Sentencia Penal 484/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7513/2022 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por las representaciones procesales de Jon, Marcos, Narciso, Adolfo y Segismundo, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

RECURSO DE Jon

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia.

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP.

Se plantea un motivo por presunción de inocencia con sentencia ya dictada por el TSJ que ha revisado debidamente la concurrencia de la prueba de cargo para la condena.

Así, como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación contra las sentencias de la AP debemos insistir - SSTS 151/2014 de 4 marzo, 310/2014 27 marzo-, que el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

La sentencia de la AP y la concurrencia de prueba de cargo ya ha sido revisada por el TSJ. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido la AP. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos".

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, hay que tener en cuenta que desde la articulación del recurso de apelación ante la sentencia de la Audiencia Provincial y el dictado de la sentencia del TSJ resolviendo aquél, el alegato de que se ha alterado la presunción de inocencia tiene unos cauces concretos en torno a que no existe realmente prueba de cargo, y que el juicio de racionalidad del TSJ acerca de la valoración probatoria es insuficiente o inexistente.

Pero no puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Y suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta, tanto en el análisis de la valoración de la declaración de la víctima, como del resto de prueba tenida en cuenta para entender que existe la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia.

En base a ello, la práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba -beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

En este caso debe concluirse la existencia de prueba bastante, y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional

Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo, y que en este caso se refiere a la existencia de indicios plurales, concatenados, interrelacionados entre sí que llevan al tribunal a la inferencia y proceso deductivo del tribunal a entender que se enervó la presunción de inocencia y dictó la condena.

Además, no puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

Pues bien, el TSJ señala en el FD nº 4.III que:

"...son abundantes las pruebas que acreditan la participación de este acusado en los delitos por los que se le condenó, y también el relevante papel que se desempeñaba, que no se limitaba al de ser un mero intermediario, sino que intervino también en la organización de la infraestructura necesaria para que la droga pudiera salir del puerto, tras ser extraída del contenedor que la trajo de Guayaquil, y trasladarla al lugar donde se almacenaría, para su posterior distribución.

La sentencia de instancia dedica el apartado D) de su extenso fundamento de derecho 5º-5 a analizar la prueba practicada en lo que a este acusado se refiere.

Argumenta la Audiencia que fruto de las vigilancias y seguimientos de que fue objeto, que permitieron constatar las reuniones que mantuvo con otras personas implicadas en los hechos, y del contenido de las conversaciones claramente incriminatorias que mantuvo en el interior del Citroën Xsara, del que era usuario, quedó plenamente acreditada la participación del Sr. Jon en los hechos que se le atribuyen, enumerando cuál fue el resultado de dichas vigilancias y el contenido de las conversaciones más relevantes, no considerándose necesario en esta alzada analizar cada una de ellas pues la defensa no se refiere en concreto a ninguna de ellas ni entra en desmentir la realidad de lo que la sentencia expone, bastando con recordar que, como se dijo antes, este acusado, en la madrugada del día 2 de mayo de 2018 (muy poco antes de la intervención de la droga), mantuvo una reunión con Marcos y Adolfo, en el Polígono Industrial " DIRECCION003" de Algeciras, en el curso de la cual comentaron que a las 8 de la mañana tenía que estar todo organizado, y hablaron de la ubicación del contenedor al que tenía que dirigirse el camión por encontrarse en su interior dicha sustancia.

En definitiva, correspondiendo a este tribunal de apelación efectuar una revisión crítica de la valoración probatoria realizada por el órgano de instancia, no se observa que incurriera en ningún error claro y manifiesto que se deba rectificar, por lo que el motivo se rechaza."

Pruebas directas e indicios concurrentes reflejados por el tribunal de la AP y analizado por el TSJ y validado que implican al recurrente en los hechos probados.

Así, recogemos de forma sistematizada de la sentencia del tribunal de instancia los extremos que interesan al objeto de la concurrencia de la prueba de cargo con respecto a este recurrente y que se han estimado bastantes por la AP y el TSJ para enervar la presunción de inocencia frente a la queja del recurrente:

1.- En la investigación que comenzó a desarrollar el Grupo de Drogas de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil en el Juzgado de instrucción nº 51 en el mes de octubre se descubrió a un grupo de personas que se dedicaban a la extracción de cocaína cuando la misma llegaba al puerto de Algeciras, utilizando el método del Gancho Ciego, con un reparto de funciones y aprovechando su conocimientos sobre funcionamiento dentro del recinto portuario y los contactos con los propios estibadores.

2.- Se produce una secuencia de hechos que finalmente, el día 2 de mayo de 2018, se concreta en la intervención de 389,5 kilogramos de cocaína. En particular, el recurrente junto con Marcos y Marino, fueron las personas que se encargaron de mantener el contacto con el propietario de la droga y reclutar al resto de miembros del supuesto grupo criminal, efectuando sus labores de distribución de funciones.

3.- En el día previo al alijo, Marino contactó con Jacobo y con Feliciano, los dos estibadores portuarios, con la finalidad de buscar alguna organización criminal que pudiera extraer la droga del Puerto, siendo que, cumpliendo las directrices de Marino, al día siguiente Jacobo y Feliciano se reunieron con Jon y Marcos, a los que encargaron reclutar a miembros necesarios para extraer la droga del Puerto y coordinar las funciones de todos ellos, de modo que, instantes después, los Marcos y Jon se dirigen al domicilio del acusado Eduardo y mantienen varias reuniones con los acusados Ildefonso, Narciso, Feliciano y Gervasio, con la finalidad de comenzar con preparativos para la extracción del contenedor que tenían previsto llevar a cabo entre los días 29 y 30 de abril de 2018, si bien se retrasaría al día 2 de mayo, observándose cómo el acusado sr. Marcos, junto con Jon, estarían en continuo contacto con Marino y con Feliciano, así como con el acusado Jacobo, que teniendo pleno conocimiento de la operativa, se encargaría de localizar de forma directa a los estibadores que van a sacar las mochilas del puerto, siendo que, mientras tenía lugar la operación de descarga en el puerto a través del camión que conducía Antonio, el grupo, para garantizar la salida y controlar el trayecto de la droga al lugar destino, situó a los acusados Segismundo y Donato, en un lugar estratégico, encargándose de dar cobertura a la salida del camión de la terminal, y pactando con otros miembros del grupo la salida del camión y el lugar de destino de la droga (reproducción literal de escrito de acusación que parece incurrir en una errata fácilmente subsanable cuando alude a "en el día anterior al alijo").

4.- En particular, y respecto al delito de tráfico de drogas, el día 2 de abril de 2018, Jon y Marcos, hablan de traer droga en contenedor con mercancías lícitas, para lo que necesitarían un transitario, y que esa misma tarde, tras reunirse con Pablo, éste se dirige a la empresa Partida Aduanera, transitaria, para, tras salir de allí, volver a reunirse con Jon y Marcos, y explicarles la gestiones que había realizado.

Finalmente, a partir del día 27 de abril, la actuación del grupo se hace mucho más intensa, y así, ese día, Marino contactaría con Jacobo para encargarle extraer 400 kilogramos de cocaína que acababan de llegar al Puerto de Algeciras y éste a su vez contacta con Bernabe y con Feliciano, organizando una reunión con éste último, a la que dice que también acudirían Jon y Marcos, siendo que, tras reunirse Jon y Marcos con Feliciano y con Jacobo, se dirigen al domicilio de Eduardo, manifestando los acusados ( Marcos y Jon) durante el trayecto en el vehículo Citroen Xsara Picasso matrícula NUM003, usuario Jon, que ese mismo día había llegado un gancho con 400 kilos y que tenían que rescatar la mercancía, explicándole todo ello a Eduardo.

Asimismo, al día siguiente Jon y Marcos estuvieron organizando los detalles de la operativa con Eduardo, Narciso, Feliciano y Gervasio, hasta que esa tarde se dirigieron a la vivienda del acusado Adolfo, para concretar el camión y su conductor así como el remolque, teniendo presente que Adolfo ya había organizado el traslado desde el día 27 de abril de 2018 con la ayuda del acusado Gregorio, siendo que ya durante la noche, Narciso, que tenía conocimiento sobre el puerto, y sus alrededores, le explica al resto de los acusados, haciendo uso de un plano del puerto, como encontrar el contenedor.

Una vez terminada la reunión, los investigados se dirigen a la DIRECCION004. de Algeciras, donde se pone de manifiesto que estaban planeando el rescate del contenedor de la droga en las próximas fechas, pues al mismo acuden los acusados Bernabe, Jose Luis, Marcos y Jon, mientras que en la vivienda se encuentra Marino, encargado de mantener el contacto con el propietario de la droga.

Hay un primer intento de extracción de la droga durante la madrugada día 30 de abril, lo cual no consiguieron observándose que mientras tenía lugar ese primer intento de extraer la droga, Jon y Marcos estuvieron reunidos con Marino en la DIRECCION004. de Algeciras y en determinados momentos abandonaron la vivienda para reunirse con Ildefonso y con Eduardo.

A más, que durante la mañana del 30 de abril, Bernabe se dirigió a la DIRECCION004 y allí estuvo reunido con Marino, mientras que unas horas después, Jon y Marcos estuvieron reunidos con Narciso, Ildefonso y Eduardo y tras terminar la reunión, en compañía de Eduardo se dirigieron a la DIRECCION004, siendo que esa misma tarde, Jon y Marcos estuvieron reunidos con Adolfo y durante el transcurso de la misma, éste mantuvo contacto telefónico con Gregorio, Donato y Antonio, para ultimar los detalles del transporte, ya que al abandonar su vivienda, Jon y Marcos, durante el trayecto en el vehículo Citroen Xsara Picasso matrícula NUM003, manifestaron las cantidades económicas que iban a percibir Adolfo y Antonio por su participación.

En cuanto al día 1 de mayo de 2018, Jon y Marcos estuvieron ultimando los detalles de la operativa con Bernabe, Jose Luis, Narciso y Ildefonso, ya que durante el trayecto posterior en el vehículo Citroen Xsara Picasso matrícula NUM003, los acusados Jon y Marcos hablaron de preparar los teléfonos que habían adquirido para la operativa.

Y ya en la madrugada del 2 de mayo de 2018 Jon y Marcos se dirigieron a la inmediaciones del nº NUM004 de la DIRECCION002 del Polígono industrial del DIRECCION003 donde estuvieron reunidos con Adolfo, conociéndose que sobre las 08:00 de la mañana tenía que estar todo organizado, donde dice que permanecieron hasta a las 06:00 de la mañana, si bien a continuación se afirma que, después de esta reunión, Jon y Marcos se reunieron con Eduardo y esperaron hasta que sobre las 07:53 horas del día 2 de mayo de 2018 el camión con matrícula NUM005 conducido por Antonio, comenzó a circular por el Polígono DIRECCION003 desde la DIRECCION002 nº NUM004 hacia el puerto de Algeciras, siendo seguido en todo momento por el Audi A6 matrícula NUM006 propiedad de Daniela, persona que reside con Adolfo, y en el que viajaban los acusados Donato y Segismundo efectuando claras funciones de contravigilancia.

Después se produciría el cargamento de droga y la detención de ocupantes del camión y del Audi A 6, y la intervención de la droga.

5.- Se alude como fuente probatoria directa a:

a.- Las declaraciones de un total de cinco guardias civiles, y a las constantes labores de vigilancia, muy en especial a las llevadas a cabo tras lo que todos coinciden en denominar la tercera fase o fase intensa (desde el 26 o 27 de abril de 2018 hasta el 2 de mayo de 2018). Labores que llevan a concluir la existencia de un primer intento frustrado de alijo el 30 de mayo.

b.- Asimismo, señala que serían indicios las continuas reuniones que estos acusados mantienen, el hecho de que hablen de la necesidad de terminar un trabajo antes de empezar otro, así como el hecho de la adquisición de móviles previamente al alijo, la labor de manipulación de aquellos, y la identidad entre los móviles intervenidos en camión, Audi A 6 y DIRECCION004.

c.- Las reuniones mantenidas por este acusado, conjuntamente con el sr. Marcos, con el resto de acusados, desprendiendo de las mismas el propósito compartido de delinquir, o el conocimiento de la calle del puerto donde estaría el contenedor desde el 29 de abril. Y además, se refiere a que el operativo policial vio perfectamente cómo tuvo lugar, la madrugada del 1 al 2 de mayo, la reunión que precede al alijo, con Adolfo, y a la mañana siguiente la salida del camión dirección puerto, estando la mañana siguiente los acusados Jon y Marcos en venta José Mari (dato no incluido en el escrito de acusación).

d.- En definitiva, se alude a las grabaciones, reiteramos, como fuente directa de incriminación, hablándose, en su decurso, de contenedores "preñaos", de planificación, de cantidades de dinero a pagar a camionero, a Adolfo (400000 euros), o a Ildefonso (2000 euros/ kilo), de "empresa de harina", o de "terminar u trabajo y empezar otro", de estar en "verde" o "rojo" el contenedor... Y además, menciona el conocimiento que tanto Marcos y Jon tenían de la Tienda del espía, de cara a efectuar borrados de fotos o utilizar teléfonos encriptados.

e.- El grueso de pruebas en contra de la inocencia del sr. Jon vendría conformado por el conjunto formado por los seguimientos y las conversaciones intervenidas en el interior del vehículo Xsara cuyo usuario es, además, él mismo, de lo que cabe extraer sin ningún género de dudas la implicación activa y permanente de este acusado en el alijo de la mañana del 2 de mayo de 2018 y su pertenencia a grupo criminal.

6.- Como indicios:

a.- Las actuaciones nos permiten inferir que este acusado fue objeto de seguimientos durante la mayor parte de la operación policial cuando iba dentro del Xsara del que era usuario, a más de habérsele intervenido teléfonos, e intentado grabar en otro coche (Mercedes), si bien esta última medida no habría tenido resultado útil para la investigación. Si que cabe dar por probados la mayoría de los hechos de los que procede derivar que este acusado interviene como autor en el delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal de los que le acusa el Ministerio Público.

b.- Así, está probado en autos, desprendiéndose de las conversaciones intervenidas en el Xsara, que el día 23 de marzo de 2018, Jon y Marcos se reunieron con el sr. Narciso en su domicilio y que, al salir de la vivienda se registró una conversación en el interior del vehículo entre Ios dos primeros, siendo reseñable que hablaran sobre' contenedores "preñados", Guardias Civiles que podrían colaborar con ellos (a los que se refieren como "picoletos''), intermediarios, o compradores, lo que da a entender en pura lógica que se puede estar organizando el rescate de algún contenedor, al tiempo que atestigua el rol de organizador del rescate que ostentaría Jon. Este hecho será tenido en cuenta para, a su vez, conformarle como miembro de grupo criminal que pretende, si se nos permite, "repetir" operaciones como la que finalmente fue interceptada policialmente. Con ayuda de Marcos y Narciso.

c.- Otro indicio que revela que Jon estaría organizando el rescate de contenedores en el Puerto de Algeciras se registró, en otra conversación interceptada el día 26 de marzo de 2018 con Marcos, después de reunirse con el sr. Feliciano, que se entregarían 30000 euros para pagar a civiles, quedándose 4000 o 5000 euros cada uno de ellos ( Marcos y Jon), de lo que se puede desprender, también en pura lógica, no tanto que el dinero se haya dado con seguridad a Feliciano, cuya identidad no aflora explícitamente, sino que ambos se están refiriendo a que se puede contar con varios Guardias Civiles corruptos, que a cambio de contraprestaciones económicas les facilitarían la extracción de la droga del recinto aduanero. Como decimos, y diremos, el llegar a inferir de esta conversación que Feliciano ha llegado a cobrar 30000 euros, y que los mismos le vinculan con la operación del 2 de mayo, sería una extrapolación que desde el punto de vista del racional criterio deductivo, y por más que sea legítima, precisaría de adicional prueba.

d.- Por otro lado, consta y está grabado que Jon hablaba a Marcos sobre "el cuadrante", diciendo que tenían que tenerlo en cuenta antes de que el camionero despachara la mercancía, lo que vuelve a confirmar que Jon sería una de las personas que coordinaría a personal necesario para extraer la droga del Puerto sin que fueran inspeccionados (estibadores y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), y también a la empresa transitaria, y medio de transporte.

e.- Los mismos hechos volverían a evidenciarse el dla 27 de abril de 2018, cuando Jon y Marcos se dirigían a la vivienda del sr. Feliciano, y hablaban sobre la operativa de drogas que estaban planificando, mencionando que la operativa podría ascender a mil (1.000) kilogramos y a determinados porcentajes que iban a percibir por su trabajo, así como a las cantidades económicas que había que pagar a la empresa, al camionero y a los Guardias Civiles.

f.- En particular constaría grabado que Jon dijo a Marcos que el "Planificador" había hablado con un trabajador de la "Torre", y si el contenedor "salía rojo", es decir si tenía orden de inspección, lo podían perder dentro de la terminal unas tres horas, pero entonces había que entrar con un camión o una furgoneta y sacarlo como si fuera un "preñao", es decir abriendo el contenedor como si fuera un "gancho perdido".

g.- Es decir, el procedimiento que finalmente se llevó a cabo cuando se interceptó la droga, luego se desprende en pura lógica que Jon estaba al corriente e incluso planificó junto a Marcos la forma de llevar a cabo la extracción de dicha sustancia.

h.- Otro indicio que demuestra que el sr. Jon estaría encargado de negociar con otras organizaciones criminales los porcentajes de dinero que obtendrían por extraer la droga del Puerto, y de que su propósito no es efectuar una sola, sino varias operaciones de entrada de droga por el puerto, es la conversación detectada después de reunión con una persona a quien los agentes denominan Eulalia (aunque no estaría probado su nombre o identidad real) el día 27 de abril, ya que comentaba con Marcos (concebimos que el contenido de la conversación, con independencia de quién "tome" la palabra, les vincula a ambos) que dicha persona les había ofrecido un 17% por la operativa de narcotráfico, indicando que habían hecho mejor trato que el "niño" y que a éste le pagaban un 20% por menos de 400 kilogramos, un 15% si el envío oscilaba entre 400 y 600 kilogramos, y un 10% si superaba esta última cantidad, desprendiéndose de lo anterior que Jon y su socio Marcos recibirían por un cargamento de droga aprehendido un 17% de lo que pudiera ser el valor total de la droga, aunque no puede darse por probado que se trate del cargamento aprehendido en la operación del 2 de mayo. Es en cualquier caso un signo más de pertenencia a grupo criminal, según seguiremos ampliando.

i.- Con respecto a la partida de droga aprehendida el día 02 de mayo de 2018, estaría probado por vía del atestado policial final, ratificado en juicio, y no negado expresamente por ningún acusado, que el día 26 de abril de 2018 arribó al Puerto de Algeciras (Cádiz) el barco DIRECCION001, procedente de Guayaquil, que transportaba el contenedor MNBU3545796, donde viajaban, ocultos los casi 400 kilogramos de cocaína que fueron aprehendidos finalmente el día 2 de mayo de 2018.

j.- A partir de aquí se trata de seguir concretando la participación de Jon en lo que se refiere a la organización de dicho alijo los días inmediatamente anteriores, más allá de que lo hasta ahora manifestado se interprete como sinónimo de que no era esta su única "ocupación", si se nos permite.

k.- Jon y Marcos, tras dirigirse a vivienda de Eduardo, mantuvieron con él una entrevista en el interior del Citroen Xsara Picasso con matricula NUM003, siendo que a través de los dispositivos de escucha instalados en el vehículo, se interceptó como Marcos le dice a Eduardo que había llegado un "preñado" (gancho perdido) de 400 kilogramos de un amigo suyo, especificando que a aquel le habían buscado para "ver si está rojo o verde", es decir, para averiguar si el contenedor iba a ser sometido a inspección o no, explicando que si su contacto le decía qué estaba "verde" hacían el trabajo, pero que si estaba "rojo" se quedaba ahí, es decir, no lo "rescatarían". Reunión de la que cabe una vez más inferir el propósito delictivo inmediato de Jon y Marcos, resultando más cuestionable la necesaria implicación de Eduardo, como se dirá.

l.- A más, consta que al día siguiente (28 de abril de 2018), Marcos y Jon mantuvieron una reunión con Gervasio, y justo tras de esta entrevista se registró una conversación en la que los dos primeros individuos hablaban de una persona que había entrado de seis a dos, por lo que podría tratarse de algún Guardia Civil, ya que el turno coincide con el que presta dicho Cuerpo Policial, indicando Jon que estaba esperando a que su "plani" (expresión que la fuerza actuante en pura lógica atribuye a un planificador del Puerto) les confirmara que el contenedor estaba "en verde", es decir si iba o no a ser sometido a inspección. Estos hechos dan a entender, y en esa línea concluye racionalmente la fuerza actuante, que Jon estaba intentando asegurar la extracción de la droga del Puerto en condiciones de seguridad, en concreto a través de individuos que tendrían contactos en el Puerto, que podrían ser Guardias Civiles. Mayores dificultades suscita desde el punto de vista de la certeza que requiere una condena, dar por probado que el sr. Gervasio fuera necesariamente el detonante, si se nos permite, de la conversación.

ll.- Dejando al margen el contenido de otras conversaciones que no necesariamente tienen por qué implicar un propósito relacionado con la acción del 2 de mayo (como las relativas a la tienda del espía), lo cierto es que a última hora del día antes referido, Jon y Marcos se reunieron nuevamente con Narciso y comentaron que "el contenedor estaba en la cuarta aItura y que mañana o pasado estaría en el suelo", lo que indicaba claramente según la fuerza actuante, en una deducción plausible a la vista de la frecuencia de las reuniones entre Jon, Marcos y Narciso los últimos días, que este último individuo, Narciso, tendría conocimiento de la ubicación exacta del contenedor, donde se encontraba la droga, en el interior de la Terminal del Puerto.

m.- Otro detalle que vincularía directamente a Jon con la operativa, fue una conversación registrada a la mañana siguiente (29 de abril de 2018), justamente después de reunirse con Narciso. En esta conversación, en la que hacía referencia a un "planificador", Marcos, su socio, da a entender, como deduce la fuerza actuante, que Narciso quería 50.000 euros, indicando Jon que si querían 430 kilos, tenían que pedirle 430.000 euros, es decir que esa sería la cantidad que percibirían por sus "servicios", manifestando que a los demás se les daban 50.000 euros.

n.- La conclusión relativa a que de ello se deduce que el representante del dueño de la mercancía, Marino (que no aparece en la conversación), iba a pagarles a ellos cierta cantidad por la introducción de la droga, nos parece, desde el punto de vista probatorio, aventurada, si se nos permite, desde la perspectiva de la imperativa convicción judicial precisa para condenar. En cualquier caso, Jon y Marcos, tras sucesivas reuniones sobre cuyo contenido u objeto es imposible alcanzar certeza, más allá de que vuelven a reunirse con Narciso -con quien las mismas son de un frecuencia ciertamente llamativa e ilustrativa- se dirigieron al domicilio de Adolfo, administrador único de la empresa "GONZALlN DEL COBRE S.L.", cuya actividad principal es el transporte de mercancía por carretera, siendo lo cierto que mientras se dirigían a este lugar hablaban de un individuo al que se referían como " Limpiabotas" (con lógica reconducible a " Limpiabotas" por la fuerza actuante), que disponía de un camión, y que es razonable deducir que iba a ser la persona encargada de gestionar el transporte para sacar la droga al exterior del recinto portuario, teniendo en cuenta que finalmente sería un camión vinculado con Adolfo el que extraería la sustancia estupefaciente que se aprehendió.

ñ.- Por otra parte, de las conversaciones que tuvieron lugar durante la madrugada del día 30 de abril de 2018, se deduce por la fuerza actuante que los investigados habían previsto consumar la extracción de la droga, constando nueva reunión con Narciso, y una visita a Ildefonso respecto de la que, como se dirá, no podemos concluir con certeza la implicación de éste en el alijo, más allá de admitir como posible que se le hubiera ofrecido la intervención, en todo caso ocasional, y que él hubiera podido pedir precio, pero nada más.

o.- Cierto es que a Jon y a Marcos se les ve en el piso de DIRECCION000, y cierto es que al mismo acuden más de una vez, mas, como se dirá, resulta complejo efectuar una valoración de la prueba que conduzca necesariamente a la conclusión global que alcanza la fuerza actuante, en la medida en que es imposible conocer quién está en cada momento y cuál es el objeto de las conversaciones en el piso, más allá de la existencia de un fotograma en que se ve a Marino y a Marcos y Jon saliendo del portal de DIRECCION004 (no de forma conjunta) y de que el hecho de que esté Bernabe y Jose Luis (estibadores que reconocen los hechos) les vincule con Marcos y Jon.

p.- Nuevo indicio de la participación tiene lugar durante la mañana del día 30 de abril, en que Jon y Marcos estuvieron reunidos con Narciso, dirigiéndose a continuación a la vivienda del número DIRECCION004, y extrayéndose de las conversaciones que han elegido el entrar en el puerto con camión, y no con furgoneta, por lo que se descarta la implicación de Ildefonso.

q.- Nuevo indicio, en este caso posterior, tiene que ver con el hecho (cronológica y secuencialmente coherente con lo recién ocurrido) de que cuando Marcos y Jon salieron del domicilio de la DIRECCION004, los dos se dirigieron al domicilio de Adolfo, sito en el número DIRECCION010, hablando durante el camino sobre distintas cuantías económicas, siendo que, por la tarde, al terminar la reunión que mantuvieron con él, Jon dijo que ya estaba y que el camionero cobraría "80 o 90 mil euros", por lo que se corrobora, como a su respecto se dirá, que Adolfo se iba a encargar de gestionar un camionero que sacase la droga de las instalaciones portuarias, labor por la que, si se cumplía lo que en otra conversación anterior ya mencionada se detectó, iba a cobrar 400.000 euros

r.- Siguiendo con los indicios, que, como decimos, vinculan a Marcos y Jon en una proporción considerable, se observa policialmente que ambos se dirigieron a las inmediaciones del número NUM004 de la DIRECCION002 del Polígono Industrial " DIRECCION003" de Algeciras (Cádiz), donde estuvieron, aproximadamente 10 minutos, afirmando posteriormente Jon que eso entraba "1000 por 1000", dando a entender Marcos que el trabajo ya estaba cogido, según concluye con lógica incuestionable la fuerza actuante. Por otro lado, también se corrobora que habían conseguido "el camión", ya que especificaron que a las 8 u 8 y medía de la mañana ya estaría cargado, no estando probado en todo caso que se hubieran reunido allí con el camionero propiamente.

s.- Si bien se hace constar que se marchan al domicilio de Ildefonso, y que se vuelve a hablar de dinero después, insistimos en que de lo probado no se desprende que aquel llegara a intervenir en el alijo del 2 de mayo, resultando ilógica la deducción policial relativa a que se le ha entregado dinero cuando a la vez se sugiere que el método de sacar la droga con furgoneta ha sido desechado.

t.- La relación de permanencia y estabilidad, desde el punto de vista delictivo, de Jon y Marcos, se pone de manifiesto en conversaciones telefónicas de las que se desprende que Jon le explica a Narciso (con quien la relación es de permanencia inferior pero en todo caso no ocasional), que él y Marcos siempre iban a medias y que él conocía todas las herramientas de Marcos, así como Marcos las suyas, de manera que si le pasara algo a uno, el otro podría seguir con su actividad. Son varias las conversaciones intervenidas de las que se desprende ya no solo que Marcos y Jon son socios en esta operación y otras, sino que la colaboración con Narciso no es excepcional, conformando un grupo criminal. Así, situados en la fecha en que estamos abordando, consta que Jon decía a Marcos que el carguero donde supuestamente habían llegado los 350 kilogramos era el MAERSKS BINTAN, comprobándose que ese barco había partido ese mismo día del Puerto de Algeciras (Cádiz) con destino a Tánger (Marruecos), siendo que, además, consta que Marcos y Jon recogieron a Narciso, registrando una conversación de la que se desprendía que ese mismo día había llegado un contenedor con 350 kilogramos de cocaína y que la semana próxima iba a llegar, uno de 250 kilos y otro de 110. Este detalle, como sugiere en pura lógica la fuerza actuante, pondría de manifiesto que Jon se dedicaría a gestionar la introducción de droga en nuestro país, de manera reiterada en el tiempo, no siendo por tanto la droga aprehendida el 02 de mayo un caso aislado, sino uno de los muchos cargamentos que este individuo habría gestionado dentro del grupo criminal a la que pertenecería, actuando -añadimos nosotros- en honda y transparente colaboración con los dos acusados recién mencionados. Estas conversaciones son expresamente reproducidas en juicio.

u.- Durante la mañana del día 01 de mayo de 2018, constaría, por otra parte, que Bernabe y Jose Luis (ambos han reconocido los hechos) se dirigieron, a bordo del Dacia Sandero de este último, al domicilio de Marcos, donde estuvieron reunidos con éste y con Jon, siendo que, unas horas después, constaría que estos cuatro individuos se volvieron a reunir en la vivienda de la DIRECCION004, por lo que se evidencia la participación de ambos trabajadores portuarios en los hechos delictivos que iban a llevarse a cabo, en coordinación con Jon y Marcos, los cuales, posteriormente, estuvieron hablando de preparar los teléfonos, que habrían adquirido para llevar a cabo la operativa, especificando letras y signos para cada móvil asignándolos a cada vehículo utilizado en la operación, resultando lógico que este hecho se conecte causalmente a la análoga tipología de los móviles hallados en Audi A 6 y camión, además de en DIRECCION004 (si bien en este último caso es de mayor complejidad la individualización segura de quién usa y para qué).

v.- Por otro lado, y ya acercándonos a la fase de explotación policial, no podemos obviar que durante la madrugada del día 02 de mayo de 2018, Jon y Marcos, se dirigieron a las inmediaciones del número NUM004 de la DIRECCION002 del Polígono Industrial " DIRECCION003" de Algeciras (Cádiz), donde daremos por probado que estuvieron reunidos con Adolfo, siendo que a través de los dispositivos de escucha instalados en el Citroen Xsara Picasso se capta cómo Marcos afirma que a las 8 de la mañana tenía que estar todo organizado, evidenciándose con lógica que uno de los camiones que se encontraba en el lugar donde estaban reunidos, que observa la fuerza actuante, se iba a utilizar para sacar la droga al exterior del recinto portuario, no habiendo dudas de que Jon y Marcos, que junto con Narciso conforman un grupo criminal que ya tenían perfectamente asumido que actuarían para facilitación en colaboración sucesiva de varios alijos, habían "contratado" los servicios, en este caso ocasionales (no hay prueba de más) de Adolfo, quien, como se dirá, coordinaría la entrada del camión y el coche de contravigilancia.

w.- En definitiva, el rol de Jon, sin duda, es y resulta imprescindible en la operativa descrita para sacar la droga del puerto el 2 de mayo, siendo que, además, constaría que a las 06:00 horas de dicho día, Jon y Marcos fueron a la Venta 'José Mari', donde estuvieron 15 minutos, reunidos con Eduardo, sin que ello suponga necesariamente implicación de éste, que incluso, después, no les acompaña, cuando una hora más tarde, Marcos y Jon acudieron al piso de DIRECCION000, con un objeto que tampoco está probado, reflejando en todo caso semejante circunstancia que el piso de la DIRECCION000 es usado para organizar el alijo al menos los dos días previos al mismo, y el 2 de mayo.

x.- Después tiene lugar la aprehensión de la droga, y, dicho esto, ha quedado acreditado a juicio de esta sección que el sr. Jon se ocupó junto a su socio Marcos de organizar el "rescate" de la droga, con la estimable colaboración del sr. Narciso, sin que se acredite que estuvieran cumpliendo un encargo de Marino, Jacobo y Feliciano, ni la forma en que se ocuparon de conseguir guardias civiles corruptos, si los hubieron, sin que se acredite (como se dirá) que esta labor la facilitara Gervasio, aunque sí la colaboración directa, como decimos, de Narciso, ya no solo para esta operación, sino para otras, en el sentido de gestionar para cada caso, a través de personas desconocidas, la situación y ubicación del contenedor, constando por otro lado efectivamente, como dice la fuerza policial, como Marcos y Jon negocian directamente con aquel a quien la fuerza actuante, utilizando terminología policial, denomina el líder de la colla de estibadores, es decir Bernabe, usando el domicilio de DIRECCION004 que facilita Marino, negociando en este caso hasta el final y no de manera frustrada (caso de Ildefonso) con el encargado de organizar el transporte de la droga al exterior de la Terminal, es decir, Adolfo, quien se haría cargo de conseguir a los individuos que se encargarían del traslado, contravigilancia y ocultación de la sustancia estupefaciente, una vez que estuviera en el exterior del Puerto, entre quienes que no existe prueba suficiente de que fueran, como sugiere la fuerza actuante, en lo que se refiere a transporte y ocultación, Eduardo y Ildefonso.

y.- Como corolario, indicar que, efectivamente, a las 08:40 horas el camión Renault 480, salió del interior del Puerto, siendo interceptado unos minutos después por varias patrullas uniformadas de la Guardia Civil, comprobando que en él interior de la cabina transportaba varias mochilas con gran cantidad de paquetes de cocaína, que finalmente arrojarían un peso de kilogramos, tal y como dijeron Jon y Marcos en conversaciones ya resumidas.

z.- Y, como puede comprobarse, todas estas deducciones (que vinculan al sr. Jon con el delito contra la salud pública más -cubriendo todas las características jurisprudenciales a que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico segundo- con un delito de pertenencia a grupo criminal conjuntamente con, al menos, Marcos y Narciso) no son fruto de medios probatorios imaginarios, o meras suposiciones, sino de prueba real que obra con meridiana claridad y contundencia en autos y se materializa en la vista, resultando relevantes las conversaciones intervenidas, y sobre todo, las que hay desde el 27 de abril, es decir, desde la que da comienzo al folio 2791 de las actuaciones hasta la que empieza al folio 2925, pero también, y muy especialmente, el resultado de los seguimientos policiales, muy centrados en este acusado y Marcos, con presencia ocasional de Narciso en el vehículo Xsara.

aa.- En este sentido, si nos atenemos a las declaraciones de agentes intervinientes en juicio y que dan fe de los seguimientos y de las conversaciones intervenidas, podemos citar como ejemplos que confirman todo lo que ya hemos narrado ya no solo en instructor ( NUM014), sino, incluso con más detalle, profusión, y proximidad física, los agentes NUM015 (analista, en un peldaño inmediatamente inferior en la cadena de mando), NUM016 (que interviene en seguimientos y reconoce a Jon, aunque sean de antes del 27 de abril), NUM017 (también analista), NUM018 (encargado de transcripciones), NUM019, NUM020, y NUM021 (en vigilancias y seguimientos, aunque no estuvieran la semana previa a la explotación), o NUM022 Y NUM023 (en este caso, vigilancias y seguimientos, incluyendo y recordando especialmente el segundo los de la madrugada del 1 al 2 de mayo), y muy singularmente el convincente jefe del operativo policial desde el principio, el nº NUM024, confirmando una por una, de manera muy contundente, todas las situaciones de hecho en las que este acusado está implicado a vista propia y directa, todo ello en los términos a que ya hemos hecho referencia (al igual que con respecto a los demás agentes) en el fundamento jurídico tercero.

Ab.- En definitiva, todo lo expuesto aboca a la imperativa atribución de responsabilidad criminal por los dos delitos ya mencionados a Jon, quien, por otra parte, habiéndose decantado por no prestar declaración en juicio, nos priva de poder barajar otra posible interpretación de los hechos y sus acciones, que no sea la que, dicho sea de paso, dimana con aplastante contundencia del resultado de la prueba practicada."

Con ello tenemos que:

1.- Se efectúa un suficiente y detallado relato descriptivo en la extensa y motivada sentencia de la AP analizada por el TSJ y validada en cuanto al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

2.- Se ha destacado el iter llevado a cabo por los recurrentes tanto el "antes" y el "durante" hasta llegar a la aprehensión de la droga de forma detallada por el Tribunal.

3.- Se ha identificado cuál es la prueba de cargo concurrente en torno a seguimientos y vigilancias constantes, declaraciones de los agentes, grabaciones llevadas a cabo, y la aprehensión de la droga.

4.- Y, por último, en cuanto al análisis de los indicios:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

14.- Los indicios no deben ser valorados aisladamente, sino interrelacionados entre ellos, pues un solo indicio puede no decir nada, carecer de contenido incriminatorio, pero todos ellos en su conjunto permiten afirmar que la hipótesis acusatoria es la única plausible.

En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo en el tráfico de drogas.

Las cuestiones relativas a la validez de las escuchas, la referencia a la cadena de custodia y las intervenciones realizadas en el vehículo se analizan en los motivos correspondientes, pero en cuanto a la concurrencia de prueba de cargo suficientemente explicada y reflejada en la sentencia es evidente tal y como se ha expuesto.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución: Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

Se plantea la ruptura de la cadena de custodia. Así, alegan los recurrentes que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada.

Se da respuesta a esta cuestión en el FD nº 5 de la sentencia del TSJ al señalar que:

"En el caso de autos las defensas deducen la existencia de la ruptura la cadena de custodia de cuatro circunstancias concretas: el atestado no contiene referencia alguna a su cumplimiento; no coinciden el número de atestado policial y la unidad aprehensora que figuran en el informe pericial de la droga que obra al folio 3.959 (nº NUM025 y ODAIFI Algeciras) con los reales (atestado nº NUM026 de UCO Madrid); existe una diferencia considerable (91,60 kilogramos) entre el peso bruto de la cocaína en el momento de su aprehensión y el peso neto constatado por el laboratorio oficial que se hace constar en el referido informe; y no se ha cumplido con lo establecido en el protocolo marco de colaboración sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas elaborado en 2012 por el CGPJ, la FGE, el Ministerios de Justicia y la Agencia Española de Medicamentos.

En respuesta a tales alegaciones debe decirse que la diferencia entre el peso bruto y el neto de la droga, pese a lo que pudiera parecer, no resulta significativo si se tiene en cuenta que estaba dividida en 400 paquetes envueltos en goma y papel celofán, materiales que debían tener la consistencia necesaria para evitar su ruptura durante su transporte hasta el destino final, comprobándose mediante una sencilla regla de tres que si toda la diferencia de peso fuera debida a dicho embalaje, el de cada paquete pesaría 229 gramos, lo que no resulta excesivo dada la necesidad de proteger una mercancía tan valiosa. Pero es que, además, como consta en el atestado, los 400 paquetes estaban dentro de bolsas de viaje, 16 en total, que también se pesaron.

Por otro lado, suele ocurrir que las básculas que se utilizan para el pesaje de las sustancias estupefacientes en el momento de su aprehensión no son muy exactas (en el atestado se hace constar expresamente que no se utilizó una de precisión), a diferencia de las que utilizadas por el laboratorio oficial, y el transcurso del tiempo puede provocar una disminución de su peso, dependiendo de las condiciones del lugar donde se almacene, por lo que se ha de concluir las diferencias puestas de manifiesto por las defensas no resultan relevantes y desde luego no evidencian la existencia de ninguna irregularidad.

En cuanto al Protocolo de actuación de 2012 invocado (hay otro más reciente aprobado el 4 de junio de 2018), no es una norma de obligada aplicación sino una orientación con la que se pretende la implementación de medidas que permitan agilizar los procesos para la destrucción de la droga y reforzar los de incautación y custodia de la misma para solucionar los problemas de almacenamiento, proporcionando una respuesta coordinada y uniforme de las autoridades y organismos que intervienen en el proceso, proporcionándoles, en definitiva, una mayor seguridad jurídica.

Con independencia de ello, y en lo que se refiere a los aspectos concretos que destaca la defensa del Sr. Jon, no se pueden compartir íntegramente sus quejas al no haberse omitido todas las prevenciones establecidas, pues si bien no existe en las actuaciones un acta de aprehensión, que la Ley no exige de manera expresa, se hace constar en el atestado, con detalle, el tipo de sustancia incautada (cocaína, pendiente de analizar), su distribución (en 400 paquetes envueltos en goma y papel celofán) y su peso bruto, obrando incluso a los folios 128 a 133 un reportaje fotográfico detallado de la misma.

También se indica en el atestado (folio 134) que la droga quedó depositada en dependencias oficiales de la Comandancia Fiscal de la Guardia Civil del Puerto de Algeciras, a disposición del juez competente, hasta su posterior traslado al Laboratorio del Área de Sanidad, que como consta en el informe emitido se produjo el día 5 de junio de 2018.

Realmente, la única anomalía a destacar consiste en que en dicho informe se hace constar un número de atestado y una unidad aprehensora que no se corresponden con los reales, siendo evidente que se ha producido un error que, sin embargo, se pudo subsanar gracias a la declaración que prestaron en el plenario el agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM000, quien como consta en el informe fue quien trasladó la droga hasta el laboratorio, y la perito nº NUM001, que la recepcionó y analizó, quedando garantizada de este modo la identidad de la sustancia en los momentos esenciales del recorrido que siguió, desde que salió de la dependencia oficial en donde estaba almacenada, hasta su entrega al funcionario competente del Área de Sanidad.

La sentencia de instancia expone una explicación factible del error existente en cuanto a la designación del atestado, que pudiera corresponder al número de oficio que la funcionaria de Sanidad tuvo a la vista, pues si bien no se ha localizado en las muy voluminosas actuaciones en oficio nº NUM025, sí están unidos el anterior y posterior, concretamente los nº NUM027 (folio 3.026) y NUM028 (folio 3.014), de fecha 3/5/18 y 4/5/18, respectivamente, fecha coincidente con aquella en que la droga, tras ser hallada, se depositó en las dependencias de la Guardia Civil del Puerto de Algeciras para su posterior traslado a la dependencia de Sanidad.

Y en cuanto a la designación como unidad aprehensora de la ODAIFI (Oficina de Análisis e Investigación) de la Guardia Civil de Algeciras, en vez de la UCO, unidad central que llevó la investigación, probablemente obedece a que el envío se produjo desde las instalaciones oficiales ubicadas en aquella ciudad.

En cualquier caso, gracias a las declaraciones prestadas por el agente nº NUM000 y por la perito nº NUM001, quedó plenamente acreditado que la sustancia que se analizó era exactamente la misma que se intervino en su día, quedando claramente indicado en el oficio remisorio del análisis pericial que obra al folio 3.958, que correspondía a las Diligencias Previas nº 516/18 del Juzgado de Instrucción de nº 5 de Algeciras, que era el que conocía de las actuaciones.

Finalmente, en cuanto a la discrepancia en el número de paquetes que pone de manifiesto la defensa del Sr. Jon (399 frente a los 400 que se consignaron en el atestado), no especifica en qué folio de las actuaciones o en momento concreto del juicio se habló de un número de unidades distinto al que constaba, sin que este tribunal lo haya podido localizar, pues en el informe de Sanidad se consigna el peso total sin especificar el número de paquetes, por lo que no podemos entrar en el análisis de dicha alegación.

En definitiva, si bien existen ciertas irregularidades en cuanto a la documentación de la cadena de custodia, no poseen la gravedad y relevancia suficientes para decretar la nulidad del análisis de la droga, al quedar plenamente acreditado que se corresponde con la sustancia que se incautó."

Así, como ya señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 541/2018 de 8 Nov. 2018, Rec. 2579/2017:

"Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción". Por ello, no basta un mero alegato de que no se pudo ver lo que ocurrió y la documentación, ya que se recoge por el Tribunal que la fedataria hizo constar que se procedió al precinto de los efectos (folio 1063) o a su clonado y extracción de su contenido si era posible, como por ejemplo en los datos telefónicos (folio 1072), y han declarado en el plenario los agentes que intervienen explicando el proceso llevado a cabo.

También, sobre este tema como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020:

"Ante la alegación de la ruptura de la cadena de custodia es preciso recordar, como apunta la doctrina y asume esta Sala, que es vital que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula, a fin de llegar a deducir la normalidad de su custodia, o en caso contrario, manifestar que existen serias dudas y contradicciones sobre su preservación, poniendo en peligro la fiabilidad y confianza en su regularidad y en cada una de las piezas de convicción o de las pruebas.

Esta Sala señala que a través de las declaraciones testificales de los Policías o de los expertos forenses, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia - STS 195/2014, de 3 de marzo -. Son pues sus declaraciones y la valoración judicial que se hace de ellas, las que permiten al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo.

Y, además, se añade que la cadena de custodia y su ruptura está conectada con las consecuencias jurídicas que se prevén cuando se formula su fractura o se predica de ella su inutilidad.

En este tema hay que distinguir que una cosa son las meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, tales como:

1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba;

2.- No consta el número de diligencias;

3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial;

4.- Falta de precinto;

5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o

6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Se añade por esta Sala que estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen porqué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. - STS 339/2013, de 20 de marzo -.

Y ya centrados en lo que sí puede supone la infracción de esta cadena de puede decir que otra cosa son los supuestos de grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos.

Así, como apunta esta Sala, "Sólo si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad" - STS 129/2015, de 4 de marzo -"

Se ha explicitado por el TSJ que las meras irregularidades formales que no tienen trascendencia para arrojar dudas reales para entender una diferencia entre droga aprehendida y pesada y analizada no tienen virtualidad. Se ha dado una explicación razonable acerca de los extremos apuntados por los recurrentes sin que exista duda de la correspondencia de "droga aprehendida" y "droga analizada y aplicable al hecho investigado".

Con ello, frente a la queja de los recurrentes no existen vicios relevantes determinantes de la invalidez de la sustancia aprehendida toda vez que:

1.- a.- La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

b.- La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías.

c.- La cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis.

2.- Se ha explicado debidamente la subsanación del número del atestado y la unidad aprehensora, siendo evidente que se ha producido un error que, sin embargo, se pudo subsanar gracias a la declaración que prestaron en el plenario los agentes de la Guardia Civil.

3.- De igual modo en cuanto al pesaje tampoco se evidencia que la droga fuera distinta y se concluye de forma razonada que la droga aprehendida es la misma que es luego pesada y analizada. La diferencia entre el peso bruto y el neto de la droga no resulta significativa.

4.- Frente a la referencia al acta de aprehensión se hace constar en el atestado, con detalle, el tipo de sustancia incautada (cocaína, pendiente de analizar), su distribución (en 400 paquetes envueltos en goma y papel celofán) y su peso bruto, obrando incluso a los folios 128 a 133 un reportaje fotográfico detallado de la misma.

5.- La droga quedó depositada en dependencias oficiales de la Comandancia Fiscal de la Guardia Civil del Puerto de Algeciras, a disposición del juez competente, hasta su posterior traslado al Laboratorio del Área de Sanidad, que como consta en el informe emitido se produjo el día 5 de junio de 2018.

6.- En el informe de Sanidad se consigna el peso total sin especificar el número de paquetes.

7.- Respecto del protocolo de actuación no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Se han seguido los pasos necesarios para que la droga aprehendida sea la que se analizó y correspondía a la operación. Una norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias.

8.- De lo explicado se despejan las dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras.

9.- Las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.

10.- La cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia.

11.- La valoración de las declaraciones prestadas por el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 y la perito nº NUM001, han servido, tanto en la instancia como en sede de apelación para considerar plenamente acreditado que la sustancia que se analizó fue la que se intervino en su día, en la medida en que protagonizan los dos momentos esenciales a valorar, recepción de la mercancía y traslado de la droga a Sanidad Exterior, recepción de la misma y análisis de la sustancia tras la toma de muestras, de modo que ofrecieron al Tribunal completa explicación del recorrido de la droga una vez que es aprehendida, en todo caso supervisada por agentes oficiales y con presunción de actuación objetiva, la droga estaba identificada por número de diligencias quedando claramente indicado en el oficio remisorio del análisis pericial

No ha habido ruptura de la cadena de custodia.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución española: Derecho a un Juez predeterminado por la Ley.

Se renuncia al motivo aunque se da respuesta en otros motivos expuestos por otros recurrentes.

QUINTO.- 4.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ por infracción del Art. 24 de la Constitución: Derecho a utilizar todos los medios necesarios para el libre ejercicio del Derecho de Defensa.

Se hace referencia a que "se solicitó la testifical de determinadas personas que podían haber dado luz sobre los hechos y que ninguna de estas declaraciones se pudo practicar por razones completamente ajenas a las defensas que insistimos de forma reiterada en la importancia de los testimonios, solicitando se realizaran las gestiones necesarias para su citación, siendo denegada la prueba en el Acto del Juicio Oral, constando en el Acta nuestra respetuosa protesta, dada la suma importancia de las declaraciones de los Agentes de Portugal."

El motivo está incorrectamente planteado, ya que este alegato es un motivo de quebrantamiento de forma, en base al artículo 850.1 de la LECr, lo que ha de llevar necesariamente a la inadmisión del motivo.

A estos efectos decir que hemos señalado en sentencia 483/2021 de 3 de Junio que:

La posibilidad de que lo que ha sido declarado inicialmente pertinente devenga innecesario en el juicio oral constituye una realidad integrada en la normalidad del proceso penal. Lo pertinente puede convertirse en innecesario sin que ello represente la vulneración del derecho a la prueba.

Así lo hemos declarado en numerosos precedentes. En principio, la previa declaración de pertinencia y consiguiente admisión de las pruebas interesadas en el escrito de conclusiones provisionales de cualquiera de las partes, no obliga al Tribunal, de forma ineludible, a su práctica en el plenario. La pertinencia inicial de una determinada prueba no es obstáculo para que, a la vista del desarrollo de las sesiones del plenario, su práctica deje de ser útil. A diferencia de la pertinencia, que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia (cfr. SSTS 46/2012, 1 de febrero ; 746/2010, 27 de julio y 804/2008, 2 de diciembre ). Hemos dicho también que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "...demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia" ( SSTS 300/2015, 19 de mayo ; 1023/2012, 12 de diciembre ; 104/2002, 29 de enero ; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo ).

Pues bien, resulta importante a los efectos que ahora nos interesan la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 613/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3226/2020 en donde se fijan los criterios a la hora de cómo actuar ante una denegación de prueba en el proceso penal, y que aplicaríamos en el caso que nos ocupa para los casos de denegaciones de periciales en el proceso penal y cómo efectuar las alegaciones de queja en su recurso ante la denegación de la pericial.

Veamos, pues, las referencias argumentales que debe indicar la parte a la que se le ha denegado una prueba (testifical o pericial) en un proceso penal y se ha tenido que ir a juicio con denegación de la prueba.

1.- Fijación acerca de cuál fue en concreto la pregunta o preguntas que se iban a hacer en este caso al testigo o perito, a fin de evaluar la pertinencia y necesidad de la pregunta en el contexto global de la valoración de la prueba fijada en la sentencia.

2.- Describir, una vez analizada la valoración conjunta de la prueba en la sentencia, cuál hubiera sido la influencia decisiva de la pregunta que se hizo al testigo o perito en el contexto global de la valoración probatoria y la exigencia de que esa pregunta hubiera sido trascendente, y cuyo rechazo provoca auténtica indefensión material en este caso en el recurrente, así como la modificación de ello en el contenido de la sentencia.

Lo que no cabe hacer es plantear una cuestión meramente formal de rechazo de admitir algunas pruebas, pero sin un reflejo ex post en cuanto a cuál fue la sentencia y cuál fue la incidencia o trascendencia de la inadmisión de la prueba, y el efecto que hubiera provocado en el análisis valorativo del Tribunal con respecto a la pregunta en concreto que se iba a hacer y su repercusión en la modificación de la sentencia.

Y es que hay que señalar que ello es lo que provoca la indefensión material, que, en su caso, puede causar que se inadmitan pruebas testificales y preguntas que son relevantes y trascendentes para determinar el contenido y la modificación del contenido de una sentencia.

Si no consta en el motivo del recurso esta circunstancia se actúa incorrectamente, porque no cabe plantear una genérica queja de indefensión formal de inadmisión de práctica de prueba sin más sin citar cuáles son las preguntas que se querían hacer al testigo o perito, e, incluso, cómo hubieran influido en la sentencia tras el análisis de la misma.

3.- La referencia clave de qué preguntas se iban a hacer al testigo o perito hay que señalar que en estos casos se exige:

a.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo o perito.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo o perito, al objeto de acreditar la "necesidad" de su práctica, y, por ello, su consideración de "testigo de cargo o descargo", o pericial de relevancia.

Es fundamental indicar qué preguntas se iban a hacer, ya que es precisamente sobre la trascendencia y alcance de esas preguntas sobre lo que se va a formular el recurso, ahondando en que no fue posible practicar prueba sobre cuestiones cuyas preguntas iban a hacerse al testigo o perito, y que, en consecuencia, se fijan en el día del juicio oral que conste en el acta del juicio grabado respecto de lo que se quiso preguntar y no se dejó probar, lo que es fundamental para valorar el alcance de la trascendencia de la inadmisión, o no práctica de la prueba previamente admitida.

b.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba o de la pregunta en cuestión.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM, o no permitir hacer la pregunta a testigo o perito, la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o, además, "pertinente".

Así, como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 " de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros."

Como señala, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017: "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

c.- Hay un factor fundamental a la hora de que el recurrente que impugna la denegación de una prueba, o no práctica de la misma, o no admisión de preguntas debe explicar cuando quiere recurrir frente a esa denegación o no práctica cual es la necesidad de explicar qué trascendencia ha tenido en el resultado del pleito esa alegada indebida denegación de prueba o no práctica de la admitida, ya que cuando se cuestiona la denegación de prueba, o permisividad de preguntas, debe hacerse siempre con un examen ex post de la sentencia; es decir, analizando cuál ha sido la sentencia, cuál ha sido la prueba practicada, y cuál ha sido el resultado valorativo y convicción del Tribunal acerca de esa prueba. Y en ese escenario es donde el recurrente deberá consignar en qué medida la prueba que no se ha admitido y se ha denegado hubiera podido influir, o variar el alcance de la convicción del Tribunal.

4.- Análisis de cuál ha sido la sentencia, cuál la prueba tenida en cuenta y cuál prueba denegada y su posible incidencia en lo que se denomina "pérdida de oportunidad a la parte por la denegación de prueba".

Por ello, es absolutamente clave que el análisis de cuestionar la indebida denegación de prueba se centre en el eje de exponer cuál ha sido la sentencia y cuál podría haber sido el contenido de la sentencia distinta de haberse admitido y practicado esa prueba.

De esta manera, el análisis no puede hacerse tan solo planteando que una prueba se denegó y debió ser admitida, o una pregunta que no se permitió hacer, sino en un análisis ex post a la sentencia examinando la misma y puntualizando cuál hubiera sido el resultado final de esa sentencia con la prueba que se denegó y que de admitirse hubiera cambiado el sentido de la misma, explicando en qué medida lo hubiera hecho y las razones por las que así hubiera ocurrido de admitirse la prueba que se denegó o que se admitió y no se practicó.

Por ello: " Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio".

5.- La clave está cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Ello reconduce la cuestión básica a la trascendencia de la inadmisión. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018).

Así, como ya explica el Tribunal Supremo en sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

Incide en ello el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 131/2022 de 17 Feb. 2022, Rec. 933/2020: "La clave de la indefensión material está en la exigencia de que se haga constar la trascendencia de la inadmisión a tenor de la prueba que se propone.

Existe, sin embargo, la tendencia a explicar ante el Tribunal de apelación y casación la referencia a incidir en que la prueba debió ser admitida, analizando y llevando a cabo un estudio de la viabilidad respecto a la pertinencia y necesidad de esa prueba concreta, o de que no se permitió hacer preguntas, más que por el alcance de la trascendencia de la inadmisión visto el resultado de la sentencia, que es en donde se debe incidir y dónde debe llevarse a cabo la queja más que por el mismo medio de prueba en sí, o explicar que no se dejó hacer una pregunta, -y además sin citarlas y exponer su alcance omisivo en el contexto global, porque ello es trascendencia de inadmisión. Y es por ello el resultado de la sentencia y la posibilidad de modificarla con el medio de prueba que podría haber sido admitido donde tiene encaje esta queja tanto en apelación como en casación.

6.- Hay que incidir respecto al alegato de prueba denegada que el TEDH ha recogido como gran precedente (key case o affaire phare) la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018.

Se recuerda en esta sentencia del TEDH que se obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia.

Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

El TS se ha pronunciado sobre esta doctrina en SSTS 614/2021, de 8 de julio (FJ 1); 671/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 677/2021, de 9 de septiembre (FJ 1); 821/2020, de 27 de octubre de 2021 (FJ 6); y 927/2021, de 25 de noviembre (FJ 1).

Señala sobre este tema el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 614/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3666/2019 que: "Déficit informativo y argumental que tampoco se compensa mediante la formulación del motivo casacional. En efecto, si bien para el juicio casacional sobre la decisión de inadmisión adoptada por el tribunal de instancia no puede exigirse que la parte agraviada acredite la absoluta indispensabilidad del medio de prueba no practicado para provocar un fallo de contenido diferente al alcanzado por el tribunal de instancia pues la prueba de este extremo se situaría en el límite de lo imposible y desbordaría lo exigido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. STS 710/2020, de 18 de diciembre- sí debe justificar razonablemente que concurre una seria necesidad defensiva -vid. STS 633/2020, con cita de la STS 21 de mayo de 2004-, "(...) por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión"-. Juicio de necesidad al que no pueden ser ajenos los términos de la acusación formulada y el correlativo y potencial contenido defensivo que se intentaría hacer valer mediante el medio de prueba inadmitido o no practicado -vid. al respecto, la más reciente STC 107/2021-.

7.- Criterios a tener en cuenta y que deberán ser analizados por el tribunal de casación a la hora de aplicar el estándar de prueba Murtazaliyeva.

Con ello, a raíz de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018 (estándar Murtazaliyeva) deberán observarse los siguientes extremos articulados bajo el decálogo que exponemos, a saber:

1.- El recurrente que alegue ex art. 850.1 LECRIM la indebida denegación de prueba debe expresar razones suficientemente convincentes para identificar que de la no práctica de los medios de prueba en su día admitidos, o inadmitidos, se ha derivado una lesión mínimamente significativa de sus razonables expectativas de defensa.

2.- Es preciso realizar una comparativa del medio propuesto y no admitido, o admitido y no practicado y el resto de prueba tenido en cuenta por el tribunal para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba con la no admitida, o no practicada.

3.- Es en ese juego comparativo donde se debe analizar con ese estándar de prueba si la no admitida pudiera ser relevante en atención a lo que se quería probar, y la eficacia e idoneidad para poder cambiar el sentido de la convicción del juez o tribunal.

4.- Se exige un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

5.- Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la Sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

6.- El recurrente debe analizar si su alegato de prueba de haberse admitido hubiera comportado un reforzamiento de la posición de la defensa, en los términos a los que se refiere el TEDH en la sentencia Murtazaliyeva.

7.- Debe analizarse la denominada "trascendencia de la inadmisión" respecto a la prueba no admitida, o admitida y no practicada, pero analizada con el conjunto de la prueba practicada y tenida en cuenta por el juez o tribunal, en atención a lo que podríamos denominar la capacidad modificativa de la prueba propuesta por el recurrente respecto al criterio seguido por el tribunal.

8.- El examen en sede casacional no es por la prueba en sí misma considerada no admitida, sino desde el punto de vista comparativo con el conjunto de la prueba.

9.- La clave estaría en la incidencia de esa prueba y la capacidad para alterar la sentencia en alguno de sus aspectos, incluso en alguna circunstancia modificativa de responsabilidad.

10.- El recurrente debe concentrar su esfuerzo expositivo en su motivo casacional en el juego conjunto de la prueba y la influencia en ella hubiera tenido la prueba que se le denegó.

Nada de lo anteriormente expuesto se ha realizado por el recurrente, por lo que no puede prosperar el motivo en modo alguno.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española: derecho a la intimidad.

Se alega por el recurrente que "La autorización judicial conferida por el Juzgado de Instrucción Nº 51 de Madrid, el día 31 de enero de 2018, para colocar un dispositivo de escuchas en el vehículo Citroën Xsara matricula NUM003, vulneró el derecho a la intimidad personal de mi patrocinado debido a que como expondremos no se respetaron las garantías ni exigidas por el ordenamiento jurídico ni por la numerosa jurisprudencia".

Da motivada y extensa respuesta a este extremo el TSJ en el FD nº 3 señalando que:

"Dicha medida de investigación tecnológica se adoptó en base a lo dispuesto en el art. 588 quater LECrim , introducido por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, el cual autoriza la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados, cuando concurran los presupuestos y en las condiciones que el precepto establece.

Los recurrentes (citando la defensa del Sr. Adolfo, en apoyo de su pretensión, las STS nº 718/20, de 28 de diciembre , y 655/20, de 3 de diciembre ), consideran que el auto que autorizó dicha medida, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, que en aquellas fechas conocía de las actuaciones, el día 31 de enero de 2018 , es nulo de pleno derecho por las siguientes razones: a) No justifica ni motiva la necesidad de su adopción ni la vinculación del Sr. Jon con el vehículo; b) Adolece de falta de control judicial y ni siquiera exigió a la policía que informara inmediatamente cuando el micrófono se activara (lo que sí se acordó en los autos de prórroga de la medida); c) No se determinan qué encuentros concretos de los investigados quedaban sometidos a fiscalización, ni cuáles eran los indicios que justificaban la previsible realidad de los mismos; d) Se dio una autorización abierta a la fuerza actuante por un periodo de un mes, periodo que se considera excesivo, sin determinar los momentos exactos en que los micrófonos debían ser puestos en funcionamiento; y e) Pese a encontrarnos ante una medida tecnológica que no admite prórroga, se prolongó en dos ocasiones mediante autos de 22 de febrero y 15 de marzo de 2018, por lo que se mantuvo en total cuatro meses.

Las sentencias invocadas por una de las defensas, que es la que con mayor profundidad analiza la cuestión, no se refieren, sin embargo, a un supuesto equiparable al presente, sino a otros en los que se había autorizado a la policía la utilización de dispositivos de grabación de audio y escucha en el domicilio de uno de los acusados, con lo que no solo se comprometía su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, sino también que también afectaba a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcional o esporádicamente pudieran compartir la vivienda con él, adentrándose en el núcleo duro de su intimidad, desnudando al investigado de su propia vida familiar, colocándolo a merced de los investigadores, y limitándose también su derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Se trataba, por tanto, de supuestos en los que se había producido tal grado de injerencia del Estado en la privacidad de las personas afectadas y de sus familias, que la medida no era susceptible de ser acordada con los mismos presupuestos de legitimidad con los que se adoptan otras medidas de investigación tecnológica en el proceso penal.

... la medida acordada por el juez instructor no vulneró los derechos del directamente afectado ni de las personas que mantuvieron las conversaciones que se grabaron.

El Sr. Jon figuraba casi desde el comienzo de las actuaciones como sospechoso de formar parte de una organización criminal que se dedicaba a la importación a gran escala de cocaína desde Sudamérica, y en el extenso oficio policial en el que se solicitaba la medida tecnológica (folios 3.134 y siguientes) se hacía un resumen del resultado de las últimas averiguaciones llevadas a cabo, relatando las reuniones que mantuvieron otras personas investigadas y el contenido de las conversaciones que pudieron ser grabadas en virtud de las autorizaciones judiciales que previamente se habían otorgado, utilizando algunos de ellos en sus desplazamientos el Citroën Xsara, cuyo usuario era el Sr. Jon.

El Ministerio Fiscal emitió informe favorable a la implementación de la medida, y así lo acordó por plazo de un mes el juez instructor mediante auto de 31 de enero de 2018 , en el que se hace un resumen de los hechos investigados, precisando que Remigio, que podría encabezar la operación en la que se trataba de introducir la droga en España, a través de terceras personas a sus órdenes, se habrían puesto en contacto con Jon y otro individuos, quienes dispondrían de personal en el Puerto de Algeciras que harían posible la introducción de la droga en condiciones de seguridad, siendo previsible que dicho vehículo (como se dice en la parte dispositiva del auto) fuera a ser usado en próximos desplazamientos, a fin de reunirse con otros individuos relacionados con la introducción de dicho cargamento de droga, considerando que dicha petición reunía los principios rectores establecidos en el art. 588 bis a) LECrim (esto es, los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad), y los requisitos previstos en el art. 588 quater a ) y b) de dicho texto legal .

Por lo tanto, la decisión adoptada no se basó en meras conjeturas o suposiciones, sino en claros indicios que resultaban de las vigilancias e intervenciones telefónicas practicadas hasta entonces, y además, como la Guardia Civil pudo constatar que el vehículo utilizado por el Sr. Jon se usaba para desplazamientos y encuentros de varios presuntos integrantes del grupo, era previsible que volvería a ser utilizado con dicha finalidad, pudiendo obtenerse mediante la escucha de las grabaciones que se desarrollaran en su interior datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos, como efectivamente se constató más tarde, por lo que el juicio de proporcionalidad constitucional se debe considerar superado.

Expuesto lo anterior, y dando respuesta a las alegaciones que realizan los recurrentes, cabe significar lo siguiente:

1.- Del oficio policial de 30 de enero de 2018 por el que se solicitaba la medida tecnológica se deduce que los investigadores tenían indicios de que, previsiblemente, el vehículo matricula NUM003, en cuyo interior habían visto desplazarse a varios presuntos integrantes de la organización, podría ser utilizado de nuevo con la misma finalidad, y que en su interior se podrían desarrollar conversaciones relevantes para la investigación. De no ser así, no tendría sentido que la medida se hubiese solicitado.

2.- La vinculación del Sr. Jon con el vehículo, como usuario del mismo (siendo irrelevante que fuese o no su propietario), resultaba de las vigilancias que se reseñaban en el oficio policial, al que se remite el auto habilitante.

3.- No se aprecia la falta de control que denuncian los apelantes, constando a los folios 2.619 a 2.622, 2.625 a 6.627 y 3.043 a 3.048 de las actuaciones los DVD que contienen las grabaciones obtenidas a través del medio técnico instalado en el vehículo, que fueron volcadas por el servidor, así como un archivo de lectura donde se recoge el nº de HASH, correspondiente al tipo MDS.

Dicho control se acentuó a partir del auto de 22 de febrero de 2018, al establecer la nueva instructora que se hizo cargo del procedimiento mayores exigencias al grupo investigador.

Por otro lado, aunque en el fundamento de derecho del auto habilitante se habla de un periodo de aplicación de la medida ya expirado, se trata sin duda de una errata, pues en la parte dispositiva se dice claramente que el plazo de autorización se iniciaba el día en que se dictó.

4.- En cuanto a la falta de indicación de los encuentros concretos que debían ser objeto de fiscalización, nos remitimos a la doctrina del TC que emana de la sentencia que antes se analizó, según la cual es admisible que, excepcionalmente, se fije un alcance temporal determinado, fijando un plazo durante el cual sea previsible que se produzcan, y en tal caso, el cese definitivo de la medida no se producirá por la clausura de cada uno de los encuentros, sino por la terminación de los que tengan lugar en ese periodo, debiendo significarse que dicho tribunal consideró como uno de esos casos excepcionales uno que guarda una similitud casi total como el que nos ocupa.

5.- En cuanto a la duración fijada, lo fue inicialmente de un mes, que luego fue ampliado (prolongado, en palabras del tribunal de instancia) hasta un total de cuatro meses.

Como antes se expuso, el TC no consideró desproporcionado el establecimiento de un plazo de tres meses, y aunque en este caso es superior, cada vez que se acordó su ampliación lo fue en base a la nueva información que en cada ocasión iba facilitando la fuerza actuante, que hubiera servido para otorgar una nueva medida independiente de la anterior, ante la evidencia de que en el interior del vehículo se mantenían conversaciones claramente reveladoras de que se estaba preparando una operación de tráfico de estupefacientes.

En este sentido, la sentencia de instancia, con relación a los autos de 22 de febrero y 13 de marzo de 2018 , en los que se habla de "prórroga de la medida", argumenta que sería más adecuado hablar de ampliación de la misma por un periodo temporal superior, y que en dichas resoluciones se realiza incluso un esfuerzo de motivación de mayor calado que en el auto inicial, individualizando todos y cada uno de los requisitos en relación al Sr. Jon, concretando incluso las conversaciones mantenidas entre él y otras personas, especialmente Marcos, lo que justificaba la pertinencia e idoneidad de la medida.

Por otro lado, la LECrim no prohíbe de manera expresa que se pueda acordar la prórroga de este tipo de medidas, y aunque el TS en su sentencia nº 718/20 interpretó que con carácter general no son prorrogables por períodos iguales, admitió la posibilidad de hacerlo cuando se justifique la noticia de un nuevo encuentro o de una fecha más segura que legitime la intromisión, que es lo que precisamente ocurrió en este caso, pues gracias a la información obtenida mediante la instalación del medio técnico se descubrió que los afectados estaban preparando una importante operación de tráfico de drogas, siendo previsible que en sucesivos encuentros mantuvieran conversaciones relevantes para la investigación, como efectivamente ocurrió.

Y 6.- Con relación a dos concretas conversaciones que según exponen las defensas no se produjeron en el interior del vehículo (la madrugada del 1 al 2 de mayo de 2018), sino en sus alrededores, por lo que no estarían cubiertas por la autorización judicial otorgada, se han de compartir los razonamientos de la sentencia de instancia rechazado su exclusión del material probatorio legítimamente obtenido.

Ni de la literalidad del art. 588 quater a), ni del contenido de los autos autorizando la instalación del medio tecnológico, se deduce que las comunicaciones orales susceptibles de escucha y grabación sean, exclusivamente, las que se mantengan en el interior del habitáculo del vehículo, sino todas aquellas que el dispositivo pueda captar, siempre que participe en ellas el investigado sobre el que recae la medida, y defender lo contrario sería lo mismo que, por ejemplo, rechazar la validez de una conversación telefónica por el hecho de que, además de oírse al investigado y a su interlocutor, se escuche la voz de una tercera persona que está presente mientra tiene lugar.

Por lo tanto, mientras que la conversación sea captada por el dispositivo instalado y en ella participe el investigado a quien afecta, podrá ser utilizada como prueba aunque se haya mantenido en las inmediaciones o con una persona que se encuentre fuera del vehículo y mantenga la conversación a través de su ventanilla, resultando lógico entender, como expone la sentencia recurrida, que suponiendo la instalación de este tipo de aparatos una injerencia superior que la que implica la autorización para grabar en un lugar abierto, autorizando lo más, se autoriza lo menos, pues lo que se investiga no es al vehículo, sino a las personas que se puedan reunir en él o en torno a él, siendo la esencia de la medida la necesidad de escuchar las conversaciones que pudiera mantener el Sr. Jon, relacionadas con los hechos objeto de investigación."

Con ello, no hay vulneración del derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones, ya que:

1.- Esta medida de investigación tecnológica se adoptó en base a lo dispuesto en el artículo 588 quater de la LECr, introducido por la LO 13/15, de 5 de octubre que autoriza la colocación y utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o cualesquiera otros lugares cerrados, dispositivos de escucha y grabación que pueden ser colocados tanto en el exterior como en el interior del domicilio o lugar cerrado.

2.- En cuanto al control de la medida, el artículo 588 quater d) se remite al artículo 588 bis g), y dispone que la Policía Judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que éste determine, y, en cualquier caso cuando se ponga fin a la misma, debiendo la Policía Judicial poner a disposición de la autoridad judicial el soporte original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado de una transcripción de las conversaciones que considere de interés. Dicho informe habrá de identificar a todos los agentes que hayan intervenido en la ejecución y seguimiento de la medida.

3.- Por último, el artículo 588 quater e) dispone que, cesada la medida, bien por desaparecer las circunstancias que justificaron su adopción o porque resulte que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos o por haber transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada, la grabación de conversaciones que puedan tener lugar o la captación de imágenes de tales momentos exigirán una nueva autorización judicial.

4.- No cabe equiparar la instalación de equipos de escucha en el interior de un domicilio y sin concreción del lugar exacto de colocación, constituyendo, por tanto, una injerencia extrema en el ámbito del derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio de sus destinatarios con la injerencia que pueda suponer para tales derechos, la colocación de los artificios en el interior de un vehículo.

5.- La utilización de los dispositivos en estos casos ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación implica que la citada medida de investigación no tiene por qué limitarse inexorablemente a un solo encuentro. Por el contrario, la inclusión en la norma de la posibilidad que la intervención abarque varios encuentros, permite una interpretación según la cual la medida, excepcionalmente, puede quedar definida con un alcance temporal determinado; esto es, mediante un plazo durante el cual es previsible que tales encuentros se produzcan. En tal caso, el cese definitivo de la medida de investigación no vendrá determinado por la clausura de cada uno de los encuentros objeto de la intervención sino por la terminación de los que tengan lugar en ese período. En definitiva, la duración del o de los encuentros concretos, así como los lapsos temporales que se produzcan entre ellos, condicionarán el límite temporal de la medida de investigación contemplada en el art. 588 quater b de la LECrim.

Razones conclusivas:

a) En primer lugar, el art. 588 quater c LECrim, al regular el contenido de la resolución judicial habilitante, vuelve a utilizar una fórmula gramatical plural para referirse a los encuentros objeto de investigación, siendo que, por el contrario, emplea una formula gramatical singular, junto al adjetivo "concreto", para referirse al "lugar" donde los dispositivos serán colocados. De esta redacción se infiere que las exigencias derivadas de la utilización del adjetivo "concreto" han de referirse exclusivamente al lugar -o dependencias- donde los dispositivos serán colocados, y no, por el contrario, a los encuentros objeto de monitorización toda vez que, respecto a estos, la utilización -en el art. 588 quater b- del término "previsibilidad" implica la aceptación de la dificultad fáctica de determinarlos con la misma precisión. Tal exigencia resulta inexcusable en la identificación del lugar en que se aplicará la intervención.

b) En segundo lugar, el mismo art. 588 quater c LECrim realiza una remisión al art. 588 bis c LECrim prescribiendo que, entre los extremos que deberá contener la resolución judicial que autorice la medida, se encuentra el hecho punible objeto de investigación, la identidad de los investigados, la extensión de la medida de injerencia especificando su alcance, la unidad investigadora de la policía judicial que se hará cargo de la intervención, así como "... e) la duración de la medida". La remisión a este apartado reafirma la tesis de que la voluntad del legislador era otorgar al juez la posibilidad de fijar un lapso temporal de duración de la medida.

c) En tercer lugar, no hay que olvidar, tampoco, que el art. 588 quater e LECrim -que regula el cese de la medida-, se remite al art. 588 bis j LECr que, a su vez, prescribe "el juez acordará el cese de la medida cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos y, en todo caso, cuando haya transcurrido el plazo para el que hubiera sido autorizada".

6.- La resolución de 31 de enero de 2018 no se basó en meras conjeturas sino en claros indicios que resultaban de las vigilancias e intervenciones telefónicas practicadas hasta entones.

7.- Hay un indicio clave: El Sr. Jon figuraba casi desde el comienzo de las actuaciones como sospechoso de formar parte de una organización criminal que se dedicaba a la importación a gran escala de cocaína.

8.- La medida no es prospectiva. Se hace mención al extenso oficio policial en el que se solicitaba la medida tecnológica (folios 3.134 y siguientes) se hacía un resumen del resultado de las últimas averiguaciones llevadas a cabo.

9.- Se comprobó que algunos de los intervinientes en el operativo utilizaban en sus desplazamientos el Citroën Xsara, cuyo usuario era el Sr. Jon.

10.- El Fiscal emitió informe favorable a la implementación de la medida, y así lo acordó por plazo de un mes el juez instructor mediante auto de 31 de enero de 2018, en el que se hace un resumen de los hechos investigados.

11.- El vehículo iba a ser usado en próximos desplazamientos, a fin de reunirse con otros individuos relacionados con la introducción de dicho cargamento de droga.

12.- La petición policial reunía los principios rectores establecidos en el art. 588 bis a) LECrim (esto es, los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, proporcionalidad y necesidad), y los requisitos previstos en el art. 588 quater a) y b) de dicho texto legal.

13.- Los indicios para adoptar la medida resultaban de las vigilancias e intervenciones telefónicas practicadas hasta entonces.

14.- Era proporcional la medida porque mediante la escucha de las grabaciones que se desarrollaran en su interior datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

15.- Ha habido motivada prolongación de las escuchas y están debidamente motivadas las resoluciones habilitantes. Cada vez que se acordó una ampliación se hizo en base a la nueva información que, en cada ocasión, iba facilitando la fuerza actuante, y que evidenciaba que en el interior del vehículo se mantenían conversaciones claramente reveladoras de que se estaba preparando una operación de tráfico de drogas.

16.- No existe caducidad de la medida adoptada, sino que se prolongó debidamente ante el control de los resultados.

11.- La captación de la medida alcanza los resultados que se obtengan dentro y fuera del vehículo.

12.- Gracias a la información obtenida mediante la instalación del medio técnico, se descubrió que los afectados estaban preparando una operación importante de tráfico de drogas, siendo previsible que en sucesivos encuentros mantuvieran conversaciones relevantes para la investigación, como así ocurrió.

13.- La medida de intervención se acordó aplicando las normas vigentes cuando se autorizó la medida. La jurisprudencia contribuye a la interpretación de las normas, pero no es una norma en sí misma.

14.- La utilización de lo escuchado se refiere a todas aquellas conversaciones que el dispositivo pueda captar, siempre que participe en ellas el investigado sobre el que recae la medida. Si el dispositivo capta la conversación y en ella interviene el investigado, lo captado podrá ser usado como prueba, aunque las conversaciones hayan tenido lugar en las inmediaciones del vehículo o con una persona que se encuentra fuera del vehículo.

No existe vulneración alguna de derechos fundamentales. Se actuó en base a una habilitación legal y cumplimiento los estándares exigibles para la medida de injerencia de forma rigurosa y atendiendo a ser el vehículo lugar de transporte y donde se realizaban operaciones de interés para el resultado final de la obtención de la droga.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española: derecho a las comunicaciones.

Se cuestiona la medida de injerencia alegando que se infringió el secreto de las comunicaciones.

Se alega que no hay referencia en las actuaciones a cómo se obtuvo el teléfono de sus representados, lo cual produce inseguridad acerca de si los medios empleados para obtenerlo fueron o no lícitos y de que no se ha practicado prueba alguna a fin de conocer si la voz existente en las grabaciones era la de sus respectivos representados. Así mismo consideran que la medida tuvo un carácter netamente prospectivo.

El TSJ dio debida respuesta a esta cuestión en el FD nº 2 de la sentencia señalando que:

"La sentencia de instancia dio cumplida respuesta a esta cuestión en el apartado 15.1 de su fundamento de derecho primero, en el que, tras exponer cuáles son los presupuestos exigibles para poder acordar una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones con arreglo a los art. 588 ter a) a 588 ter i) LECrim , y a los principios rectores que se establecen para todas las medidas tecnológicas de investigación en los art. 588 bis a) a 588 bis k) del mismo texto legal (introducidos por la L.O. 13/2005, de 5 de octubre ), reproduciendo a tal fin un extenso fragmento de la STS de 25-03-2021, nº 276/2021 , y citando la de 03-02-2021, nº 84/2021 , se concluye que en este caso concurrían tales requisitos, por lo que nada había que objetar desde el punto de vista de la legitimidad constitucional a dicha diligencia.

El oficio en virtud del cual la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil solicitó la intervención de dos teléfonos, fechado el 31 de octubre de 2017 y con referencia nº NUM029, obra a los folios 1.023 y siguientes de las actuaciones.

En él se relata que entre los días 18 y 20 del mismo mes, dentro del intercambio de información con las fuerzas policiales de otros países, la Policía Judiciária de Portugal comunicó a la UCO, a través de un escrito fechado el 24 de octubre de 2017 y remitido por fax (se encuentra a los folios 1.041 y 1.042 de las actuaciones), que en el curso de determinadas investigaciones que se habían realizado en dicho país se había averiguado que miembros del Cártel de Juárez (México) iban a desplazarse a Madrid, en donde dispondrían de una estructura criminal y tendrían almacenados unos 1.500 kilogramos de cocaína en una o varias casas de las inmediaciones de dicha ciudad, siendo el representante de la organización en la capital de España un individuo llamado Desiderio, al que le acompañaría otro miembro del Cártel de nombre Segismundo.

Según la policía portuguesa, dichos individuos (cuyos números de teléfono facilitaba) tenían previsto reunirse días después, en Madrid, con Eulogio, quien estaría relacionado con el tráfico de estupefacientes y vinculado con un grupo de narcotraficantes asentados en Holanda, en donde residía.

A partir de dicha información, la UCO emprendió una investigación en el curso de la cual se supo que, según informó la DEA (Drugs Enforcement Agency de los EEUU), el Sr. Eulogio estaba relacionado con el tráfico de drogas y había sido detenido en Holanda en 1989 y otra vez en Róterdam en relación con operaciones en las que se intervinieron importantes cantidades de cocaína, que incluso había cumplido en Brasil una condena de 12 años de prisión que extinguió en 2015, y que supuestamente participó en 2014 en un envío de 1.000 kilos de cocaína desde Cabo Verde hasta algún lugar de Europa.

También se averiguó que dicho individuo llegaría a Madrid en un vuelo procedente de Lisboa, a las 15,10 del día 21 de octubre de 2017, como efectivamente ocurrió, reuniéndose poco después en un bar de la Plaza Mayor con las personas que, según había informado la policía lusitana, formarían parte del Cártel de Juárez, tratándose del paraguayo Desiderio y del mejicano Gabriel, de quien se supo que había llegado a España el día 17 anterior desde Monterrey (México), sospechando los investigadores que vino para entrevistarse con Desiderio, que sería el encargado de custodiar la droga, y Eulogio, que estaría interesado en adquirirla para la organización de los Países Bajos.

En el curso de las vigilancias y seguimientos realizados los siguientes días se detectó una reunión que mantuvieron el Sr. Eulogio con dos individuos, Pascual, neerlandés y Porfirio, marroquí, comprobándose que ésta había realizado días antes un viaje de Alicante a Róterdam, y que fue administradora de una sociedad con sede social el Murcia cuyo administrador actual fue condenado en 2011 por un delito contra la salud pública.

También mantuvo Desiderio, el día 26 de octubre de 2017, un encuentro con un individuo llamado Victoriano, condenado en 1991 a 8 años de prisión por un delito de tráfico de drogas.

Y por último, se hizo constar en el oficio policial que en el curso de las vigilancias llevadas a cabo se observó la adopción por parte de alguno de los investigados de importantes medidas de seguridad, y que ninguno de ellos realizaba actividades remuneradas en nuestro país, lo que unido al alto nivel de vida que se observó, con viajes internacionales con la aparente finalidad única de participar en reuniones se consideró como un indicio más de que la información proporcionada por la Policía Judiciária portuguesa era veraz.

Por lo tanto, la información concreta y detallada que proporcionó la policía portuguesa, unida a la constatación por parte de la UCO de que las personas que en la misma se mencionaban como integrantes de una importante organización criminal radicada en México se reunían en Madrid con quien supuestamente estaría interesado en la adquisición, en nombre de otra organización, en este caso afincada en los Países Bajos, de importantes cantidades de cocaína que se encontrarían almacenadas en la capital española, a la existencia de reuniones con terceras personas presuntamente relacionadas con el tráfico de estupefacientes, a la adopción por alguno de ellos de importantes medidas de seguridad y a que no contaran con fuentes conocidas de ingresos pese a lo cual llevaban un elevado nivel de vida, proporcionaba indicios suficientes para autorizar una intervención telefónica, encaminada al descubrimiento de un delito concreto de enorme gravedad, siendo necesaria la injerencia acordada al no poder utilizarse otros instrumentos menos lesivos para los derechos fundamentales de los afectados que permitieran avanzar en la investigación.

En definitiva, el auto habilitante dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid el día 10 de noviembre de 2017 no persiguió una finalidad meramente prospectiva, sino que constató razonadamente, y con acierto, la concurrencia de los requisitos exigidos por los art. 588 ter a) y siguientes LECrim .

En respuesta a las alegaciones que efectúan los recurrentes puede contraargumentarse lo siguiente:

1.- El hecho de que la información procedente de las autoridades policiales portuguesas no llegara a judicializarse en su país no pone de relieve su debilidad, ni desvirtúa la solidez de los indicios que tuvo en cuenta el instructor para autorizar la intervención telefónica, pues, a falta de más datos, pudo ocurrir que no se llegara a descubrir ninguna operación concreta de tráfico de drogas, o que al referirse a hechos que tenían lugar en España la Justicia portuguesa no fuera competente para investigarlos.

2.- No era posible en el momento previo a la autorización judicial indagar sobre la efectiva pertenencia de los investigados al Cártel de Juárez, pues eso era precisamente lo que se pretendía averiguar mediante la interceptación telefónica.

3.- Con los datos con que se contaba era inviable realizar con carácter previo gestiones tendentes a localización de los inmuebles en los que presuntamente se encontraba la droga con la que se trataba de traficar, en una ciudad del tamaño de Madrid, con más de tres millones de habitantes, sin contar con los que residen en los alrededores.

4.- Se realizaron gestiones tendentes a conocer los antecedentes con que pudieran contar los tres investigados iniciales, para lo que, dada la procedencia americana de dos de ellos, se contactó con la DEA, que ofreció la información que se indicó anteriormente, tal y como expuso el instructor del atestado en el plenario. No es de extrañar que las dos personas a las que se intervinieron los teléfonos no contaran con antecedentes a nivel europeo, al trabajar supuestamente para una organización criminal mejicana.

5.- Ciertamente, las reuniones en las que participaron los investigados con terceras personas relacionadas en mayor o menor medida con el tráfico de estupefacientes, aisladamente consideradas, no hubieran bastado para intervenir sus teléfonos, pero sí al unirlas al resto de datos con que contaban los investigadores, en especial los proporcionados por la policía portuguesa, que se vio fortalecida por la llegada del Sr. Eulogio a Madrid y su encuentro con los otros dos encausados, confiriendo verosimilitud a la información recibida.

6.- No puede presumirse la ilegalidad en la obtención por parte de la Policía Judiciária de los números de teléfono que se facilitaron a la UCO.

Por el contrario, debe entenderse que procediendo tal información de un grupo policial de un Estado democrático perteneciente a la Unión Europea, se cumplieron las normas establecidas por la legislación de su país."

Con ello, y ante la detallada y argumentada respuesta del TSJ entendemos que:

1.- Se describe la suficiencia del oficio policial a los efectos de habilitar la medida de injerencia.

2.- El auto habilitante dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid el día 10 de noviembre de 2017 no persiguió una finalidad meramente prospectiva, sino que constató razonadamente, y con acierto, la concurrencia de los requisitos exigidos por los art. 588 ter a) y siguientes LECrim.

3.- No puede presumirse la ilegalidad en la obtención por parte de la Policía Judiciária de los números de teléfono que se facilitaron a la UCO. No se puede presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

No hay dato alguno, más que la mera alegación de la parte, que corrobore que sería ilícita la obtención del número de teléfono intervenido.

4.- Ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada. No existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo, para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial.

5.- Respecto a la identificación resulta evidente por el cotejo de las investigaciones policiales y seguimientos llevados a cabo identificando a los autores y a quienes se estaba realizando el seguimiento operativo desde un principio y los pasos que daban en base a las escuchas.

Con ello:

1.- Existe la suficiente y razonable correlación entre la investigación policial previa plasmada en el oficio y el auto de injerencia.

2.- Se trata de valorar la "suficiencia" de la investigación previa policial antes del dictado de la medida de injerencia. Y en este caso se ha admitido la suficiencia expresada debidamente.

3.- Hubo investigación policial previa a la petición de la medida de injerencia.

4.- La petición no es prospectiva. No se trató de comprobar si se estaba cometiendo un delito sin base previa investigadora, sino para "completar" los resultados de la extensa investigación que se había llevado a cabo con carácter previo.

5.- No hay prueba ilícita. Se cumplen los requisitos de la jurisprudencia para huir del carácter prospectivo de la medida.

El carácter no prospectivo del auto, los requisitos del oficio policial y el auto de validación de la injerencia.

Con ello, está suficientemente acreditada:

1.- Que la injerencia no fue prospectiva, ya que se contó con la referencia de investigación previa que aporta datos mínimos acerca de la comisión de un delito que, a su vez, sea investigado por los agentes y se aporte todo ello al instructor.

2.- El juez contó con información suficiente para dictar la medida de injerencia con una explicación suficiente en el oficio policial con las investigaciones que constan en el atestado en las fechas que se llevan a cabo.

Pues bien, vamos a comprobar los presupuestos básicos para el dictado de estas medidas de injerencia que en este caso se dieron y que fueron validadas por el tribunal de instancia y por el TSJ.

Es necesario para la corrección del oficio policial que en su contenido se describan con sumo detalle las operaciones policiales de la investigación llevada a cabo por los agentes. Y es esta suficiencia y contenido del oficio policial el que determinará la existencia de base suficiente para que el juez pueda adoptar la medida de injerencia. Todo ello, habida cuenta que el juez, cuando dicta el auto aprobándola, no realiza un examen de valoración del contenido en cuanto a su veracidad, o no, sino la suficiencia de ese contenido en cuanto a las actuaciones llevadas a cabo por la policía y que tienen presunción de veracidad, lo que alcanza tan solo la suficiencia de las diligencias llevadas a cabo para dar lugar a la viabilidad de la validación judicial de la medida de injerencia.

En consecuencia, en este caso ha habido un control del juez para examinar la corrección del oficio policial de investigación.

Así, el camino o recorrido de una investigación policial parte siempre de unas sospechas policiales a raíz de la información previa obtenida que da lugar a que las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado empiecen a mover sus "fichas" para realizar los primeros acercamientos a los identificados a raíz de esa información/denuncia que ha llegado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Pero esas sospechas policiales no pueden dar, por sí mismas, a la solicitud policial de la medida de injerencia por el juez. Hace falta completar la investigación objetivamente. Con la "sospecha" no se puede acudir al juez.

Para que el desarrollo de esa investigación policial puede determinar con corrección el desenvolvimiento de la actividad investigadora que lleve a un buen resultado en la obtención de pruebas cuando se interese del juez una medida de injerencia en los derechos fundamentales del investigado es preciso que el inicial dato que recibe o toma la policía para investigar se complemente con una adecuada, mínima y suficiente investigación que permite llevar a la correcta solicitud al juez en el correspondiente oficio policial para evitar que más tarde la actuación policial sea tildada como meramente "prospectiva" y en este caso determinante de la nulidad de las pruebas obtenidas.

En estos casos, de lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

¿Y cuál es el alcance de esa "mínima" investigación para que sea válida la solicitud al juez por las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado? Podríamos preguntarnos.

Aquí está la clave del tema en cuanto a marcar con nitidez las diferencias entre lo que sería una investigación prospectiva determinante de la invalidez de las pruebas obtenidas y una suficiencia en la investigación para dar lugar a esa validez del dictado del auto del juez de instrucción. Y en estos casos deberá ser cada caso concreto en el que intervengan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el que marque las exigencias propias de ese "mínimo" investigador que es preciso llevar a cabo para que no se trate de que con la información recibida por la policía se acude el juez de inmediato para pedir la intervención telefónica, la colocación de un dispositivo de geolocalización, la entrada y registro en lugar cerrado, o cualquier otra que suponga una injerencia en los derechos fundamentales del investigado.

Una de las vías de investigación básicas para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es la relativa a las intervenciones telefónicas. Pero para dar lugar a ellas es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación. Nos enfrentamos en estos casos, como antes hemos puntualizado, a una individualización del caso concreto para poder evaluar en qué ha consistido ese "agotamiento" investigador y si hubiera quedado "algo más que hacer" antes de dar ese paso de acudir al juez a pedir la medida de injerencia en la intervención del teléfono del investigado, o la diligencia de entrada y registro.

A estos efectos, la clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia.

Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo, al punto de que se trata de hacer un esfuerzo en la redacción del oficio para estos parámetros que a continuación se citan, a saber:

1.- Indicación en el oficio policial del dato o fuente determinante del inicio de la investigación.

2.- Descripción con detalle del operativo llevado a cabo para actuar a raíz del dato, confidencia, o denuncia.

3.- Designación e identificación de los miembros del grupo operativo que llevaron a cabo la investigación.

4.- Diligencias concretas de investigación que se llevaron a cabo con indicación de los números policiales actuantes, direcciones donde actuaron e identidad del investigado.

5.- Fechas concretas en que se llevaron a cabo las medidas de investigación.

6.- Razones por las que se lleva a un "punto muerto" en la investigación que exigen la necesidad de instar el recurso a la medida de injerencia ante el juez.

Hay que huir también en estos casos de:

1.- Precariedad indiciaria.

2.- Hay que tomar por base que se aporten elementos fácticos que permitan configurar una base real objetivable que dé visos de certeza a una hipótesis fundada que sea por tanto subsumible en el concepto de "sospecha vehemente".

3.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

4.- La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella.

5.- No se puede pretender realizar un "muestreo" del investigado para ver si "hay algo".

6.- Los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, o con entradas y registros con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas, o entradas y registros, tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plazo indiciario.

Podemos fijar, así, como conclusiones las siguientes:

1.- De lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

2.- Es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación.

3.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia. Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo.

4.- No se trata de que existan los datos objetivos, sino, también, su conexión con los investigados y que se expresen de tal manera que superen el mero concepto de "sospechas", y sin que se exija un absoluto "agotamiento" de la investigación que, incluso, podría hacer innecesaria la medida de injerencia.

5.- Lo importante no es que fuera evidente que se "pudo hacer más", sino que se llevó a cabo "lo suficiente". Es, precisamente, en ese grado de medir la "suficiencia" donde hay que poner el énfasis y el acento para poder llevar a cabo un correcto y justo examen de que la investigación no fue prospectiva.

6.- Es necesario que las "sospechas" iniciales de la policía de que se está cometiendo un delito, o se va a cometer, esté objetivado más allá de una creencia subjetiva policial.

7.- No es preciso que en el oficio policial se describan auténticas pruebas de cargo policial para huir del carácter prospectivo de la investigación policial.

8.- La clave va a estar en el "nivel de exigencia de la constatación de los datos objetivos de la investigación policial", y en este marco delimitador hay que recordar que lo que no podemos exigir es la concurrencia y fijación en el oficio policial de auténticas pruebas de cargo, sino de suficientes datos objetivos que precisan, luego, ser corroborados.

9.- Se exige la suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

10.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

11.- No es válido instar una medida judicial de injerencia "a ver si se caza algo".

12.- La información prospectiva no concurre por la circunstancia de que la defensa alegue otras vías que pudieron agotarse en la investigación policial.

13.- Se rechaza la "sospecha" policial, así como la mera "conjetura". Y se exigen datos concretos y exactos.

14.- La precariedad indiciaria descarta la validez del contenido del oficio policial.

15.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

16.- No cabe admitir indagar a ciegas la conducta de un investigado. Porque ello es lo que se llevaría a cabo si se intervinieran teléfonos de personas para descubrir el delito, pero sin datos previos objetivos que determinen que este delito se puede estar cometiendo, y con elementos indiciarios que deben especificarse de forma objetiva en el oficio policial.

17.- Investigar adoptando medidas de injerencia en los derechos fundamentales del investigado "para ver si..." es prospectivo.

Bajo estos parámetros, y con estos datos se habrá huido del carácter prospectivo de la investigación, dado que se habrá hecho lo posible y suficiente para investigar hasta llegar al punto donde el siguiente paso hace preciso de la ayuda judicial de injerencia.

Hay que recordar que según el DRAE prospectivo significa que se refiere al futuro, o el conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia. Y la propia Circular 2/2022, de 20 de Diciembre prohíbe a los fiscales llevar a cabo investigaciones prospectivas y generales, recordando, también, la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas en el sentido de que quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividad de una persona, e investigaciones prospectivas, no debiendo iniciarse unas diligencias de investigación, sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal, que es lo que en este caso ha ocurrido al existir fuente de información que se constató con la correspondiente investigación previa a instar la medida de injerencia al juez de instrucción.

Tras lo expuesto hay que concluir que del examen de lo resuelto tanto por la AP como por el TSJ y ante el alegato de este recurrente hay que concluir que se cumplieron los presupuestos básicos en toda investigación policial en el acceso a la petición policial al juez de la adopción de la medida de injerencia para complementar la información de la que dispusieron y que investigaron debidamente de forma suficiente y necesaria. No ha habido prueba ilícita ni conectada a ella en situación de antijuridicidad. Lo investigado y sus resultados con la injerencia es correcto.

Pues bien, a tenor de lo que indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 107/2023 de 16 Feb. 2023, Rec. 10484/2022) destacamos los siguientes datos a tener en cuenta en estos casos.

1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se debe incidir en que el oficio incorpora una suficiente actividad de investigación. Y de manera pormenorizada se deben describir las distintas actividades operativas.

Por ello, no puede llevarse a cabo una solicitud en base a meros intentos de prospección, o informaciones no concretadas ni especificadas, que llevaría luego a la queja por la defensa del acusado de que la investigación fue "prospectiva" y que lo que se interesa es seguir con esa línea para "ver si el acusado ha hecho algo delictivo", cuando esos indicios deben constar ex ante, y no dar lugar a la petición de injerencia al juez para comprobar si lo que está haciendo es delictivo.

Lo que debe constar y consta en este caso es que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo con evidentes indicios de ilicitud. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, sino que se exige una mínima base de referencia objetivable acerca de lo que está haciendo el investigado y qué delito está cometiendo a la luz de la investigación. Y esto es lo que en este caso ocurre y explica el TSJ.

Así, la descripción de los indicios del oficio policial debe considerarse suficiente y habilitante para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad delictiva, ya que ello haría innecesaria la medida de entrada y registro. La prueba de cargo no forma parte del oficio policial, sino tan solo indicios derivados de una investigación fijada y desglosada en el oficio policial.

3.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante. Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación.

Lo que se requiere es hacer constar las vigilancias y seguimientos que se llevaron a cabo y los datos objetivables que llevan a los investigadores a concluir que existen sospechas fundadas de que el investigado está cometiendo, solo o en compañía de otros, un ilícito penal.

4.- Las razones objetivas y no subjetivas del oficio policial de que el investigado ha cometido un delito y/o lo está cometiendo.

El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

No puede hacerse constar en el oficio la razón subjetiva y personal de los investigadores de que se ha cometido un delito, sino razones objetivas con datos concretos derivados de los indicios recogidos por los agentes y reflejados en el oficio policial.

Los agentes aportan en el oficio los elementos incriminatorios que hacen presumir la existencia de una actuación delictiva.

5.- Los indicios que constan en el oficio policial y el grado de objetivación del oficio policial.

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.

Los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. ( STS 1056/2007, de 10 de diciembre)

6.- Debe constar en el oficio la necesidad de la medida de injerencia que se interesa.

El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

En teoría se exige que se haya agotado las posibilidades de investigación una vez realizados los seguimientos y vigilancias que permiten corroborar las sospechas siendo necesaria una mayor posibilidad de investigar mediante la injerencia. Pero no puede cuestionarse por la defensa del investigado, y esto es importante, qué medidas podrían haberse realizado de investigación complementarias antes de solicitar la medida de injerencia; es decir, que no puede abrirse el debate sobre el "agotamiento de la investigación policial" para añadir qué otras medidas se podrían haber realizado antes de pedir al juez la injerencia. El enfoque es objetivo sobre la "suficiencia", pero sin exigir un criterio máximo de agotamiento absoluto. Este no es el parámetro, y no cabe abrir el debate acerca de medidas concretas que pudieron adoptarse además de las llevadas a cabo. Es el juez el que debe decidir con lo que los agentes han investigado si es suficiente para evitar considerar que es prospectiva la petición.

Debe hacerse constar que en la investigación, y es lo que se lleva a cabo, se exigía un "paso más", para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se interesa.

7.- Contenido mínimo y necesario del oficio policial: ( Art. 588 bis b LECRIM) .

El oficio policial debe contener y es lo que en este caso concurre:

1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.

2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.

3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.

4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido.

5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

6.º La forma de ejecución de la medida.

7.º La duración de la medida que se solicita.

8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

8.- Los datos que aporta un denunciante.

Si un denunciante comunica a los agentes policiales que una persona ha cometido, o está cometiendo, un hecho delictivo no puede acudirse con un oficio policial al juez de instrucción para solicitar una medida de injerencia, sino que tiene que completarse y complementarse esta información que facilita el denunciante con la correspondiente investigación policial exhaustiva y detallada que con los datos sirva para complementar el contenido del oficio policial. Pero, aisladamente, esa información es insuficiente para pedir al juez la adopción de la medida de injerencia.

Esto es lo que en este caso se ha llevado a cabo. Los datos que se aportan a la policía son la "puerta" que abre la razón de ser de la investigación. Y en ello radica ese privilegio de validar estas fuentes de información siempre que vayan acompañadas de una mínima y suficiente investigación policial, que es lo que en este caso ocurre.

9.- La labor de control del juez del oficio policial.

Veamos las piezas básicas de la labor que debe llevar a cabo el juez de instrucción, -y que en este caso se dieron, pese a la queja del recurrente- a la hora de valorar la viabilidad del oficio policial para que este dicte el auto habilitando la medida de injerencia interesada.

a.- El control del juez del contenido del oficio policial.

El Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano.

b.- El juez examina la concreción y detalle de los datos del oficio.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de diligencia de entrada y registro es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea.

Ahí, el juez de instrucción analiza:

1.- Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho a la inviolabilidad de domicilio.

2.- Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

3.- No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

4.- En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

5.- En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

6.- No es posible confundir el nivel de exigibilidad por el juez de instrucción de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición. No se piden convicciones al rango o nivel de pruebas

c.- El detalle del auto y su razonamiento.

La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada". ( STC 181/1995).

d.- Principios a los que debe atenerse el juez para dictar la medida de injerencia.

A tenor del art. 588 bis a LECRIM debe actuar con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

1.- Principio de especialidad. La investigación policial se lleva a cabo sobre una o varias personas sin poder todavía, y pese a los seguimientos, llevar a cabo la detención, porque no existían datos concluyentes que permitieran la detención y aportación de pruebas al juez de instrucción para la apertura de diligencias.

2.- Principio de idoneidad. Se debe definir en el oficio policial el ámbito de actuación de los investigados y el ámbito subjetivo y objetivo de razonamiento policial en el oficio acerca de que la medida de injerencia es idónea para proseguir en una investigación que se ha quedado en "punto muerto".

3.- Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la medida de injerencia que se solicita.

4.- Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de injerencia para continuar.

5.- Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida interesada y a adoptar ajustada a la investigación del delito investigado, por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la interesada.

e.- En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida: ( Art. 588 bis a. 4 LECRIM ).

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

10.- La proporcionalidad de la medida que debe tener en cuenta el juez de instrucción para dictar la medida: ( Art. 588 bis a 5 LECRIM ).

Las medidas de investigación que avale el juez de instrucción solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

11.- Contenido mínimo del auto judicial acordando la medida de injerencia.

El auto del juez de instrucción deberá contener los siguientes extremos:

a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.

b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido.

c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a.

d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

e) La duración de la medida.

f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida.

g) La finalidad perseguida con la medida.

h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

En este caso existe corrección en el proceder tanto del juez de instrucción como de los agentes policiales que instan la injerencia. Y por el Tribunal de instancia y el TSJ al validar la prueba que se postula como ilícita.

Y en cualquier caso, cuando se plantean por las defensas esta petición de prueba ilícita respecto de las medidas de injerencia en los respectivos escritos de defensa es preciso una decisión ex ante del plenario, bien en una comparecencia previa, bien al inicio del juicio oral cuando se ratifique el alegato del escrito de defensa en cuestiones previas, para resolver antes del inicio del juicio oral y la práctica de la prueba sobre la prueba ilícita alegada. Y ello, para evitar el efecto de una posible contaminación psicológica en el caso de existir prueba ilícita y conectada a ella otra en conexión de antijuridicidad, que exige siempre la resolución de la misma con carácter previo al acto del juicio oral por comparecencia previa sobre este fin, o en fase de cuestiones previas al inicio del plenario.

En cualquier caso, en el presente fue desestimada la prueba ilícita por el tribunal de instancia y validado con fundamento por el TSJ ante la corrección de la actuación policial y la validez de la resolución respecto de la medida de injerencia acordada de entrada y registro, por lo que es válida la actuación llevada a cabo por el tribunal de enjuiciamiento, ya que no hubo contaminación psicológica alguna, al no existir prueba ilícita ni prueba conectada a ella en conexión de antijuridicidad.

Respecto al alegado carácter prospectivo de la investigación, que es rechazado correctamente por el Tribunal de instancia y el TSJ, hemos fijado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2024 de 10 Abr. 2024, Rec. 10428/2023 que:

"Se comprueba que no existe el pretendido carácter prospectivo de la investigación por la petición policial en el oficio de la injerencia.

Hay que recordar, así, que la labor de investigación policial ante un hecho delictivo concreto se produce un momento en que el equipo encargado de llevar a cabo la misma necesita dar un salto cualitativo más en el proceso de esa investigación.

Se ha producido un "parón" en esa investigación concreta motivado porque los avances resultan difíciles, bien por las precauciones que toman el investigado o investigados propias de delitos de cierta gravedad, bien porque se agotaron las diligencias que puede hacer la policía y es preciso ese "salto" que ayude en la prosecución de la investigación. Y, para ello, se requiere la autorización judicial para la adopción de las medidas de injerencia que pueden estar destinadas, en la mayoría de las ocasiones, a la intervención telefónica, o, en otras, a diligencias de entrada y registro, o intervención de correspondencia.

Se trata, en definitiva, de actuaciones que, por tratarse de afectación a derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones necesitan una orden judicial que autorice esa injerencia en esos derechos del afectado que es la persona investigada.

Sin embargo, existen dos puntos de vista capitales en este momento crucial en la investigación para evitar que se decreten nulidades derivado de la consideración de prueba ilícita acerca de la obtenida en esta investigación y que se dirigen, por un lado, a la corrección y suficiencia del oficio policial dirigido al juez de instrucción y, por otro lado, a la corrección del auto de injerencia adoptado por el juez que cumpla los presupuestos de adecuación, suficiencia y proporcionalidad a la hora de adoptar esta medida de injerencia dado el momento de la investigación llevado a cabo.

En este sentido, tanto uno como otro, son fundamentales para evitar que se acuerde posteriormente la nulidad cuando la defensa del acusado en el proceso penal cuestione la insuficiencia del oficio policial para pedir la medida de injerencia, o, también, la del auto judicial cuestionando la defensa que la resolución judicial no se debía haber dictado en ningún caso por la insuficiencia del oficio policial en la investigación mínima preceptiva previa, o que el auto del juez no está debidamente motivado en cuanto a las exigencias que la jurisprudencia ha establecido a tal efecto."

Hay que recordar, como hemos fijado, que cuando se trata de la prohibición de una investigación prospectiva se impone la necesidad de disponer con una perspectiva ex ante de datos objetivos por la policía que justifiquen la injerencia en la esfera íntima del investigado, y supone la prohibición de utilizar la medida de injerencia con carácter prospectivo; es decir, no pueden constituir el dato que propicie el inicio de una investigación penal contra alguien.

La petición de la medida de injerencia no consiste en una especie de "vamos a ver si una persona ha cometido un delito", sino una corroboración de la suficiencia de investigaciones previas llevadas a cabo, que pueden partir perfectamente de denuncias anónimas, o confidencias, o de la propia fuente policial en una investigación, y que al llegar a un "punto muerto" pueden precisar del complemento de una medida de injerencia de las contempladas en la LECRIM.

Con ello, una fuente de información como tal no puede servir para instar directamente la medida de injerencia como medio para investigar con carácter general la conducta de una persona. Es precisa una "corroboración mínima" de la información facilitada a los agentes.

En el presente caso se cumplieron todos los presupuestos básicos que se acaban de exponer que aleja la tesis sostenida por el recurrente de que se llevó a cabo una investigación prospectiva.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 7.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 y 2 LECRIM, por presunta ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, señalando como documentos los folios 134 y 3980 y siguientes de las actuaciones.

Señala el recurrente que "los errores en el documento pericial a los que hacemos referencia tienen su origen en una presunta ruptura de la cadena de custodia".

Y añade que:

"No tuvo en cuenta la falta de coincidencia con datos tan importantes como el número de atestado o el juzgado, unido a los errores que se habían ido denunciado a lo largo de todo el procedimiento sobre la cadena de custodia de la sustancia intervenida, que como bien decíamos anteriormente, el análisis conjunto de estos hace que como consecuencia lleve a entender a esta defensa la ilicitud de la prueba pericial, en tanto que "los errores sobre la cadena de custodia conllevan a una ilicitud probatoria".

Se ha analizado en el FD nº 3 todo lo relativo a la no ruptura de la cadena de custodia a lo que nos remitimos. No hubo tal ruptura de la cadena de custodia, por lo que la pericial del análisis de la droga fue correcto.

No cabe plantear este motivo por error iuris del art. 849.1 LECRIM porque existe el respecto de los hechos probados y no queda afectada la cadena de custodia.

