Sentencia Penal 53/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5031/2022 de 29 de enero del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Leandro, Lucio y por Delia contra la Sentencia 53/2022, de 23 de junio, dictada por el TSJ de Castilla y León.

RECURSO DE Leandro

SEGUNDO.- 1.- Al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, denuncia la infracción del art. 18.2 CE que garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Ha sido condenado como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P. concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 20.000 euros fijándose para el caso de impago un día de prisión por cada 500 euros impagados.

Cuestiona el recurrente la diligencia de entrada y registro señalando que:

"La Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, considera que la entrada y registro no es prospectiva ya que esta amparada en vigilancias que se han llevado a cabo desde meses. Sin embargo, obvia la Sentencia, el punto por el cual consideramos nulo la entrada y registro en la vivienda de Don Leandro, sita en DIRECCION000 de León, y es el lapso del tiempo entre la última vigilancia documentada en el atestado y la solicitud de entrada y registro de la vivienda. Estamos hablando de 4 meses sin que se hayan documentado en el atestado vigilancias, ni positivas ni negativas, con lo cual nos hallamos de forma inexorable ante una prueba prospectiva y por ende la nulidad de la entrada y registro. No pudiendo convalidarse las vigilancias realizadas en las demás viviendas como excusa para amparar la entrada y registro en la de Don Leandro."

Concluye el recurrente que la petición policial y el auto de injerencia en su domicilio "es prospectivo, y lo único que se pretende es la autorización a dicho domicilio sólo para descubrir la comisión de un hipotético delito, sin una investigación previa respecto de Don Leandro, toda vez del impasse de tiempo desde las vigilancias hasta la solicitud de entrada y registro".

Da respuesta el TSJ en la sentencia recurrida en la pag. nº 19 señalando que:

"En el caso Leandro, de ninguna manera se puede afirmar que la entrada y registro en su domicilio fue prospectiva o no justificada o fruto de vigilancias escasas, ya que lo cierto es que dichas vigilancias se hicieron durante meses, efectuándose varias incautaciones de droga en dicho periodo a compradores que acudieron a dicho domicilio, además de vigilancias sin realizar incautaciones, como afirma el Ministerio Fiscal por el peligro que las mismas entrañaban para la investigación, puesto que si las mismas se realizasen sistemáticamente los compradores darían aviso al condenado, poniendo así en peligro la investigación policial. En este sentido, hay que mencionar que consta en el oficio remitido por la policía que las vigilancias a dicho domicilio se realizaron al menos desde el 18 de abril de 2018 al 27 de agosto de 2018, además de aquellas otras que se hicieron personalmente al condenado, de la que es un ejemplo la practicada el día 29 de agosto de 2018 y que consta en dicho oficio.

En cuanto a la alegación del recurrente en el sentido, que la policía reseñó en su oficio que dicho domicilio sería el mayor punto de venta de droga de León, aportándose solo tres incautaciones de droga, lo que implica que no puede considerarse como tal, lo que le lleva a concluir que la entrada y registro se realizó una forma prospectiva, se olvida que la policía manifestó que no se realizaron incautaciones sistemáticas de droga puesto que los clientes eran consumidores habituales e incluso tenían cierta relación con el condenado, como reconoció una de las personas a las que se incautó droga a la salida del domicilio y que declaró en juicio, por lo que si la policía continuaba realizando dichas incautaciones supondría el fin de la investigación, al poner al condenado sobre aviso. La policía basó su informe y petición no solo sobre las tres incautaciones realizadas a clientes saliendo del domicilio del condenado, si no también sobre las múltiples vigilancias que constan en dicho oficio en las que se comprueba que tal inmueble se utiliza como punto de venta de droga, además de aquellas otras ventas que el condenado parecía realizar utilizando su coche por todo León y que aparecen en otras de las vigilancias efectuadas.

