Sentencia Penal 1101/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3404/2022 de 28 de noviembre del 2024

RECURSO Anibal

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 113/2022, de 29-3, en el Rollo de Apelación 240/2021, que desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 325/2021, de 28-4, que condenó a Anibal como autor de un delito intentado de robo con violencia en establecimiento abierto al público con uso de instrumento peligroso, un delito de lesiones cualificadas por el uso de instrumento peligroso y un delito leve de lesiones, concurriendo en el delito de robo la agravante de multireincidencia y para todos la agravante de disfraz, se interpone el presente recurso de casación por dos motivos:

El motivo primero por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, cuando dados los hechos que se declaran probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la ley penal respecto a la motivación de la condena que procede imponer en aplicación del art. 242.3 CP.

El motivo segundo por la misma vía del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 20.2 CP o alternativamente indebida inaplicación de los arts. 21.1 en relación con el 20.2 CP o art. 21.2 CP, con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar, ya que de las propias argumentaciones fácticas y jurídicas contenidas en el apartado tercero del F.J. 5º de la resolución combatida, una vez integrado en el factum de la resolución los informes contenidos en los autos y sus consecuencias, cabe inferir la estimación de la circunstancia alegada.

Debemos, por ello, destacar previamente (ver SSTS 723/2023, de 2-10; 228/2024, de 7-3) como la reforma operada por la Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva analizaremos los motivos del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- El motivo primero por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 LECrim, cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores ( arts. 847 y 848 LECrim) se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal respecto a la motivación de la condena que procede imponer en aplicación del art. 242.3 CP.

En el desarrollo del motivo alega vulneración del principio non bis in idem, dado que el uso del arma ha sido tenido en cuenta para agravar la conducta depredatoria (robo) y para agravar la conducta lesiva (lesiones) llevada a cabo por el autor.

2.1.- El Ministerio Fiscal impugna el motivo porque esta alegación no fue formulada en apelación y sobre la casación per saltum, entre otras muchas las SSTS 684/2021, de 15-9 y 547/2020, de 26-10, disponen: "se suscita una cuestión nueva en tanto que no fue planteada ni en la instancia ni en la apelación. No es ello posible. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no se ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado". En idéntico sentido STS 67/20 de 24 de febrero que determina que ""en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". En sentido similar SSTS 781/17 de 30 de noviembre, 451/19 de .3 de octubre y 495/19'de 17 de octubre. La STS 438/22 de 4 de mayo, dispone que: "el recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr. aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). En definitiva, si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación no podrán introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación."

La STS del Pleno de la Sala II 345/2020, de 25 de junio nos recuerda que La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la Sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

2.2.- No obstante lo anterior en el caso concreto que nos ocupa, si bien el recurrente no planteó esta cuestión en la instancia, la Audiencia Provincial (F.D. Tercero) sí se pronunció sobre la misma, razonando que: "Aunque ninguna de las partes ha hecho mención alguna a la posible infracción del principio del non bis in ídem (como consecuencia de haber apreciado el uso de instrumento peligroso para agravar tanto el delito de robo con violencia como el delito de lesiones), consideramos pertinente recordar que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que en estos casos no se produce dicha vulneración. Efectivamente, en el Auto del Tribunal Supremo n° 581/2013 se argumenta que en un caso similar al aquí enjuiciado resolvíamos ( STS 968/2012 de 30 de noviembre), en criterio enfrentado al del recurrente, y que debe ahora ser ratificado, la cuestión ahora promovida, rechazando que en esos supuestos se quebrante el mencionado principio.

En efecto, esta Sala segunda ha proclamado específicamente la posibilidad de utilizar el uso de armas para agravar dos delitos diferentes perpetrados de forma unitaria ( STS 506/2008, de 17 de julio).

Hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento. Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo."

Es cierto que este pronunciamiento no fue recurrido en apelación, pero la existencia de jurisprudencia contradictoria de esta Sala, nos lleva a considerar necesario pronunciarnos sobre dicha cuestión.

2.3.- Y en este punto la STS 968/2012, de 30-11, razona como la argumentación conecta con lo que ha proclamado en ocasiones esta Sala Segunda refiriéndose específicamente a la posibilidad de utilizar el uso de armas para agravar dos delitos diferente perpetrados de forma unitaria ( STS 506/2008, de 17-7) . Por ejemplo subtipo de 180.1-1ª en caso de agresión sexual con el contemplado en el art. 148.1 ambos del CP o en relación al subtipo agravado de robo del art. 242.2 cuando aparece en concurso con un delito de lesiones causadas con arma. La cuestión radica en que si hay que apreciar en cada uno de los dos delitos la agravación específica o el ne bis in idem obliga a reservarla para una de las infracciones quedando así confinada la otra infracción al tipo básico.

