificaciones. Discrepan del valor que la sentencia atribuye a la certificación novena, y, consecuentemente del importe en que se ha fijado el desajuste entre lo certificado y la realidad.

Es decir, el planteamiento del motivo se desliza sobre cuestiones de índole probatorio.

1. El motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM es el cauce diseñado para revisar la adecuación del juicio de subsunción, y parte como presupuesto del respeto al relato de hechos que se declaran probados. La revisión que faculta se concreta en la corrección desde una perspectiva jurídica de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin modificar sus presupuestos de hecho ni verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, (en este sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril; o 882/2014 de 19 de diciembre, entre otras).

Lo que faculta este cauce es una declaración relativa a la subsunción que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado.

2. El planteamiento de los motivos coincidentes desborda los contornos del cauce que los vehiculiza, por lo que el mismos debe decaer. Cualquier abordaje desde la óptica del juicio de subsunción, nos obligaría a construir de oficio su andamiaje, hurtando su elaboración del debate suscitado en el recurso entre las partes intervinientes en el mismo, lo que no resulta procedente. Máxime teniendo en cuenta que, en lo que a Segundo se refiere, el efecto penológico del concurso medial de delitos apreciado, que se ha decantado por la pena correspondiente al delito de malversación como infracción más grave ( artículo 77 CP vigente a la fecha de los hechos), ha dejado sin eficacia punitiva la condena por delito de falsedad, mientras que Clara fue absuelta del citado delito. Por lo que una eventual mutación de la tipología aplicada carecería de efectos prácticos.

Como dijo STS 842/2014, de 10 de diciembre, con referencia a otras muchas, el motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECRIM, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el artículo 884. 3 LECRIM.

Los motivos conjuntamente analizados decaen.

SEXTO. Los motivos noveno y décimo, respectivamente, de los recursos que analizamos conjuntamente, invocan de nuevo el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la infracción por indebida aplicación del artículo 436 CP.

Se trata de un motivo supeditado al anterior. Mantienen los recursos que el medio del que derivan tanto el delito de fraude como el de malversación, es la falsedad de las certificaciones, que insiste en negar, lo que a su criterio arrastra necesariamente la absolución en relación a aquellos.

1. La sujeción que el cauce empleado impone al relato de hechos probados hace necesariamente decaer el motivo. Los mismos no solo afirman la falta de concordancia con la realidad de lo certificado, sino que describen con detalle que ello fue un episodio más de la trama urdida por los cuatro condenados para conseguir la adjudicación de una obra que revertiría en su beneficio personal, con especial intensidad en el caso de los hermanos Segundo Clara, a través del apoderamiento de la diferencia entre lo ejecutado y lo cobrado, lo que cubre con soltura los perfiles del delito de fraude del artículo 436 CP por el que todos ellos vienen condenados, aun la redacción vigente a la fecha de los hechos, la anterior a la reforma operada en el CP por la LO 5/2010.

2. La cualidad de la autoridad de quien congregaba en su persona la condición de alcalde y en tal concepto intervenía en la operativa, resulta indiscutible. De igual modo la intervención como extraña de su hermana. Una participación que, aunque expresamente tipificada a partir del años 2010, la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo de manera constante con anterioridad, arrastrando, eso sí, la cláusula atenuatoria del artículo 65.3 CP. La sentencia recurrida da cuenta de ello y los recursos no combaten. Basta a estos efectos resaltar, entre otras, las STS 277/2018, de 8 de junio y las que la misma condensa.

Los motivos conjuntamente analizados se desestiman.

SÉPTIMO.- Los dos siguientes motivos - décimo y undécimo de Clara, y undécimo y duodécimo del otro recurrente- planteados también por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM denuncian la indebida aplicación del artículo 432.2 CP, según redacción vigente a la fecha de los hechos.