Planteándose, también, el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

No estamos en presencia de documentos literosuficientes a efectos casacionales y, en este caso, el tribunal no ha incorporado de modo fragmentario los informes reseñados ni se ha apartado de los mismos. Lo que subyace en las argumentaciones de los recurrentes es la quiebra de la cadena de custodia de la sustancia incautada. Y esto se ha desestimado anteriormente.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 8.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del ART. 849.1 LECrim por la indebida aplicación del art. 570 ter., apartado 1. Y no del art 570 ter todos ellos del Código Penal, y por la inaplicación del ART. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal.

Fue condenado el recurrente como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Entiende el recurrente que "de la redacción de los hechos probados no se puede llegar a la aplicación del art. 570 ter 1 del CP y que ha sido indebidamente aplicado, por su no aplicación, el art 20.2 en relación al art. 21.1 ni del 370. 3º del Código Penal todo ello en relación a la proporcionalidad de la pena".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

El recurrente sostiene que no existe una unión estable ni coordinación. Pero incide en cuestiones de valoración probatoria al margen del error iuris, ya que entre otras cuestiones sostiene que todas las personas sentadas en el banquillo se conocían, no para comisión de delitos, sino simple y llanamente por amistad. Si en algún momento se acuerda la realización de un ilícito ello se hace de manera puntual y no de forma previamente organizada ni con escalafones, no habiendo quedado acreditado en absoluto que hubiere acciones criminales anteriores. En relación concreta con mi patrocinado, el propio instructor de las diligencias el agente NUM014 manifestó en reiteradas ocasiones, que mi patrocinado no era más que un mero intermediario y por mucho que la Sala quiera verle como responsable de la operación, de lo actuado y de la Vista Oral no cabe otra conclusión, por lo que su función, de existir, en los hechos enjuiciados fue de mera coparticipación y no de formar parte de grupo alguno.

Estas y otras menciones tienen más relación con valoración probatoria no respetando el "factum".

Señalan, así, los hechos probados que:

"Fruto de investigación policial desarrollada desde octubre de 2017, por parte del GRUPO DE DROGAS de la UNIDAD CENTRAL OPERATIVA (UCO) de la Guardia Civil, tuvo lugar la apertura de procedimiento judicial en el Juzgado de instrucción nº 51 de Madrid (Diligencias previas 2439/17 ), dándose lugar a que se descubriera por la fuerza actuante, a partir de diciembre de 2017, que Jon (mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, por constar sentencia firme de la Audiencia Provincial de Granada por un delito contra la salud pública a la pena de 8 años de prisión firme el día 30 de diciembre de 2010), podría estar intentando realizar alijos de droga desde el puerto de Algeciras, descubriéndose después que el mismo y Marcos (mayor de edad, con antecedentes penales cancelados ) eran socios para ese fin y que, en concreto, tenían por objeto reclutar a un grupo de personas e implicarlas en una extracción de cocaína, cuando, efectivamente, la misma llegara al puerto de Algeciras, utilizando el método del gancho ciego, para el cual necesitaban, de un modo forzoso, contar con el apoyo de estibadores, así como de transportistas de la droga, más alguien que llevara a cabo labores de contravigilancia, y alguien que les enseñara planos del puerto y les informara sobre la situación en cada momento de los contenedores en la terminal. Asimismo, precisaban de un lugar para, de hecho, reunirse y planificar la inmediata extracción, aunque no fuera imprescindible, porque las reuniones entre los que iban a implicarse y las conversaciones para conseguir el propósito de la obtención de la droga podían acontecer tanto en lugares abiertos como cerrados, incluyendo el piso situado en DIRECCION000, de Algeciras.

En relación con las labores de extracción directa (para lo que eran indispensables estibadores del puerto de Algeciras que se prestaran a realizar dicha labor a cambio de dinero), Jon y Marcos convinieron con Bernabe (mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia) una actuación en cooperación para más de una ocasión. Del mismo modo, para las labores de apoyo en orden a acceder a planos del puerto y a información sobre la situación en cada momento de los contenedores en la terminal, pactaron una colaboración no ocasional sino reiterada con Narciso (mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia). De hecho, con el primero ( Feliciano) se reunieron en más de una ocasión, desde el 27 de abril de 2018, con el objeto de planificar extracciones de droga en el puerto, en el piso ubicado en DIRECCION000, y con el segundo ( Narciso) mantuvieron pluralidad de conversaciones en el vehículo Citroen Xsara matrícula NUM002, usado comúnmente por Jon yendo acompañado por Marcos, en el curso de las cuales se planificaban sucesivas extracciones a partir de mayo de 2018, incluyendo la que tendría lugar el 2 de mayo de 2018.

Dio debida respuesta el TSJ a esta cuestión en el FD nº 8 señalando que:

"...no es eso lo que el tribunal de instancia consideró acreditado en base al contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas y de las que se grabaron gracias a la instalación de los medios de investigación tecnológica, relatándose en el párrafo segundo del relato fáctico de la sentencia que los Sres. Marcos y Jon, convinieron con el estibador Bernabe mantener una colaboración en el tráfico de drogas no de carácter puntual, sino para más de una ocasión, y lo mismo pactaron con Narciso, quien les permitiría acceder a los planos del puerto y obtener información relativa a la ubicación en cada momento de los contenedores que llegaran a la terminal. De hecho, se hace constar en la sentencia que con el primero se reunieron varias veces a partir del 27 de abril de 2018 con la finalidad de planificar futuras extracciones de droga, y con el segundo mantuvieron diversas conversaciones en el interior del Citroën Xsara matrícula NUM002, con el mismo propósito.

De hecho, existe constancia de que a partir de noviembre de 2017 los integrantes del grupo estuvieron en negociaciones sobre la entrada en el puerto de Algeciras de un cargamento de droga, que no llegó a materializarse debido, al parecer, a un error de la organización que lo debía enviar desde Sudamérica. Y también lo intentaron durante los meses de marzo y abril de 2018, si bien el contenedor no llegó finalmente a ese puerto sino, al parecer, al de Málaga.

Añaden las defensas que la concurrencia del delito contra la salud pública con el de grupo criminal se debería haber resuelto como un concurso de normas del art. 8 del Código Penal , aplicando el precepto penal más grave y excluyendo el castigado con pena menor.

Sin embargo, no nos encontramos ante un concurso de normas, en el que el hecho es único, tanto en su vertiente material o de realidad, como en su consideración jurídica o de valoración, lesionando un único bien jurídico tutelado por todas ellas, de modo que el contendido de injusto que presenta la acción queda totalmente cubierto con la aplicación de solo una de dichas normas, haciendo innecesario la operatividad de las demás a la hora de establecer el reproche. Por el contrario, estamos ante un concurso real de delitos".

De esta manera, consta la integración del recurrente con el resto en un operativo por grupo criminal para llevar a efecto las actividades en materia de tráfico de drogas, como consta nítidamente descrito en los hechos probados.

Características del grupo criminal para su inclusión en el tipo penal del art. 570 ter CP .

Por ello, podemos citar como características del tipo penal objeto de condena de integración en grupo criminal las siguientes:

1.- Grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 725/2020 de 3 Mar. 2021, Rec. 3981/2018).

2.- El art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

3.- Organización criminal y grupo criminal precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

En el grupo no se exige pues, frente a la organización criminal, estabilidad temporal y reparto de funciones, de ahí que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal haya entendido que el grupo operará de manera residual. La organización criminal es la "hermana mayor del grupo criminal".

El grupo criminal tiene para la jurisprudencia las siguientes características ( STS 509/2019, de 25 de octubre; STS 108/2019, de 5 de marzo; STS 660/2018, de 17 de diciembre):

- Unión de más de dos personas

- Concertación

- Finalidad delictiva

4.- El grupo criminal requiere, por ello, solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.

5.- La codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. La codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. La STS 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

6.- No puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. Pero "un solo delito" es una unidad delictiva, a no confundir con una pluralidad de actos ilícitos del mismo tipo penal, en cuyo caso sí que hay grupo criminal.

7.- Existe claramente un grupo organizado con reuniones organizadas y concertadas, con reparto de tareas y funciones, que le dan autonomía al grupo que se conforma por las aportaciones, previamente diseñadas, de cada uno de los partícipes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 494/2020 de 8 Oct. 2020, Rec. 10018/2020).

8.- Los grupos criminales son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

9.- El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

El grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares.

10.- No puede acudirse, por ello, a:

1º) Utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

2º) Acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

11.- En cuanto a la inclusión de los autores en el grupo deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre ellos como miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos.

12.- Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter del Código Penal, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

13.- En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales, no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

14.- Señala, al respecto, la doctrina que ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como formas de participación frente al delito autónomo, y así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

En el presente caso no puede derivarse el factum a la mera codelincuencia, sino que se desprende la existencia de un grupo criminal destinado a ese objetivo de la descarga de la droga para su posterior distribución, como así se describe, no pudiendo del factum desprenderse una mera codelincuencia que propone el recurrente.

Se trató de un concurso real no de un concurso de normas, como surge de las operaciones llevadas a cabo de grupos criminales relacionados con el narcotráfico. Como ya hemos precisado, la naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de la organización y el grupo criminal no excluyen la permanencia del significado antijurídico del tráfico de estupefacientes, por lo que solo se puede apreciar una absorción de aquel cuando el delito contra la salud pública incorpora una agravación penológica que contempla precisamente el modo de ejecución coordinado de la organización delictiva. No concurre en este caso la absorción.

Con respecto a la postulada atenuante recoge el TSJ en su sentencia con acierto que:

"Se basa para ello la defensa en diversos informes que obran en los autos, en concreto un informe de adicciones emitido por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD) (folio 6.187), otro del Centro de Atención a drogodependientes del Ayuntamiento de Almuñécar (folio 7.092), y el último realizado por la Asociación de Prevención de Adicciones y Exclusión Social de la misma localidad sexitana, que vendrían a demostrar que el Sr. Jon padece un grave problema de adicción al hachís y a la cocaína, lo que mermaba su capacidad volitiva y generaba en él un impulso irrefrenable a cometer hechos delictivos para procurarse los medios económicos necesarios para adquirir las sustancias estupefacientes que precisa.

De la documentación aportada se desprende, en efecto, que este acusado ha sido consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes, en concreto de cocaína (entre 1995 y 2000, y entre 2013 y 2017), aunque de los informes aportados por la defensa se desprende que recibió el alta terapéutica en el centro al que acudía el día 21 de octubre de 2016, es decir, un año y medio antes de los hechos enjuiciados.

En cuanto al informe emitido por el SAJIAD, que es un servicio oficial de la Administración de Justicia en la Comunidad de Madrid, en el que se hace constar que el acusado presenta un síndrome de dependencia debido al consumo de cocaína, la sentencia de instancia argumenta que presenta lagunas al basarse, al parecer, en una entrevista realizada al interesado y en la información aportada por el mismo, sin corroboración mediante pruebas adicionales (es de suponer que se refiere a informes analíticos acreditativos de la realidad del consumo), lagunas que no pudieron solventarse al no haberse propuesto la declaración de los autores del informe (un psicólogo y un trabajador social), algo que competía a la defensa.

La atenuante que se propone exige la concurrencia de un doble requisito:

a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a su intensidad, y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. Y en dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente ( STS S 17-072013 , nº 655/2013 ).

En este caso, no puede admitirse que nos encontremos ante un delincuente funcional que se vea compelido a cometer hechos delictivos para proveerse de las sustancias estupefacientes que precisa, pues para ello no hace falta acometer una empresa criminal de tanta envergadura, con la que sin duda pretendía obtener unas enormes ganancias.

Además, como argumenta la sentencia de instancia, la investigación llevada a cabo a lo largo de varios meses evidenció que este acusado hizo del tráfico de drogas su modo de vida, interviniendo activamente en la planificación del alijo, realizando viajes y participando en reuniones, sin que aparentemente viera mermadas sus facultades por el consumo de drogas, todo lo cual hace inviable el acogimiento de la atenuante."

Nada consta sobre ello en el factum tratándose de un motivo por error iuris que exige el respeto de los hechos probados.

Se ha reflejado reiteradamente que no puede prosperar la atenuante de drogadicción en casos de grupos criminales dedicados a la actividad del narcotráfico, como aquí consta, cuando no es la dependencia a la droga lo que lleva a cabo la realización de actos de narcotráfico, por lo que no existe una causalidad que determine que es la dependencia a la droga y su consumo lo que le lleva a realizar la actividad de narcotráfico.

Respecto del alegato con relación a Jose Luis éste fue como autor de un delito contra la salud pública y se le apreció la atenuante, pero las circunstancias son distintas, y en esta caso sí se le apreció, no pudiendo postular la apreciación de atenuantes frente a otro condenado a quien se le ha apreciado en base a sus circunstancias personales y de condena distintas a la del recurrente. No cabe apreciar en este caso la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación al artículo 20.2 CP.

Además, el tribunal de instancia ya desestimó la atenuante señalando que la sola aportación del informe mencionado, ilustrativo solo, sin ratificar, de un consumo habitual de cocaína, no podemos concluir que semejante frecuencia de ingesta de la misma conduzca a privar al sr. Jon de la conciencia respecto de lo que hace, sin que, por otra parte, se haya advertido durante la investigación, ni haya testigos en juicio al respecto, de una posible adicción neutralizadora de sus facultades intelectivas y volitivas.

Además, señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Y el auto del Tribunal Supremo 172/2019 de 24 Ene. 2019, Rec. 10557/2018 añade que:

"Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, ( STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ). Y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos.

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece (...) comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 - "actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior"-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores"-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."

Señala, también, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2019 de 21 Feb. 2019, Rec. 10458/2018 que:

"Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

No consta probada esta exigencia en el recurrente pese a su alegato.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 9.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del art. 851 de la LECRIM. por falta de fundamentación de la sentencia.

Señala el recurrente que "Se ha hecho mención a la falta absoluta de motivación en referencia a la cadena de custodia, a las intervenciones telefónicas y a la no aplicación de la atenuante analógica a mi patrocinado, remitiéndonos a los motivos formalizados a los efectos de no ser reiterativos, pero entendiendo que la sentencia recurrida adolece de arbitrariedad, dicho sea, con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, y una absoluta falta de motivación jurídica."

Se efectúa una genérica referencia a la falta de motivación de la sentencia, aunque no es más que una mera disconformidad con la condena impuesta, por cuanto estas referencias ya han sido analizadas debidamente en los motivos correspondientes, por lo que este motivo viene a ser repetición de los ya expuestos antes por otras vías y que han sido debidamente resueltos.

La sentencia está debidamente motivada y no existe un derecho basado en la motivación para que el tribunal dé la razón a la parte y si no lo hace es porque está inmotivada.

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

No ocurre esto en el presente caso y menos con una sentencia de la AP extensa y debidamente motivada atendiendo al canon de dificultad del caso sometido a enjuiciamiento y a la cantidad de cuestiones suscitadas y ahora reproducidas.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidad con el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014).

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

Dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

a.- La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

b.- No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006)".

3.- Existe disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

4.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

5.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

6.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

Por todo ello, los presupuestos básicos de la motivación son:

1.- Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

2.- Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

3.- No cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

4.- La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo.. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

5.- La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

6.- La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

7.- El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

8.- Una de las razones por las que se puede cuestionar el déficit de tutela judicial efectiva en un recurso de apelación o casación es por la ausencia o déficit de la debida motivación que tiene que reunir la sentencia con respecto a la prueba que se ha practicado, y que el Tribunal considera apta para enervar, en su caso, la presunción de inocencia. Pero ello debe conllevar la correcta redacción en la sentencia del reflejo de la motivación del juez, o Tribunal, acerca que cuáles son las razones por las que llega a la conclusión expuesta en la resolución judicial con basamento en las pruebas que se han practicado. Y es el déficit de motivación, o su insuficiencia, lo que determina que sea posible la viabilidad de un motivo amparado en este déficit para, bien pedir la nulidad de la sentencia, o la absolución por el defecto de motivación en relación con la prueba que se ha practicado.

9.- El juez o Tribunal tiene que hacer un esfuerzo en la motivación de la sentencia que es la respuesta dada por el órgano unipersonal, o colegiado, al planteamiento de las pretensiones respectivas de las partes en el proceso penal, por lo que la falta de respuesta o la debilidad de la misma en la sentencia supone el incumplimiento de la obligación constitucional de la tutela judicial efectiva que exige un deber de respuesta motivada al planteamiento de las distintas pretensiones de las partes. Lo contrario supone la negativa a responder debidamente el objeto planteado por cada parte y obliga, bien a absolver, o bien a anular la sentencia, exigiendo una nueva motivación. La absolución podrá venir para el caso de que no se haya apreciado que la motivación reflejada en la sentencia es suficiente en cuanto a la referencia de la prueba, o bien la nulidad sí se aprecia que pudiera existir, pero está defectuosamente razonada la sentencia, y se exige una nueva fundamentación que determine, en su caso, el alcance al que ha llegado, pero debidamente motivado, o en su defecto la absolución.

10.- El incumplimiento del deber de motivación fáctica ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

11.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

12.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

13.- Es necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

14.- La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación.

15.- La motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 del CP. ( TS SS 14 May. 1998, 18 Sep. 2001, 480/2002 de 15 Mar).

16.- El deber de motivar existe tanto ante una sentencia absolutoria como en una condenatoria. Resulta evidente que el juez o Tribunal tienen que razonar y argumentar las razones por las que absuelven o condenan, pero los parámetros de aplicación es lógico que sean distintos en uno u otro caso, y tiene que exigirse un mayor grado de motivación en las sentencias condenatorias para fundar las razones de la concurrencia de prueba bastante y de cargo para enervar la presunción de inocencia, mientras que la existencia de esa insuficiencia determinará la absolución. Por ello, el deber de motivar también existe en las absolutorias, pero con un menor rango de exigencia que con respecto a las condenatorias.

En el presente caso se ha ido dando respuesta a cada una de las cuestiones planteadas y que se han desestimado al recurrente tanto por la AP como por el TSJ. Y de forma motivada.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Marcos

DÉCIMO PRIMERO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la ley orgánica del poder judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, derecho a la presunción de inocencia.

Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del CP.

Nos remitimos a lo reseñado en el FD nº 2 en cuanto constan las referencias al recurrente en cuanto a miembro relevante y partícipe de todo el operativo llevado a cabo.

El recurrente se limita a una queja de vulneración de la presunción de inocencia, pero ya se ha reflejado en el FD nº 2 la existencia de pruebas de cargo suficientes para la condena.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 2.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución: Derecho a la Tutela Judicial efectiva.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 3.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 3.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución Española: Derecho a un Juez predeterminado por la Ley.

Se renuncia al motivo aunque se da respuesta al motivo expuesto por otros recurrentes.

DÉCIMO CUARTO.- 4.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ por infracción del Art. 24 de la Constitución: Derecho a utilizar todos los medios necesarios para el libre ejercicio del Derecho de Defensa.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 5.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 5.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española: derecho a la intimidad.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 6.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 6.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española: derecho a las comunicaciones.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 7.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 7.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 y 2 LECRIM, por presunta ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida, señalando como documentos los folios 134 y 3980 y siguientes de las actuaciones.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 8.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 8.- POR INFRACCIÓN DE LEY al amparo del ART. 849.1 LECrim por la indebida aplicación del art. 570 ter., apartado 1. Y no del art 570 ter todos ellos del Código Penal, y por la inaplicación del ART. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 9.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 9.- POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo del art. 851 de la LECRIM. por falta de fundamentación de la sentencia.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 10.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Narciso

VIGÉSIMO.- 1.- Al amparo del artículo 852 de la LECr, inadecuación del procedimiento, falta de tutela judicial efectiva e indefensión, artículos 24.1 y 2 CE en relación con el artículo 238 de la LOPJ.

Es condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 del CP.

Se alega la nulidad del auto de transformación en procedimiento abreviado, de fecha 9 de julio de 2019, en base a la calificación que de los hechos punibles realiza el Instructor: Los hechos anteriormente relatados pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, de los artículos 369 bis y 370 del CP , atendiendo a la pertenencia de los imputados a una organización dedicada al tráfico de cocaína, a la notoria cantidad de la sustancia que fue aprehendida, así como a la utilización de vehículos para el transporte de la misma, apareciendo como responsables en concepto de autores los investigados.

Sostienen los recurrentes, que el contenido mismo de la resolución hubiera determinado que se acordase la continuación de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, de modo que, al no haberse hecho así, se ha producido indefensión a sus representados, que se han visto privados de las garantías que ofrece el procedimiento ordinario frente al abreviado.

Frente al auto de transformación en procedimiento abreviado los recurrentes interpusieron recurso, que no había sido resuelto en el momento del inicio del juicio oral, lo alegaron en su escrito de defensa e hicieron alusión al mismo en el trámite de cuestiones previas.

Pues bien, da debida respuesta el TSJ a esta cuestión en el FD nº 1 de la sentencia recurrida señalando que:

"Tienen razón los apelantes cuando exponen que, imputándose a los acusados en el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado de 9 de julio de 2019 (folios 5583 y siguientes de las actuaciones), entre otros, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (aunque en el fundamento de derecho único del auto se dice por error que se trataba de hachís) y notoria importancia de los art. 368 , 369.1.5 , 369 bis y 370 del Código Penal , que lleva asignada una pena superior a los nueve años de prisión, se debieron seguir los trámites del Sumario.

Así lo interesó la defensa del Sr. Segismundo, que interpuso contra dicho auto recurso de apelación, que no llegó a resolverse por causas que se desconocen, por lo que llegado el día del juicio volvió a plantear la cuestión en el trámite de cuestiones previas, siendo rechazada por el tribunal de instancia con el argumento de que no se acreditaba la existencia de un perjuicio real y efectivo, como exige el art. 238.3 LOPJ para que se puede decretar nulidad de actuaciones.

Enumera esta defensa en su recurso los preceptos que considera infringidos, entre ellos el art. 6 del CEDH , que reconoce el derecho a un proceso equitativo, y se reproducen fragmentos de algunas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que versan sobre la sujeción de los tribunales a las normas procesales y el obligado cumplimiento de las mismas.

... el tribunal de instancia desestimó la petición de nulidad formulada por los motivos que expuso verbalmente su presidenta en el trámite de cuestiones previas, que se reproducen y amplían en la sentencia, y que resumidamente consistente en que no toda irregularidad procesal justifica una declaración de nulidad, que el seguimiento de unos trámites inadecuados no provocó indefensión alguna a los acusados, y que el acogimiento de la petición de la parte se traduciría, en la práctica, en una mera dilación del procedimiento, sin obtención de ningún derecho, en la medida en que no habría que practicar nuevas diligencias, el Ministerio Fiscal no cambiaría su calificación y los hechos serían enjuiciados por el mismo tribunal, esto es, la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz.

En efecto, los apelantes no son capaces de concretar qué perjuicios les generó el haberse seguido un procedimiento inadecuado, y en qué medida la decisión de la Audiencia restringió su derecho a la defensa.

La defensa de Segismundo alega que se le privó del derecho de obtener respuesta a la pretensión que había ejercitado mediante la interposición del recurso, lo que, siendo cierto, no supuso en la práctica, en el momento en que se se daba inicio al juicio oral, una indefensión efectiva, ya que compartiendo el Procedimiento Abreviado y el Sumario idénticos principios inspiradores y garantías, y correspondiendo el enjuiciamiento al mismo órgano jurisdiccional, ninguna consecuencia negativa para los acusados derivaría de la aplicación de las normas que regulan uno y otro.

... También se refiere esta defensa al hecho de que su patrocinado se encontrara en prisión cuando planteó la inadecuación del procedimiento, y que se produjeron dilaciones en la tramitación de la causa, que no impidieron que se prorrogara su prisión transcurridos dos años desde que se decretó, lo que sin embargo no incide en la cuestión de inadecuación de procedimiento que se plantea.

En definitiva, al no acreditarse que los acusados recurrentes sufrieran una efectiva indefensión por no haberse seguido los trámites procedimentales correctos, como exige el art. 238.3 LOPJ , no concurren los presupuestos necesarios para que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del acto del juicio oral, inclusive, por lo que el motivo no se puede acoger."

Hay que recordar que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal ( STS 22/23, de 27 de marzo).

Al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona. ( STS. 702/2003 de 30.5).

El contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada".

La calificación que realice el instructor en el auto de transformación en procedimiento abreviado no vincula a la acusación pública y demás acusaciones personadas.

Como señala el Fiscal de Sala, el Fiscal acusó por sendos delitos de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter apartado 2 CP, un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud subtipo cualificado por la notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del CP, un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 y un delito de receptación. De modo que todos los delitos por los que se formuló acusación se encuentran dentro del enjuiciamiento a través de los trámites del procedimiento abreviado. ( Art. 757 LECRIM) .

No ha habido merma del derecho de defensa en modo alguno.

Lo que se alega por el recurrente es que, pese a que el auto de PA señalaba que Los hechos anteriormente relatados pudieran ser constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de tráfico de drogas, hachís, de los artículos 369 bis y 370 del Código Penal , atendiendo a la pertenencia de los imputados a una organización dedicada al tráfico de cocaína, a la notoria cantidad de la sustancia que fue aprehendida, así como a la utilización de vehículos para el transporte de la misma, apareciendo como responsables en concepto de autores los investigados..." no se siguió por los trámites del sumario, sino del PA y que ello le privó de "diligencia indagatoria, del auto de procesamiento, de los recursos pertinentes respecto al mismo, del auto de conclusión de sumario y de la impugnación prevista en el art. 627 LECRim, y de lo especializados y reforzados medios de prueba del proceso ordinario sumario".

Pues bien, como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 931/2021 de 1 Dic. 2021, Rec. 173/2020 tramitar la causa por la vía del procedimiento abreviado cuando la acusación pretende sostener una calificación que debe tramitarse por el sumario supone aplicar la tesis del "sobreseimiento encubierto" respecto a esa calificación jurídica, por lo que la nulidad acordada y retroacción supone restablecer el orden procesal vulnerado, sin que ello provoque indefensión material alguna, que es la determinante de la verdadera indefensión con capacidad para tener virtualidad en la queja casacional.

Es decir, que formalmente lo que no cabe es impedir que la acusación la formule por pena que corresponda al trámite del sumario, pero la no acomodación en este caso no ha supuesto una indefensión material, y puede que solo formal. Las referencias que cita de lo que no se pudo hacer no conlleva una auténtica indefensión material, ya que fuera de los trámites que cita no identifica en qué medida ello afectó al derecho de defensa.

Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa señala en su art. 3 que:

1. El derecho de defensa comprende la prestación de asistencia letrada o asesoramiento en Derecho y la defensa de los intereses legítimos de la persona a través de los procedimientos previstos legalmente, así como el asesoramiento previo al eventual inicio de estos procedimientos.

2. El derecho de defensa incluye, en todo caso, el derecho al libre acceso a los tribunales de justicia, a un proceso sin dilaciones indebidas, a que se dicte una resolución congruente y fundada en Derecho por la jueza o juez ordinario e imparcial predeterminado por la ley, así como a la invariabilidad de las resoluciones firmes y a su ejecución en sus propios términos. El derecho de defensa incluye, también, las facultades precisas para conocer y oponerse a las pretensiones que se formulen de contrario, para utilizar los medios de prueba pertinentes en apoyo de las propias y al acceso a un proceso público con todas las garantías, sin que, en ningún caso, pueda producirse situación alguna de indefensión.

3. En las causas penales, el derecho de defensa integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia y a la doble instancia, de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Estos derechos resultarán de aplicación al procedimiento administrativo sancionador y al procedimiento disciplinario, especialmente en el ámbito penitenciario, de acuerdo con las leyes que los regulen.

Nada hay en las presentes actuaciones que afecte al ejercicio del derecho de defensa de forma material. No existe indefensión material alguna. Las menciones que se citan no produce esa afectación a la indefensión material.

Para que tenga una auténtica virtualidad que afecte a la nulidad de un juicio y sentencia debe existir algo más que un mero formalismo o un trámite concreto, ya que se requiere a alguna cuestión que afectó materialmente al derecho de defensa, más que un trámite procesal, que se sustituye en el abreviado por otro u otros.

Respecto a la alegada indefensión material hemos precisado en sentencia del Tribunal Supremo 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 que:

"La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo , entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio ).

Por su parte la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea enumera los derechos básicos que la Unión ha de respetar, así como los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, y constituye un instrumento jurídicamente vinculante, elaborado para reconocer formalmente y dar visibilidad al papel que desempeñan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Unión. En su artículo 48 2º " garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa".

La parte alega pero no concreta la positiva o material indefensión producida más allá de los trámites que refiere que son "sustituibles" en el PA. No se especifica o concreta una indefensión material.

Criterios de relevancia para la apreciación de la indefensión material relevante para la afectación real del derecho de defensa y vulneración de la tutela judicial efectiva.

Podemos fijar como criterios determinantes de una afectación a la indefensión material en un procedimiento judicial los siguientes:

1.- La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. ( Sentencia TS 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 y SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo).

2.- Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

3.- La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras).

4.- No cualquier situación de irregularidad provoca indefensión. No produce afectación al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva la indefensión formal.

5.- En el alegado de esta indefensión se exige la acreditación de indefensión material mediante el análisis ex post a la sentencia donde se acredite la trascendencia del alegato, y no cabe que produzca los efectos de afectación al derecho de defensa y la tutela judicial efectiva al aspecto meramente "formal", ya que es preciso referirse al material.

6.- La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del investigado o acusado en el proceso penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021).

7.- No puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000).

8.- Es preciso que se concrete la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021).

9.- Es preciso que cuando se alega la indefensión material fijar con claridad y precisión que se ha impedido llevar a cabo a la parte, que fuera determinante de una indefensión real, y no meramente formal, por lo que se debe concretar qué efectiva indefensión material se deriva de ello. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022).

10.- El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre:

a.- La nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental;

b.- La nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión;

c.- La anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y

d.- La mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022).

11.- Para que se pueda apreciar la existencia de una indefensión material es preciso indicar el acto procesal, o la omisión, por el que se haya impedido, o privado, a la parte recurrente de algún extremo relevante que debió tener en el proceso judicial y que fue impedido de ello con relevancia constitucional y práctica que no se le permitió llevar a cabo y con la que su derecho de defensa hubiera mejorado con una trascendencia relevante con capacidad modificativa de lo actuado.

12.- Es preciso acudir en estos casos al concepto de "trascendencia de la inadmisión" para deber fijar cuál es el acto procesal del que se le privó a la parte con trascendencia relevante y con hipotética posibilidad o probabilidad de haber alterado el resultado del proceso.

13.- Es preciso hacer un análisis ex post a la sentencia para conceder a la omisión realizada por el juez o tribunal un juicio de relevancia omisiva en el devenir del proceso penal con trascendencia en el resultado que se tuvo.

Así, es en el análisis ex post a la sentencia donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión". El ámbito material protegido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

14.- Es un proceso de análisis del "juicio de relevancia" de la omisión, y del "juicio de probabilidad" constatada de alteración hipotética relevante del cambio de lo resuelto.

15.- Si el alegato que se lleva a cabo es meramente de aspectos formales sin relevancia en la "trascendencia de la inadmisión", o de la omisión lo que se está alegando es indefensión formal, y no material.

16.- Debe existir una acción u omisión procesal relevante para conllevar la nulidad del juicio y de la sentencia con trascendencia modificativa.

17.- De no ser así estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la trascendencia de la acción u omisión de carácter procesal operada en el proceso penal. Y ésta no tiene la trascendencia de conllevar la nulidad del juicio y la sentencia.

18.- La indefensión formal no afecta al todo del proceso penal. Solo lo consigue la material.

19.- Para que se admita la indefensión material es preciso que la acción o la omisión hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020).

20.- Debe alegarse y probarse la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, determinante de haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal.

21.- No se puede utilizar el "disfraz" de una indefensión formal cuando la eficacia de la pretendida afectación al derecho de defensa y tutela judicial efectiva solo la tiene la indefensión material. Una indefensión meramente formal carecería de relevancia constitucional.

22.- Debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2024 de 6 Mar. 2024, Rec. 941/2022).

En cualquier caso y respecto al alcance delimitador del auto de PA hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que se hace preciso advertir que el auto no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios. Al igual que el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario, delimita el objeto procesal a partir de los hechos justiciables que han sido objeto de investigación e imputación en la fase previa, en los términos precisados en el artículo 775, al que expresamente se remite el propio artículo 779, ambos, LECrim .

El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa.

Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria. Será, por tanto, a partir de la fase preparatoria, con la irrupción del principio acusatorio, cuando las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respetando el marco de referencia delimitado en la fase previa. Lo que resulta del todo compatible con la incorporación de precisiones, formulas narrativas o estructuras secuenciales diferentes que, sin superar el alcance comunicativo del marco fijado en el auto de prosecución, permitan conocer con más detalle el objeto de acusación.

La delimitación del objeto inculpatorio contenida en el auto del artículo 779.1. 4º LECrim permitirá la prosecución del proceso por los trámites preparatorios del juicio oral. Pero, insistimos, dicha delimitación fáctica y normativa no servirá para ordenar la apertura del juicio oral si las acusaciones, mediante los correspondientes escritos de calificación, no precisan cada uno de los hechos justiciables que consideran deben ser objeto de acusación, concretando su relevancia normativa.

No han existido actos concretos procesales que se hayan omitido al recurrente, no se ha vulnerado el acusatorio, la pena impuesta está en el marco procedimental, y no se identifica la merma del derecho de defensa de forma efectiva al modo de "impeditiva" de derechos, más que trámites procesales sustitutivos en el PA.

La resolución recurrida concluye que al no acreditar los acusados recurrentes que sufrieran indefensión por no haberse seguido los trámites procedimentales correctos, como exige el artículo 238.3 de la LOPJ, no concurren los presupuestos necesarios para que se decrete la nulidad de lo actuado.

El MF calificó los hechos, y los tipos penales por los que calificó han de tramitarse por los trámites del procedimiento penal abreviado y la Audiencia Provincial, a tenor de la pena que les corresponde, es la competente para el enjuiciamiento. No hubo indefensión material.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 2.- Al amparo del artículo 852 de la LECr, infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el artículo 790.2 de la LECr, concretamente derechos fundamentales a la intimidad, secreto de las comunicaciones, tutela judicial efectiva y proceso con las debidas garantías.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 6.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 3.- Al amparo del artículo 852 de la LECr, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia protegido por el artículo 24.2 CE, al no existir una actividad mínima probatoria de cargo y por infracción de precepto constitucional en cuanto se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 2. Consta en el mismo todo lo referente a la participación detallada en todo el operativo del recurrente donde aparece en diversas fases e interviene con su participación de relevancia en el iter para conseguir la droga para el tráfico. No existe vulneración alguna de la presunción de inocencia, como se expone en el FD nº 2, sino disparidad valorativa respecto de la prueba de cargo que ya se ha tenido por la AP y ha revisado el TSJ.

El recurrente plantea dudas sobre la identificación, pero se ha especificado por la prueba practicada que se dirige en una doble dirección tanto en las escuchas como en el dispositivo del vehículo, pero no hay que olvidar que todo ello se cohonesta con los seguimientos y vigilancias policiales de contraste y corroboración del proceso seguido con las medidas de injerencia adoptadas que luego se cotejaban en su resultado con la realidad fáctica. Le ha llegado al tribunal ante el que se practicó la prueba con su inmediación, y, posteriormente, al TSJ la identidad e identificación del recurrente, y existe prueba de cargo definida e identificada, como se ha expuesto, así como revisada ya por el TSJ.

El TSJ da respuesta concreta a este alegato en el FD nº 10 de la sentencia recurrida y apunta de forma motivada que:

La sentencia de instancia argumenta que desde el día 27 de abril de 2018 este acusado se reunió en numerosas ocasiones con los organizadores del alijo, Marcos y Jon, y mantuvo con ellos conversaciones cuyo contenido, captado por los medios técnicos instalados, vino a evidenciar que su colaboración con ellos no se limitaba a la operación concreta que resultó frustrada por la actuación policial, sino que tenía vocación de permanencia en el tiempo.

En concreto, destaca la reunión que tuvo lugar la noche del día 28 de abril (cuya existencia se acredita por los seguimientos policiales que se llevaron a cabo, como relataron en el plenario los funcionarios que los hicieron), tras la cual Jon y Marcos se dirigieron al piso de la DIRECCION004, comentando durante el trayecto que el contenedor estaba ubicado en la cuarta altura y que en uno o dos días estaría en el suelo, lo que indicaba que el Sr. Narciso les había informado de su ubicación exacta, como se pudo corroborar gracias a las conversaciones posteriores que mantuvo con ellos, siendo reproducidas muchas de ellas en el plenario.

El siguiente día 29 se produjo otra reunión entre los tres en el interior del vehículo (así se hace constar en el folio 2.867), tras la cual Marcos y Jon conversaron, dando a entender el primero de ellos que el Sr. Narciso quería cobrar 50.000 euros, lo que confirmó que, como entendían los investigadores, desempeñaba un importante papel en la operativa, llegando a decir Jon que iban a darle 50.000 euros más porque se lo merecía, y que tenía el plano, suponiéndose que se trataba del plano del Puerto que les permitiría encontrar el contenedor, pues horas más tarde, como consta grabado, Narciso les estuvo explicando sobre un plano cómo tenían que actuar los "rescatadores" y cuáles eran las mejores zonas más seguras de la terminal para trabajar, por la inexistencia de cámaras de seguridad.

Esa misma noche como consta a los folios 2.872 y siguientes y declararon los testigos policiales, encontrándose el Sr. Narciso con Jon en el coche de éste, aquel refirió el problema que habían tenido en una ocasión anterior con la extracción de una partida de droga, llegando a decir (en referencia a la noche del día siguiente, cuando se había previsto la descarga de la droga, aunque finalmente se tuvo que aplazar), que no iba a dormir en toda la noche esperando recibir la noticia de que todo había salido bien.

Ese mismo día, en una reunión posterior con los mismos protagonistas (transcrita a partir de folio 2.905), Jon y Marcos le dijeron al Sr. Narciso que la operación se iba a llevar a cabo el miércoles siguiente, es decir, el 2 de mayo de 2018, por la mañana, como efectivamente sucedió.

Y ya el día 1 de mayo, se produjo otra conversación en el interior del vehículo, de la que como recoge la sentencia se desprende claramente que acababa de llegar un contenedor con 350 kilogramos de cocaína y que la semana próxima esperaba la llegada de otros, pidiendo el Sr. Narciso que le facilitaran los datos del barco en el que había llegado la droga para entregárselos a "su plani' (es decir, a su planificador), mientras que Marcos y Jon insistieron en que había que sacar los 400 kilos que les había encargado, lo que según dijeron harían a las 8 de la mañana del día siguiente, conversación que acredita de manera indubitada la implicación de Narciso en los hechos.

En definitiva, gracias a los seguimientos y vigilancias llevadas a cabo por la policía, que acreditan los frecuentes contactos que mantuvo el Sr. Narciso con los principales organizadores del alijo, y al contenido de las conversaciones grabadas en las que intervino, o en las que se hablaba de su participación en la extracción de la droga, no existe duda de su relevante participación en los hechos, y si bien es cierto que no se ha practicado prueba pericial tendente a la identificación de las voces para determinar a quién pertenecían, el hecho de que este acusado fuera visto introduciéndose en el vehículo en donde estaban los dos principales organizadores del alijo, cuyas voces eran perfectamente identificables por los investigadores por haber sido escuchados en multitud de ocasiones, permite concluir sin posibilidad de error que la tercera voz era la suya.

En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues se practicaron pruebas de inequívoco carácter incriminador, y tampoco incurrió el tribunal de instancia a la hora de valorarlas en ninguna equivocación manifiesta que se deba corregir.

En definitiva, se identifica la prueba concurrente y la total identificación del recurrente en los hechos probados con prueba de cargo válidamente obtenida.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 4.- Al amparo del artículo 852. Y 849.1 de la LECr, error en la apreciación de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y del principio de igualdad y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3 de la CE.

Realiza una comparativa el recurrente acerca de su resultado condenatorio con respecto a otros acusados y el que estos han tenido.

Da respuesta el TSJ a ello en el FD nº 10 de forma motivada señalando que:

"El primero de los principios pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y entra en juego cuando, habiéndose practicado cierta actividad probatoria de cargo, el órgano de enjuiciamiento tiene dudas racionales sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate, siendo obvio que en el caso de autos tales dudas no existieron, pues de ser así no se hubiese dictado un fallo condenatorio.

La infracción del segundo se habría producido, según la defensa, al haberse absuelto a Pablo y condenado como cómplice a Marino, cuando en su contra existían las mismas pruebas que han servido a la condena como autor de Narciso.

Sin embargo, como se expondrá en el siguiente fundamento de derecho, la prueba practicada en relación con el Sr. Marino se reduce a un hecho puntual del que el tribunal de instancia dedujo que había autorizado a otros acusados a utilizar una vivienda para que se reunieran, no habiendo sido visto ni antes ni después en ninguna reunión, ni mantenido conversaciones con otros acusados, por lo que su caso no guarda similitud alguna con el que ahora nos ocupa.

Y tampoco es comparable con la prueba practicada respecto del Sr. Pablo pues, como argumenta la sentencia recurrida, aunque la condición de sospechoso que le atribuía la policía tenía sustento comprensible en el tipo de personas con las que se reunía ocasionalmente, entre las que podría haber traficantes de droga, y que de algunas de las conversaciones intervenidas se podía desprender un interés en operaciones de narcotráfico, tales indicios no pudieron conectarse con ningún alijo acreditado, por lo que no se le pudo atribuir ninguna participación concreta y efectiva en los hechos enjuiciados.

En definitiva, no habiéndose quebrantado ninguno de los principios que se invocan el recurso se ha de rechazar.

No cabe aplicar el principio in dubio pro reo en estos casos.

Hemos señalado en la sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 547/2020 de 26 Oct. 2020, Rec. 10647/2019 que:

"En lo atinente al principio in dubio, está bien traída a colación la sentencia de esta Sala citada en su dictamen por la representante en casación del Ministerio Fiscal: STS 277/2013, de 13 de febrero . Tal principio -dice esa sentencia- carece de operatividad en casación, pese a su estrecho parentesco con la presunción de inocencia. El principio in dubio solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si se produce una condena pese a mostrar el Tribunal de enjuiciamiento sus dudas. Eso quebraría la obligación de absolver cuando no se alcanza una certeza exenta de dudas razonables. No sucede así aquí: el Tribunal ha emitido un pronunciamiento condenatorio porque, como razona, no tiene duda alguna sobre cada uno de los hechos que considera probados. El Tribunal Superior de Justicia participa de esa convicción a partir del examen de la sentencia y los argumentos esgrimidos ante él en la apelación. Ahí queda cerrado el juego del principio in dubio. El Tribunal de Casación no puede preguntarse si alberga dudas sobre la culpabilidad, o sobre cualquiera de los datos consignados en el hecho probado o si los Tribunales de instancia o de apelación debieron abrigar unas dudas que no albergaron. Sólo puede fiscalizar a través de la presunción de inocencia la corrección motivacional de la convicción de culpabilidad proclamada y la suficiencia, y licitud de la prueba sobre la que se asienta esa convicción. No podemos efectuar una nueva valoración de toda la prueba (a espaldas del principio de inmediación) para, como si se tratase de otra primera instancia, decidir si el acusado es culpable o inocente. Tan solo podemos supervisar la convicción sobre la culpabilidad proclamada en la instancia y confirmada en apelación, desde la perspectiva amplia y poliédrica, pero a la vez limitada, de la presunción de inocencia que, tal y como es perfilada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, no se solapa totalmente con el ámbito del principio in dubio (aunque hay espacios comunes y las diferencias seguramente sean menores de las que en los primeros años de desarrollo del derecho consagrado por el art. 24.2 se intentaron marcar).

El Tribunal de casación puede analizar si las pruebas en las que se basa la condena son lícitas; si han sido válidamente practicadas; si conducen razonablemente a esa convicción de culpabilidad en cuanto que son concluyentes, y han sido racionalmente interpretadas por los jueces a quibus de forma que no queden cuestionadas por otras hipótesis alternativas más favorables compatibles con el cuadro probatorio. Pero no ha de preguntarse si, situado hipotéticamente en el mismo lugar de la Audiencia, hubiese tenido alguna duda sobre algún aspecto. Eso supondría usurpar una competencia que el legislador ha querido residenciar primero en la Audiencia Provincial y, más limitadamente, en el Tribunal Superior de Justicia. En la distribución de funciones efectuada por la ley quien no tomó contacto directo con la prueba podrá decidir cuándo es objetivamente insuficiente para fundar una sentencia condenatoria; pero no cuándo subjetivamente pudo subsistir un espacio para la duda ante determinadas pruebas. Esta segunda faceta no es supervisable. En ese plano se mueven ordinariamente los frecuentes casos en que confluyen pruebas de cargo y de descargo cuyo balance conjunto, sin embargo, no resta un ápice de certidumbre al Tribunal de instancia sobre la culpabilidad. En ese terreno la última palabra, siempre y cuando esté debidamente motivada y justificada, la ostenta ese tribunal.

Las decisiones condenatorias cuando las pruebas son inexistentes o insuficientes son controlables a través de un recurso extraordinario. No lo son cuando concurren pruebas de cargo y de descargo y se otorga razonadamente poder convictivo a aquéllas. La presunción de inocencia supone un veto a toda condena no basada en prueba de cargo suficiente (efecto negativo); pero no obliga como regla a dotar de mayor credibilidad a la prueba exculpatoria sobre la incriminatoria (inexistente efecto positivo de la presunción de inocencia como regla de juicio; aunque en otras vertientes -regla de tratamiento o principio informador del proceso- sí puedan anudarse a la presunción de inocencia consecuencias positivas y no meramente excluyentes o negativas).

En definitiva, el principio in dubio solo es fiscalizable en el recurso de casación en su aspecto normativo. La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El principio in dubio, por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada. Un veredicto acompañado de explicaciones del tipo " nos ha parecido muy probable...";"es casi seguro que lo hizo el acusado..."; "las posibilidades de que no interviniese son escasas..." habría de ser revocado, si es que no fue devuelto por el Magistrado presidente. Constituiría expresión no ya de motivación insuficiente, sino de una decisión legalmente incorrecta en cuanto se viola el estándar "certeza más allá de toda duda razonable.

Es tópica esa distinción entre la dimensión normativa y la dimensión fáctica del principio "In dubio". El ATS de 3 de junio de 2004 expresa en este sentido:

"Respecto a la vulneración del principio "in dubio pro reo", éste, tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, por lo que en esta dimensión, como norma sustantiva no simple norma interpretativa que el Tribunal debe observar en aplicación de la Ley penal, la infracción del principio "in dubio pro reo" sí debe dar lugar a la casación, y en su caso, incluso, al recurso de amparo constitucional art. 24. 2 CE .

En efecto, en el momento de ponderar la prueba hay un principio esencial, según el cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado: "in dubio pro reo" . Evidentemente, una cosa es el estado individual de duda de los jueces, que queda fuera de toda posible revisión, y, por tanto, de la casación, sin duda por su vinculación con la inmediación con la que se percibe la prueba, y otra cosa es la dimensión normativa, que se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo, norma que es de carácter sustantivo y que el Tribunal debe observar en la aplicación de la Ley penal, y cuya infracción, por tanto, sí puede dar lugar al recurso de casación.

Así, en la STS 444/2001 de 22 de marzo hemos recordado que "el principio in dubio pro reo no excluye, como ocurría en antiguos precedentes jurisprudenciales, el derecho a recurrir en casación de una manera absoluta", aunque de este principio "no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio, dice la mencionada STS, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo" ( ATS de 27 de febrero de 2003 )".

La STS 1218/2004, de 2 de noviembre desarrolla un discurso semejante:

"El desarrollo argumental del motivo hace necesario deslindar como fases perfectamente diferenciables dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias, los dos siguientes:

1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31 de mayo de 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo: y por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que el Juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el integro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas, comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.

De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase "objetiva" impone, y en caso negativo, es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias judiciales inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación indudable del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultase la inexistencia de "pruebas de cargo" contenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así seria un "error judicial" revisable por las vías indicadas.

Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formado ya en base a tales datos objetivos, libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo, y por lo que respecta a dicho principio, es doctrina de esta Sala que tiene un carácter inminente procesal utilizable en el ámbito de la critica de la prueba e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo.

No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la intima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo , y aunque uno y otro sea manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ).

Doctrina está recogida por esta Sala (por ej. 16.4.2003) precisando que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( STS 120/2003 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatorio de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003 ).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

Es decir que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecto a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

En este sentido se ha señalado reiteradamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (S. 28.1.2000).

Recapitulando y concluyendo: el principio in dubio opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas (por todas, STC 147/2009, de 15 de junio ).

Nuestro examen queda circunscrito por esos parámetros. No podemos descender ni al crédito que razonadamente la Audiencia pueda haber conferido a cada una de las pruebas; ni a la cuestión de si la negativa del acusado ha de tener más fuerza que las pruebas incriminatorias; ni a determinar si los eventuales puntos débiles de algunas pruebas las privan de valor convictivo o, al menos, debieran haber suscitado dudas. Por eso se elude de propósito por improcedente el debate que propone el recurrente en algún motivo sobre el mayor o menor valor de algunos testimonios.

Pero es que, además, la sentencia del TSJ da razón en el FD nº 10 de la prueba concurrente respecto a este recurrente a diferencia de las de los que cita y señala que:

La sentencia de instancia argumenta que desde el día 27 de abril de 2018 este acusado se reunió en numerosas ocasiones con los organizadores del alijo, Marcos y Jon, y mantuvo con ellos conversaciones cuyo contenido, captado por los medios técnicos instalados, vino a evidenciar que su colaboración con ellos no se limitaba a la operación concreta que resultó frustrada por la actuación policial, sino que tenía vocación de permanencia en el tiempo.

En concreto, destaca la reunión que tuvo lugar la noche del día 28 de abril (cuya existencia se acredita por los seguimientos policiales que se llevaron a cabo, como relataron en el plenario los funcionarios que los hicieron), tras la cual Jon y Marcos se dirigieron al piso de la DIRECCION004, comentando durante el trayecto que el contenedor estaba ubicado en la cuarta altura y que en uno o dos días estaría en el suelo, lo que indicaba que el Sr. Narciso les había informado de su ubicación exacta, como se pudo corroborar gracias a las conversaciones posteriores que mantuvo con ellos, siendo reproducidas muchas de ellas en el plenario.

El siguiente día 29 se produjo otra reunión entre los tres en el interior del vehículo (así se hace constar en el folio 2.867), tras la cual Marcos y Jon conversaron, dando a entender el primero de ellos que el Sr. Narciso quería cobrar 50.000 euros, lo que confirmó que, como entendían los investigadores, desempeñaba un importante papel en la operativa, llegando a decir Jon que iban a darle 50.000 euros más porque se lo merecía, y que tenía el plano, suponiéndose que se trataba del plano del Puerto que les permitiría encontrar el contenedor, pues horas más tarde, como consta grabado, Narciso les estuvo explicando sobre un plano cómo tenían que actuar los "rescatadores" y cuáles eran las mejores zonas más seguras de la terminal para trabajar, por la inexistencia de cámaras de seguridad.

Esa misma noche como consta a los folios 2.872 y siguientes y declararon los testigos policiales, encontrándose el Sr. Narciso con Jon en el coche de éste, aquel refirió el problema que habían tenido en una ocasión anterior con la extracción de una partida de droga, llegando a decir (en referencia a la noche del día siguiente, cuando se había previsto la descarga de la droga, aunque finalmente se tuvo que aplazar), que no iba a dormir en toda la noche esperando recibir la noticia de que todo había salido bien.

Ese mismo día, en una reunión posterior con los mismos protagonistas (transcrita a partir de folio 2.905), Jon y Marcos le dijeron al Sr. Narciso que la operación se iba a llevar a cabo el miércoles siguiente, es decir, el 2 de mayo de 2018, por la mañana, como efectivamente sucedió.

Y ya el día 1 de mayo, se produjo otra conversación en el interior del vehículo, de la que como recoge la sentencia se desprende claramente que acababa de llegar un contenedor con 350 kilogramos de cocaína y que la semana próxima esperaba la llegada de otros, pidiendo el Sr. Narciso que le facilitaran los datos del barco en el que había llegado la droga para entregárselos a "su plani' (es decir, a su planificador), mientras que Marcos y Jon insistieron en que había que sacar los 400 kilos que les había encargado, lo que según dijeron harían a las 8 de la mañana del día siguiente, conversación que acredita de manera indubitada la implicación de Narciso en los hechos.

En definitiva, gracias a los seguimientos y vigilancias llevadas a cabo por la policía, que acreditan los frecuentes contactos que mantuvo el Sr. Narciso con los principales organizadores del alijo, y al contenido de las conversaciones grabadas en las que intervino, o en las que se hablaba de su participación en la extracción de la droga, no existe duda de su relevante participación en los hechos, y si bien es cierto que no se ha practicado prueba pericial tendente a la identificación de las voces para determinar a quién pertenecían, el hecho de que este acusado fuera visto introduciéndose en el vehículo en donde estaban los dos principales organizadores del alijo, cuyas voces eran perfectamente identificables por los investigadores por haber sido escuchados en multitud de ocasiones, permite concluir sin posibilidad de error que la tercera voz era la suya.

Se cita, pues, cuál ha sido la prueba concurrente frente a la mera disparidad que ofrece el recurrente ahora en sede casacional.

No caben realizar, tampoco juicios comparativos sobre otros acusados y otros resultados que ofrece la prueba, bajo las reglas del principio de igualdad y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, artículo 9.3 de la CE, porque en ese caso estaríamos entrando a disentir de la valoración de la prueba y la casación no consiste en el juicio comparativo en base a que de la prueba practicada se desprendió un resultado valorativo para un acusado y otro distinto para otros, porque no puede pretenderse una especie de "derecho a la absolución", al comparar la prueba de un acusado frente a otro, porque eso depende del proceso de la valoración conjunta de la prueba que lleva a cabo el Tribunal y revisa el TSJ. No cabe apelar, por ello, a procesos de comparación de lo que debió ocurrir con la valoración de la prueba del recurrente comparándose con el resultado alcanzado por otros que fueron absueltos. Ahí entraríamos en territorio vetado en casación una vez efectuado el debido proceso del TSJ de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Raúl

VIGÉSIMO TERCERO.- 1.- Infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el artículo 852 de la LECr, con infracción de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, secreto de las comunicaciones telefónicas y presunción de inocencia.

Es condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 7 en cuanto al alegato de la vulneración del secreto de las comunicaciones a lo que se dio cumplida y debida respuesta en el FD nº 2 de la sentencia recurrida.

Pero es que, además, en cuanto a estas alegaciones, se añade en el FD nº 3 que:

"En cuanto a la primera, acordada en auto de 7 de diciembre de 2017, alegan que fue meramente prospectiva e inmotivada, y que no estaba justificada porque en el teléfono de Gabriel no se habían producido conversaciones, mientras que las de Desiderio eran con su mujer.

Y de la segunda prórroga, acordada el 8 de enero de 2018 solo respecto del segundo de los investigados, se dice que no fue precedida de ningún oficio policial en el que se solicitara, y además, fue acordada fuera de plazo, el día 8 de enero de 2018.

Añade la defensa de Sr. Marino, con relación Desiderio, que la improcedencia de la prorroga queda evidenciada por el hecho de que finalmente no se llegara a formular acusación en su contra, y también por la declaración en el plenario del instructor y el secretario del atestado, que manifestaron que apenas recordaban nada de dicha persona, que lo del almacenaje de los 1.500 kilos de cocaína en Madrid no se pudo descubrir, y que no creían que perteneciera al Cártel de Juárez.

Pese a lo que se alega, las prórrogas estuvieron justificadas al subsistir las razones que legitimaron la intervención inicial.

En cuanto a la de 7 de diciembre de 2017, estuvo precedida de un extenso oficio que obra a los folios 1.051 y siguientes de las actuaciones, en el que con relación al Sr. Desiderio se decía que utilizaba el teléfono NUM030, no solo para hablar con su esposa a diario, sino también para comunicarse con Victoriano, con el que mantuvo varias conversaciones que aparentemente guardaban relación con los hechos investigados, si bien desde que se frustró la operación que iban a realizar con una supuesta organización austriaca en contacto entre ambos se había reducido bastante.

También se recogían en el oficio las conversaciones que Victoriano mantenía con otros individuos sudamericanos, relacionadas aparentemente con el tráfico de drogas.

Es decir, se aportó información relevante que hacía pensar que, en efecto, Desiderio se dedicaba a dicha actividad, y en cuanto al teléfono de Gabriel, es cierto que no había tenido tráfico de llamadas, lo que es lógico pues se había marchado a su país, si bien la policía pesaba que regresaría en fechas próximas, por lo que era razonable mantener la intervención durante algún tiempo. En cualquier caso, la intervención de este teléfono no produjo a la postre resultado alguno, y no se volvió a prorrogar.

Por lo que se refiere a la segunda prórroga del teléfono NUM030 acordada en auto de 8 de enero de 2018, el tribunal de instancia, debido al desorden de las actuaciones, solo pudo encontrar parte del oficio en el que se había solicitado, habiéndose conseguido localizarlo en esta alzado, encontrándose en el tomo X, folios 3.184 y siguientes, exponiéndose en el mismo el resultado de las gestiones policiales llevadas a cabo hasta ese momento.

Esta prórroga se acordó, como expone una de la defensa, un día después del vencimiento del plazo anterior, pero, como argumenta la sentencia de instancia, ello no determina su nulidad, sino solo de aquellas escuchas obtenidas en el periodo intermedio no cubierto por autorización judicial, que la parte no concreta ( STS 08-11-2016, nº 841/2016 ).

En cuanto a la motivación de los autos de prórroga, la jurisprudencia admite la motivación por remisión al oficio policial, técnica que el instructor empleó en este caso, y que sin ser desde luego modélica ni aconsejable, no justifica una declaración de nulidad ( STS nº 174/2021, de 25-02-21 , y 55/2020, de 17-2-20 ), tras haber verficado la presencia de indicios constados por la policía que rebasaban el dintel de las meras sospechas y gozaban de cierta potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba, representaban algo más que meras conjeturas.

Finalmente se debe señalar que los indicios y datos objetivos disponibles justificaban ex ante, es decir, en el momento en que fueron valorados por el juez instructor, la prórroga de las intervenciones, siendo irrelevante que finalmente el procedimiento no pudiera continuarse contra las personas a las que afectaban, al no obtenerse suficientes pruebas en su contra. Por lo expuesto, el motivo se debe rechazar.

De esta manera:

1.- No existe el carácter prospectivo que se alega. Hubo una fundada y suficiente investigación previa determinante de la presentación del oficio policial al juez que dicta la medida de injerencia. Se ha explicado debidamente en el FD nº 7 de la presente resolución.

2.- Las resoluciones judiciales que adoptan tanto la medida inicial de injerencia como las prórrogas están fundadas y responden a la necesidad de su adopción tras las investigaciones policiales llevadas a cabo.

3.- No cabe aceptar que el alegato de "insuficiencia" que alega el recurrente respecto a la investigación previa pueda prosperar cuando se ha analizado debidamente por el tribunal de instancia y por el TSJ su carácter no prospectivo analizando tanto la documental como las declaraciones de los intervinientes. Hay suficiencia del oficio policial y debida motivación judicial del auto habilitante y las prórrogas.

4.- No había prospección, sino necesidad de su adopción a la vista del resultado de los seguimientos y vigilancias policiales.

5.- Existe el debido control judicial de las medidas adoptadas desde su inicio y en la adopción de las prórrogas.

6.- Hay que recordar que una vez integrada la resolución de adopción de la medida con la solicitud policial a la que venga a remitirse se verifica que contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente reiteramos que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO CUARTO.- 2.- Infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el artículo 852 de la LECr, con infracción de los derechos fundamentales, derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, 18.3 CE, tutela judicial efectiva, 24.1 CE y a un proceso con las debidas garantías, artículo 24.2 CE.

Se queja el recurrente, al igual que otros, de las conversaciones captadas a través de los micrófonos instalados en el interior del vehículo citroen xsara matrícula NUM003 usado, habitualmente, en este proceso por el coimputado Jon desde el 31 de Enero al 3 de Mayo de 2.018.

Nos remitimos a lo reflejado en el FD nº 6 de la presente resolución donde se ha dado cumplida respuesta a este tema de forma detallada desestimando el alegato de la pretendida vulneración.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.- 3.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la LECr, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Lo que expone el recurrente es la disparidad en sede casacional con lo resuelto por el TSJ al proceder al análisis de la valoración probatoria.

Nos remitimos a lo ya expuesto de forma extensa en el FD nº 2 de la presente resolución en cuanto a la prueba concurrente respecto de este recurrente y el análisis de este motivo en sede casacional como se ha expuesto con detalle y sus límites cuando ya hay sentencia del TSJ y donde se cita, también, la intervención del recurrente junto con el resto de recurrentes y las pruebas de cargo determinantes de la condena.

Pero es que, además, se recoge en el FD nº 6 de la sentencia del TSJ el análisis de la valoración probatoria respecto del recurrente y cita que:

En este caso, la sentencia desgrana en su fundamento de derecho quinto apartado 15-D), las pruebas e indicios que acreditan la culpabilidad de este acusado, un total de diez, entre los que destacan por su importancia los siguientes:

1.- El 28 de abril de 2018, Marcos y Jon, organizadores del alijo, fueron al domicilio de Adolfo, y mientras se dirigían a dicho lugar hablaron, refiriéndose a la persona que disponía de un camión y se iba a encargar de gestionar el transporte para sacar la droga con el nombre de " Limpiabotas", pudiendo tratarse de una abreviatura de " Limpiabotas", como finalmente se constató.

2.- La mañana del 30 de abril, Adolfo mantuvo una conversación con Antonio, chófer de su confianza, que finalmente fue la persona que se encargó de conducir la cabeza tractora que accedió al interior de la terminal y cargó la droga.

3.- Ese mismo día, sobre las 16,25 horas, Jon y Marcos hablaron en el interior del vehículo en el que había instalado el medio técnico de grabación, de que tenían que ir a casa del "chaval" ese a decirle las dos opciones que había, y que "en dos días" -es decir, el 2 de mayo-, el camión se metería "allí' dentro, como efectivamente ocurrió, diciendo Marcos que " Adolfo" iba a cobrar 400.000 euros.

Y 4.- El indicio más relevante es que en la madrugada del día 2 de mayo de 2018 (es decir, pocas horas antes de que se encontrara la droga dentro del camión de su empresa, que acababa de ser cargada en el interior del puerto), Adolfo mantuvo una reunión con Jon y Marcos en una de las calles del Polígono Industrial " DIRECCION003" de Algeciras, en el curso de la cual Marcos dijo (se sabe porque la grabó el dispositivo de escucha instalado en el Citroën Xsara) que a las 8 de la mañana tenía que estar todo organizado, mientras que Adolfo (cuya voz fue reconocida como perteneciente a él por los magistrados de instancia por ser ser muy característicos su tono y su acento), manifestó que estaba entre la E y la F, refiriéndose posiblemente a la ubicación del contenedor donde se ocultaba la droga en la Terminal del Puerto.

Además, posteriormente, Adolfo manifestó que le iba a decir al camionero que estuviera sobre las 8 en la puerta, dando a entender Jon que ellos le habían dicho a los portuarios que no partieran los precintos hasta que no les mandaran el segundo mensaje en el que les dirían "que iba para allá", y otro cuando estuviera dentro.

Esta reunión fue presenciada, además, por los agentes con TIP nº NUM024, jefe del grupo de vigilancias de la UCO, y NUM014, jefe de la unidad, quienes reconocieron al Sr. Adolfo como uno de los participantes en ella, y precisaron que en torno a dichas personas había a tres camiones, uno de los cuales fue precisamente el que se empleó para sacar la droga del puerto.

Finalmente, respecto de las contradicciones entre los testigos policiales que expone la defensa sobre la marca del vehículo con el que Adolfo acudió a este encuentro, la sentencia explica que si bien el instructor principal del atestado, el agente con TIP NUM014, hablando de memoria, aludió a un BMW en lugar de a un Audi A 5, los demás agentes, especialmente quienes tuvieron acceso visual directo al vehículo, estuvieron seguros de que éste fue el vehículo utilizado, achacando el tribunal a un desliz memorístico justificable por el tiempo transcurrido y el cansancio intelectual tras un extenso interrogatorio, tratándose, en definitiva, de una discrepancia que carece de la relevancia que se le quiere atribuir.

Lo que plantea el recurrente es la disparidad valorativa con respecto a la prueba tenida en cuenta como de cargo para la condena del mismo, y que ha sido validada en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ en su sentencia, fijando los elementos que, como prueba de cargo, han fijado y determinado el contenido de la condena por el delito anteriormente citado.

El recurrente discrepa en sede casacional cuando ya ha sido dictada sentencia por el TSJ del contenido de la valoración probatoria, entendiendo que no existen elementos de prueba de cargo que enerven la presunción de inocencia, pero nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 2 en cuanto a este motivo y el resultado valorativo de ambas sentencias.

El recurrente expone de forma extensa y detallada cuáles son las razones en cuanto a la prueba practicada que deberían determinar el dictado de una sentencia absolutoria, pero nos remitimos a lo anteriormente expuesto en el fundamento jurídico nº 2 en orden a la revisión de la prueba que ha efectuado al efecto en TSJ de forma motivada en orden a la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.- 4.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr, indebida aplicación de los artículos 66 y 72 en relación con los artículos 368 y 369.1.5 del CP.

Se centra la queja en la falta de motivación de la pena concreta impuesta. Fue condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en relación con el art. 369.1.5 CP, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, más la pena de multa de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho.

En modo alguno existe falta de motivación de la pena, sino, precisamente, todo lo contrario. La sentencia de la AP tiene una motivación muy extensa de nada menos 245 folios en donde se han resuelto con absoluto detalle todos los temas que han sido objeto de planteamiento y examen, al igual que la puntual respuesta dada por el TSJ a cada uno de los motivos de apelación expuestos por los recurrentes.

Y en orden a la motivación de la pena, la AP dedicó de forma muy extensa y detallada el FD nº 8º.10 para señalar que:

Autor de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el art. 369.1.5 del Código Penal .

A efectos de la concreción de la pena a imponer, la sección entiende que el rol que debe atribuírsele, desde el punto de vista de su relevancia objetiva de cara al aseguramiento de la consumación delictiva, se hallaría en una escala inferior a la que procede advertir respecto a a los organizadores del alijo ( Jon y Marcos), y, a su vez, equivalente respecto a la de los que con arreglo a la prueba practicada reputamos sus colaboradores principales estibadores o transportistas cooperantes, a quienes, entre sí, situamos en análogo rango de reproche penal ( Narciso, Antonio, Bernabe, Jose Luis, Jesús Carlos, Antonio), sin perjuicio de sobreestimar su importancia respecto a la del sr. Segismundo, de acuerdo con la prueba practicada, y a su vez con respecto a la de su acompañante en el vehículo ( Donato), o a la de quien autoriza el uso de su piso para reuniones de planificación ( Marino), enmarcado todo lo anterior, a su vez, con el análisis del grado de imprescindibilidad de la aportación de cada uno de los condenados, que precisamente estructuraríamos del modo que hemos expuesto.

Así, la consecuencia será que a Adolfo, persona singularmente imprescindible para consumar la acción delictiva poniendo a disposición de los organizadores medio materiales y personales para el transporte de la droga y vigilancia, lo ubiquemos en un segundo bloque.

Estando la pena posible a imponer, pues, en el intervalo de 6 a 9 años de prisión, condenamos a este acusado, según lo dicho, en una segunda escala de reproche penal por este delito.

Para individualizar más lo recién expuesto se tiene en cuenta que esta sección, que divide las escalas de reproche penal por este delito en cuatro, según lo dicho, considera que a la cuarta, en abstracto, correspondería una pena de 6 años (la mínima), a la tercera la de 7, a la segunda la de 8, y a la primera (organizadores) la de 9 años de prisión (la máxima).

Es decir, procede una pena de ocho años de prisión.

Procede asimismo la pena de multa del tanto al triplo de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena, visto el art. 56.1.2 del CP . La multa se concretará en el fundamento jurídico noveno, y a él nos remitimos, haciéndolo extensivo al resto de los condenados.

No existe falta de motivación en cuanto a la pena a imponer, sino todo lo contrario. El Tribunal de la AP ha individualizado la intervención del recurrente en los hechos y fijado la determinación de la pena en la correspondiente a su grado de responsabilidad en el operativo llevado a cabo en los hechos probados.

Además, como bien señala el Fiscal de Sala la causa de la diferencia de pena impuesta al recurrente con respecto a la de otros condenados que cita a los que se les sitúa en el mismo grado de responsabilidad dentro del grupo de participación en los hechos delictivos y que el Tribunal gradúa en cuatro escalas, situándole en el segundo grado de la escala, es el respeto al principio acusatorio, por cuanto el MF para aquellos con los que se compara, situados en este segundo grado (que, en el proceso de individualización de la pena, el Tribunal cuantificó en ocho años de prisión, pena que consideró adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos), solicitó la imposición de una pena de prisión de seis años y diez meses. El Tribunal hubiera impuesto 8 años de prisión, pero no podía superar la cuantía de pena solicitada por el MF, por respeto al principio acusatorio. Así de recoge en la sentencia en la motivación de la pena en cada uno de los que cita en su comparación.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Segismundo

VIGESIMO SÉPTIMO.- 1.- Infracción de los artículos 24 y 25 de la CE y artículo 6 del CEDH, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 20.

No se refieren, tampoco, razones por las que pueda entenderse que ha existido una efectiva indefensión material, ya que es válida la mera referencia a que ésta ha concurrido, sin las menciones expresas más allá de la formalidad que se sostiene. Además, nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 20 en cuanto a la situación dada por el contenido del auto de PA y la real acusación llevada a cabo.

No puede admitirse que de lo ocurrido se desprenda una falta de neutralidad del tribunal en modo alguno. Ello no se corresponde por la circunstancia de haber seguido el trámite de PA y no del sumario, más teniendo en cuenta la acusación del Fiscal.

Fija el art. 757 LECRIM la tramitación por PA al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años y de los AH de la sentencia de la AP consta que la pena más grave instada por el Fiscal en sus conclusiones definitivas fue la de Segismundo, y Jon, la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, MULTA de 100.000.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria.

El recurrente no cita en modo alguno, además, en qué medida afectó al derecho de defensa esta situación en cualquier caso. Y que en modo alguno puede ponerse en duda la neutralidad del tribunal ni, como se afirma, que "el fallo estuviera predeterminado".

Además, lejos de ser un perjuicio para la defensa, es un beneficio para los recurrentes, ya que, finalmente, la petición del ministerio fiscal haya sido por pena no superior a nueve años de prisión, cuyo trámite es el procedimiento abreviado, con lo cual el Ministerio fiscal no ha formulado acusación por el artículo 369 bis CP que hubiera determinado una pena superior a nueve años de prisión, y, en consecuencia, el trámite seguido en realidad es el correcto y que, además, beneficia a las defensas ahora recurrentes por haberse solicitado pena no superior a nueve años de prisión aplicable al PA. Y, por otro lado, ninguna indefensión material real se ha alegado y acreditado.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO.- 2.- Infracción de los artículos 24 y 25 de la CE y artículo 6 del CEDH, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal. Carga de la prueba en el acusado en vez de la acusación.

Fue condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5, del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, mientras que resultó absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal que se le imputaba.

Se queja de que el tribunal ubicó en el recurrente la carga de la prueba de demostrar su inocencia.

Nos remitimos al FD nº 2 en cuanto a lo allí resuelto con respecto a la presunción de inocencia en primer lugar.

En segundo lugar, el TSJ refiere en el FD nº 7 respecto a la prueba de cargo concurrente en el recurrente que:

"Según se declaró probado, este acusado se concertó con los organizadores del alijo para proporcionar cobertura al camión que iba a transportar la droga, desde su salida del Polígono Industrial DIRECCION003 hasta el puerto, garantizando su posterior salida y controlando el trayecto que realizaría el camión hasta el lugar de destino, efectuando labores de contravigilancia, y a tal fin se situó en un lugar estratégico, en el interior de un turismo Audi A 6, sobre las 7,53 horas del día 2 de mayo de 2018, manteniendo contacto durante el recorrido hasta el puerto con el conductor del camión, hasta que sobre las 8,40 horas el camión salió del recinto portuario con la droga en su interior, momento en el que fueron interceptados a mbos automóviles.

...Considera el apelante que en este caso la condena del Sr. Segismundo obedeció en buena medida a que, según el Tribunal de instancia, no acreditó la realidad de determinados extremos de su declaración con los que quería descargar su responsabilidad, indicando concretamente dos de ellos, que se recogen en los folios 99 y 101 de la sentencia de instancia.

Sin embargo, aunque es cierto que en dichos folios se expone que no hay prueba de que la mañana en que se produjo la aprehensión de la droga, Segismundo se dirigiera a casa de su padre tras no verlo en el muelle, como ocurría diario, por lo que se preocupó, y tampoco de que, como él afirmó, la propietaria del vehículo A6 que conducía se lo prestara de forma habitual, y que concretamente lo hiciera el día indicado porque su propio vehículo tuviese una avería, no fue esa la razón por la que se le condenó.

En efecto, la sentencia de instancia dedica el apartado 1-D) de su fundamento de derecho cuarto a analizar las pruebas que acreditan la culpabilidad del Sr. Segismundo, que resumidamente expuestas fueron las siguientes:

1.- El intercambio de mensajes de texto que mantuvo con el teléfono NUM031 a partir de las 7,45 horas del día de autos, de las que claramente se deduce que estaba preparado para desempeñar el rol que le fue asignado desde una media hora antes, recibiendo información de que el camión que iba a entrar en el puerto (al que identificaba como "la bici") era finalmente un Renault de color blanco (que coincide con el que a la postre accedió al puerto, cargó la droga y salió con ella).

2.- La coincidencia cronológica del camión y del Audi A6 tanto en la salida del polígono industrial como durante la estancia del camión en el puerto.

Y 3.- La declaración de varios agentes de la Guardia Civil que vieron salir juntos al camión y al Audi A6 conducido por Segismundo, y cómo éste realizaba labores de contravigilancia tanto en el trayecto del camión hasta el puerto, como en la entrada en la zona de contenedores, poniendo en marcha el turismo justo en el momento en que el camión salía de allí.

El tribunal de instancia consideró de manera razonada y razonable que dichas pruebas acreditan cumplidamente la culpabilidad de este acusado, uniendo a las mismas, como indicios de un valor muy inferior, que el vehículo que conducía es propiedad de la nuera de Adolfo, dueño de la empresa que proporcionó el camión en donde se encontró la droga, y que la coartada que ofreció (se dirigía a casa de su padre porque se preocupó al no verlo en el muelle cuando fue a desayunar con él), no solo no resultó acreditada, sino que además se vio contradicha por la prueba testifical prestada por los citados agentes policiales, de que la que se deduce que Segismundo no estuvo en el interior del recinto portuario al que dijo haber accedido para ver a su padre, y tampoco se dirigía a casa de éste, pues estaba en el exterior del puerto esperando la salida del camión.

En definitiva, no alteró dicho tribunal las reglas que regulan la carga de la prueba, pues la condena del Sr. Segismundo se basó en el material probatorio aportado por la acusación pública, y no obedeció a la falta de acreditación de la coartada ofrecida por el mismo, sin perjuicio de se tuviera en cuenta, como un indicio más (de muy escasa importancia, hasta el punto de que si se prescindiera de él, el resultado habría sido el mismo), la inconsistencia y falsedad de dicha cortada, por lo que el motivo debe decaer.

Con ello, no es cierto que de modo exclusivo el tribunal haya expuesto lo que señala el recurrente de forma aislada y no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, sino que se ha señalado la prueba concurrente de cargo respecto al recurrente en su colaboración en la operación de tráfico de drogas.

El TSJ ha señalado con claridad que "la condena del Sr. Segismundo se basó en el material probatorio aportado por la acusación pública, y no obedeció a la falta de acreditación de la coartada ofrecida por el mismo, sin perjuicio de se tuviera en cuenta, como un indicio más (de muy escasa importancia, hasta el punto de que si se prescindiera de él, el resultado habría sido el mismo), la inconsistencia y falsedad de dicha coartada".

No hay condena por una "falsa coartada", sino por la concurrente referida a la prueba de la participación del recurrente en el operativo a raíz de los mensajes y seguimientos y vigilancias policiales de los que declararon.

Y añade el TSJ en cuanto a la valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal para la condena que:

Se argumenta para ello, por un lado, que la existencia de una relación familiar indirecta entre Segismundo y el también acusado Adolfo no es prueba del más mínimo contenido incriminatorio, lo que es indudable, como también es cierto que el tribunal de instancia no le otorgó a dicha circunstancia un valor relevante, más allá de ponerla de manifiesto en la sentencia al ser algo admitido por los implicados.

A continuación expone la defensa que la única prueba objetiva que tuvo en cuenta el tribunal fue el contenido de los mensajes de texto que se mantuvieron a través del teléfono móvil que se intervino en el vehículo conducido por su patrocinado, a los que antes se hizo referencia, cuyo contenido interpreta de un modo que, de aceptarse, descartaría que hubiese podido realizar las labores de contravigilancia que se le atribuyen, al ser materialmente imposible que estuviese a la vez en el puerto y en el polígono industrial DIRECCION003.

Frente a ello cabe contraargumentar que la condena de este acusado no solo se sustentó en dicha prueba, sino también en las declaraciones de los agentes policiales que formaban parte del dispositivo desplegado el día de autos, que constataron que el acusado desempeñaba tales funciones durante el trayecto seguido por el camión, y además, la parte no interpreta correctamente los mensajes mantenidos por Segismundo.

En efecto, cuando contestó, en respuesta al mensaje recibido a las 7,45 horas desde el teléfono NUM031, en el que se le decía que no se quedara dormido, que estaba por allí desde hacía media hora, no dijo en momento alguno que se hallara en el puerto.

Y tampoco lo manifestó cuando a las 7,55 le preguntaron si había visto entrar el camión (en referencia no al puerto, sino al lugar concreto del polígono industrial en donde lo estaba esperando, pues el camión aun no había emprendido su marcha hacia el recinto portuario), informándole su interlocutor de que se trataba de un Renault de color blanco (se deduce de la conversación de que habían pensado inicialmente en utilizar otro camión, pero a última hora lo cambiaron por éste, o que para dificultar eventuales seguimientos policiales estaban los dos dispuestos y a última hora le comunicaron cuál iba a utilizarse).

En cualquier caso, varios de los testigos policiales lo vieron realizando labores de contravigilancia en torno al camión en el trayecto del polígono al puerto, lo que demuestra que la interpretación que la defensa hace de dichas conversaciones no es correcta, y que no existen las contradicciones que exterioriza, aunque tiene razón cuando señala que dicha labor no la pudo iniciar el Sr. Segismundo a las 7,53 horas, pues aún no había tenido contacto visual con el camión, sino poco después de las 7,55, tras ser informado de la marca y color del mismo, lo cual no tiene ninguna repercusión práctica, aunque justifica la modificación puntal del relato de hechos de la sentencia en los términos que quedaron expuestos anteriormente.

Finalmente, con relación a las declaraciones prestadas por los agentes policiales que intervinieron en el operativo desplegado ese día, considera el apelante que carecen del más mínimo contenido incriminatorio, lo que sin embargo no se corresponde con la valoración que de ellas realizó acertadamente el tribunal a quo.

Pese a lo que se afirma, parte de los testigos participaron en el seguimiento que se efectuó durante dicho trayecto, y relataron que no tenían dudas de que el vehículo conducido por el Sr. Segismundo daba cobertura al camión, realizando una labor de contravigilancia tendente a detectar la posible presencia de la policía.

En efecto, el TIP nº NUM014, instructor del atestado, declaró que en curso de las batidas que realizó él mismo en dicho recorrido llegó a ver en tres ocasiones al Audi A6. El nº NUM024, jefe del operativo, relató que vio cómo el Audi A6 salió junto con dos camiones, y en el mismo sentido se pronunció el agente nº NUM023, quien vio dos veces al turismo e intervino en su interceptación, dando fe del hallazgo del teléfono que había en su interior. Finalmente, el TIP nº NUM032 afirmó haber visto al turismo realizando tales labores en los alrededores de la entrada a zona de contenedores, y también que al salir el camión del puerto, se puso en movimiento, no teniendo duda de que se trataba del mismo turismo porque se había anotado su matrícula cuando aún no había salido del polígono DIRECCION003.

A ello se debe unir el contenido de las conversaciones a través de mensaje de texto que Segismundo mantuvo con el usuario del teléfono nº NUM031, que no ha podido ser identificado, claramente reveladores del papel que había aceptado desempeñar, todo lo cual conduce a la desestimación de los motivos analizados, al no existir ningún error en la valoración de las pruebas ni vulneración del principio de presunción de inocencia.

Respecto a las "coartadas" hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 167/2023 de 8 Mar. 2023, Rec. 1716/2021 que:

"La STC 136/99, de 28-7 , argumenta que: "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

a) que la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/85 ; 24/97 ; y 45/97 ).

b) los denominados contraindicios -como v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/88 , 24/97 ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sustraen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr. 76/90, 220/98).

c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/95 ; 36/96 ; 49/98 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Por su parte esta Sala 2ª, STS 528/2008, de 19-6 , tiene dicho que "nada se opone desde la lógica, a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permita sostener un hecho incompatible con la misma, reste fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta."

En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que su total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29-10-2001 ).

No se trata, por ello, de que el tribunal haya exigido al recurrente que pruebe su inocencia, sino que se relata con sumo detalle la prueba de cargo concurrente que enerva la presunción de inocencia, sirviendo, nada más, los hechos exculpatorios no acreditados, para corroborar los acreditados plenamente cuando aquellos operaban como coartada.

Recuerda la doctrina en cuanto a la coartada falsa que nuestra LECrim dispone en el art. 741 que "El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley". La convicción del Tribunal, en orden a considerar probados los hechos que han sido objeto de acusación, se tiene que formar, luego de un juicio valorativo, tras el examen de las pruebas de la acusación y la defensa. Solo en el caso de que el Tribunal considere que la actividad probatoria practicada es suficiente para considerar que pueda destruirse la presunción de inocencia dictará sentencia de condena, siempre que se cumplan las exigencias relativas a la licitud de la prueba, es decir, que haya sido obtenida e incorporada al proceso sin vulneración de derechos fundamentales - art. 11 LOPJ- ( STC 8-9-2014), se haya practicado en el juicio con arreglo a los principios de contradicción, inmediación, a salvo los supuestos de prueba anticipada y preconstituida ( STC de 11-12-2006), y que el Tribunal llegue a una conclusión de culpabilidad fruto de una suficiencia valorativa de las pruebas de la acusación y defensa mediante un juicio lógico y racional.

A la coartada falsa no se le conferirá la condición de indicio, sino que se la considerará como un elemento valorativo de reforzamiento de los indicios directos, y de la prueba indiciaria practicada en el juicio valorable por el Tribunal. ( SSTS 9-12-2011, 9-11-2012, 25-04-2013, 27-06-2013, 30-09-2013, 10-10-2013, 12-11-15, 25-02-2016, 17-03-2016, 31-05-2018, 31-05-2018 y 6-07-201).

Y en STS 825/2009 de 16.7.2009:

"Falsedad de la coartada o contraindicio que puede cobrar singular relieve, pues la versión del acusado cuando se enfrenta con determinados indicios, suficientemente acreditativos y significativos, habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias aunque, por sí solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido".

Así, como se indica por la doctrina y la jurisprudencia de la Sala la coartada falsa puede operar como indicio adicional o elemento de reforzamiento de los indicios o pruebas directas, es decir, como elemento valorativo o de corroboración que acrecienta la convicción del Tribunal sobre la culpabilidad del acusado, que, por sí solo, no puede fundar la condena del acusado .

En cuanto que el Tribunal tiene que valorar las pruebas de la defensa, se tiene que determinar si la coartada falsa es una prueba valorable por el Tribunal, o en caso contrario, qué valor tiene la misma en la formación de la convicción.

De esta manera, el Tribunal tiene que valorar los elementos de descargo y de cargo en la sentencia y que el acusado no tiene que probar los elementos de descargo, sino que sigue siendo la acusación la que tiene que probar la veracidad o falsedad de estos. Lo que sí puede utilizarse es que la falsedad de la coartada o contraindicio pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado. Pero por sí sola la falsedad de la coartada no es prueba en contra, a no ser que coadyuve con otros elementos probatorios de la acusación que permitan enervar la presunción de inocencia. Es un "además". Y acreditada la mentira ésta no puede operar como indicio de criminalidad. Pero se valora con el conjunto del material probatorio.

Por ello, las coartadas falsas no pueden ser consideradas como indicio con el que fundar una sentencia condenatoria, pero sí que operan como un elemento valorativo para formar la convicción del Tribunal cuando existe prueba directa o indiciaria del hecho delictivo.

En este caso no se ha condenado por una coartada falsa, o por no acreditar el recurrente determinados extremos, sino por la concurrencia de prueba de cargo suficiente.

Se apuntan, así, por el TSJ "las declaraciones de los agentes policiales que formaban parte del dispositivo desplegado el día de autos, que constataron que el acusado desempeñaba tales funciones durante el trayecto seguido por el camión, y además".

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO NOVENO.- 3.- Infracción de los artículos 24 y 25 de la CE y artículo 6 del CEDH, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal. Presunción de culpabilidad en vez de presunción de inocencia, la condena carece de base razonable. Manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia.

Señala el recurrente que "la Sentencia del Tribunal a quo aplica la presunción de culpabilidad en vez de la presunción de inocencia y que, atendida a la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta."

No es cierto. El tribunal ha basado la condena en prueba de cargo ya expuesta anteriormente. Nos remitimos a la cita referida de cuál ha sido la prueba de cargo determinante de la condena.

Nos remitimos, también, al FD nº 2 de la presente resolución respecto a cuando se sostiene la vulneración de la presunción de inocencia en sede casacional y lo anteriormente expuesto que nos lleva a considerar que el recurrente plantea una dispar valoración de la prueba tenida en cuenta por el tribunal de la AP cuando ya ha intervenido el TSJ en llevar a cabo el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Realiza, en la misma línea que el motivo anterior, una extensa argumentación respecto a que la prueba de cargo que se cita no tiene este valor. Pero, como decimos, nos remitimos al FD nº 2 de esta resolución y lo antes expuesto respecto al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ y la cita de la prueba concurrente respecto de la que discrepa de forma extensa el tribunal. Pero esta discrepancia valorativa no quiere decir que se haya condenado sin pruebas o con pruebas insuficientes.

Ya hemos explicado de forma detallada el alcance en sede casacional de los criterios de disparidad valorativa del recurrente a la hora de cuestionar la valoración probatoria llevada a cabo por dos tribunales con carácter previo a la casación, y cuando se ha referido ya por el TSJ la referencia motivada a la prueba de cargo que concurre en este caso, con clara argumentación y presencia de los agentes que llevaron a cabo la investigación y concurrencia de prueba directa e indiciaria ya expuesta con detalle.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO.- 4.- Infracción de los artículos 24 y 25 de la CE y artículo 6 del CEDH, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal. Mismos hechos distinta calificación jurídica para los distintos acusados.

No cita el recurrente en modo alguno la identificación de los condenados a los que se refiere. No hay infracción alguna en cuanto a la calificación y condena por los hechos probados.

Se expone que nuestro representado estaba con otro acusado en el coche -mismo hecho- y la Sentencia del Tribunal a quo califica diferentemente a ambos -distinta calificación- e impone distinta pena y ello infringe la tutela judicial efectiva sin indefensión, el proceso con todas las garantías y la legalidad penal por lo que no nos extenderemos más.

No se cita con quien quiere efectuar el nivel comparativo, pero en cualquier caso el tribunal ha impuesto a cada acusado de los que han sido condenados la pena que corresponde en cuanto a su nivel de real participación en los hechos y en orden a la petición del Fiscal que se ha efectuado, ya que se ha expuesto que en algunos casos no se ha impuesto pena mayor porque la acusación fijó su pena a aplicar en unos casos inferior, lo que no supone que el tribunal no se ajuste a la igualdad, por cuanto se sujeta al principio acusatorio, y, también, a ajustar la pena al nivel de participación de cada uno de los acusados y la gravedad de la intervención en los hechos de cada acusado.

En cualquier caso, por ejemplo, de Donato señala el Tribunal, argumentando de forma motivada su calificación y pena a imponer en el FD nº 8-2 que:

Es condenado como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el art. 369.1.5 del Código Penal .

A efectos de la concreción de la pena a imponer, la sección entiende que el rol que debe atribuírsele, desde el punto de vista de su relevancia objetiva de cara al aseguramiento de la consumación delictiva, se hallaría en una escala inferior a la que procede advertir respecto a a los organizadores del alijo ( Jon y Marcos), respecto a la de los que con arreglo a la prueba practicada reputamos sus colaboradores principales estibadores, o transportistas cooperantes, a quienes, entre sí, situamos en análogo rango de reproche penal ( Narciso, Adolfo, Bernabe, Jose Luis, Jesús Carlos, Antonio), y respecto al conductor del vehículo en que fue detenido, teniendo en cuenta los argumentos que ya fueron empleados para afirmar que no estaba probada su presencia en DIRECCION003 ni la noción absoluta de las características del camión que llevaría la droga, a diferencia de Segismundo, hallándose en la misma escala que quien autoriza el uso de su piso para reuniones de planificación ( Marino), enmarcado todo lo anterior, a su vez, por el análisis del grado de imprescindibilidad de la aportación de cada uno de los condenados, que precisamente estructuraríamos del modo que hemos expuesto.

Así, la consecuencia será que a Donato lo ubiquemos en un cuarto bloque, integrado por él mismo y Marino.

Estando la pena posible a imponer como autor en el intervalo de 6 a 9 años de prisión, lo primero que se debe hacer es, visto el art. 63 del Código Penal , reducir en un grado la pena, lo que determina que la misma deba quedar entre los tres y los seis años de prisión.

Teniendo en cuenta que habríamos situado a este acusado en la escala inferior de relevancia e imprescindibilidad cara a la consumación del delito, esta sala considera que la pena a imponer, por equivalencia con la gradación prevista sin tener en consideración la condición de cómplice o las circunstancias modificativas, es la mínima dentro del abanico de opciones. Es decir, de tres años de prisión.

Para individualizar lo recién expuesto se tiene en cuenta que esta sección, que divide las escalas de reproche penal en cuatro, según lo dicho, considera que a la cuarta, en abstracto, correspondería una pena de 6 años (la mínima), a la tercera la de 7, a la segunda la de 8, y a la primera (organizadores) la de 9 años de prisión.

Procede asimismo la pena de multa del tanto al triplo de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena, visto el art. 56.1.2 del CP .

Hay una perfecta individualización de la pena en orden a la distinta participación en los hechos probados, por lo que la calificación debe ser distinta.

Respecto al recurrente lo motivo en el FD nº 8-1 señalando que:

A efectos de la concreción de la pena a imponer, la sección entiende que el rol que debe atribuírsele, desde el punto de vista de su relevancia objetiva de cara al aseguramiento de la consumación delictiva, se hallaría en una escala inferior a la que procede advertir respecto a a los organizadores del alijo ( Jon y Marcos), y, a su vez, respecto a la de los que con arreglo a la prueba practicada reputamos sus colaboradores principales, estibadores o transportistas cooperantes, a quienes, entre sí, situamos ante análogo rango de reproche penal ( Narciso, Adolfo, Bernabe, Jose Luis, Jesús Carlos, Antonio), sin perjuicio de sobreestimar la importancia del sr. Segismundo, de acuerdo con la prueba practicada, con respecto a la de su acompañante en el vehículo ( Donato) o a la de quien autoriza el uso de su piso para reuniones de planificación ( Marino), enmarcado todo lo anterior, a su vez, por el análisis del grado de imprescindibilidad de la aportación de cada uno de los condenados, que precisamente estructuraríamos del modo que hemos expuesto.

Así, la consecuencia será que a Segismundo lo ubiquemos en un tercer bloque, integrado por solo él mismo.

Debe tenerse en cuenta que opera la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del Código Penal ( sentencia de 22 de septiembre de 2014 de esta misma sección , condena por delito contra la salud pública).

Estando la pena posible a imponer, pues, en el intervalo de 6 a 9 años de prisión, y debiendo imponerse en su mitad superior, condenamos a este acusado, según lo dicho, en una tercera escala de reproche penal, pero teniendo en su contra la condición de reincidente y, por tanto, consciente, si cabe, en mayor grado, de la repercusión de la acción criminal consumada, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión.

Para individualizar lo recién expuesto se tiene en cuenta que esta sección, que divide las escalas de reproche penal por este delito en cuatro, según lo dicho, considera que a la cuarta, en abstracto, correspondería una pena de 6 años (la mínima), a la tercera la de 7, a la segunda la de 8, y a la primera (organizadores) la de 9 años de prisión (la máxima).

Procede asimismo la pena de multa del tanto al triplo de 13.324.379 euros, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a sufragio activo durante el tiempo de la condena, visto el art. 56.1.2 del CP . La multa se concretará en el fundamento jurídico noveno, y a él nos remitimos, haciéndolo extensivo al resto de los condenados.

Motiva de forma correcta la diferente pena a imponer con respecto a su acompañante en el vehículo en razón a la distinta escala gradual de la participación.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- 5.- Infracción de los artículos 24 y 25 de la CE y artículo 6 del CEDH, derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso con todas las garantías y a la legalidad penal. Calificación de los hechos como autoría en vez de complicidad/tentativa y consiguiente infracción de la determinación de la pena.

Se ha hecho referencia a la motivación de la pena impuesta al recurrente por el tribunal de la AP en el FD nº 8-1. No hay infracción alguna.

El recurrente no cuestiona en este, ni en aquellos a los que se remite, la subsunción jurídica realizada por el Tribunal sino la valoración que realizó del acervo probatorio.

El recurrente pretende alterar los hechos probados y la valoración de la prueba que ya ha sido revisada por el TSJ.

Nos remitimos al FD nº 2 de la presente resolución judicial en orden a la presunción de inocencia. El recurrente formula de nuevo una extensa revisión de la valoración probatoria en su discrepancia con la que se tuvo que llevar a cabo por el Tribunal.

Se ha señalado que ello ya ha sido objeto de revisión oportuna por el TSJ y no cabe, si existe la oportuna motivación en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, sostener una tercera revisión de la valoración probatoria exponiendo su disidencia valorativa.

Dio debida respuesta a este extremo el TSJ en el FD nº 7 de la sentencia señalando que:

Con carácter subsidiario plantea la defensa la presunta infracción de preceptos constitucionales ( art. 24 y 25 CE ) y legales, por la indebida inaplicación de los art. 16.1 y 29 del Código Penal , pues según su parecer el delito que se imputa a su patrocinado no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa y, además, no debería ser considerado autor, sino mero cómplice.

Respecto de la primera de las cuestiones se argumenta que, a lo sumo, el Sr. Segismundo se habría prestado a ir al puerto para vigilar la salida del camión que llevaba la droga, no habiendo tenido ninguna intervención previa, por lo que al ser detenido este vehículo justo a la salida del puerto, el delito, en lo que dicho acusado se refiere, no habría llegado a consumarse, alegación que no se sostiene porque, partiendo del carácter excepcional de la tentativa en este delito, Segismundo participó en la operación de traslado del camión desde el polígono industrial hasta el recinto portuario, realizando labores de contravigilancia, lo que entra de lleno en los amplios términos que definen el delito contra la salud pública en el art. 368 del Código Penal , que se refiere no solo a los actos de cultivo, elaboración y tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino también a cualquiera otros que supongan una promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tales sustancias, o su posesión con aquellos fines, siendo indudable que colaborar para que la policía no descubra el camión que se va a utilizar para el transporte de cocaína hasta que llegue a su destino integra claramente un acto de favorecimiento del tráfico ilegal de dicha sustancia.

En cuanto a la complicidad, la defensa utiliza los mismos argumentos que sirvieron de base a su petición de que se acogiera la tentativa -que no son admisibles por ser contrarios al resultado de la prueba practicada-, añadiendo que el acusado no tenia porqué conocer a las personas relacionadas con el transporte de la droga.

Se le ha condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5, del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, mientras que resultó absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal que se le imputaba.

El recurrente discrepa del factum y de los hechos probados. Hay delito consumado en cuanto al favorecimiento del tráfico ilegal de cocaína y su participación es relevante como autor, no como cómplice. Pretende por una revisión de la valoración probatoria alterar su condición de autor y de delito consumado en el tráfico de drogas.

Los hechos declarados probados no describen en modo alguno una intervención en grado de tentativa con respecto al recurrente, sino de delito consumado.

Hay supuestos en los que esta Sala ha calificado hechos de tráfico de drogas como tentativa. Así, en sentencia 172/2015 de 26 Mar. 2015, Rec. 10874/2014, donde se condenó al receptor de droga en caso de entrega controlada por delito intentado contra la salud pública al señalar que: El recurrente ha sido condenado como autor de un delito intentado contra la salud pública, en uno de los supuestos en los que restrictivamente la jurisprudencia de esta Sala admite las formas imperfectas de ejecución en este tipo de delitos. Esto es, la recogida de un paquete que contiene droga y que ha sido sometido al régimen de entrega controlada, sin que conste que el acusado hubiera tenido intervención previa en las actuaciones que confluyeron en ese envío, ni siquiera vía concierto con aquellos que lo organizaron.

Y en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 10195/2018:

" Esta Sala ha dicho (Cfr STS 28-10-2005, nº 1415/2005 ) que, como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. En definitiva, es problemático admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SS. de 17 y 30-6-1982 , 21-1 , 19-4 y 30-9-1988 , 15 y 21-3 , 27-10 y 14-11-1989 , 4-3-1992 , 2 , 13 y 16-7-1983 , 30-5 y 8-8-1994 , 3-4-1997 y 1567/1998 de 7-12 , entre otras muchas).Y los requisitos que se requieren para estimar la tentativa delictiva, se encuentran vinculados a la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) No ser el destinatario de la mercancía.

3º) No llegar a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas .

Y la STS de 24-4-2008, nº 205/2008 , que invoca el tribunal de instancia, precisa que "la jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, en donde se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003 (LA LEY 442/2004), de 2 de diciembre). En definitiva:

1º) Sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Sin ser el destinatario de la mercancía.

3º) Sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001)".

Tras el relato en el factum del operativo para la recogida de la droga consta que:

Sobre las 07:53 horas del día 2 de mayo de 2018 el camión con matrícula NUM005 conducido por Antonio, tras mantener éste conversación con Segismundo, que iba en otro vehículo Audi A 6, comenzó a circular por el Polígono DIRECCION003 desde la DIRECCION002 n° NUM004 hacia el puerto de Algeciras, siendo inicialmente seguido por el Audi A6 matrícula NUM006 propiedad de Daniela, familiar de Adolfo, y en el que viajaba Segismundo, efectuando funciones de contravigilancia. Practicamente a la misma hora enviaba un mensaje de texto al teléfono NUM007 , donde se leía textualmente: "De camino pa la cola". A las 08:03 horas, volvió a enviar un mensaje de texto al teléfono NUM007, donde se leía textualmente: "Ya aki 10m en posision", respondiendo el usuario de este terminal y él recibiendo: "En 10min entras?".

A las 08:10 horas el camión accede a la Terminal de carga del Puerto mientras el Audi A6 permanecía en las inmediaciones del recinto portuario realizando funciones de vigilancias, en este caso con Donato incorporado, hasta que sobre las 08:40 horas el camión salió del Puerto de Algeciras, sin remolque, instante en el que es interceptado por varias patrullas uniformadas la Guardia Civil, comprobando que en el interior de la cabina se transportaban varias mochilas con gran cantidad de paquetes de cocaína y se procedió a la detención de Antonio. Además se descubre una cizalla y precinto rojo y sello de Gonzalín del Cobre en el interior del camión.

Algunos minutos después también se procedió a la detención de las personas que se encontraban en el Audi A6, resultando ser Donato y Segismundo, los cuales estaban a escasos metros de distancia. Se intervienen un total de 399 envoltorios con un peso bruto de 480 kilogramos de cocaína.

Como señala el TSJ los actos que "supongan una promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tales sustancias, o su posesión con aquellos fines, siendo indudable que colaborar para que la policía no descubra el camión que se va a utilizar para el transporte de cocaína hasta que llegue a su destino integra claramente un acto de favorecimiento del tráfico ilegal de dicha sustancia."

Respecto de la complicidad su intervención ha sido relevante, y no meramente accesoria, lo que le lleva al concepto de autor.

No puede equipararse con otros condenados que lo han sido en una escala gradual inferior.

Sobre la complicidad en el tráfico de drogas hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 53/2025 de 29 Ene. 2025, Rec. 5031/2022 que:

"Solo de forma excepcional apelando al carácter accesorio y no esencial de la participación se ha aceptado la complicidad en el tráfico de drogas.

Recordemos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018 que señala que:

"Recordemos con lasentencia del Tribunal Supremo 649/2013 de 11 Jun. 2013, Rec. 1652/2012 que "los meros actos colaborativos en ejecución de actos relativos al tráfico de drogas tienen encaje en la complicidad y no en la autoría. Como decíamos en laSTS 147/2007 de 19 de febrero, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice laSTS. 1216/2002 de 28.6-, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

También en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 566/2024 de 6 Jun. 2024, Rec. 10078/2023 :

"La posibilidad de admitir la complicidad en los delitos contra la salud pública ya ha sido analizada en el motivo segundo, apartado 2, del recurso interpuesto por el procesado Ildefonso, poniendo de manifiesto que la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS reconoce habitualmente que la complicidad ha sido tenida en cuenta en estos delitos contra la salud pública, sólo en aquellos casos de colaboración mínima (Cfr. STS 298/2020, de 11 de junio ) lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico" que no ayudan directamente al tráfico, pero sí al favorecedor. Esa actividad auxiliar se apreció por ejemplo en el caso del mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS de 9 de julio de 1997 ), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de droga que otro poseía ( STS de 30 de mayo de 1991 ). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.

La redacción del tipo penal (maneja un concepto unitario de autor) hace muy difícil la apreciación de formas de participación secundaria en el delito (complicidad), pues junto a los actos tradicionales de cultivo, elaboración, tráfico y posesión con destino a terceros, se añade "los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal" (o las posean con aquellos fines), lo cual abre el marco típico, acogiendo un concepto unitario o extensivo de autor, pues obliga a considerar como tal a todo sujeto que esté relacionado con los hechos prohibidos, sin que deje demasiados resquicios para distinguir entre autoría y participación.

Y con mayor claridad en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 360/2024 de 8 May. 2024, Rec. 11199/2023 :

Autoría y complicidad en los delitos contra la salud pública.

Podemos fijar los siguientes criterios reflejados en la jurisprudencia de esta Sala en torno a la referencia a la autoría versus complicidad en los delitos contra la salud pública:

1.- La facilitación causal del tráfico prohibido que tipifica elartículo 368 del Código Penal conduce a que la mayor parte de comportamientos amparadores del tráfico sean subsumibles dentro de la autoría. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2020 de 31 Mar. 2020, Rec. 10126/2019 ).

2.- En los supuestos de colaboración mínima en los que el partícipe realiza una aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, puede apreciarse la existencia de una cooperación no necesaria. En todo caso, son supuestos en los que la aportación del partícipe tiene una incidencia remota y casi irrelevante con relación al desarrollo criminal, siendo elementos de verificación de esa escasa transcendencia el que el partícipe carezca de un dominio funcional del hecho y que su aportación -pese a ser causal del hecho- sea complementaria, en el sentido en que sin su intervención el delito se habría perpetrado de todos modos o que la aportación del cooperador fuera fácilmente sustituible y asumible por otros. Conforme con esta consideración, entre otros supuestos, hemos reconocido la complicidad del delito de tráfico de drogas en los casos de ocultación ocasional de una pequeña cantidad de droga y con corta duración temporal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2020 de 31 Mar. 2020, Rec. 10126/2019 ).

3.- Los verbos rectores empleados por el legislador, la forma en la que describe las conductas punibles (quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines) deja realmente poco espacio a cualquier intervención distinta que, contribuyendo a lesionar el bien jurídico protegido, no comporte, sin embargo, la personal realización de cualquiera de aquellos actos ejecutivos y merezca ser calificada así como de complicidad.

4.- La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citadoartículo 368 CP.

5.- La complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia.

6.- Solo se aplicará la complicidad en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe por la aplicación analógica in bonam partem delart. 29 del C. Penal ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 777/2011 de 7 Jul. 2011, Rec. 11307/2010 ).

7.- En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1-2000 ).

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7-3-2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).

i) También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquél en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice laSTS 1230/2009, de 23-11- ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 292/2016 de 7 Abr. 2016, Rec. 10532/2015 ).

8.- La complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018 ).

9.- En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 580/2020 de 5 Nov. 2020, Rec. 186/2019 ).

10.- Las labores de vigilancia han sido consideradas actos de "tráfico", en cuanto centrales y necesarios en el caso concreto para la materialización de la operación de comercio ilegal que estaba en curso de realización ( STS 37/2008, de 25 de enero ). La vigilancia para evitar el control y presencia policial no puede considerarse una contribución de segundo orden, accesoria o periférica, sino una contribución necesaria para la culminación de la operación desarrollada por los distintos coautores. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 851/2022 de 27 Oct. 2022, Rec. 5132/2020 ).

Cabría la complicidad en actos meramente accesorios o puntuales que benefician al traficante, en los que la intervención del partícipe es de poca entidad y de carácter ocasional, lo que no es este caso.

Como indica el TSJ en el presente hecho "la conducta realizada no puede calificarse de accesoria y de escasa o exigua eficacia, no siendo tampoco fácilmente reemplazable, pues el papel que asumió el acusado era relevante, al tratar con ella de garantizar el éxito del transporte de la droga desde el puerto hasta el lugar al que debía ser trasladada, interviniendo tanto antes de la carga de la mercancía, vigilando de la posible presencia policial para llegado el caso comunicarlo a las personas que le encomendaron tal labor, como después de la carga, si bien la intervención policial frustró dicho plan."

De esta manera, la circunstancia de que Donato fuera condenado a menor pena, -lo que antes se ha indicado- lo fue porque fue considerado cómplice, y, como señala el TSJ: "ello obedeció, como puede leerse en el apartado 2-D) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, a que el tribunal de instancia no consideró acreditado que hubiese estado en el polígono DIRECCION003 planificando con el camión la actividad subsiguiente, lo que unido al hecho de que los agentes de la fuerza actuante perdieron de vista al Audi A 6 cuando se dirigía al puerto, hizo que los magistrados del tribunal de instancia tuvieran dudas sobre el momento en que Donato se incorporó al plan criminal, considerando plausible la posibilidad de que solo hubiera asumido la función de mirar desde el interior del vehículo hacia dentro del puerto, y no antes, para detectar la posible presencia de policías vigilando, sin saber cuál era vehículo que transportaría la droga, tratándose por lo tanto de una participación mucho menos relevante que la que el acusado recurrente llevó a cabo."

No cabía en el presente caso del recurrente aplicar, por todo ello, ni la tentativa, ni la complicidad. Se trató de delito consumado y en grado participativo de autor.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- 6.- Manifiesta contradicción de los hechos declarados probados con predeterminación del fallo, artículo 851.1 de la LECr.

No identifica en el motivo a qué se refiere respecto a la predeterminación del fallo.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

"El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

...Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico."

También, la STS 957/2007, de 28 de Noviembre apunta que: "Como se dice en la reciente STS. 753/2007 de 2.10, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 26.3.2007, 11.12.2006, 11.1.2005, 18.6.2004, 28.5.2003, 14.6.2002, 23.10.2001), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos.

No se identifican las expresiones que son determinantes de predeterminar el fallo. No puede indicarse en un motivo de casación que se remite a otros, sino que debe explicarse con claridad y concreción el contenido de la queja casacional que en este caso no se indica el concepto que predetermina el fallo, además de referirse a otros motivos que han sido desestimados, y sin que exista contradicción en los hechos probados, sino más bien disparidad del recurrente en cuanto a su contenido y el alcance de la valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO TERCERO.- 7.- Error en la valoración de la prueba, artículo 849.2.

No está correctamente formulado el motivo. No se citan documentos literosuficientes en modo alguno. Se refiere a la declaración de agentes de la guardia civil y al "informe final" de la UCO.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Los "documentos" que se citan no tienen en modo alguno el carácter de literosuficientes.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO CUARTO.- 8.- Infracción de precepto penal sustantivo, artículo 849.1 de la LECr, por infracción de los artículos 16.1, 28, 29, 62 y 63 y 368 y 369.1.5 del CP.

Se formula este motivo con extensión o referencia a otros motivos que ya han sido desestimados. En cualquier caso, al formularse por error iuris insistimos en que no se respetan los hechos probados que han sido expuestos y que determinan la plena y perfecta subsunción de los mismos en los tipos penales objeto de condena, y en el presente caso como autor de un delito contra la salud pública del art. 368, en relación con el art. 369.1.5, del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, mientras que resultó absuelto del delito de pertenencia a grupo criminal que se le imputaba.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).