Sentencia Penal 902/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6093/2023 de 28 de octubre del 2024

PRELIMINAR.- Las representaciones procesales de los tres acusados, recurren en casación contra la sentencia núm. 292/2023 de 24 de julio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 132/2023 de 28 de febrero, dictada la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, donde resultan condenados como autores de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daños a la salud, en notoria importancia, a las penas a cada uno de ellos de siete años de prisión y multa de siete millones de euros, así como autores del delito de participación en grupo criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión.

En esencia, valga ahora la extrema reducción, por recibir concertadamente una partida de cocaína de fuerzas policiales que había llegado a España desde Colombia, en autorizada entrega controlada.

Recurso de Diego

PRIMERO.- En el primer motivo, este recurrente, insta la nulidad de las actuaciones en virtud de los artículos, 5.4 y 11 LOPJ; 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, por vulneración a la autodeterminación informativa, habeas data, en su vertiente derecho de acceso del artículo 18.4 CE y el derecho a un proceso con todas las garantías y proscripción de la indefensión del artículo 24 CE, así como el artículo 6.3 b y d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa, así como a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y principio de contradicción.

1. Afirma la necesidad de incorporación a la causa, las actuaciones judiciales llevadas a cabo en Colombia por estos hechos, entiende que son judiciales, no policiales, aquellas cuya incorporación interesa; e indica que ya solicitó en conclusiones provisionales que se librara Comisión Rogatoria a Colombia para que se remitiese testimonio del procedimiento seguido por la Fiscalía nº 41 Delegada seguido con el SPOA nº NUM000. Que también lo interesó el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria y fue denegado por el Juez de Instrucción, resolución recurrida por la representación del recurrente.

Además de la normativa citada en el epígrafe del motivo, invoca la Directiva 2012/13/UE relativa al derecho de información en los procesos penales y la jurisprudencia resultante de las sentencias de esta Sala Segunda núm. 312/2021, de 13 de abril y núm. 795/2014, de 20 de noviembre. Así como jurisprudencia relativa a la necesidad de contradicción como causa de exclusión del principio de no indagación en relación la validez de actuaciones judiciales llevadas a cabo en otro país.

Precisa ulteriormente que las pruebas denegadas (la referida comisión rogatoria y la existencia o no de intervenciones, ya en España, de cuatro concretos teléfonos), tenían como fin acreditar la existencia de un delito provocado; que el objeto del debate radica en definitiva en si la droga que entregan en España los agentes encubiertos al recurrente tenía alguna conexión previa con los condenados que pudiese sostener la hipótesis de que habían tenido la disponibilidad potencial sobre el ilícito producto o no.

2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las autoridades de la fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la STEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien precia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50).

Pero tal acceso no ha sido negado; ni el Tribunal ni la acusación ha contado con material diverso del que ha dispuesto la defensa; y tan es así, que el propio escrito de recurso admite que el propio Ministerio Fiscal interesaba también el expediente de la Fiscalía colombiana. De manera que la cuestión es atinente a cuestión diversa, la licitud de las diligencias y actuaciones policiales y de la Fiscalía, practicadas en el extranjero, también en España; y por ende en su necesariedad o más limitadamente su potencial eficacia para la defensa del acusado.

3. En las resoluciones de esta Sala, citadas en el recurso, concretamente en la 312/2021, de 13 de abril, ya se indicaba que:

(...) el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes hace referencia al material que integra el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin otra exclusión que la que, de manera temporal, deriva del secreto de las actuaciones.

En modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECrim ), sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista.

No existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre , expresamente indicábamos que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

Pero tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que se dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras. Tampoco hay un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial, menos aún si consideramos que, en su caso, deberán ser objeto de un procedimiento de persecución penal independiente ( art. 17.1 LECrim ). Como no resulta tampoco asumible que se conozcan aquellas investigaciones que ni siquiera afectan a los sometidos a proceso y que pueden arruinar otras actuaciones policiales de obligada persecución de la criminalidad.

Sólo cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a los estrictamente necesario y bajo control judicial.

Es evidente que los mecanismos de investigación proscritos por un sistema de garantías no pueden ser aprovechados en el proceso penal con el insubstancial discurso de que se desplegaron antes de que el proceso penal se iniciara. En modo alguno resulta admisible que el procedimiento penal venga trufado de materiales incriminatorios que arranquen de intervenciones ilegales u otros mecanismos técnicos que resulten lesivos a los derechos fundamentales y que no estén debidamente autorizados. No pueden tolerarse pruebas obtenidas en registros domiciliarios ilícitos o en actos de tortura. No es asumible que determinadas actuaciones, como coacciones, sobornos o incluso ingenuos incentivos, puedan minar la credibilidad de la información que a su través se obtenga, pero que se oculte a la defensa la existencia del elemento que erosiona su credibilidad. La autoridad judicial no puede consentir una realidad procesal así, como tampoco puede asumirla sin prestarle una notable atención, pues de otro modo estaría legitimando la actuación misma y coadyuvando al quebrantamiento de la Justicia a partir de la evaporación de un derecho de defensa real y eficaz.

Pero los instrumentos de control de una sociedad democrática tampoco se disponen para romper, de una manera banal, la organización operativa de sus instituciones. Toda estructura de la administración pública se construye para una actuación eficaz y desde la credibilidad de que observa un funcionamiento adecuado, pues está dotada de los sistemas de control externos e internos que el legislador democrático ha considerado preciso introducir, y opera con el compromiso de rectitud y honradez que es predicable del colectivo profesional -como sujeto individual- del que se dotan las instituciones públicas para cumplir sus funciones.

Consecuentemente, hemos dicho reiteradamente que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos ( STS 85/2011, de 7 de febrero , entre muchas otras). Nuestra jurisprudencia es también estable en indicar que a la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial. Y de forma más detallada, decíamos en nuestra STS 202/2012, de 12 de marzo , con cita abundante de otras varias, que: "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". O en la sentencia 795/2014, de 20 de noviembre , en relación a la pretensión de la defensa de conocer las bases de datos de los archivos policiales, expresábamos que: "el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica como afecta al desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa".

4. En el motivo, ningún indicio concreto de ilicitud se manifiesta; simplemente una vaga alusión de que la droga estaba relacionada con las FARC disidentes y en relación con otros casos con este origen, manifiesta un agente colombiano, que media intervención de agentes encubiertos de la DEA. Lo que podría explicar la vaguedad de la información y la inconcreción sobre la identidad del agente encubierto " Orejas", pero ello no traslada la concreción de irregularidad o ilegalidad alguna.

Mientras que consta que la Fiscalía de origen colombiana, da cuenta de una intervención importante de cocaína, que estaba destinada a España, se autoriza la entrega vigilada en Colombia y en España, se documenta su custodia y traslado a España con designación de vuelo y número de precinto con fotografías adjuntas y además, testimonian en autos, no sólo los agentes encubiertos españoles sino también cuatro agentes colombianos identificados, que fueron interrogados por las partes.

Por otra parte, si estuviéramos ante un delito provocado, no resulta ni se explica motivo o justificación alguna para que en el mismo participaran agentes de Colombia; y en cualquier caso, de mediar provocación, sería la perpetrada por los agentes españoles en territorio nacional, quienes fueron contradictoriamente interrogados en la vista y dieron cumplida cuenta de todas sus actuaciones bajo la autorización inicial del Ministerio Fiscal y dación de cuenta ulterior al Juez Instrucción, en cuanto se inicia el procedimiento judicial; si bien, manifestaron desconocer la fuente que suministró el contacto (usuario del teléfono colombiano que realizó la llamada para coordinar) con los destinatarios.

De cuyas actuaciones y manifestaciones, tampoco resulta indicio alguno de esa hipotética provocación. Incluso en los mensajes de texto, a través de la aplicación SIGNAL, modo por el que usuario del teléfono colombiano, acusados y agente " Palillo" contactan, resulta la neutralidad de las expresiones del agente y el previo conocimiento de los acusados de la existencia de la droga y su decisión de hacerse cargo de la misma, al conocimiento por parte del agente de ser estos acusados quienes se harían cargo de la misma, como resulta del medio de autenticación del interlocutor en las entrevistas personales, a través del método del billete "token". Así lo describe el referido agente, informe que resulta autenticado con el terminal y la tarjeta sim utilizados por el agente " Palillo" donde obran los mensajes, aportados en autos, con una transcripción de los mismos:

El día 13 de noviembre el agente encubierto Palillo recibe varios mensajes a través de la aplicación SIGNAL del número de teléfono + NUM011, para ver si pueden quedar al día siguiente.

El usuario de ese teléfono le envía al agente encubierto el número de teléfono + NUM012, asimismo manda una fotografía de un número de serie de un billete " NUM013", manifestando que se ponga en contacto con el teléfono + NUM012 y pregunte por Anton.

Así el 14 de noviembre Palillo envía un mensaje al número de teléfono quedando en verse a las 19:00 horas en el establecimiento Café y té del Plenilunio.

Siendo las 19:00 horas Palillo junto con el agente encubierto Capazorras observan a una persona en actitud de espera al que se refieren como Anton, tras los pertinentes saludos Anton muestra el billete de 20 Euros con el número de serie que habían recibido el día anterior del número de teléfono NUM008

Una vez comienza la reunión Anton le dice al agente encubierto Palillo que le enseñé su cocaína quedando ambos en que se enseñará el martes 16 de noviembre. Anton dice que llevará utensilios para poder comprobar la pureza de la cocaína.

Para finalizar Anton saca un papel del bolsillo donde figura de manera manuscrita: Arturo NUM014", manifestando que es la persona que hará el transporte.

Ciertamente, Anton no es identificado, en su lugar iría " Arturo", nickname del acusado Carmelo. Quien igualmente contaba con anterioridad al mensaje dirigido al agente " Palillo" ya con el billete que utilizará para verificar que es la persona con la que debía reunirse y poder hablar con seguridad, antes por tanto de que el agente " Palillo", supiera Anton no acudiría, sino que lo haría una persona, que denominaban " Arturo":

El 15 de noviembre Palillo recibe en la aplicación SIGNAL a través del número de teléfono + NUM011 un mensaje en el que se puede observar lo siguiente:

"Buenas noches amigo, le puedo pedir el favor que se comunique con Arturo al NUM014 ya que a Anton se le presento una emergencia familiar a última hora. Él también es parte del equipo y es de confianza 100% por favor al saludarlo escribe el siguiente token". A la vez, Palillo recibe una fotografía parcial de un billete de 10 euros con la numeración NUM015, para comprobar la persona con la que se deben reunir.

Al día siguiente Palillo escribe al número de teléfono que le han pasado de Arturo para poder concertar una cita por la tarde, quedando en verse en la estación de Renfe de Soto de Henares a las 16:00 horas de esa misma tarde. Una vez Palillo junto con el agente encubierto Capazorras van al lugar de la cita observan a Carmelo esperándoles en la furgoneta Ford Transit con matrícula NUM009, tras un contacto Carmelo le enseña el billete que le habían mandado previamente.

Carmelo se monta en el coche con los agentes encubiertos Palillo y Capazorras y se trasladan a la nave sita en la calle Charca de los Peces 13 de Torrejón de Ardoz. En dicha nave se encuentra la sustancia estupefaciente, Carmelo saca utensilios de una bolsa de plástico y empieza a manipular los kilogramos de cocaína para comprobar la pureza de la misma, también guarda las muestras en pequeñas bolsas de plástico.

Y otro tanto sucede con quien utiliza el nickname " Luis Antonio", identificado por los agentes como Diego, es decir, el ahora recurrente y en cuya representación se formula el presente motivo:

El día 29 el agente encubierto Palillo recibe varios mensajes del número de teléfono + NUM011, en uno de los cuales se puede leer lo siguiente:

"Hola señor es para decirle que ya las facturas han sido canceladas y porfavo comuniquese a este número para coordinar la entrega + NUM016 Luis Antonio". Que se complementa con el envío de una foto con otro TOKEN en este caso de un billete de 5 euros.

El día 30 de noviembre el agente encubierto Palillo escribe al número de teléfono + NUM016 siendo el usuario del mismo Diego. El agente encubierto Palillo le envía el TOKEN que había recibido el día anterior a Diego, quedando en comunicarse en los días próximos.

El día 01 de diciembre Palillo vuelve a contactar con Diego quedando para verse el día 02 de diciembre a las 11:30 horas en la cafetería Café y Té del centro comercial Plenilunio de Madrid.

Siendo las 11:30 horas del 2 de diciembre el agente encubierto Palillo junto con Capazorras acuden a la reunión en el Plenilunio junto con Diego, una vez en el sitio Diego le enseña el billete (TOKEN) que había sido enviado el 29 de noviembre.

Tras verificar que todo está correctamente Diego le dice que mañana le gustaría recoger la cocaína, que irán dos vehículos a recoger la sustancia, que los conductores son de confianza ya que llevan más de 10 años trabajando juntos.

Desde estos antecedentes, la provocación vendría dada por quien facilita al recurrente el billete "token; pero ningún indicio de sospecha aporta el recurrente que posibilitara o justificara entender que tras la concreción de ese individualizado billete se encontrara la ilegal actuación de un agente policial o persona comisionada por fuerzas policiales. Es el recurrente quien conoce como le fue facilitado el billete y en qué condiciones. Pero ningún dato aporta, tampoco el coacusado Carmelo, para poder concluir una sospecha justificada de una actuación policial indebida; ni siquiera precisa que esa fue la vía de la provocación. Se limitan a la alegación de una vaga sospecha, dado el origen de la droga, intervenida a las FARC disidentes y la actuación frecuente de su seno de la DEA como agentes encubiertos, que en modo alguno posibilita y justifica la obligación de una indagación tendente a disipar tan abstractos recelos, pues no explica ni indica como se le induce o provoca para hacerse cargo o adquirir la droga, ni por agente encubierto, colombiano o español, ni por "fuente humana" alguna.

5. Dicho de otra forma, esas transcripciones respaldadas por el terminal y tarjeta sim utilizadas por el agente encubierto español, aportadas a autos, acreditan (dentro de una operación legalmente autorizada por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Antidroga y exhaustivamente documentada toda actividad desplegada por los agentes), el rol pasivo adoptado por el agente encubierto, que sólo actúa o contacta con los acusados, cuando estos ya han accedió participar en el tráfico de la partida (intervenida) de droga, cuentan con ser contactados, están en previo aviso y tienen en su poder el billete que les servirá para identificarse con quien les entregará la droga. Supuesto donde se entiende que no media provocación (vid. Ramanauskas c. Lituania (No. 2), n.º 55146/204, § 68, de 20 de febrero de 2018, sobre un caso de cohecho, que niega provocación, por cuanto en el momento en que le fue entregado el dinero al recurrente, la policía ya estaba en posesión de información que indicaba que realmente había exigido un soborno; sin que nada obstara a ello la existencia de varias llamadas entre el agente y el acusado).

Es decir, cumplimenta así la acusación, con la carga de la prueba que le corresponde (vid. Akbay y otros c. Alemania § 118, de 15 de octubre de 2020; o Scholer c. Alemania n.º 14212/10 § 82, de 18 de diciembre de 2014), de demostrar que no hubo inducción ni provocación en la actuación del agente encubierto que simula venta de drogas, en la operación de entrega controlada, donde se simula la venta, autorizada y supervisada por la Fiscalía.

Especialmente, cuando los acusados, no cuestionan el modo y circunstancias en que les llega el billete identificador y el conocimiento de la finalidad del uso del mismo; no identifican en esta cuestión la trampa o provocación policial. De manera que no le es reprochable al instructor ni al órgano de enjuiciamiento, que no se ahondara en el examen de estas circunstancias; mientras que las alegadas, es decir, que con frecuencia actúa un agente de la DEA, en el seno de las FARC, cuando ni siquiera expresan los acusados, las condiciones, modo o manera en que su actuación les induce o provoca la adquisición o transporte de la droga, en modo alguno integra alegación mínimamente fundada, razonada (tampoco relevante) que obligue a especial indagación. No es ya su improbabilidad lo que motiva esa falta de indagación, sino más allá de ello, que no se indica por los recurrentes en qué consistió la provocación, cuál fue la conducta o las actuaciones que debieron indagarse.

Ciertamente, el TEDH, cuando recuerda que, en su jurisprudencia ha aceptado el uso de agentes encubiertos como una técnica de investigación legítima para combatir el crimen, siempre que existan garantías adecuadas contra los abusos; también exige, muy particularmente cuando, como en el caso de autos, las principales pruebas procedan de una operación encubierta, como en autos, una venta simulada de drogas, en cuya caso: i) las autoridades deben poder demostrar que tenían buenas razones para poner en marcha dicha operación; y ii) además, toda investigación de este tipo debe llevarse a cabo de manera esencialmente pasiva [ Lagutin y otros c. Rusia (nos. 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 y 7451/09 §§ 89 y ss.) , de 24 de abril de 2014; con cita de Bannikova c. Rusia (n.º 18757/06, §§ 33-65, de 4 de noviembre de 2010) y Veselov y otros c. Rusia (nos. 23200/10, 24009/07 y 556/10, §§ 88-94, de 2 Octubre 2012 ).

Ambos requisitos cumplimentados en este caso: i), una intervención relevante de cocaína en Colombia, que se conocía destinada a España, pero no estaban identificados los concretos destinatarios, conforme informa la Fiscalía colombiana; y ii) una actitud pasiva por parte del agente encubierto en España, que simula la operación de venta.

Facilitaron los agentes encubiertos igualmente el conocimiento de todas sus actuaciones, si bien afirmaron no saber, la identidad de una fuente anónima. Pero como recuerdan estas resoluciones, el CEDH, no excluye que en la etapa de investigación preliminar y cuando la naturaleza del delito lo justifique, se recurra a fuentes como los informantes anónimos; diversa cuestión es el uso posterior de tales fuentes por parte del tribunal enjuiciador para fundar una condena (en el mismo sentido Scholer c. Alemania n.º 14212/10 § 77, de 18 de diciembre de 2014)

6. En resumen, no desconoce esta Sala la doctrina del TEDH (manifestada entre otras resoluciones en Taraneks c. Letonia, n.º. 3082/06, § 66, de 2 de diciembre de 2014; Morari c. Moldavia, n.º 65311/09, § 34, de 9 marzo de 2016; o Ramanauskas, antes citada, § 70) que establece la obligación de la acusación de probar que no hubo provocación, cuando las alegaciones del acusado al respecto no eran "totalmente improbables"; así como la conveniencia de existir un procedimiento reglado de actuación, para los agentes encubiertos, preferiblemente, judicialmente controlado.

Tanto más necesario, cuando la línea divisoria entre la infiltración legítima de un agente encubierto y la instigación, inducción o provocación a la comisión de un delito en la concreta actuación que se analice, más estrecha sea ( Baltiòð c. Letonia, n.º 25282/07 § 61, de 8 d enero de 2013).

Pero en autos, la manifestación de la existencia de un delito provocado, es vaga, sin concretar ni explicar mínimamente, cuál fue la conducta provocadora que determinó su participación; mientras que por contra, la acusación logra acreditar que la actuación de los agentes encubiertos españoles (autorizada por la Fiscalía con Decreto motivado y puesta en su integridad en conocimiento del Juez de Instrucción, cuando se abren diligencias judiciales) con especial referencia al agente " Palillo", con quien inicialmente se producen los contactos con los acusados, no se inicia, sino una vez que estos, ya resultan involucrados en la compra de la droga.

El propio TEDH, en Van Wesenbeeck c. Bélgica, nos. 67496/10 y 52936/12, §§ 890 y 81, de 23 de mayo de 2017, establece que no resulta necesario entrar a examinar la supuesta imposibilidad de la allí demandante, de comprobar si hubo provocación por parte de agentes encubiertos, pues si bien, ante los tribunales nacionales invocó la provocación, no fundamentó su alegación en modo alguno mediante indicios de hecho que permitieran a los tribunales suponer que había sido víctima de una provocación. Tanto más en autos, cuando ni siquiera existe el relato de esa provocación.

7. Abstracción hecha de la provocación y en relación con el origen concreto no aclarado de la información que recibieron los agentes, en la Decisión de la Comisión nº 29835/96, de 15 de Enero de 1997, asunto C.G.P. contra Holanda, donde la investigación policial se inicia tras haber recibido el Servicio de Inteligencia Criminal ( Criminele Inlichtingen Dienst -CID-) información incriminatoria sobre el recurrente, el cual no pudo determinar de dónde venía esta información ni como se había obtenido; y además un diario fue llevado durante la investigación policial llevada en el seguimiento de un camión a través de Bélgica y los Países Bajos, había aparentemente desaparecido y el recurrente por tanto no había tenido acceso al mismo, se alegaba por el recurrente, que lo entendía necesario porque la fuente de información CID y el diario de seguimiento podía haber revelado irregularidades en la investigación que conllevara que la acusación o las pruebas fueran inadmisibles. La Comisión consideró que en la medida que se pudo interrogar a los agentes policiales, sin que se revelara irregularidad alguna, ante la ausencia de cualquier indicación concreta de cuales fueren o en qué consistían tales irregularidades, dada la información que estaba a disposición de los tribunales nacionales, no parece que la ausencia de información sobre el "soplo" y sobre el diario de investigación, hubiera infringido el derecho de la defensa ni el principio de igualdad de armas.

En la Decisión nº 43286/98 de Jaime Antonio Echeverri Rodríguez contra los Países Bajos, de 27 de junio de 2000 , el TEDH, expresó que en la medida en que la demandante se quejaba de que el Tribunal de Apelación se negó a tomar declaración oral a la Fiscal Adjunta de los Estados Unidos, ya que podría haber aclarado cuestiones en relación con la investigación llevada a cabo en los Estados Unidos, el Tribunal considera que el Convenio no se opone a basarse, en la fase de investigación, en la información obtenida por las autoridades investigadoras de fuentes como las investigaciones penales extranjeras. No obstante, el uso posterior de esa información puede plantear cuestiones en el marco de la Convenio cuando haya razones para suponer que en esta investigación extranjera no se han respetado los derechos de defensa garantizados en la Convenio. Sin embargo, concluye, la demandante no ha demostrado en modo alguno que existieran tales razones en el presente caso.

8. Como sucede en autos, donde la sospecha o razón de la solicitud, es la procedencia de la droga, FARC disidentes y potencial, ni siquiera acreditada, intervención de la DEA. Datos por sí solos, que no concretan ilicitud ni irregularidad alguna. De hecho, en Colombia, se encuentra institucionalizada tal colaboración, como es el caso del Grupo Estupefacientes-DEA-SIU Costa Norte; y condenas por tráfico de drogas, tras entrega controlada, procedente de Colombia, donde en la investigación que dio lugar la intervención de la misma, participaran agentes encubiertos colombianos y agentes de la DEA, no es infrecuente en la casuística de los procedimientos que acceden a casación; así el ATS de 20/06/2024, rec. 2123/2024; SSTS 246/2023, de 31 de marzo; o 746/2022, de 21 de julio.

9. La STS 173/2019, de 1 de abril, compila la doctrina jurisprudencial sobre el delito provocado, con cita de diversos precedentes y plena cogida de la jurisprudencia del TEDH, que efectivamente contiene que el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial, pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo; y a la hora de describir esa ilícita figura, indica en sentencia de 1 marzo 2011, Lalas contra Lituania, con cita del precedente establecido en la sentencia de 5 de febrero de 2008, Ramanauskas contra Lituania, que se considera que ha tenido lugar una instigación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso

Pero a su vez la sentencia 173/2019, advertía que la mera intervención de un agente encubierto de la DEA, no conlleva sospecha de ilicitud:

Entiende la parte impugnante que por el mero hecho de que la DEA haya descubierto la operación y tenga conocimiento de la entrega de la droga que se va a materializar en aguas marítimas portuguesas, al parecer con una importante cantidad de cocaína, y que pueda supervisar y controlar el transporte que se está haciendo con la cocaína, ya puede atribuirse a la referida agencia antidroga una conducta consistente en incitar o inducir engañosamente a los traficantes y transportistas a que lleven a cabo la operación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que una cosa es contar con indicios o datos sugestivos de que se está produciendo una operación de tráfico de cocaína a gran escala por vía marítima, y otra muy distinta que quien la haya promovido e inducido a sus autores para que la lleven a cabo sea una agencia antidroga, en este caso la DEA.

La hipótesis o versión fáctica de la defensa nos llevaría a sostener que cualquier transporte por mar de sustancia estupefaciente sobre el que tenga sospechas fundadas la DEA, incluso en los casos en que llegue a controlar o supervisar el transporte y la entrega, debe ser considerado como un tráfico de drogas promovido, provocado o incitado fraudulentamente por los propios agentes policiales, razonamiento que de por sí, y sin apoyos probatorios claros y concluyentes, constituye una mera elaboración conjetural o especulativa que en modo alguno permite hablar de un delito provocado. Y como aquí se carecen de toda prueba seria al respecto y solo se cuenta con meras alegaciones defensivas del acusado sin contraste probatorio alguno, carece de base empírica el alegato de la parte.

10. De otra parte, la alegada finalidad del motivo de si la droga que entregan en España los agentes encubiertos al recurrente tenía alguna conexión previa con los condenados, es decir, en momento previo a su incautación en Colombia, es cuestión que en fundamentos ulteriores determinaremos, tal como interesa el recurrente, como no probada; lo que por otra parte refuerza la innecesariedad de la aportación de las diligencias que interesaba. La desestimación del motivo, no radica por ende, en un apriorística asunción del criterio de la no indagación en términos absolutos, sino en ausencia de justificación suficiente por parte del recurrente para la práctica de la indagación interesada, ante la vaguedad de su alegación y carencia del relato o descripción de la conducta en que consistiera la provocación por parte de agente encubierto..

No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la STS 197/2021, de 4 de marzo, en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos, aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas:

Tal principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad. Algunos de los precedentes que se evocan con transcripción de largos pasajes en las sentencias de instancia y apelación son elocuentes y expresivos en ese orden de cosas. Vulneraciones clamorosas, universales, cuya evidencia las hace intolerables, solo permiten una única respuesta: el rechazo tajante. Para ellas las fronteras están cerradas. Carecerán de toda eficacia transfronteriza. Está vedada su evaluación por mucho que hipotéticamente pudieran encontrarse amparadas por una legislación o praxis nacional foránea.