1. El planteamiento del primero se aparta del relato fáctico para sostener, como en el caso anterior, la supeditación de este motivo al que reivindicaba la absolución por el delito de falsedad. Se discrepa de la suma en que se ha fijado la divergencia entre lo certificado y ejecutado, y a partir de ella el importe de lo malversado.

Lo mismo ocurre con el segundo de los formulados. En este se insiste en que la desviación no excedió del 15% de lo cobrado, cuando en los contratos públicos las desviaciones justificadas hasta del 10% dan lugar a procesos de revisión de precios perfectamente legales, desde el punto de vista administrativo, con lo que debe revisarse la subsunción en el número 2 el artículo 432 CP, que no procedería, y derivarla hacia el número 1 del mismo artículo, con la consecuencia de reducción de las penas aplicables.

Los recursos de nuevo orientan su queja por cuestiones de índole probatorio, que quedan vacías de contenido a partir de la sujeción que el motivo de infracción de ley impone al relato fáctico, que fijó el importe de la defraudación en 652.825,34.-€.

Los motivos decaen.

2. A resultas del traslado efectuado a las partes por la entrada en vigor de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, que dotó de nueva redacción a alguno de los preceptos incluidos en el capítulo VII, del Título XIX, del Libro II del Código Penal, rubricado "De la malversación", los recurrentes reclaman la aplicación retroactiva de la norma por entender aplicable el nuevo artículo 432 bis que pena "...autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas...". Precepto que entiende aplicable al negar la concurrencia de ánimo de lucro.

Basta la lectura del relato de hechos probados para rechazar la pretensión del recurrente, en cuanto en el mismo se afirma "los cuatro acusados señalados anteriormente, en concreto el alcalde, su hermana, el contratista y el arquitecto pretendían incorporar en su patrimonio la diferencia de 966.692,9.-€, si bien se apoderaron de 652.825,34.-€ (1.685.781,5.-€ - 1.032.956,2.-€) diferencia entre lo pagado y ejecutado", lo que nos coloca ante una acto de apoderamiento definitivo con ánimo de haberlo propio, que dista de la modalidad cuya aplicación se reclama. Con independencia de que, el párrafo segundo del artículo 432 bis, supedita la atenuación punitiva al reintegro de lo distraído en el plazo de 10 días desde la incoación del proceso, con remisión en otro caso a las penas previstas en el artículo 432, que en su modalidad agravada equivalente a la aquí aplicada, lleva aparejada la misma penalidad.

OCTAVO.- El décimo tercero de los motivos de recurso planteados por Segundo -último de los que nos resta por analizar en su caso- y el duodécimo de la otra recurrente, invocan de nuevo el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, en este caso para denunciar la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP.

Alegan, en síntesis, que la causa se inició en el 2012 y se enjuició en 2022, y resaltan que ambos recurrentes fueron incorporados como investigados a la causa en diciembre del año 2017, lo que entienden les ha causado indefensión.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

Todo ello sin olvidar la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el cómputo a efectos de dilaciones atenuatorias se inicia no en el momento de comisión del delito, ni en el de incoación de las diligencias, sino cuando se adquiere la condición de imputado, o, si se quiere, cuando se conoce la pendencia de un proceso dirigido contra quien invoca la atenuante (entre otras SSTS 841/2015, de 30 de diciembre; 132/2021, de 15 de febrero; 191/2022, de 1 de marzo: o 917/2022, de 23 de noviembre, entre otras muchas).

Esta regla es congruente con la filosofía que inspira la atenuante del artículo 21.6 CP. Conecta con su fundamento. El dies a quo de las dilaciones no se activa con la comisión de los hechos enjuiciados ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 y de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martín de Vargas c. España). Hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la calidad de sujeto pasivo del proceso judicial. Solo en ese instante surge el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática y jurisprudencial de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto o denunciado con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. Venimos declarando que la apreciación de la atenuante como muy cualificada precisa que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria" es decir, sea manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada. La STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses. Y la sentencia de 379/2019, de 23 de julio, la apreció en el supuesto de duración del procedimiento por tiempo superior a 10 años, con una paralización de un año.

En la STS 668/2016, de 21 de julio, ya citada, dijimos que "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

3. La sentencia recurrida realiza un exhaustivo análisis de la causa, y aun admitiendo que se han invertido 10 años en su tramitación desde su inicio hasta que recayó sentencia, y paralizaciones entre "el 04/06/2013 hasta el 25/11/2014; desde el 07/06/2016 hasta el 03/05/2017; y desde el 22/05/2017 hasta el 23/11/2017", descarta dilaciones cualificadas, tomando en consideración que la descripción típica incorporada al artículo 21.6 CP reclama ya una dilación extraordinaria. Criterio perfectamente homologable en casación en lo que a los recurrentes se refiere, tomando en consideración que su incorporación al proceso como investigados no se produjo hasta diciembre de 2017, fecha a la que deben retrotraerse los cálculos. Lo que nos coloca ante una duración en torno a los cinco años, no afectada por los indicados periodos de paralización, sin que el recurso aluda a otros diferentes, ni señale un especial perjuicio para los afectados, más allá que el mero transcurso del tiempo. Que la imputación fuera tardía carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, cuando no se sugiere que los motivos fundados que determinaron su inculpación se hubieran consolidado con anterioridad y hubieran sido relegados. Con independencia de que del aludido retraso se ha derivado alguna consecuencia ventajosa para Clara, como la prescripción apreciada respecto al delito de falsedad.

El motivo se desestima.

NOVENO. Nos resta por analizar el motivo décimo cuarto del recurso interpuesto por la Sra. Clara, que por vía que proporciona el artículo 849.1 LECRIM denuncia infracción del artículo 66 2º en relación con el artículo 72 - se dice de la LECRIM cuando indudablemente se refiere al Código Penal- en materia de individualización de la pena.

Se trata de un motivo planteado con carácter subsidiario, para el caso de que los anteriores fueran rechazados. Censura que se haya impuesto a la recurrente una pena igual y más elevada, respectivamente, que a los Sres. Fructuoso y Fausto, cuando ha sido condenada por un delito menos que estos.

1. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

2. Y así se ha producido en este caso. La sentencia explica las reglas penológicas del concurso medial que aprecia, y que en aplicación del artículo 77.2 CP vigente a la fecha de los hechos, conducen a la punición solo del delito de malversación en su mitad superior, como infracción más gravemente penada. Sobre la pena así determinada, opera la rebaja que faculta el artículo 65.3 dada la condición de extraños en el citado de aquellos que no participaban del ejercicio de funciones públicas, que concreta en un grado en el caso de Clara y de Fructuoso, en atención al desvalor del comportamiento, no solo por la cuantía de lo defraudado, sino también por la afectación que ha implicado para interés público. Enfatizando el especial demérito que implica el aprovechamiento por su parte de las garantías de impunidad derivadas de la participación delictiva de quien al momento de los hechos ostentaba el cargo de alcalde de la corporación municipal, a lo que se suma en el caso de la recurrente, la relación de cercano parentesco con el mismo. Todo ello operado desde los límites mínimos de la pena por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Cualquier atisbo de arbitrariedad en perjuicio de la recurrente queda descartado.

3. Por lo que se refiere a la pena del cuarto condenado, el arquitecto Sr. Fausto, la Sala de instancia tomó en consideración como factor relevante para una rebaja en doble grado de la pena, circunstancias que no concurren en la recurrente, como fueron " haber tenido una participación menor en los hechos, renunciando al cobro de parte de sus honorarios, elaborando la certificación novena y presentando un informe que entregó al Ayuntamiento en el que ponía de manifiesto las diferencias que, a su juicio, presentaba lo ejecutado; y que en todo momento mostró su voluntad de ponerse a disposición del Ayuntamiento y del técnico que se designase para la continuación de la ejecución de la obra, así como su firme propósito de colaboración con el mismo". La diferencia de tratamiento penológico quedó suficientemente justificada.