En principio hay que afirmar con la sentencia de instancia, la corrección de aplicar ambos subtipos. Lo mismo que no se ve obstáculo alguno para aplicar una misma agravante genérica a los diversos delitos cometidos (disfraz) sin que su doble eficacia incrementando la pena de los diferentes delitos despierte reticencia alguna derivada del bis in idem aunque se trate de delitos perpetrados en un mismo contexto espacio-temporal (disfraz como agravación tanto del robo y las lesiones causadas en el curso de la acción depredatoria). A estos efectos no son relevantes las diferencias que dogmáticamente se señalan entre agravantes genéricas y subtipos agravados.

La citada STS 968/2012, de 30-11, reconoce que la jurisprudencia no ha sido del todo pacífica en este particular. Conviven dos líneas jurisprudenciales paralelas. Un grupo de sentencias parten de esa compatibilidad de subtipos agravados diversos cualificados por una misma circunstancia; otras, las menos, la rechazan por razones cimentadas en la prohibición del bis in idem.

La ya invocada STS 506/2008, de 17 de julio es una buena muestra de la primera tendencia: "no existe incompatibilidad "entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal", como consecuencia "de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos...

El delito de agresión sexual es un atentado a la libertad sexual de la persona (bien jurídico protegido por la norma penal), cometido con empleo de "violencia o intimidación" ( art. 178 CP) , constituyendo una modalidad agravada del mismo los supuestos en que dicha agresión consista en acceso carnal por alguna de las vías típicamente previstas ( art. 179 CP) , y uno de los subtipos agravados de dichas agresiones el supuesto en el que el autor de la agresión haga uso de armas u otros instrumentos peligrosos, "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150" del propio Código, disponiendo, además, el texto legal que ello, "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas" ( art. 180.1.5ª CP) .

El delito de lesiones, por su parte, es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad --física y psíquica-- de la persona, que haya sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento ( art. 147 CP) , constituyendo un subtipo agravado de esta figura penal aquél en el que "en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado" (v. art. 148.1º CP) .

La posibilidad de castigar, conjuntamente, tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos protegidos son indudablemente distintos, ha sido admitida normalmente por la jurisprudencia, si bien no han dejado de plantearse problemas sobre la posible compatibilidad de ambas sanciones, especialmente en los supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del primero de los delitos, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima...

... Por lo demás, en cuanto se refiere a la posibilidad de aplicar conjuntamente los dos subtipos agravados de ambos delitos ( arts. 180.1.5ª y 148.1º CP) , por la posibilidad de lesionar el principio "non bis in idem", es preciso decir que la vulneración de dicho principio únicamente se produce "cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces una misma infracción, pero no cuando se trata --como es el caso-- de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados)" [v. SSTS 19 de diciembre de 2005, 13 de enero de 2006, y las especialmente citadas en ésta].

Sin embargo, refiriéndose a los delitos de robo y lesiones, niegan la doble agravación derivada del uso de armas (242.2 más 148.1) las SSTS 585/1998, de 30 de diciembre o 1165/1997, de 30 de septiembre.

La STS 15/2006, de 13 de enero da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: "Ciertamente queda lesionado el referido principio "non bis in idem" cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces en una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados).

Si en una misma ocasión, como aquí ocurrió, se cometen varios delitos, en el caso fueron el de violación y el de robo con intimidación en las personas, tanto la circunstancia agravante del art. 22.2ª, derivada del lugar (despoblado) y tiempo (nocturnidad) en que ambas infracciones se produjeron, como la ocasionada por aplicación de los arts. 242.2 (robo) y 180.1.5ª (agresión sexual) las dos efectivamente con el mismo fundamento fáctico -el uso de medio peligroso-, no puede operar el referido principio "non bis in idem", pues se trata de infracciones diferentes, cada una con su bien jurídico propio a proteger.

Así se deduce de lo que ahora expresa el citado art. 180.1.5ª cuando, tras decir la pena agravada a imponer en estos casos de violación añade "sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas". Se refiere aquí al concurso real entre las agresiones sexuales y el homicidio, asesinato o lesiones; pero ello no es sino la aplicación a estos casos de ese criterio general que acabamos de exponer: cuando hay un concurso entre delitos diferentes, la necesaria protección de los diversos bienes jurídicos a que responde cada una de las normas penales obliga a que cada uno de los delitos correspondientes tenga que llevar consigo su propia pena con sus respectivas atenuantes o agravantes, genéricas o específicas.

Y ello incluso aunque se trate de más de una infracción penal cometida en una misma ocasión. Pensemos en el caso de un allanamiento de morada (art. 202.2) que prevé el tipo cualificado cuando el delito se comete con violación o intimidación, seguido de una violación haciendo uso de una navaja (art. 180.1.5ª), seguido a su vez de lesiones producidas por la misma navaja (art. 148.1º) y de robo del art. 242.2. Caso realmente ocurrido que fue examinado por esta sala en su reciente sentencia nº 1518/2005, de 19.12.2005, en un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya. En esta clase de sucesos, la agravación específica derivada del uso de la navaja como medio de intimidación o violencia es aplicable por separado respecto de cada uno de tales delitos por muchos que éstos sean. Véanse las sentencias de esta sala 108/1997 de 27 de enero, 645/1998 de 13 de mayo, 704/1999 de 27 de abril, 213/2000 de 18 de febrero, la más reciente 939/2004 de 12 de julio y las que en éstas se citan.

La sentencia 431/2012, de 4 de mayo discurre por otra dirección que concuerda con las ya citadas 585/1998 ó 1165/1997. Transcribiremos un extenso fragmento de ella pues aborda cuestiones también presentes en el asunto sometido ahora a la censura casacional. "Del mismo modo, el empleo deliberado por el autor en la ejecución de estos hechos de un instrumento con tan alta capacidad de causar un daño físico como el ya citado cúter, que fácilmente hiere por el solo roce con su filo, conduce a atribuir también plena responsabilidad al procesado respecto de la ulterior lesión que padeció la víctima, al cortarse en un dedo cuando trataba de impedir que el agresor siguiera practicándole nuevos cortes. Debemos aquí recordar la consolidada doctrina de esta Sala -de la que da cuenta el Fiscal en su escrito impugnativo- que acepta la aplicación de la teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito de lesiones (por todas, SSTS núm. 1345/2011, de 14 de diciembre, ó 1246/2009, de 30 de noviembre). Conforme a ellas, una vez comprobada la necesaria causalidad natural entre acción y resultado, la imputación de este último requiere verificar otros dos extremos: 1º. Que la acción del autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; y 2º. Que el resultado producido por dicha acción sea la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Así pues, la imputación objetiva opera cuando, en el ámbito de los delitos de resultado, este último pueda adjudicarse al comportamiento del autor por haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado, riesgo respecto del cual el resultado lesivo final es su realización concreta ( STS núm. 353/2011, de 9 de mayo). Y ninguna dificultad ofrece en el presente caso, a la luz de los hechos declarados probados, la atribución al procesado de tal responsabilidad respecto del efectivo resultado lesivo en el dedo, ante el notorio riesgo generado libre y conscientemente por el agresor, que no sólo mantuvo el instrumento cortante muy próximo a la víctima, sino que, recordemos, ya la había agredido varias veces con el mismo, por lo que el intento de ésta por repeler una nueva agresión física no obedece a una extralimitación por auto-puesta en peligro ( STS núm. 449/2009, de 6 de mayo). Debe así responder el procesado también de este resultado lesivo.

La entidad de esta última lesión, para cuya curación la víctima precisó de tratamiento quirúrgico por sutura, arrastra la calificación del conjunto de resultados lesivos hacia la subsunción bajo la figura del delito de lesiones que prevé el art. 147.1 CP. No procede, en cambio, calificar estos hechos de naturaleza lesiva bajo la forma agravada que prevé el art. 148.1ª CP y que también solicita el Fiscal, y ello porque la regla concursal que fija el art. 180.1.5ª CP conduce a sancionar, separadamente de la agresión sexual agravada, los diferentes resultados lesivos que se hayan producido, lo que en ningún momento el legislador extiende expresamente a las restantes circunstancias de ejecución anejas. Debe entenderse, por ello, que el precepto establece una regla concursal que, en nuestro caso, tan sólo puede afectar al resultado lesivo, pues el concreto desvalor del uso del instrumento peligroso en su causación ya fue atendido por la Sala de instancia a la hora de apreciar la modalidad agravada de delito contra la libertad sexual del art. 180.1 5ª CP. Una nueva valoración de esa misma circunstancia respecto de la mecánica comisiva de la lesión supondría, pues, vulnerar el principio "non bis in idem".

Un precedente de la otra forma de razonar y decidir encontramos también en la STS 799/2010, de 21 de septiembre referida otra vez a los delitos de robo y lesiones: "El único motivo del Ministerio Fiscal pretende que el tipo de lesiones atribuible es el agravado por el uso del arma -cuchillo- que la sentencia recurrida excluye. Ésta considera que el uso del arma ya ha dado lugar a la tipificación del robo en su modalidad agravada precisamente por el uso de ese mismo cuchillo. Ciertamente alguna sentencia aislada ha considerado que, cuando se imputan dos delitos en cuya comisión se utilizó un arma, la agravación de uno de aquéllos por este uso, impide igual agravación en el otro. Esa ha sido la decisión adoptada en la Sentencia nº 568/2009 de 28 de mayo. Cuidando de advertir que así se decidía "para este supuesto" concreto allí juzgado, por lo demás de sensible similitud, en cuanto al comportamiento imputado, al aquí planteado. La característica histórica valorada era la simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones.

Pero la doctrina de esta Sala ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio.

Así, más recientemente en el caso resuelto en la Sentencia nº 948/2009 de 6 de octubre, en que el robo agravado por el arma coincidió con un delito de agresión sexual, también agravado por el uso de la misma arma. Siquiera resaltando que el arma se utiliza de manera sucesiva, primero para la depredación y, a continuación, para agredir sexualmente a la misma víctima".

Los hechos probados describen en el caso que ahora juzgamos, como el acusado usa el arma, en un primer momento, para conducir a la víctima al lugar que estimó oportuno para proceder a la actividad de sustracción. Logrado su propósito, comenzó a registrar la cartera de la víctima y sus bolsillos.

Es posteriormente cuando la sentencia indica que, ante ese comportamiento del acusado, la víctima comienza a llorar y el acusado da comienzo a la actividad agresiva contra la integridad física de aquélla.

Esta misma actividad de agresión no da lugar al recurso al arma. El acusado comienza dando un puñetazo a su víctima. Y es al desplegar ésta su defensa, cuando se consuma la lesión típica (herida inciso contusa que precisó sutura).

Lo anterior hace ya cuestionable la simultaneidad que inspiró la singular sentencia de este Tribunal Supremo invocada en la recurrida.

Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento.

Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir.

Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma".

Doctrina esta mayoritaria y que implicaría la desestimación del motivo.

TERCERO.- El motivo segundo por infracción de ley del núm. 1 del art. 849 LECrim, por inaplicación indebida del art. 20.2 CP o alternativamente indebida inaplicación de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.2 o 21.2 CP con las consiguientes repercusiones penológicas que ello puede conllevar.

Insiste la defensa en que no se ha tomado en consideración que el aquí recurrente sufría la afectación de las facultades y potencias psíquicas a consecuencia de los actos de consumo de sustancias y alcohol en momentos anteriores y coétaneos a los hechos. La antigüedad en el consumo, junto con la adicción declarada y la afectación de las facultades psíquicas hace que la atenuación declarada concurrente, la del art. 21.2, que no requiere una afectación de las facultades psíquicas, debe ser tenida como muy cualificada y reducir la penalidad procedente.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

3.1.- En cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, hemos dicho en SSTS 200/2017, de 27-3; 646/2018, de 13-12; 935/2022, de 1-12; y 78/2024, de 25-1, que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala por todas STS 871/2023, de 23-11, que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP) , o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. (actual nº 7).

3.2.- Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

3.3.- En cuanto a lo que atañe a la denuncia derivada del consumo del alcohol, como hemos dicho en SSTS 6/2010, de 27-1; 632/2011, de 28-6; 539/2014, de 2-7; 467/2015, de 20-7, debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2, 1424/2005 de 5.12, 6/2010 de 27.1), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010, matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Ahora bien no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del CP. se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto.

Por ello para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habría de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ya que, fuera de las situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origine la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anule la personalidad pero si se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir, SSTS. 261/2005 de 28.2, 1424/2005 de 5.12, 6/2010 de 27.1, que insisten en que el alcoholismo y la psicosis tóxica pueden ser acogidos como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología, y para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ya que -se insiste- el simple alcoholismo crónico y controlado no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir.

Por ello cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo, junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión. Y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que puedan aportar datos sobre su estado.

3.4.- En el caso presente, la defensa del acusado alegó en la instancia que en el momento de ocurrir los hechos estaba bajo el efecto del consumo de bebidas alcohólicas que le habrían impedido apreciar la ilicitud de su comportamiento.

Pretensión que fue desestimada por la Audiencia razonando como:

"el acusado fue atendido inmediatamente en el CUAP Horta sin que se le apreciara ningún signo exterior de haber consumido drogas o alcohol en cantidades que le pudieran haber producido una alteración de sus facultades intelectivas o volitivas. Nada se dice en el informe de sanidad (ver folio 27 de la causa) sobre dicha cuestión, habiendo determinado que tenía un buen estado general presentando escoraciones y eritemas por el cuerpo. Por otra parte, en el informe clínico obrante a los folios 102 y siguientes de la causa se establece que el acusado es adicto a diversas sustancias estupefacientes pero hace constar que el mismo se encontraba abstinente desde el mes de febrero del año 2018, es decir, desde un año antes a que se produjeran los hechos objeto del enjuiciamiento. Finalmente, la pericial forense practicada durante el acto del juicio tampoco aportó una mayor información sobre el estado en el que se encontraba el acusado en el momento de cometer los hechos. Es verdad que concluye afirmando que el consumo de alcohol podía modular las capacidades intelectivas y volitivas del acusado en función de la cantidad consumida, pero lo cierto es que carece de cualquier información fidedigna sobre el consumo de alcohol que pudo realizar el acusado en el momento inmediatamente anterior a la comisión del delito.

En consecuencia, carecemos de cualquier información fehaciente que nos permita afirmar que el acusado actuó bajo la influencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas y que dicha ingesta le hubiera afectado, de alguna forma, a sus capacidades intelectivas o volitivas."

3.5.- Igualmente en apelación su representación procesal dijo "que debería aplicársele una eximente o atenuante del art. 20.1 y 21.1 del CP; sin embargo, no se ha acreditado que el acusado previamente a entrar en la peluquería se hubiera tomado dos o tres chupitos de whisky y hubiera fumado unos porros de haschís, ante la falta de pruebas, sin que se haya acreditado que en el momento de los hechos tuviera disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas, es decir, su imputabilidad, máxime cuando consta que era abstemio desde febrero de 2018, f. 102 de la causa, y f. 128. Se constata que en la historia clínica el acusado ha sido diagnosticado de un trastorno de personalidad antisocial, pero, por sí solo, no basta para la apreciación de eximente o atenuante alguna, siendo de tener en cuenta la pericial médico forense del Dr. Miguel, f. 127 y 128, que concluye que "el consumo de alcohol puede modular las capacidades intelectivas y volitivas del individuo en función de la cantidad consumida", pero sin que se haya objetivado consumo alguno de alcohol por parte del acusado previo a los hechos de autos."

Razonamientos acertados que conllevan la desestimación del motivo, por cuanto en relación a los trastornos de la personalidad, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1400/99 de 9-11; 1126/2011, de 2-11; 1172/2011, de 10-11; 1377/2011, de 29-12; 708/2014, de 6-11; 856/2014, de 26-12; 467/2015, de 20-7, precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3) y sigue insistiéndose en que "es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto" ( STS 437/2001, de 22-3-, 332/97 de 17-3), declarando que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004, de 19-7), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento "cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7).

3.6.- Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico.

Formado el concepto tradicional de enajenación a partir del modelo de la psicosis como arquetipo de la enfermedad psíquica, no es de extrañar que encontrara resistencia el reconocimiento del efecto excluyente y aún sólo limitativo de la imputabilidad de otros trastornos mentales distintos.

La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre, se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentales por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido... que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99, núm. 1400).

Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'" ( STS. de 20/01/93, núm. 51).

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06/02, núm. 1074 o 1841/02, de 12/11; 846/2008, de 1-11; 936/2011, de 26-12; 467/2015, de 20-7).

Esta última precisión es muy importante. La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye una serie de desórdenes mentales ("mental discordes") de contenido muy heterogéneo, por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre, advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos...".

Los trastornos de la personalidad, en definitiva, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad ( STS. de 11-06 y 12-11-2002; 846/2008 a 1-11; 939/2008 de 26/12).

3.7.- En el caso presente, el acusado presentaría una simple alteración anormal del carácter o de la personalidad, que no afectaría, por sí sola, a la capacidad de comprender la desaprobación jurídico-penal y la capacidad de dirigir su comportamiento de acuerdo con esa comprensión, por lo que no puede valorarse penalmente como exculpante o atenuante.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .