Sentencia Penal 191/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5954/2022 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.1. El Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona, en su Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos 360/2021, dictó sentencia el 24 de marzo de 2022, en la que condenó: a) A Ildefonso, como autor responsable de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, a la pena de seis meses de prisión y b) A Bienvenido, como autor responsable del mismo delito y sin concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión.

1.2. Los acusados interpusieron sendos recursos de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya sección Séptima desestimó el recurso formalizado por Bienvenido y estimó parcialmente el recurso interpuesto por Ildefonso, en el sentido de apreciar en él la concurrencia de la circunstancia atenuante como muy cualificada, rebajando la pena impuesta en la instancia a tres meses de prisión.

1.3. Contra esta resolución se interpone recurso de casación por la representación de Bienvenido, formalizándose un primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicada para el recurrente la atenuante analógica y muy cualificada de confesión.

El motivo se apoya en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y que se han mantenido en la sentencia de apelación que ahora se impugna. La sentencia describe que los dos acusados fueron detenidos a la salida del establecimiento El Petit Celler de Barcelona, cuando portaban en su poder una botella que acababan de sustraer en el establecimiento y añade que, inmediatamente después de ser interceptados y descubiertos, los detenidos guiaron a los agentes hasta donde tenían aparcado su vehículo, donde les entregaron otras dos botellas sustraídas poco tiempo antes. Considera, por tanto, que existe una misma base fáctica para apreciar la atenuante analógica y muy cualificada de confesión que se apreció para el acusado Ildefonso.

1.4. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

1.5. El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia facilitando la investigación de lo sucedido.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio).

Es evidente que, en el caso analizado, la actuación por la que se pretende la apreciación de la atenuante de confesión tuvo lugar después de ser detenidos y saber que se les atribuía una conducta apropiatoria del patrimonio ajeno. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión pues, por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no debe ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( SSTS 1619/2000 de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal ( SSTS 1109/2005, 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre).

1.6. El recurrente aduce que facilitó el descubrimiento del botín obtenido en una sustracción anterior y que, de otro modo, este hurto no se hubiera descubierto por los agentes. Lo fundamenta en el apartado segundo del relato de hechos probados, que proclama que los acusados, después de haber sustraído dos botellas de vino por valor de 1.818,5 euros que depositaron en el maletero de su coche, guiados por el ánimo de obtener un beneficio económico indebido, sobre las 16.30 horas del 25 de junio de 2021 "volvieron a entrar en el establecimiento de venta de vinos, y como pretexto adquirieron una botella de Champagne por 39,95 euros, para después apoderarse de otra botella de vino valorada en 1.218,39 euros. Al salir del establecimiento, una patrulla de Mossos d'Esquadra dio el alto a los acusados, que portaban la mercancía adquirida, y en el interior de los pantalones de uno de ellos, la botella de vino apropiada" y añade: "Al ser descubierta la botella, los acusados acompañaron a los agentes al vehículo donde se encontraban las otras dos botellas sustraídas".

Pese a su alegato, esta descripción histórica no refleja la concurrencia de las exigencias de la atenuante de confesión anteriormente expresadas. El relato de hechos probados no describe cuál fue la concreta actitud mantenida por los acusados después de ser descubiertos con parte del género sustraído. Más allá de reflejar que condujeron a los agentes hasta su vehículo y que posibilitaron con ello la recuperación de otras dos botellas hurtadas con anterioridad, el factum de la sentencia no describe qué versión mantuvieron en ese momento. Se ignora si los dos acusados reconocieron su coparticipación en esa primera sustracción; si se endosaban entre ellos la responsabilidad; o si pura y llanamente negaban la evidencia y su actuación precedente.

Consecuentemente, la sentencia no proclama que el recurrente haya facilitado la declaración de su responsabilidad en los hechos. En primer lugar, su actuación no fue determinante para descubrir el primero de los hurtos que perpetraron, pues los agentes policiales hubieran necesariamente desvelado tales hechos. Debe observarse que los Mossos d'Esquadra fueron requeridos para acudir al establecimiento y detuvieron a los acusados cuando portaban consigo una botella que acababan de adquirir y otra segunda botella que habían sustraído y llevaban oculta en sus ropas. Las gestiones policiales para devolver esa botella hurtada hubieran conducido, ineludiblemente, a descubrir que poco antes se habían sustraído otras dos botellas en el mismo comercio y que la desaparición podía tener relación con los acusados, pues los dependientes estaban en condiciones de atestiguar que los detenidos visitaron su local por dos veces. Y de otro lado, la prueba de la participación del recurrente en los hechos tampoco deriva de su confesión. Uno de los hurtos fue descubierto por la actuación de los agentes y el otro se ha acreditado indiciariamente a partir del conjunto de prueba aportada por la acusación, debiendo resaltarse que el recurrente se acogió a su derecho a no declarar en sede de instrucción y que tampoco compareció a la celebración del juicio oral.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicado el artículo 21.5 del Código Penal, por la total reparación del daño ocasionado a la víctima.

2.2. Nuestra jurisprudencia tiene recogido que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que las partes plantearon en sus escritos de conclusiones formulados en la instancia, sin alcanzar cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado en tiempo, afloran en el trámite casacional sin poder ser discutidas en el plenario ni someterse a la debida contradicción. El recurso de casación se circunscribe así al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar las cuestiones que las partes le plantearon, sin que puedan formularse alegaciones ex novo y per saltum relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes, y que, por tanto, no aparecen expresamente razonadas y resueltas en la sentencia de instancia ( SSTS 320/2018, de 29 de junio; 176/2018, de 12 de abril; 445/2010, de 13 de mayo; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril).

2.3. Tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre y, con ello, la generalización del sistema de doble instancia en la jurisdicción penal, se abrió la vía de la casación por motivo de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM respecto de sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, facultando así que la Sala Segunda del Tribunal Supremo pueda analizar el alcance de aquellos tipos penales cuyo enjuiciamiento es ordinariamente competencia de los Juzgados de lo Penal, lo que posibilita fijar doctrina jurisprudencial sobre la práctica totalidad de los preceptos del Código Penal.

A esta nueva realidad procesal le resulta igualmente aplicable la doctrina que se ha expuesto. Puesto que la decisión que se impugna es la sentencia dictada en apelación por las Audiencias Provinciales, el planteamiento ex novo de un motivo casacional con el que se discrepe de la sentencia de instancia, supondría emplear un instrumento establecido para evaluar la corrección de la resolución dada en segunda instancia, si bien proyectándolo a una cuestión jurídica sobre la que la sentencia impugnada guarda silencio, al ser una materia que no fue expresamente debatida por las partes.

En el mismo sentido, el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en reiterada jurisprudencia, define como requisito de admisibilidad del recurso de casación por infracción de ley contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que la cuestión jurídica suscitada presente un interés casacional. En el acuerdo, el concepto de "interés casacional" se interpreta a la luz de la propia exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que introdujo dicha vía impugnatoria en nuestra práctica procesal, de suerte que se entiende que existe interés casacional: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Es evidente que la introducción ex novo de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala impide que nos encontremos en cualquiera de los dos primeros supuestos que, conforme el referido acuerdo, conforman un interés casacional. La inexistencia de un pronunciamiento de la Sala de apelación sobre un aspecto no sometido a su análisis impide que la sentencia impugnada pueda contener un posicionamiento que contradiga a la jurisprudencia de esta Sala, o que se pueda enfrentar a la interpretación normativa que haya realizado otra Audiencia Provincial. Y puesto que el debate tampoco viene referido a ninguna novedad legislativa, podría negarse que la infracción de ley que sostiene el recurso tenga el interés casacional anteriormente perfilado.

2.4. No obstante, este criterio no es absoluto. La Sala, considerando que la inadmisión de motivos ex novo podría producir situaciones de patente indefensión y de indebida denegación de justicia, ha excepcionado dos supuestos en los que admitir el análisis y resolución de cuestiones nuevas: a) Cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y b) Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, siempre que la infracción subsanable pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional y por cauce del artículo 849.1 de la LECRIM, al recogerse en el inmutable relato fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos necesarios para la estimación de la pretensión. Se trata de supuestos en los que el relato fáctico recogido en la sentencia impugnada describe, de manera cerrada e incontrovertible, el sustrato histórico que indiscutiblemente conduce a la conclusión jurídica que se reclama.

2.5. Es precisamente esta coyuntura la que determina el análisis de la cuestión que el recurso suscita. Y para su resolución debemos partir de lo que nuestra jurisprudencia ha expresado sobre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal.

La circunstancia minorativa de la responsabilidad está fundada en razones objetivas de política criminal, en concreto, pretende favorecer conductas que sirvan para reparar el daño causado a la víctima o, al menos, disminuirlo, por considerarse que la protección de los intereses de las víctimas resulta de gran importancia para toda la comunidad ( SSTS 536/2006, de 3 de mayo, 809/2007, de 11 de octubre o 50/2008, de 29 de enero). Como hemos expresado en múltiples ocasiones ( STS 285/2003, de 28 de febrero, entre otras muchas posteriores) lo que el legislador ha pretendido con la introducción de esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, logrando que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución de los perjuicios de toda índole que la acción delictiva haya ocasionado. De ese modo, el comportamiento que se privilegia es la realización de un actus contrarius por el cual el acusado asume la infracción de la norma cometida y se compensa de alguna forma la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Como nuestra jurisprudencia destaca, la apreciación de la atenuante únicamente precisa de dos requisitos: a) uno cronológico, consistente en que la actuación compensatoria se aborde en cualquier momento anterior a la celebración del juicio oral, lo que ha supuesto admitir que la reparación pueda abordarse incluso antes de abrirse la investigación policial o judicial ( STS 947/2003, de 30 de junio) y b) un elemento sustancial, esto es, el despliegue de una actuación objetiva, relevante y personal del acusado, normalmente consistente en el resarcimiento o en la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia, que coloque al perjudicado en mucha mejor situación que aquella en la que estaba sumido tras la perpetración del delito, siempre que, por exigencia del elemento cronológico, se aborde con independencia de cuál sea el resultado imperativo del proceso penal.

2.6. Lo expuesto determina la apreciación de la atenuante en el caso que analizamos, al identificarse en el relato de hechos probados los elementos determinantes de la atenuación, concretamente que los acusados, inmediatamente después de ser detenidos en poder de una botella que habían sustraído y que tenía un valor de 1.218 euros, condujeron a los agentes al lugar donde escondían otras dos botellas sustraídas anteriormente en el mismo establecimiento, en concreto, una botella de vino "Chateau Ausone 2006", con un precio de venta al público de 1.625 euros, y otra botella de vino "Chateau Troplong Mondot 2006", con un precio de venta al público de 198,50 euros. De ese modo el propietario pudo recuperar el género sustraído y alcanzar el reintegro patrimonial en un supuesto de singular valor.

No puede, sin embargo, apreciarse la circunstancia atenuante como muy cualificada. Aunque los acusados posibilitaron que el perjudicado recobrara la totalidad de los efectos sustraídos, lo hicieron sólo después de que unos agentes policiales les incautaran y recuperaran una de las botellas sustraídas que llevaban escondida. Consecuentemente, parte de la compensación de la víctima surgió de la operatividad de los Mossos d'Esquadra, además de que esta Sala ya ha manifestado en otras ocasiones que la repercusión penológica de la reparación no puede exacerbarse hasta el punto de que toda reparación íntegra haya de suponer la atenuación cualificada ( STS 1255/2004, de 5 de noviembre).

2.7. Por último, aunque la apreciación de esta circunstancia atenuante es extensible al acusado no recurrente Ildefonso ( art. 903 LECRIM) , el Tribunal entiende que resulta plenamente adecuado el reproche que el Tribunal de apelación estableció a conducta. El parcial solapamiento entre la atenuante de reparación del daño y las circunstancias que dieron lugar a que se le reconociera la atenuante de confesión como muy cualificada, justifican que la rebaja de la pena en un grado se muestre apropiada para el resultado final del enjuiciamiento, particularmente si consideramos lo dispuesto en el artículo 66.1.2.ª del Código Penal para la individualización de la pena en supuestos de concurrencia de varias atenuantes y si observamos que la pena rebajada en un grado se le impuso en su límite mínimo.

El motivo debe estimarse.

TERCERO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas derivadas de la tramitación del recurso interpuesto.