El motivo se desestima y con él, la totalidad de los dos recursos conjuntamente analizados, con la consiguiente imposición de costas a los recurrentes ( artículo 901 LECRIM) .

Recurso de D. Fructuoso.

DÉCIMO. Formaliza un primer motivo de recurso por infracción del artículo 24.2 CE. Entiende el recurrente que se ha infringido la garantía que le asiste a ser presumido inocente.

Alega que su participación se limitó a resultar adjudicatario de las obras que el relato fáctico describe, que subcontrató en mayor medida de lo permitido con otra entidad, a la vez que incumplió el requisito formal respecto a la fianza. Que igualmente de los hechos probados resulta que para su propia empresa solo dispuso de la cantidad de 32.309,12 Euros, a lo largo de un periodo de más de tres años, y que ejecutó través de su empresa algunas unidades de obra. Añade que según los datos que recoge la sentencia, se llegó a ejecutar aproximadamente el 66% de las obras. De lo que concluye que el no obtuvo benefició alguno, derivando por el contrario un gran coste. Que tras la paralización de las obras el Sr. Fructuoso se mostró dispuesto a reanudar las mismas y terminarlas. Que no se ha acreditado su lucro personal y que su participación, en todo caso, no rebasaría el listón de la mera complicidad.

1. Ya hemos señalado al resolver los recursos precedentes el alcance de la revisión que nos compete cuando se denuncia infracción e la garantía de presunción de inocencia.

El recurso realiza una lectura segada del relato de hechos probados, omitiendo el fragmento en el que se especifica que "los cuatro acusados señalados anteriormente, en concreto el alcalde, su hermana, el contratista y el arquitecto pretendían incorporar en su patrimonio la diferencia de 966.692,9.-€, si bien se apoderaron de 652.825,34.-€ (1.685.781,5.-€ - 1.032.956,2.-€) diferencia entre lo pagado y ejecutado.

Ello se desprende porque las cuatro citadas personas, dos de ellas representantes de las citadas empresas, simularon la realización de obras de urbanización en las Damas II y III de Peguerinos (Ávila) que, al final no se realizaron y las ejecutadas, lo fueron en condiciones inservibles y deficientes según los informes técnicos, sirviéndose de un plan claramente concebido desde un principio y en todos sus momentos, desde su inicio, cuando se adjudicó la obra, hasta el final cuando se cobraba por certificaciones que no coincidían con la realidad, para apoderarse de la cantidad anteriormente aludida".

Conclusión que, como hemos señalado al resolver el recurso anterior, se ha sustentado en un análisis racional de la prueba practicada. Un análisis a partir del cual se ha concluido que la obra que se adjudicó directamente a la empresa DIRECCION000, de la que era administrador el recurrente, pasó a ser subcontratada, contraviniendo los límites que la adjudicación había impuesto, a la mercantil Desarrollos y Montajes L.A.E. SL, cuya administradora única y titular de 99% de su capital social era la acusada Clara, hermana del alcalde, lo que aporta signos inequívoco de un acuerdo, cuya existencia y finalidad defraudatoria, al margen de la testifical que el Tribunal valoró al efecto a partir de un juicio analítico ajustado a parámetros lógicos.

Así lo refrendan los datos que las periciales a las que ya hemos hechos referencia arrojaron sobre la divergencia entre lo certificado y cobrado como hecho, y lo verdaderamente ejecutado. También, y especialmente, el que el recurrente, incumpliendo los compromisos formalmente asumidos, ocultara la intervención de la subcontrata que habría de propiciar el desvío del dinero hacia el entorno familiar del alcalde. Un acuerdo defraudatorio fraguado en el momento en el que se desarrollan los hechos que la secuencia fáctica recoge, dibujando en lo que al Sr. Fructuoso se refiere, una participación que dista de ser meramente accesoria, como demanda la complicidad que reivindica, para encajar de plano en la necesaria e imprescindible para culminar el propósito delictivo. Una participación proyectada sobre la totalidad del importe defraudado, con independencia del ulterior reparto a efectuar entre los implicados, y que sustenta con holgura la inferencia acerca del ánimo de lucro que reclama la modalidad de malversación por la que vienen condenado, incluso en la actual regulación de la malversación.

2. Señala el artículo 28 CP que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro de quien se sirven como instrumento. Y también serán considerados autores a) los que inducen directamente a otro u a otros a ejecutarlo; b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

La jurisprudencia (entre otras muchas SSTS 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; o 361/2022, de 7 de abril) ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores como consecuencia de su aportación dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014 de 16 de junio , 881/2014 de 15 de diciembre , 793/2015 de 1 de diciembre o en la 386/2016 de 5 de mayo; 990/2016 de 12 de enero de 2017; o 361/2017, de 7 de abril), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis.

Por su parte también ha declarado esta Sala reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de 10 de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero; 165/2016 de 2 de marzo; o 604/2017, de 5 de septiembre).

En atención a la intervención que la secuencia histórica que rememora la sentencia recurrida atribuyó al recurrente, a partir de un análisis probatorio que hemos avalado como basado en prueba de suficiente contenido incriminatorio, válidamente introducida en el procedimiento, suficiente y racionalmente valorada, resulta evidente que su contribución no puede considerarse accesoria o de segundo orden, por lo que la pretensión deslizada con carácter subsidiario reclamando ser considerado cómplice, necesariamente debe rechazarse.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción e los artículos 390 y 392 CP. Aun cuando el desarrollo argumental del motivo incorpora alguna discrepancia de índole probatoria, excluida de la vía casacional de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, plantea el recurrente que los hechos que sustentan la calificación de delito de falsedad encuentran mejor encaje en la modalidad prevista en el artículo 390 1. 4ª, atípica cuando de particulares se trata, que en la del nº 2, ya que las obras que reflejan se ejecutaron en parte, por más que incluyeran datos que pudieran considerarse como falsos o inexactos.

No le falta razón al recurrente que en el caso concreto las barreras que delimitan las modalidades falsarias de los números 2º y 4º del artículo 390.1 CP se encuentran diluidas, si bien la cuestión carece de trascendencia práctica. El efecto penológico del concurso medial de delitos apreciado, que se ha decantado por la pena correspondiente al delito de malversación como infracción más grave ( artículo 77 CP vigente a la fecha de los hechos), ha dejado sin eficacia punitiva la condena por delito de falsedad, y en consecuencia de interés casacional a la controversia suscitada.

El motivo decae.

DUODÉCIMO.- Se plantea un tercer motivo, también por cauce del artículo 849.1 LECRIM, que denuncia infracción de los artículos 436 y 432 CP.

Reivindica el recurrente su condición de extraño respecto a los delitos de fraude y malversación por los que viene condenado.

1. Nos remitimos a lo señalado al respecto al resolver el recurso anterior y a la doctrina reiterada de esta Sala admitiendo la participación en estos delitos especiales de quien no reúne las cualidades especiales del autor que predica el tipo, con la consiguiente rebaja en aplicación de lo previsto en el artículo 65.3 CP. Rebaja que da de esta manera respuesta a un principio de proporcionalidad, en cuanto la antijuridicidad de su comportamiento se ve aminorada al no producirse el quebranto del particular deber que incumbe al autor.

Doctrina aplicable al delito de malversación (entre las más recientes SSTS 249/2023, de 11 de abril; 1008/2022, de 9 de enero de 2023; 769/2024, de 6 de septiembre; o 1103/2024, de 29 de noviembre). Lo mismo cabe señalar con relación al delito de fraude, incluso con arreglo a la legislación vigente a la fecha de los hechos. Nos remitimos a lo señalado al resolver los recursos anteriores.

2. Por último el recurso incide en reivindicar la condición de cómplice del Sr. Fructuoso, extremo al que ya hemos dado respuesta, a la vez que plantea que el delito de fraude debería entenderse absorbido por el de malversación. Es decir, se decanta por plantear que la relación entre ambos tipos debe ser la de concurso de normas.

Sobre este último extremo la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado de manera reiterada, decantándose por una relación de concurso medial de delitos a penar con arreglo al artículo 77 CP. El tipo previsto en el artículo 436 CP es un delito de mera actividad, que se consuma con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales no pertenece a su perfeccionamiento. De ahí su compatibilidad con el delito de malversación, delito de resultado, en el que la acción típica consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga (Entre otras SSTS 1537/2002, de 27 de septiembre; 257/2003, de 18 de febrero; 394/2014, de 7 de mayo; 402/20219, de 12 de septiembre; o 222/2023, de 27 de marzo). Y por esta opción se decantó la sentencia recurrida, al entender que el delito de fraude sustentado sobre los distintos contactos y negociaciones que desembocaron en los actos de apropiación de fondos públicos que dan soporte a la malversación, coexisten en relación de concurso medial, penado de acuerdo con el artículo 77 CP según redacción vigente a la fecha de los hechos.

El delito se desestima.

DÉCIMO TERCERO. Se formaliza un cuarto motivo de recurso que, por el mismo cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, denuncia infracción del artículo 21.6 CP.

Reivindica el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada. Señala el motivo que a los periodos de inactividad que identifica la sentencia recurrida, ha de añadirse uno más, los 7 meses transcurridos entre el 04/06/2013 y 25/11/2014, que la propia sala sentenciadora recoge.

1. La sentencia recurrida realiza un exhaustivo análisis de las actuaciones e identifica tres periodos concretos de paralización " desde el 04/06/2013 hasta el 25/11/2014; desde el 07/06/2016 hasta el 03/05/2017; y desde el 22/05/2017 hasta el 23/11/2017", que operan sobre una duración del procedimiento de 10 años desde la incoación hasta el enjuiciamiento, prescindiendo del periodo de paralización que el recurso indica, y que la sentencia también recoge como fruto de su análisis " Providencia de fecha 04/06/2013 cambio de fecha del reconocimiento de obras.

Providencia de fecha 25/11/2014 unión de escritos y proyectos presentados desde 17/05/2013 y exhortos y acordando nuevas pruebas, como declaración de testigo Paloma el 02/02/2015".

2. Como ya dijimos al resolver el recurso anterior, con abundante cita de sentencias, esta Sala suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, siempre que la complejidad de la causa no lo requiera y se hayan producido demoras relevantes.

En este caso, la causa no puede considerarse extraordinariamente compleja. Se produjeron paralizaciones de 17, 11, 6 y 7, en una duración del procedimiento de 10 años. Cifra que, a diferencia de lo que afecta a los otros recurrentes, debe valorarse en su integridad, habida cuenta que el Sr. Fructuoso fue incorporado como imputado, hoy investigado, al comienzo de las actuaciones, casi un año de antelación al cuarto condenado que no ha recurrido, y cinco antes que los hermanos Clara Segundo. Esa peculiaridad determina que la duración del procedimiento haya tenido para el mismo una especial significación, que aconseja la estimación del recurso, con la correspondiente rebaja penológica que faculta el artículo 66 1. 2ª en el supuesto de atenuantes cualificadas.

DÉCIMO CUARTO. El último motivo de recurso, planteado también por el cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM, enuncia la infracción de los artículos 21.6, 74, 77, 390, 432 Y 436 CP, y se plantea como resumen o colofón de los anteriores, por lo que a lo señalado al abordas cada uno de ellos nos remitimos.

En conclusión el recurso va a ser parcialmente estimado, con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM.