Sentencia Penal 47/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3204/2023 de 28 de enero del 2026

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada -Sección 1ª-, confirmatoria en apelación de la del Juzgado de lo Penal 6 de aquella ciudad, interpone recurso el Ministerio Fiscal.

1.Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación, entre otras, contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la infracción de ley prevista en el número 1º del artículo 849 LECRIM, orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional.

En estos casos ya se ha satisfecho el derecho a la doble instancia penal y la sentencia del tribunal de instancia ha sido revisada por otro superior en el amplio margen de examen que ofrece el recurso ordinario de apelación, tanto en los aspectos probatorios vinculados a la presunción de inocencia como en los referidos a la corrección en la aplicación a los hechos de normas penales o de otra naturaleza. En este contexto, la modalidad de casación que nos ocupa adquiere un carácter excepcional y restrictivo y persigue una función muy específica, cual es establecer patrones uniformes en la interpretación de las normas sustantivas a los que han de sujetarse los órganos de la jurisdicción penal.

Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, «estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva), orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización».

El recurso de casación del artículo 847.1.b LECRIM tiene como finalidad verificar la corrección en la aplicación de la norma penal o de otra naturaleza de carácter sustantivo. Son ajenos a este recurso los aspectos probatorios o las infracciones procesales o constitucionales (estas últimas, salvo que conecten o refuercen la infracción de una norma penal sustantiva). Su función es de unificación de doctrina, sentar criterios comunes de interpretación y aplicación de la ley penal. Se pretende con ello reforzar la función nomofiláctica que ha de desarrollar el Tribunal Supremo permitiendo, de un lado, que esta Sala se pronuncie la totalidad del Código Penal, con anterioridad excluido con carácter general respecto a las infracciones propias del ámbito competencial de Juzgados de lo Penal; de otro, asegurando la vigencia del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, con el fortalecimiento del principio de seguridad jurídica en la vertiente de previsibilidad en la interpretación y aplicación de la norma.

2.Esta Sala, en acuerdo de pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, cuya constitucionalidad quedó validada por ATC 40/2018, de 13 de abril, además de acotar el ámbito de esta modalidad casacional a los motivos de infracción de norma sustantiva planteados por el cauce diseñado en el artículo 849.1 LECRIM, fijó los criterios delimitantes de lo que deba entenderse interés casacional. Concretó este en los supuestos en que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; aquellos en los que resuelva cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; en los que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Y desde ese prisma exploraremos el recurso planteado.

SEGUNDO.-El Fiscal, aunque no invoca donde puede radicar el interés casacional del recurso que plantea, se acomoda formalmente al cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida inaplicación del artículo 368 CP.

1.Sostiene que la sentencia recurrida considera que el cultivo o tenencia para cultivo de cannabis es una conducta no subsumible en el artículo 368 CP, cuando su descubrimiento se produce en un momento anterior al de la floración de la planta. Discrepa de los pronunciamientos contenidos tanto en la sentencia de instancia, como en la ahora recurrida, la dictada en apelación por la Audiencia Provincial, en cuanto que para ambas las hojas de la planta de cannabis no están incluidas en la definición de cannabis que ofrece el artículo 1,1 b) de la Convención Única de 1961 (en lo sucesivo CU 1961) aunque la importante cantidad de esquejes y hojas de dicha planta (más de tres kilos) decomisadas tengan un porcentaje que considera muy elevado de principio activo (THC).

Alega el Fiscal que del relato de hechos probados se deduce como tal que el acusado tenía a su disposición un número muy importante de esquejes de planta de cannabis con una riqueza del 2%. Literalmente se está reconociendo que tenía la posesión de una cantidad muy relevante de las partes vivas que se han extraído de unas plantas de cannabis, con el objetivo de injertarla en otra o en un recipiente para que esta se desarrolle. Que también tenía a su disposición otras 156 plantas de cannabis que dado su enorme porcentaje de THC (2'2%) y su peso (748 gramos) necesariamente pertenecen a la variante de cannabis sativa, la idónea para obtener estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Que realizó una conexión no autorizada a la red eléctrica efectuando una manipulación de los cables y contadores, que es el mecanismo utilizado para el cultivo indoorde cannabis, dado que necesita un importante sistema de iluminación, climatización y ventilación. Y que el alto nivel de riqueza de los principios activos detectados en los esquejes y plantas de cannabis (THC) acreditan ser portadores de sustancias estupefaciente o/y psicotrópica que se encuentra recogida en la Lista l. 10 (comprensiva de todos los tetrahidrocannabinoles existentes) por ser gravemente perjudicial para el consumidor.

Y concluye «La conjunción de los referidos hechos declarados probados conduce a una conclusión alternativa de idéntico significado jurídico penal: nos hallamos en presencia de una pluralidad de indicios objetivos que prueban que el acusado llevaba a cabo labores de cultivo ilegal de la planta de cannabis o que se hallaba en posesión de esquejes y plantas de cannabis que estaban directamente destinadas para tal fin (cultivo ilegal), no para su autoconsumo sino para su posterior distribución a terceros eh detrimento de la salud pública».

En cuanto al hachís como objeto material del delito el recurso alega que el Derecho de Naciones Unidas proyectado para la lucha internacional contra el tráfico ilegal de drogas, significadamente, integrado por la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 (CU 1961), Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 (CSP 1971), y, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (CNIJTIE 1988) impone a los Estados Parte una pluralidad de obligaciones de distinta naturaleza y contenido. De las que destaca como las dos más relevantes: la relativa la persecución penal de determinadas conductas favorecedoras del tráfico ilícito; y, las relativas a la fiscalización, control e inspección, que, relación con el cannabis, se encuentra regulada en el artículo 28 CU y condicionan el carácter lícito o ilícito de las conductas tipificadas.

Las conductas típicas definidas por el legislador internacional son las recogidas en el artículo 36.1 CU 1961, artículo 22 CSP 1971 y 3 CNIJ IE de 1988. Como tales normas de naturaleza penal tienen la consideración de ser imperativas de segundo grado y de mínimos, pues se hacen dependen del sistema constitucional y del régimen penal de cada Estado que (siempre, a reserva de lo dispuesto por su Constitución y teniendo en cuenta que ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará el principio de que los delitos a que se refiere han de ser definidos, perseguidos y castiga os de conformidad con la legislación nacional de cada Parte, artículo 36.4 CII 1961). Añade que el cannabis, o su resina, o los extractos y tinturas de cannabis se encuentran directamente recogidos como estupefacientes en la Lista I del CU 1961. Y, según la Directiva 2017/2103 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de noviembre de 2017 modificadora de la art. 1 Decisión Marco 2004/757/JAl del Consejo de 25 de octubre de 2004 debe tener la consideración de droga estupefaciente el cannabis con un THC superior a/ 0,3% por causar un perjuicio a la salud.

Invoca la doctrina contenida en la STS 288/2023, de 25 de abril, que incorpora actualizaciones respecto a la STS 205/2022, de 25 de abril, en la que el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial de Granada se basaron, analizando los efectos de la Directiva 2017/2103 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de noviembre de 2017, en cuanto modificó el art. 1 de la Decisión Marco (y se añadió el 1 bis, I ter y 8 bis), y algunas recomendaciones adoptadas en diciembre de 2020 en el ámbito de la Comisión de Estupefacientes de la ONU. Concluyendo la citada resolución que en el momento actual, no cabe negar que causa perjuicio a la salud y tiene la consideración de estupefaciente, el cannabis con un THC superior al 0.3%».

Y concluye que, en consecuencia, lo que se previene por el derecho de Naciones Unida y de la Unión Europea es la persecución penal de cualquiera de las conductas alternativas previstas (cultivo ilegal, elaboración ilegal, tráfico ilegal, promoción ilegal, favorecimiento ilegal, facilitación ilegal del consumo o posesión para cualquiera de esos fines) de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Lo relevante es que cualquiera de las conductas típicas alternativas recaiga sobre las sustancias descritas y que sea ilegal en la medida que ha incumplido las normas del Estado reguladoras del cultivo, elaboración, transporte, etc. sustancia de que se trate, única manera de prevenir el riesgo contra la salud pública que esas conductas entrañan.

Precisamente a la regulación y control de las autorizaciones estatales de determinadas sustancias estupefacientes o psicotrópicas se establecen las disposiciones de fiscalización que, en relación con el cannabis se encuentra establecido en el artículo 28 CU 1961.

En España las autorizaciones del cultivo del cannabis vienen establecidas el Real Decreto 170/2011. En él se autoriza el cultivo del cáñamo industrial, excluyendo de este concepto las variedades con contenido de THC superior al 0,3%, tal como se recoge en la Directiva de 2017. Y que , la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta ) de la Unión Europea en su Sentencia de 19 de noviembre de 2020 en el asunto C-663/18 avalaba la fijación de este límite al declarar contrario al Derecho de la Unión un Reglamento de Francia en el que consideraba ilícito todo producto derivado de las hojas y flores de la planta de cannabis con independencia de su valor de THC, por lo que, entiende el Fiscal que sensu contrarioha de entenderse que un valor superior a ese 0,2% quedará fuera del amparo que otorga la denominación de cáñamo industrial y deberá ser objeto de represión penal.

Cita sentencias de esta Sala que dice habrían avalado en relación al hachís y la marihuana, que resulta fiscalizable a efectos de tipicidad toda parte de la planta que exceda de un 0'12% de THC - SSTS 726/2015; 390/2016; 587 022; 957/2022.la planta del hachís-. E invoca la doctrina contenida en la STS 306/2022, aunque en alguna de sus citas por error material se identifica como 306/2023.

Califica el supuesto de hecho como cultivo, y aduce que, aunque las plantas todavía estaban en fase de formación y crecimiento, no se encuentran ni en semillero ni en mínima génesis de elaboración, por lo que, con arreglo a la doctrina condensada en la última sentencia citada, la 306/2022, no es posible apreciar el delito en grado de tentativa.

Concluye solicitando la condena de Conrado como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 35.294 € con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente consistente en arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y pago de las costas.

2.No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. A través del mismo solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que ha declarado probada.

En este caso la secuencia histórica que el Juzgado de lo Penal declaró probada y avaló como tal la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal.

«que sobre las 12:20 horas del día 11 de febrero de 2021 se constató por la fuerza policial que en el domicilio situado en la DIRECCION000, de Gójar el acusado Conrado, a quien corresponde. como arrendatario, disponía de 832 esquejes, que debidamente analizados resultaron ser hojas de la planta de cannabis, con una riqueza de 2'0% y un peso neto de los 2.496 g, y 156 plantas que debidamente analizadas resultaron ser hojas de la planta de cannabis con una riqueza del 2'2% y un peso neto de 748 g. El acusado citado en el interior del domicilio dicho efectuó una conexión no autorizada a la red eléctrica efectuando una manipulación de los cables y contador logrando una manipulación del consumo real, ocasionando a la entidad Distribución Redes Digitales un perjuicio económico que asciende a 413'98 euros».

No cabe duda, como sostiene el recurrente, que las actividades de cultivo de drogas tóxicas o estupefacientes en condiciones aptas para entender que el producto está orientado a su distribución entre terceras personas, es decir, a facilitar o favorecer el consumo de otros, es un acto típico, como incluido en el artículo 368 CP (así lo ha reconocido desde antiguo la jurisprudencia. Sirvan de ejemplo, entre otras muchas SSTS; la STS 484/2015, de 7 de septiembre; o la 306/2022, de 25 de marzo, y las que en ellas se citan).

En palabras que tomamos de la STS 2054/2002, de 9 de diciembre «El art. 368 del Código penal castiga, dentro de sus modalidades, los actos de cultivo de drogas tóxicas o estupefacientes (ya que las sustancias psicotrópicas son, en realidad, de elaboración mediante laboratorio, e incluso las primeras generalmente no puede consumirse tras su cultivo, sino que requieren también otro proceso químico de elaboración adicional). En todo caso, el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto, conforme a nuestra jurisprudencia (véase, Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1997 , referida a actos de cultivo).»

El proceso de cultivo no es un acto momentáneo, sino progresivo, que obedece a la elaboración de un vegetal, necesita tiempo, de manera que cuando el artículo 368 del Código Penal incluye en su tipicidad actos de cultivo, está contemplando un proceso natural ( STS 457/2007, de 29 de mayo, y con remisión a ella STS 306/2022, de 25 de marzo).

Y esta última sentencia, la STS 306/2022, de 25 de marzo, que el recurso cita, ha aclarado que la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado. Para aplicar el delito consumado, se requiere que el cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo: la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto. En casos de mínimo desarrollo del cultivo, se ha considerado la posibilidad de tentativa, aunque en supuesto entonces analizado, la descarta.