Pero en materias más versátiles y poliédricas (un ejemplo paradigmático puede ser la técnica de las entregas vigiladas; otro, el agente encubierto...) en que son constatables divergencias entre las distintas legislaciones que arbitran desarrollos diferenciados, no podemos instalarnos en una suerte de imperialismo o colonialismo jurídico imponiendo las soluciones adoptadas por nuestro legislador ordinario a los demás países como si fuesen las únicas aceptables; y negando, desde un infantil supremacismo, calidad democrática o déficit de tutela de derechos fundamentales a otros posibles y aceptables desarrollos legislativos, dentro de nuestro entorno jurídico y en el marco de una cultura de respeto a los derechos fundamentales.

Hay principios no negociables (prohibición de la tortura, secreto de las comunicaciones salvo autorización judicial...). Pero aparecen otras cuestiones, especialmente algunas atinentes a derechos de nueva generación (autodeterminación informativa, derecho al entorno virtual...), o en que confluyen derechos e intereses variados y contrapuestos (v.gr., infiltración policial como método de investigación) conformando una encrucijada susceptible de matices y modulaciones, en que las legislaciones nacionales presentan divergencias (quién debe autorizar la técnica del agente infiltrado -policía, fiscal o autoridad judicial-, v.gr). Estas propician mayor permeabilidad transfronteriza. No está legitimado un Estado para exigir que las actuaciones de otros países se atengan a su específica legislación cuando las soluciones admisibles, y respetuosas todas en lo esencial con la tutela del derecho fundamental, pueden ser variadas.

11. Tampoco consecuentemente desde la perspectiva de denegación probatoria, resulta viable el motivo. En los criterios establecidos en la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia , que ofrece un método muy funcional para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH, para decidir sobre la necesidad de un medio de prueba defensivo no practicado en la instancia; debe despejarse, indica, si la potencial información que se pretende aportar comporta un valor añadido significativo respecto a las informaciones probatorias disponibles; y si puede, atendidas las circunstancias del caso, servir para debilitar o cuestionar la fuerza acreditativa de las informaciones aportadas por la acusación; tampoco resultan satisfactorios para el recurrente, pues no logra superar la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", de forma que pudiera esperarse razonablemente que reforzase la posición de la defensa.

Especialmente, cuando la provocación, de existir, vendría dada en la facilitación por agentes policiales de los billetes "token", sobre cuyas circunstancias nada reseña, pese necesariamente saber en qué circunstancias se le indicó su uso. Ni siquiera recela de esas concreciones del billete "token". En definitiva, el motivo se desestima, pues la mera especulación sobre la posibilidad de que la conducta de tráfico en el recurrente haya sido provocada por agentes policiales, sin expresar en que consistió y sin indicio alguno de su real acaecimiento, carece de eficacia para atender a la nulidad instada; ni déficit de contradicción ni indefensión alguna, resulta.

SEGUNDO.- El segundo motivo, lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24. CE, presunción de inocencia por delito provocado, falta de prueba de la consumación del delito, del delito de grupo criminal y por falta de acreditación de la cuantía y pureza de la droga.

1. En relación a la falta de acreditación de la cuantía y pureza de la droga, argumenta que el alijo, 101 kg., formaba parte de un envío global de mayor cantidad, 751 kg. Los 101 paquetes que forman parte de la entrega vigilada fueron seleccionados por los policías españoles sin que conste la composición de los otros 650 kg; de donde podría ocurrir que esos 101 kg., fueren los únicos conteniendo cocaína, mientras que el resto, los 650 kg. restantes, no contuviesen sustancia tóxica alguna.

1.1 Es patente que el esfuerzo argumentativo resulta baldío. Antes de acceder a la droga para su transporte, comprueban su calidad; y se hacen cargo de ella, precisamente porque esa comprobación resulta positiva, como cocaína de una determinada calidad. Resulta absurdo que pretendieran comprobar que no era droga y que desearan acceder a la misma porque no fuera cocaína. Accedieron a 101 paquetes de cocaína, que les fueron intervenidos poco tiempo después de posesionarse materialmente de la misma, sustancia que analizada resultó que superaba los 79 kilos de droga pura.

Cual fuere el análisis de los otros 650 kg., en nada desvirtúa que el recurrente transportara cuando fue detenido 79 kilos de droga pura, provenientes de 101 paquetes, cuya muestra con quien había concordado el transporte, había previamente analizado para comprobar que era efectivamente cocaína.

2. En cuanto a la prueba sobre la existencia de grupo criminal, el hecho probado lo que expresa es que los acusados se concertaron con la finalidad de trasladar y distribuir dicha sustancia (los 101 paquetes de cocaína) a terceros.

Extremo fáctico que tras dos instancias ha quedado plenamente acreditado. Uno de los acusados acudió a comprobar la "mercancía" y los otros dos a recogerla y trasladarla. Así el testimonio del agente instructor del atestado, cuya declaración resulta plenamente concordante con el contenido de las declaraciones de los demás agentes intervinientes, las fotografías aportadas, el autorizado volcado de los teléfonos y la intervención de la droga a dos de los acusados:

Resumió el testigo la actuación operativa, iniciada en España tras la llegada controlada de la cocaína llevada a cabo con la intervención de los agentes encubiertos. Señaló como contactaron· estos, con una persona en el centro. comercial Plenilunio, persona a la que no llegaron a identificar, y que realizaría las comprobaciones de la sustancia pasándoles a los agentes un número de teléfono de un tal Arturo. Refirió que los agentes encubiertos recibieron un mensaje señalando que las comprobaciones las realizara Arturo para lo que se concertó una cita. Según su testimonio la cita acudió quien fue identificado como el acusado Carmelo, que fue quien realizó las prueba y cogió muestras. Respecto al referido se refirió las. comprobaciones y seguimientos realizadas respecto a! mismo detallando su residencia en Getafe y que contactó con una persona no encausada refiriendo que se le vio a salir cori lo que supone serian muestras de la cocaína entregándoselas a Simón. Hizo constar la existencia de seguimientos al expresado, su contacto con otras personas no encausadas, hasta que fue detenido por conducir sin carnet. El testigo relató cómo los· agentes encubiertos, recibieron un mensaje de una persona llamada Luis Antonio que sería quien recibiría la mercancía, persona identificada posteriormente como el acusado Diego, quien junto con Cipriano se personaron en la nave con una furgoneta para recoger la cocaína, con entrega de 37.000 euros.

Siendo irrelevante a efectos de tipicidad que la coordinación fuere directa entre "químico" y transportistas o fuere a través de otra persona del grupo, que lo decidiera tras conocer el resultado del examen inicial de la sustancia.

Que estos extremos sean suficientes o no para integrar la conducta de participación en grupo criminal, es cuestión atinente al juicio de subsunción.

3. Y en cuanto a la falta de prueba de la consumación del delito, en sede fáctica, la refiere el recurrente de nuevo a la existencia de delito provocado, como alternativa al relato probado. Hipótesis como ya indicamos, se presenta con grave carencia de cual fue la conducta concreta reprochable a los agentes y sin indicio racional alguno que merezca atendibilidad.

Afirma también, en matiz diferencial con la hipérbole alternativa anterior, que no existe prueba de conexión alguna entre los acusados con la droga intervenida en Colombia, que no existe ni una sola llamada de un país a otro, tampoco viajes, ni reuniones, nada, absolutamente nada.

El hecho probado, no sin cierta ambigüedad indica que conociendo los acusados que la cocaína había llegado a España para ser puesta a su disposición, se concertaron con la finalidad de trasladar y distribuir dicha sustancia a terceros, actividad dirigida por Don Carmelo con la asistencia directa de los otros mencionados (Don Cipriano y Don Diego).

Pero efectivamente, en la fundamentación jurídica, no resulta mínimamente justificado que ese conocimiento de que la droga estuviese a su disposición provenía en virtud de encargo o concierto previo con los poseedores de la misma en Colombia. El voto particular que incorpora la sentencia recurrida, desmenuza este extremo con precisión.

Así: i) en el Decreto del Fiscal Jefe Antidroga de la Audiencia Nacional de 3 de noviembre de 2021, se hace referencia a que los destinatarios de la droga "eran los miembros de las organizaciones criminales internacionales que operan en España una vez se haya concretado la ubicación de las mismas"; ii) D. Adolfo (funcionario de la Fiscalía Colombiana) declara en el plenario que "en Colombia no se llegó a identificar a los dueños de la sustancia y se tuvo conocimiento de que el destino era España para tres organizaciones de las que se desconocía su relación". España, añade, solicita la entrega controlada de la droga "solo teniendo información no identificación de personas", refiriendo que "la información había sido facilitada por un tal Orejas, que es una fuente o colaborador de ellos, siendo que las personas a identificar debían serlo por los investigadores españoles"; iii) D. Artemio, perteneciente a la Policía Judicial de Colombia especializada en narcotráfico, corrobora las anteriores declaraciones; iv) El testigo PN NUM017 manifiesta desconocer en qué circunstancias se produce la aprehensión de la droga en Colombia y el origen de la sustancia; v) El agente encubierto Palillo dice que "recibió comunicación -no precisa de quién, pues "no sabe quién le pasó el teléfono para coordinar"- para ponerse en contacto con una persona, contacto realizado mediante mensajes de texto a través de la aplicación SIGNAL entre el A.E. y números de teléfono". Contacta después con él un tal Anton "el químico", quien inicialmente iba a comprobar la calidad de la droga, aunque se excusó por razones familiares y finalmente desarrolló esa labor el acusado Carmelo... A los que la recogieron y al propio Carmelo no los conocía de antes. Refiere que la droga llegó a la Dirección General de la Policía en Canillas y que la vio ya en la nave donde más tarde se depositó el 14 o 15 de noviembre... El día de la entrega la droga estaba controlada por otros agentes encubiertos. "Dijo no saber nada de la droga de antes, no sabe quiénes serían los propietarios ilícitos y no sabe la relación de los acusados con conexiones en Colombia"; vi) igualmente los agentes encubiertos ( Bucanero, Pulpo Limpiabotas y Sardina) declaran no saber nada sobre el origen de la droga, sobre su propiedad en Colombia o sobre quién la llevó a la nave donde se iba a verificar su entrega; vii) el Instructor del Atestado -PN NUM017, dice la sentencia de instancia, como el resto de los agentes que desarrollaron el operativo en España, declaró desconocer detalles de la entrega de Colombia, reiterando que solo puede hablar de la operación en España y desconocer las relaciones de los acusados con Colombia; viii) tampoco de la transcripción de los mensajes mantenidos por el agente encubierto Palillo a través de la aplicación SIGNAL, resulta indicio alguno de que los acusados conocieran el origen colombiano de la droga y de que se hubieran concertado de alguna manera para su recepción en España.

La STS 183/2013, de 12 de marzo, contempla un supuesto similar, en relación a un paquete que contenía droga se encontraba bajo "entrega vigilada", donde se entiende que no puede considerarse acreditado, que el recurrente estuviese concertado con el remitente de la mercancía, pues todos los datos concurrentes indican que su intervención se produjo a posteriori, y como consecuencia de que el verdadero destinatario, no pudo recoger el paquete directamente en el domicilio al que iba remitido. Fue este otro acusado el que hizo uso del recurrente como instrumento para la recogida del paquete, quien le entregó el aviso de correos que se encontraba en su poder, y quien le proporcionó un documento de autorización para la recogida del paquete firmado por su destinataria.

De otra parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos avala la legalidad de la utilización de las fuentes confidenciales de información, pero siempre que se utilicen como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como medios de prueba (ni como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales - STS 714/2018, de 16 de enero de 2019-); de modo que tampoco sin prueba complementaria podrían utilizarse como acreditación de ese pacto la referencia de haberlo comunicado Orejas en Colombia o la "fuente humana" en España. Pero ni siquiera eso se afirma, congruentemente con no haber sido utilizado como material probatorio, ningún testimonio de referencia..

La insuficiencia de prueba para entender acreditado que participaron en acuerdo o encargo alguno para recepcionar la droga con procedencia en Colombia, es manifiesto; tanto más, que ese acuerdo fuera previo a la intervención de la droga por agentes policiales.

Este submotivo se estima y en su virtud, debe ser suprimida de la declaración de hechos probados la locución para ser puesta a su disposición, contenida en el tercer párrafo de esa declaración.

TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 16 del Código Penal, en relación con los artículos 368 y 369.1 5º CP, la interpretación de tales normas debe conducir a apreciar una tentativa absolutamente inidónea e incluso como delito "cuasiimposible" contra la salud pública.

1. Alega que según el tenor literal de la propia sentencia en los hechos probados los acusados " se concertaron con la finalidad de trasladar y distribuir dicha sustancia a terceros", una vez que la droga había llegado a España y se encontraba en manos de la policía española y los agentes encubiertos.

No era exactamente así en la declaración probada de la sentencia recurrida, pero así debe entenderse tras la estimación del submotivo del fundamento anterior en relación a la presunción de inocencia, donde la locución para ser puesta a su disposición, debe entenderse suprimida de manera que no puede entenderse esa finalidadde trasladar y distribuir dicha sustancia a terceros como acaecida con anterioridad a la intervención de la droga, ni existencia de acuerdo para el traslado con los poseedores previos a esa incautación.

2. La jurisprudencia de esta Sala, como expresa la STS 246/2023, de 31 de marzo, partiendo de la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, empezando con los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, describe su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. Resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico la mera posesión de la sustancia tóxica orientada al tráfico implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal.

La Sala ha declarado también que cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, de 27 de noviembre; 658/2008, de 24 de octubre; y 1265/2002, de 1 de julio, entre otras muchas).

Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y alguno de los concertados entró en posesión de la droga, iniciándose su transporte e introduciendo la sustancia en España, hay que desechar la tentativa, incluso en la hipótesis de que alguno en concreto de los acusados no hubiese llegado a tomar contacto material con la droga y se hubiera limitado a prestar su colaboración con actuaciones instrumentales para lograr el éxito de la operación pues, como hemos expresado, son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo el consumo ilegal de estupefacientes

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (donde cabe sea por medio de entrega controlada) es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio).

Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico.

Asimismo, esta Sala ha señalado que la entrega vigilada por sí sola, no supone que el delito se haya cometido en grado de tentativa, la asimilación es inviable, puesto que ni en la literalidad ni en el espíritu de la ley es equiparable una entrega vigilada (en la que cabe degradar a tentativa la actuación de quien decide unirse a la operación ilícita cuando ya está definitivamente frustrada) con una investigación policial que basada en sospechas de una operación de tráfico de drogas establece dispositivos de vigilancia y consigue de esa forma frustrarla antes de su agotamiento, pero cuando ya se ha alcanzado la consumación que en estos delitos está muy adelantada ( STS 397/2018, de 11 de septiembre).

3. No obstante, con arreglo a esa misma doctrina jurisprudencial, no se consuma el delito contra la salud pública del art. 368 CP, cuando el sujeto no ha participado en las operaciones previas al transporte, ni llega a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada ( SSTS 273/2014, de 7 de abril; 975/2016, de 23 de diciembre; 313/2017, de 3 de mayo; 524/2017, de 23 de diciembre; 457/2019, de 8 de octubre; 420/2020, de 22 de julio).

Son supuestos excepcionales, al que se acomoda el supuesto de autos y donde resulta plenamente aplicable el contenido de la STS 935/2016, de 15 de diciembre o la 682/2019, de 19 de enero de 2020, donde tras distinguir los supuestos de concierto previo, aunque medie frustración policial de la actividad de tráfico, alude a supuestos donde la primera intervención del acusado sobreviene cuando ya la droga está policialmente controlada. Se remite la droga en virtud de un acuerdo con otras personas. Un tercero se involucra en la operación en un momento en que la policía ya ha descubierto el contenido del paquete y está en marcha una operación de entrega vigilada. En esos casos y solo para esa última persona estaremos ante una tentativa inidónea.

Tentativa inidónea, que concurre en el caso de autos, pues los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo, aunque no lo hayan sido en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales; donde la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos. En definitiva, el plan o actuación de los autores, "objetivamente" considerado, era racionalmente apto para ocasionar el resultado.

El motivo se estima en los términos referidos.

CUARTO.- El cuarto motivo se formula por falta de motivación adecuada de la exclusión de la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía y la extensión que se determine de los artículos 21. 2º y 21.7 del Código Penal.

1. Alega la condición de consumidor habitual de sustancias estupefacientes y alcohol de don Diego, no solo acreditado por el informe del SAJIAD elaborado para este procedimiento, si no por sus propias declaraciones y, sobre todo, la profusa documentación obrante en las actuaciones en relación a los tratamientos seguidos durante años en Colombia, le hacía acreedor, al menos, de la atenuante analógica de drogadicción.

Y en cuanto a la incidencia de esa adicción, alude a la declaración del autor del informe del SAJIAD, el Sr. Carlos Ramón que aclaró que dado que trabajan en un servicio técnico especializado en adicciones que desarrolla su trabajo en el ámbito judicial, todos los diagnósticos que emiten deben ir debidamente contrastados y acreditados, aclarando que si el declarante hubiera analizado al peritado desde el punto de vista asistencial cumpliría claramente los criterios de dependencia de ambas sustancias; que el recurrente tiene dependencia al alcohol y cocaína, y debería someterse a un tratamiento de desintoxicación.

2. La sentencia recurrida por su parte, en la motivación cuestionada sobre la desestimación de esta atenuante, recuerda que la estimación precisa una incidencia acreditada de la adicción padecida en la conducta criminal en presencia, en relación de causa a efecto, de tal manera que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto activo del delito en cuestión; en cuya proyección concluye:

En el presente caso, respecto del acusado Diego, el informe aducido, folios 203 a 206 del Rollo de la Sala de instancia, refiere que el recurrente presenta criterios de abuso de alcohol y que manifiesta consumo de cocaína con ingestas de alcohol, careciendo los técnicos que lo suscriben de información para emitir un diagnóstico. Se aportaron informes de Colombia sin que esté su información debidamente contrastada, y los redactores del informe citado concluyeron en el plenario afirmando que existe una problemática, pero sin aventurar más, por falta de una fuente objetiva de contraste para objetivar.

Por lo tanto, ni a tenor de tal información ni de las alegaciones del recurrente es posible atenuar o eximir parcialmente al acusado de su responsabilidad ya que, con acierto, la sentencia recurrida afirma al respecto que es precisa la concurrencia de una acreditada incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, siendo esta consecuencia de aquella, siendo el desencadenante del delito, verdadera compulsión a la comisión del mismo.

3. Desde estos antecedentes el motivo no debe prosperar, pues la desestimación no se fundamenta en la falta de acreditación de la adicción del recurrente, sino en la insuficiencia de esa circunstancia para ser acreedor de la atenuante instada; por cuanto no se ha acreditado como incide esa adicción en el delito cometido.

Efectivamente, no se puede acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Tanto más, cuando hemos indicado que el móvil de su actuación debe tener una catalogación delictiva suficientemente significativa: la de actuar el culpable a causa de su grave adicción, esto es, el agente actúa infringiendo la ley a causa de tal adicción, viéndose compelido a cometer el delito, pero no, cuando la venta sea el modus vivendi del agente o cuando lo tenga como un negocio lucrativo, en suma, cuando se vea involucrado en operaciones de una magnitud suficientemente importante en donde la funcionalidad delictiva a causa de su adicción a la droga sea algo meramente tangencial ( STS 219/2023, de 23 de marzo; o 562/2021, de 24 de junio, con cita de la 70/2017, de 8 de febrero).

QUINTO.- El quinto motivo formulado inicialmente por falta de motivación adecuada de la exclusión de la concurrencia de las circunstancias del artículo 89.4 CP, en relación con la aplicación del artículo 89.2 del CP que realiza la sentencia con respecto al recurrente, ha sido renunciado y el sexto formulado por infracción de precepto constitucional ex artículo 5 LOPJ por falta de motivación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, proscrita ex art. 24 CE, ya que se limita a reproducir la sentencia de instancia de modo más abreviado incluso, sin justificar la postura, como el propio voto particular refleja, referido a que los condenados tenían un concierto previo a que la droga estuviera controlada por las fuerzas de seguridad, o que existiera algún contacto previo de ellos con quien poseía la droga en Colombia, resulta ya sin objeto, dada la estimación del submotivo inserto en el motivo segundo, así como del motivo tercero, referidos la carencia de prueba sobre esa cuestión.

Recurso de Carmelo

SEXTO.- El primer motivo lo formula al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim por infracción de Ley por inaplicación del art. 16 del Código Penal en relación al art. 62 del mismo texto, al ser los Hechos Probados respecto al recurrente constitutivo de un delito intentado del art. 368 y 369.5 del C.P, delito contra la salud pública.

Motivo que de conformidad con el apartado 3 del fundamento segundo y del fundamento tercero de esta resolución debe ser estimado.

SÉPTIMO.- El segundo motivo lo formula al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim por infracción de Ley por indebida del art. 570 ter del C.P respecto a la existencia de grupo criminal y alternativamente respecto a la pertenencia de mi representado en el mismo.

1. Argumenta que la sentencia recurrida señala que el acuerdo de voluntades era únicamente para la comisión de un único delito y si bien es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo invocada de fecha 15 de noviembre 2018, admite la existencia de grupo criminal en caso de la comisión de un delito, exige: a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares".

Y cita igualmente la STS 277/2016, donde para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación indica la conveniencia de tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado y concluye que: "Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización".

2. El motivo obliga a estar a los hechos probados, que señala que (los acusados) se concertaron con la finalidad de trasladar y distribuir dicha sustancia (101 paquetes de un kilo cada uno de cocaína con relevante pureza) a terceros.

Hechos que determinan la adecuada calificación de delito de pertenencia a grupo criminal; pues siendo cierta la jurisprudencia citada por el recurrente, cabe aún mayor precisión jurisprudencial acomodada a la especificidad de autos. Así, efectivamente la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

Pero ha de entenderse a estos efectos, que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural. Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica ( STS 566/2024, de 6 de junio).

El volumen de droga a mover, implica una actividad de trasporte y distribución, que conlleva una actividad múltiple, con destinarios plurales; y así es recogido en el hecho probado: "terceros".

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El tercer y último motivo lo formula al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim, por infracción de Ley por inaplicación de la atenuante muy cualificada eximente incompleta del art. 21.1 y 2 en relación art 21.1 del C.P, drogadicción.

1. Alude al informe psicológico emitido y ratificado en el plenario, recogido en la sentencia de instancia, que expresa:

Dado el discurso del paciente en el que refiere consumir varios días de la semana, y los síntomas que manifiesta en relación al consumo de sustancias psicoactivas, como un estado de ánimo más irritable si no consume, insomnio o alteraciones del sueño, cambios en el apetito o falta de control de impulsos para continuar con un patrón de autodestrucción. Se deduce de la evaluación una impresión diagnóstica en base a los criterios DSM V, de la Asociación Americana de Psiquiatría, (APA, 2013) que, en el momento de la evaluación inicial, el paciente Carmelo presenta: - Un trastorno por dependencia a la cocaína y a otras sustancias psicoactivas (moderado grave), que cursa con ansiedad elevada, sin dependencia física observable en el momento de la evaluación. Además Presenta déficits en el control de impulsos. Los síntomas que presenta el paciente que forman parte del cuadro diagnostico son: consumo habitual de cocaína, esfuerzos fracasados de abandonar o controlar el consumo, invierte mucho tiempo de su vida en hábitos relacionados con el consumo, ansias de consumir las sustancias, se observa un aumento progresivo en el consumo, desarrollando tolerancia. - Trastorno depresivo mayor; se cumplen los criterios diagnósticos, que exigen que los síntomas estén presentes durante al menos dos semanas y provoquen un cambio disfuncional, en este caso se observan los siguientes síntomas: se siente triste, vacío casi todos los días, disminución del interés por actividades que previamente si le interesaban, alteraciones en el sueño, sentimientos de inutilidad y culpabilidad, dificultad para concentrarse.

Psicóloga que en el plenario, añadió que la evolución en el tratamiento no fue favorable, no consiguiendo abandonar el consumo, que a consecuencia de su trastorno de depresión mayor (por la separación de su pareja y los problemas para ver a su hija), el consumo se incrementó y si bien ya era adicto al consumo de drogas a partir de ese momento el mismo se incrementó pues era usado como un remedio al mismo, la perito manifestó que se "trataba" su depresión a través del consumo de drogas y que en definitiva abandonó el tratamiento sin poder superar la adicción.

Y se añade en el motivo, que el recurrente manifestó en su declaración en el plenario que su relación con el mundo de las drogas parte de su situación de drogadicto y consumidor abusivo de cocaína y alcohol (hecho que queda acreditado por no poseer ni antecedentes policiales ni penales por hechos relacionados con el tráfico de drogas), y que lo que motivo acudir a recoger las muestras fue el poder detraer una cantidad de droga para su consumo como al fin y a la postre consiguió al consumir de forma inmediata los 5 gramos de cocaína que le fueron entregados.

2. Sucede sin embargo, que nos encontramos ante un recurso por infracción de ley, donde el hecho probado no indica incidencia de esa adicción en la comisión del delito enjuiciado; que además en la fundamentación jurídica se niega que existe prueba de tal incidencia; y lógicamente la declaración del inculpado, aunque bien hilvanada, no posibilita por sí sola, acreditar su contenido; y en esta sede casacional, por la vía elegida, resulta vedada cualquier alteración de la valoración probatoria vertida en la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

Recurso de Cipriano

NOVEVO.- El primer motivo lo formula al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim. por infracción de Ley al entender que debió apreciarse el delito en grado de tentativa, en consecuencia, por inaplicación del art 16 del CP, en relación a los arts. 368 y 369 del CP al haber participado el recurrente, cuando la droga estaba desde hacía un mes en poder de la policía, sin tener disponibilidad, ni haber participado en concierto previo para obtener la misma.

Motivo que de conformidad con el apartado 3 del fundamento segundo y del fundamento tercero de esta resolución debe ser estimado.

DÉCIMO.- El segundo motivo lo formula al amparo del art. 849 nº 1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 570 ter del C.P., al no existir los requisitos de pertenecía a grupo Criminal.

Al ser los fundamentos expuestos en el motivo, sustancialmente coincidentes con los del anterior recurrente, nos remitimos al contenido del fundamento séptimo de esta resolución para su desestimación. Es cierto en su caso, que no se detectó actividad suya relacionada con la compra, hasta el día de la entrega; pero acudió acompañado de Diego, con quien en actividad coordinada cargaron la droga en la furgoneta Iveco Daily que conducía el recurrente. La actuación coordinada entre los tres acusados, ya directamente, ya a través de otro integrante del grupo, resulta evidente.,

Costas

UNDÉCIMO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de estimación del recurso, se declararán de oficio.