Ahora bien, no profundizamos más en esta idea, porque del relato de hechos probados que delimita nuestro análisis, no se deduce que en este caso nos encontremos ante una actividad de cultivo. La sustancia incautada, y la conexión no autorizada a la red eléctrica, aportan elementos que podrían sugerir como posibilidad que así fuera, pero no afirmarlo con solvencia en cuanto caben otras alternativas.

Y es especialmente relevante que el Tribunal de instancia, con un criterio que el de apelación ha avalado como exento de arbitrariedad al haber rechazado la pretensión de nulidad deducida por el Fiscal en esa instancia, excluyó del mismo la afirmación que encabezaba el relato fáctico de la acusación pública «el acusado efectuaba labores de cultivo de sustancia en el domicilio sito en la DIRECCION000,...».

3.A partir de esa premisa solo podría engarzarse la tipicidad en la modalidad de posesión de sustancia estupefacientes orientada a su ulterior distribución. Las sustancias ocupadas ya no son un indicio de una actividad de cultivo, sino que la actividad típica se habría de proyectar sobre su mera tenencia. En tal caso la premisa de arranque es que tengan la consideración de droga tóxica o estupefaciente. Y para delimitar que deba entenderse por tales, la jurisprudencia de esta Sala de manera habitual acude como instrumentos normativos a la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que en cuanto ratificados por España, integran la normativa interna. Estos son los instrumentos que la jurisprudencia de esta Sala habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP. Y con arreglo a los mismos, están excluidas de esa consideración las semillas y las hojas no unidas a las sumidades de la planta de cannabis.

Sobre este particular explicábamos en la STS 855/2021, de 10 de noviembre, en la que nos hacíamos eco de la doctrina fijada por la STS 205/2020, de 20 de mayo, invocada por la sentencia de instancia «Como ya avanzábamos en la STS 205/2020, de 20 de mayo , cuando de marihuana se trata, su condición de estupefaciente a efectos típicos del artículo 368 CP no es predicable de todas las partes de la planta. En palabras que tomamos de la citada resolución «tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia...

(...)la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención.

A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas ; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores , obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis . Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en e ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible».

En aplicación de tal doctrina, en la STS 855/2021, de 10 de noviembre, si bien respaldamos la tipicidad básica, en atención a que el elevado índice de THC detectado (9,6% y 8,2 %) impedía considerar como opción lógica que la constatada inclusión en el pesaje de elementos no fiscalizados, es decir, hojas no unidas las sumidades, afectara a la tipicidad básica, dejamos sin efecto la agravación de notoria importancia al no ser posible descartar que, descontadas esas ramas no unidas a las inflorescencias y como tales excluidas del concepto típico estupefaciente, la sustancia incautada no rebasara los 10 Kilogramos, cantidad a partir de la cual opera tal modalidad agravada.

La STS 288/2023, de 25 de abril, vino a actualizar alguno de los términos expuestos en la STS 205/2020, concretando, entre otros extremos y en lo que ahora nos afecta, que con posterioridad a los hechos que contemplaba esta última, «se modificó el art. 1 de la Decisión Marco (y se añadió el 1 bis, 1 ter y 8 bis) por la Directiva 2017/2103 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de noviembre de 2017 , donde además de adicionar las sustancias incorporadas en su anexo, clarifica la definición de "droga" :una sustancia contemplada en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 1961, modificada por el Protocolo de 1972, o en el Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971.

Y con posterioridad a la fecha de aquella sentencia, en diciembre de 2020, al revisar una serie de recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud sobre la marihuana y sus derivados, la Comisión de Estupefacientes de la ONU (por 27 votos a favor, 25 en contra y 1 abstención) eliminó el cannabis de la Lista IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y mantenerlo en la Lista I de la Convención de 1961.

... De todo ello se extrae:

i) En la lista I de la CU se encuentra incluido el cannabis y su resina y los extractos y tinturas de cannabis, independientemente de sus contenidos en THC (es decir, la marihuana no está fiscalizada en función del índice del THC sino en cuanto sea inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y resina), por lo que tienen la consideración de estupefacientes, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos ( artículo 4 c del Convenio Único )...»

En definitiva, viene a corroborar la doctrina aplicada en las STS 205/2020 y 855/2021 en lo que al caso que nos ocupa concierne. En atención a lo dispuesto en el artículo 1, letras b), de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes de la ONU, no son fiscalizables como cannabis las semillas y las hojas no unidas a las sumidades. Una definición que no se ve afectada ni matizada por los otros textos adoptados en el ámbito de las Naciones Unidas que el recurso cita - Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 (CSP 1971), y, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 -, ni tampoco por los instrumentos normativos europeos, que a estos efectos se remiten a ella, ni por la legislación nacional. Incluso la STJUE de 19 de noviembre de 2020 asunto B. S. y C. A. (C-663/18) -conocida como la «sentencia Kanavape»-, se remite en su análisis respecto a lo que daba considerarse sustancia fiscalizable a las definiciones contenidas en la CU 1961.

La opción de ampliar sin un instrumento normativo que así lo establezca, el concepto de lo que a efectos típicos debe considerarse droga tóxica o estupefaciente, compagina mal con el principio de tipicidad y seguridad jurídica.

4.Todo ello en el entendido de que, el que no sean fiscalizables como cannabis - nos referimos a las semillas y las hojas no unidas a las sumidades- y, en consecuencia, no engrosen el catálogo de lo que se entienda como droga a los efectos del tipo previsto en el artículo 368 CP, no quiere decir que el tráfico de las mismas o su tenencia a tal fin sea legal o no deba sancionarse. Pues en efecto, el artículo 28 CU 1961 establece «Las Partes adoptarán las medidas necesarias para impedir el uso indebido o tráfico ilícito de las hojas de la planta de la cannabis». Sin embargo, la ilegalidad no se identifica exclusivamente con la penal sino también con la administrativa, y por esa vía habrá de articularse la correspondiente sanción.

No contradice lo expuesto la Ley 17/67, que se remite expresamente al definir lo que daba entenderse por estupefaciente a las listas incorporadas CU de 1961, y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca.

5.Las sentencias de esta Sala que según el recurso habrían reconocido el carácter fiscalizable a efectos de tipicidad del hachís y la marihuana, cualquiera que sea la parte de la planta de la que procedan siempre que exceda de un 0'12% de THC, ni afirman exactamente ese extremo, ni afectan a lo hasta ahora señalado.

La STS 726/2015, se refiere a metadona.

La STS 390/2016, aborda un supuesto en el que no consta el índice de principio activo de diversas papelinas de heroína y cocaína. La STS 587/2022 analiza un supuesto de cultivo; y aplica la doctrina reiterada de esta Sala en la determinación de lo que deba entenderse notoria importancia, resaltando que «en el en el caso de la marihuana hemos fijado el límite cuantitativo que distingue el tipo básico y el agravado en atención a la notoria importancia en los 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente». Doctrina que respaldamos y que no contradice lo ahora analizado. Con independencia de que, repasando el relato de hechos que sustenta la misma, con independencia de que las partidas más grandes arrojaban un índice de THC superior al 2%, incluso la de mayor peso alcanzaba el 12,1 %, lo relevante respecto al caso que nos ocupa, es que no consta que se computaran partidas exentas de fiscalización, al menos no se plantea la cuestión.

La STS 957/2022, en todo caso resalta que la condena se sustenta sobre la incautación de 340 kilos de sumidades floridas o cogollos de cannabis hallados en un falso techo de la vivienda, destinados por los condenados a su comercialización al margen de los fines industriales para la producción de fibra para la que estaban autorizados.

La STS 306/2022, a la que ya hemos hechos referencia, se pronuncia sobre la tipicidad del cultivo, cuestión ajena a la que ahora se nos plantea, vista la redacción de hechos probados que nos está vetado modificar. Y según recoge la misma, la sustancia incautada y que fue tomada en consideración fueron «un poco más de tres kilogramos de hojas de cannabis, con un 0,30 por 100 de THC, sustancia que, conforme al informe pericial de la Delegación del Gobierno en Sevilla, resultaba tratarse de sustancia estupefaciente incluida en las Listas I y IV de la CU de 1961»lo que descarta la inclusión de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades, excluidas de fiscalización con arreglo a Convención Única de 1961.

Queda pues descartado que la decisión absolutoria que ahora validamos se oponga a la jurisprudencia de esta Sala. Siempre en el entendido que nos movemos dentro del ámbito de revisión que faculta el artículo 849.1 LECRIM, con sumisión al relato de hechos probados que no reconoce una actividad de cultivo, del que hemos de partir sin posibles adiciones, especialmente cuando se trata de sentencias absolutorias.

En atención a la expuesto, el recurso se desestima.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 901 LECRIM, se declaran de oficio las costas de este recurso.