Tampoco es cierto como dice el recurrente que la entrada y registro se solicitó el día 19 de septiembre de 2018, es decir, casi cuatro meses desde que se realizó la última vigilancia que consideró la Policía Nacional como acta de aprehensión", ya que como se desprende del atestado policial la última vigilancia al domicilio del condenado, según las actas de vigilancia que constan en tal Oficio, se realizó el día 27 de agosto de 2018, fecha muy próxima a la petición efectuada por la Policía Nacional y cuando se constató que era necesario solicitar la entrada y registro en los domicilios reseñados en tal oficio a la vista de los indicios existentes en la investigación. Y al respecto de la excepcionalidad de la medida, debiendo continuar con otros medios de investigación menos restrictivos, decir que las vigilancias se desarrollaron durante al menos cinco meses hasta obtener indicios de la comisión de los delitos imputados, llegando un momento en que se hizo necesario solicitar la entrada y registro en el domicilio del condenado puesto que no existían otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del mismo y que permitiesen un esclarecimiento de los hechos."

Con ello, vemos que no es cierta la lejanía temporal entre la última vigilancia y la entrada y registro llevada a cabo, ya que la decisión de acceso al inmueble es una decisión policial que valora y evalúa el momento para llevarlo a efecto, por cuanto la clave es la existencia de base previa sólida en la investigación policial que determine la existencia de indicios suficientes para determinar que en ese inmueble se trafica con drogas, lo que la policía puede constatar ante la evidencia de las visitas realizadas, y sin que puedan llevarse a cabo constantes intervenciones, por cuanto, como se indica, ello desbarata el resultado de la investigación policial, ya que si se detecta la presencia policial se puede modificar el punto de venta y cortar el resultado de la investigación policial. Además, son los agentes los que postulan el momento del acceso para instar del juez el oportuno para el fin del operativo policial, sin que, como se predica, exista en modo alguno una superación del plazo razonable entre la conclusión de la investigación y la fecha del acceso a los inmuebles.

Indica, además, el TSJ que "el auto dictado con fecha 24 de septiembre de 2019 cumple todos los requisitos exigidos, y carece del carácter prospectivo que se les imputan, puesto que tratan de investigar delitos concretos, y además se mencionan los indicios que llevan a autorizar la medida, y así se razona en el auto, y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad."

Con ello:

1.- Existe la suficiente y razonable proximidad entre la última vigilancia policial y la entrada y registro.

2.- No puede excederse la policía en la práctica de constantes intervenciones, por cuanto destruye la investigación. Se llevan a cabo las suficientes, por cuanto no es la parte recurrente la que fije y determine cuántas son las investigaciones razonables las que deben llevarse a cabo y el momento del acceso a los inmuebles para la concreción de la intervención.

3.- Se trata de valorar la "suficiencia" de la investigación previa policial antes del dictado de la medida de injerencia.

4.- Hubo denuncias anónimas e investigación policial previa a la petición de la medida de injerencia.

5.- La petición no es prospectiva. No se trató de comprobar si se estaba cometiendo un delito sin base previa investigadora, sino para "completar" los resultados de la extensa investigación que se había llevado a cabo con carácter previo.

Recordemos que señalan los hechos probados que "Se declara probado que, como consecuencia de denuncias anónimas, en las que se señala que Leandro y Juan Ramón podrían estar traficando con droga se procedió a efectuar un dispositivo de vigilancia policial en las inmediaciones de los inmuebles ocupados por estas personas y por el resto de los acusados, que estaban relacionados con aquellos por vínculos familiares, por si los mismos estaban siendo utilizados como lugares de venta o depósito de drogas o del producto obtenido con su venta...."

Se añade en el "factum" que:

"Fruto de dichas ocupaciones y vigilancias, se solicitó por la policía y se acordó por el Juzgado en fecha 27 de septiembre de 2018 la entrada y registro de los domicilios de los acusados Leandro, Tatiana, Esther, Geronimo, Ángel Daniel, Rocío y Lucio ante la sospecha fundada de que se estaban usando dichos domicilios para la venta de sustancias tóxicas a terceras personas".

Es decir:

1.- Existen denuncias anónimas de que en determinados lugares se trafica con droga.

2.- Se articula un dispositivo policial que se detalla en las fechas de las vigilancias policiales.

3.- Cuando ya existe constancia de la evidencia del tráfico de drogas se solicita la medida de injerencia de la entrada y registro.

4.- No hay prueba ilícita. Se cumplen los requisitos de la jurisprudencia para huir del carácter prospectivo de la medida.

El carácter no prospectivo del auto, los requisitos del oficio policial y el auto de validación de la injerencia.

Con ello, está suficientemente acreditada:

1.- Que la injerencia no fue prospectiva, ya que se contó con la referencia de denuncias anónimas que aportan datos mínimos acerca de la comisión de un delito que, a su vez, sea investigado por los agentes y se aporte todo ello al instructor.

2.- El juez contó con información suficiente para dictar la medida de injerencia con una explicación suficiente en el oficio policial con las investigaciones en el domicilio y que constan en el atestado en las fechas que se llevan a cabo.

3.- La medida de entrada y registro en domicilio del recurrente estaba conectada con la investigación policial llevada a cabo y con los resultados de las primeras medidas de investigación que conectaban al recurrente con el operativo delictivo.

Pues bien, vamos a comprobar los presupuestos básicos para el dictado de estas medidas de injerencia de entrada y registro que en este caso se dieron y que fueron validadas por el tribunal de instancia y por el TSJ.

Es necesario para la corrección del oficio policial que en su contenido se describan con sumo detalle las operaciones policiales de la investigación llevada a cabo por los agentes. Y es esta suficiencia y contenido del oficio policial el que determinará la existencia de base suficiente para que el juez pueda adoptar la medida de injerencia. Todo ello, habida cuenta que el juez, cuando dicta el auto aprobándola, no realiza un examen de valoración del contenido en cuanto a su veracidad, o no, sino la suficiencia de ese contenido en cuanto a las actuaciones llevadas a cabo por la policía y que tienen presunción de veracidad, lo que alcanza tan solo la suficiencia de las diligencias llevadas a cabo para dar lugar a la viabilidad de la validación judicial de la medida de injerencia.

En consecuencia, en este caso ha habido un control del juez para examinar la corrección del oficio policial de investigación.

Así, el camino o recorrido de una investigación policial parte siempre de unas sospechas policiales a raíz de la información de un confidente, o de una denuncia interpuesta por un ciudadano que da lugar a que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado empiecen a mover sus "fichas" para realizar los primeros acercamientos a los identificados a raíz de esa información/denuncia que ha llegado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Pero esas sospechas policiales no pueden dar, por sí mismas, a la solicitud policial de la medida de injerencia por el juez. Hace falta completar la investigación objetivamente. Con la "sospecha" no se puede acudir al juez.

Para que el desarrollo de esa investigación policial puede determinar con corrección el desenvolvimiento de la actividad investigadora que lleve a un buen resultado en la obtención de pruebas cuando se interese del juez una medida de injerencia en los derechos fundamentales del investigado es preciso que el inicial dato que recibe o toma la policía para investigar se complemente con una adecuada, mínima y suficiente investigación que permite llevar a la correcta solicitud al juez en el correspondiente oficio policial para evitar que más tarde la actuación policial sea tildada como meramente "prospectiva" y en este caso determinante de la nulidad de las pruebas obtenidas.

En estos casos, de lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

¿Y cuál es el alcance de esa "mínima" investigación para que sea válida la solicitud al juez por las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado? Podríamos preguntarnos.

Aquí está la clave del tema en cuanto a marcar con nitidez las diferencias entre lo que sería una investigación prospectiva determinante de la invalidez de las pruebas obtenidas y una suficiencia en la investigación para dar lugar a esa validez del dictado del auto del juez de instrucción. Y en estos casos deberá ser cada caso concreto en el que intervengan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el que marque las exigencias propias de ese "mínimo" investigador que es preciso llevar a cabo para que no se trate de que con la información recibida por la policía se acude el juez de inmediato para pedir la intervención telefónica, la colocación de un dispositivo de geolocalización, la entrada y registro en lugar cerrado, o cualquier otra que suponga una injerencia en los derechos fundamentales del investigado.

Una de las vías de investigación básicas para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es la relativa a las intervenciones telefónicas. Pero para dar lugar a ellas es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación. Nos enfrentamos en estos casos, como antes hemos puntualizado, a una individualización del caso concreto para poder evaluar en qué ha consistido ese "agotamiento" investigador y si hubiera quedado "algo más que hacer" antes de dar ese paso de acudir al juez a pedir la medida de injerencia en la intervención del teléfono del investigado, o la diligencia de entrada y registro.

A estos efectos, la clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia.

Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo, al punto de que se trata de hacer un esfuerzo en la redacción del oficio para estos parámetros que a continuación se citan, a saber:

1.- Indicación en el oficio policial del dato o fuente determinante del inicio de la investigación.

2.- Descripción con detalle del operativo llevado a cabo para actuar a raíz del dato, confidencia, o denuncia.

3.- Designación e identificación de los miembros del grupo operativo que llevaron a cabo la investigación.

4.- Diligencias concretas de investigación que se llevaron a cabo con indicación de los números policiales actuantes, direcciones donde actuaron e identidad del investigado.

5.- Fechas concretas en que se llevaron a cabo las medidas de investigación.

6.- Razones por las que se lleva a un "punto muerto" en la investigación que exigen la necesidad de instar el recurso a la medida de injerencia ante el juez.

Hay que huir también en estos casos de:

1.- Precariedad indiciaria.

2.- Hay que tomar por base que se aporten elementos fácticos que permitan configurar una base real objetivable que dé visos de certeza a una hipótesis fundada que sea por tanto subsumible en el concepto de "sospecha vehemente".

3.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

4.- La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella.

5.- No se puede pretender realizar un "muestreo" del investigado para ver si "hay algo".

6.- Los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, o con entradas y registros con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas, o entradas y registros, tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plazo indiciario.

Podemos fijar, así, como conclusiones las siguientes:

1.- De lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

2.- Es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación.

3.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia. Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo.

4.- No se trata de que existan los datos objetivos, sino, también, su conexión con los investigados y que se expresen de tal manera que superen el mero concepto de "sospechas", y sin que se exija un absoluto "agotamiento" de la investigación que, incluso, podría hacer innecesaria la medida de injerencia.

5.- Lo importante no es que fuera evidente que se "pudo hacer más", sino que se llevó a cabo "lo suficiente". Es, precisamente, en ese grado de medir la "suficiencia" donde hay que poner el énfasis y el acento para poder llevar a cabo un correcto y justo examen de que la investigación no fue prospectiva.

6.- Es necesario que las "sospechas" iniciales de la policía de que se está cometiendo un delito, o se va a cometer, esté objetivado más allá de una creencia subjetiva policial.

7.- No es preciso que en el oficio policial se describan auténticas pruebas de cargo policial para huir del carácter prospectivo de la investigación policial.

8.- La clave va a estar en el "nivel de exigencia de la constatación de los datos objetivos de la investigación policial", y en este marco delimitador hay que recordar que lo que no podemos exigir es la concurrencia y fijación en el oficio policial de auténticas pruebas de cargo, sino de suficientes datos objetivos que precisan, luego, ser corroborados.

9.- Se exige la suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

10.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

11.- No es válido instar una medida judicial de injerencia "a ver si se caza algo".

12.- La información prospectiva no concurre por la circunstancia de que la defensa alegue otras vías que pudieron agotarse en la investigación policial.

13.- Se rechaza la "sospecha" policial, así como la mera "conjetura". Y se exigen datos concretos y exactos.

14.-La precariedad indiciaria descarta la validez del contenido del oficio policial.

15.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

16.- No cabe admitir indagar a ciegas la conducta de un investigado. Porque ello es lo que se llevaría a cabo si se intervinieran teléfonos de personas para descubrir el delito, pero sin datos previos objetivos que determinen que este delito se puede estar cometiendo, y con elementos indiciarios que deben especificarse de forma objetiva en el oficio policial.

17.- Investigar adoptando medidas de injerencia en los derechos fundamentales del investigado "para ver si..." es prospectivo.

Bajo estos parámetros, y con estos datos se habrá huido del carácter prospectivo de la investigación, dado que se habrá hecho lo posible y suficiente para investigar hasta llegar al punto donde el siguiente paso hace preciso de la ayuda judicial de injerencia.

Hay que recordar que según el DRAE prospectivo significa que se refiere al futuro, o el conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia. Y la propia Circular 2/2022, de 20 de Diciembre prohíbe a los fiscales llevar a cabo investigaciones prospectivas y generales, recordando, también, la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas en el sentido de que quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividad de una persona, e investigaciones prospectivas, no debiendo iniciarse unas diligencias de investigación, sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal, que es lo que en este caso ha ocurrido al existir fuente de información que se constató con la correspondiente investigación previa a instar la medida de injerencia al juez de instrucción.

Tras lo expuesto hay que concluir que del examen de lo resuelto tanto por la AP como por el TSJ y ante el alegato de este recurrente que se reproduce más tarde hay que concluir que se cumplieron los presupuestos básicos en toda investigación policial en el acceso a la petición policial al juez de la adopción de la medida de injerencia para complementar la información de la que dispusieron y que investigaron debidamente de forma suficiente y necesaria. No ha habido prueba ilícita ni conectada a ella en situación de antijuridicidad. Lo investigado y sus resultados con la injerencia es correcto.

Pues bien, a tenor de lo que indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 107/2023 de 16 Feb. 2023, Rec. 10484/2022) destacamos los siguientes datos a tener en cuenta en estos casos.

1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se debe incidir en que el oficio incorpora una suficiente actividad de investigación. Y de manera pormenorizada se deben describir las distintas actividades operativas.

Por ello, no puede llevarse a cabo una solicitud en base a meros intentos de prospección, o informaciones no concretadas ni especificadas, que llevaría luego a la queja por la defensa del acusado de que la investigación fue "prospectiva" y que lo que se interesa es seguir con esa línea para "ver si el acusado ha hecho algo delictivo", cuando esos indicios deben constar ex ante, y no dar lugar a la petición de injerencia al juez para comprobar si lo que está haciendo es delictivo.

Lo que debe constar y consta en este caso es que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo con evidentes indicios de ilicitud. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, sino que se exige una mínima base de referencia objetivable acerca de lo que está haciendo el investigado y qué delito está cometiendo a la luz de la investigación. Y esto es lo que en este caso ocurre y explica el TSJ.

Así, la descripción de los indicios del oficio policial debe considerarse suficiente y habilitante para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad delictiva, ya que ello haría innecesaria la medida de entrada y registro. La prueba de cargo no forma parte del oficio policial, sino tan solo indicios derivados de una investigación fijada y desglosada en el oficio policial.

3.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante. Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación.

Lo que se requiere es hacer constar las vigilancias y seguimientos que se llevaron a cabo y los datos objetivables que llevan a los investigadores a concluir que existen sospechas fundadas de que el investigado está cometiendo, solo o en compañía de otros, un ilícito penal.

4.- Las razones objetivas y no subjetivas del oficio policial de que el investigado ha cometido un delito y/o lo está cometiendo.

El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

No puede hacerse constar en el oficio la razón subjetiva y personal de los investigadores de que se ha cometido un delito, sino razones objetivas con datos concretos derivados de los indicios recogidos por los agentes y reflejados en el oficio policial.

Los agentes aportan en el oficio los elementos incriminatorios que hacen presumir la existencia de una actuación delictiva.

5.- Los indicios que constan en el oficio policial y el grado de objetivación del oficio policial.

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo.

Los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. ( STS 1056/2007, de 10 de diciembre).

6.- Debe constar en el oficio la necesidad de la medida de injerencia que se interesa.

El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

En teoría se exige que se haya agotado las posibilidades de investigación una vez realizados los seguimientos y vigilancias que permiten corroborar las sospechas siendo necesaria una mayor posibilidad de investigar mediante la injerencia. Pero no puede cuestionarse por la defensa del investigado, y esto es importante, qué medidas podrían haberse realizado de investigación complementarias antes de solicitar la medida de injerencia; es decir, que no puede abrirse el debate sobre el "agotamiento de la investigación policial" para añadir qué otras medidas se podrían haber realizado antes de pedir al juez la injerencia. El enfoque es objetivo sobre la "suficiencia", pero sin exigir un criterio máximo de agotamiento absoluto. Este no es el parámetro, y no cabe abrir el debate acerca de medidas concretas que pudieron adoptarse además de las llevadas a cabo. Es el juez el que debe decidir con lo que los agentes han investigado si es suficiente para evitar considerar que es prospectiva la petición.

Debe hacerse constar que en la investigación, y es lo que se lleva a cabo, se exigía un "paso más", para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se interesa.

7.- Contenido mínimo y necesario del oficio policial: ( Art. 588 bis b LECRIM) .

El oficio policial debe contener y es lo que en este caso concurre:

1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.

2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.

3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.

4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido.

5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

6.º La forma de ejecución de la medida.

7.º La duración de la medida que se solicita.

8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

8.- Los datos que aporta un denunciante.

Si un denunciante comunica a los agentes policiales que una persona ha cometido, o está cometiendo, un hecho delictivo no puede acudirse con un oficio policial al juez de instrucción para solicitar una medida de injerencia, sino que tiene que completarse y complementarse esta información que facilita el denunciante con la correspondiente investigación policial exhaustiva y detallada que con los datos sirva para complementar el contenido del oficio policial. Pero, aisladamente, esa información es insuficiente para pedir al juez la adopción de la medida de injerencia.

Esto es lo que en este caso se ha llevado a cabo. Los datos que se aportan a la policía son la "puerta" que abre la razón de ser de la investigación. Y en ello radica ese privilegio de validar estas fuentes de información siempre que vayan acompañadas de una mínima y suficiente investigación policial, que es lo que en este caso ocurre.

9.- La labor de control del juez del oficio policial.

Veamos las piezas básicas de la labor que debe llevar a cabo el juez de instrucción, -y que en este caso se dieron, pese a la queja del recurrente- a la hora de valorar la viabilidad del oficio policial para que este dicte el auto habilitando la medida de injerencia interesada.

a.- El control del juez del contenido del oficio policial.

El Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano.

b.- El juez examina la concreción y detalle de los datos del oficio.

La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de diligencia de entrada y registro es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea.

Ahí, el juez de instrucción analiza:

1.- Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho a la inviolabilidad de domicilio.

2. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

3. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

4. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

5. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

6.- No es posible confundir el nivel de exigibilidad por el juez de instrucción de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición. No se piden convicciones al rango o nivel de pruebas

c.- El detalle del auto y su razonamiento.

La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada". ( STC 181/1995).

d.- Principios a los que debe atenerse el juez para dictar la medida de injerencia.

A tenor del art. 588 bis a LECRIM debe actuar con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

1.- Principio de especialidad. La investigación policial se lleva a cabo sobre una o varias personas sin poder todavía, y pese a los seguimientos, llevar a cabo la detención, porque no existían datos concluyentes que permitieran la detención y aportación de pruebas al juez de instrucción para la apertura de diligencias.

2.- Principio de idoneidad. Se debe definir en el oficio policial el ámbito de actuación de los investigados y el ámbito subjetivo y objetivo de razonamiento policial en el oficio acerca de que la medida de injerencia es idónea para proseguir en una investigación que se ha quedado en "punto muerto".

3.- Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la medida de injerencia que se solicita.

4.- Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de injerencia para continuar.

5.- Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida interesada y a adoptar ajustada a la investigación del delito investigado, por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la interesada.

e.- En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida: ( Art. 588 bis a. 4 LECRIM ).

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

10.- La proporcionalidad de la medida que debe tener en cuenta el juez de instrucción para dictar la medida: ( Art. 588 bis a 5 LECRIM ).

Las medidas de investigación que avale el juez de instrucción solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

11.- Contenido mínimo del auto judicial acordando la medida de injerencia.

El auto del juez de instrucción deberá contener los siguientes extremos:

a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, con expresión de los indicios racionales en los que funde la medida.

b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida, de ser conocido.

c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a.

d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

e) La duración de la medida.

f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobre los resultados de la medida.

g) La finalidad perseguida con la medida.

h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.

En este caso existe corrección en el proceder tanto del juez de instrucción como de los agentes policiales que instan la injerencia. Y por el Tribunal de instancia y el TSJ al validar la prueba que se postula como ilícita.

Y en cualquier caso, cuando se plantean por las defensas esta petición de prueba ilícita respecto de las medidas de injerencia en los respectivos escritos de defensa es preciso una decisión ex ante del plenario, bien en una comparecencia previa, bien al inicio del juicio oral cuando se ratifique el alegato del escrito de defensa en cuestiones previas, para resolver antes del inicio del juicio oral y la práctica de la prueba sobre la prueba ilícita alegada. Y ello, para evitar el efecto de una posible contaminación psicológica en el caso de existir prueba ilícita y conectada a ella otra en conexión de antijuridicidad, que exige siempre la resolución de la misma con carácter previo al acto del juicio oral por comparecencia previa sobre este fin, o en fase de cuestiones previas al inicio del plenario.

En cualquier caso, en el presente fue desestimada la prueba ilícita por el tribunal de instancia y validado con fundamento por el TSJ ante la corrección de la actuación policial y la validez de la resolución respecto de la medida de injerencia acordada de entrada y registro, por lo que es válida la actuación llevada a cabo por el tribunal de enjuiciamiento, ya que no hubo contaminación psicológica alguna, al no existir prueba ilícita ni prueba conectada a ella en conexión de antijuridicidad.

Respecto al alegado carácter prospectivo de la investigación, que es rechazado correctamente por el Tribunal de instancia y el TSJ, hemos fijado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2024 de 10 Abr. 2024, Rec. 10428/2023 que:

"Se comprueba que no existe el pretendido carácter prospectivo de la investigación por la petición policial en el oficio de la injerencia.

Hay que recordar, así, que la labor de investigación policial ante un hecho delictivo concreto se produce un momento en que el equipo encargado de llevar a cabo la misma necesita dar un salto cualitativo más en el proceso de esa investigación.

Se ha producido un "parón" en esa investigación concreta motivado porque los avances resultan difíciles, bien por las precauciones que toman el investigado o investigados propias de delitos de cierta gravedad, bien porque se agotaron las diligencias que puede hacer la policía y es preciso ese "salto" que ayude en la prosecución de la investigación. Y, para ello, se requiere la autorización judicial para la adopción de las medidas de injerencia que pueden estar destinadas, en la mayoría de las ocasiones, a la intervención telefónica, o, en otras, a diligencias de entrada y registro, o intervención de correspondencia.

Se trata, en definitiva, de actuaciones que, por tratarse de afectación a derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones necesitan una orden judicial que autorice esa injerencia en esos derechos del afectado que es la persona investigada.

Sin embargo, existen dos puntos de vista capitales en este momento crucial en la investigación para evitar que se decreten nulidades derivado de la consideración de prueba ilícita acerca de la obtenida en esta investigación y que se dirigen, por un lado, a la corrección y suficiencia del oficio policial dirigido al juez de instrucción y, por otro lado, a la corrección del auto de injerencia adoptado por el juez que cumpla los presupuestos de adecuación, suficiencia y proporcionalidad a la hora de adoptar esta medida de injerencia dado el momento de la investigación llevado a cabo.

En este sentido, tanto uno como otro, son fundamentales para evitar que se acuerde posteriormente la nulidad cuando la defensa del acusado en el proceso penal cuestione la insuficiencia del oficio policial para pedir la medida de injerencia, o, también, la del auto judicial cuestionando la defensa que la resolución judicial no se debía haber dictado en ningún caso por la insuficiencia del oficio policial en la investigación mínima preceptiva previa, o que el auto del juez no está debidamente motivado en cuanto a las exigencias que la jurisprudencia ha establecido a tal efecto."

Así, en el presente caso se cumplen los presupuestos habilitantes para la medida de injerencia a tenor de lo que indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 107/2023 de 16 Feb. 2023, Rec. 10484/2022). No hay carácter prospectivo de la investigación, tal y como ha dado debida respuesta el TSJ.

Hay denuncias anónimas concretas, los agentes llevan a cabo vigilancias policiales en el domicilio con la precaución y cautela necesarias que exigen estos casos, no existe una distancia relevante entre la última vigilancia y la entrada y registro. Los agentes no pueden proceder a actuar de inmediato, sino que han reunido la base informativa suficiente que presentan al juez y se toma la decisión de actuar en el momento que consideran correcto para poder realizar la aprehensión de lo que ya han presenciado en las vigilancias que están constatadas y en ese domicilio, no en otro.

El examen ex ante de la intervención policial con orden judicial es suficiente, motivado y proporcional a las circunstancias del caso. No existe un carácter prospectivo de la actuación policial-judicial.

Como indica el Fiscal de Sala la medida de injerencia se adoptó tras una labor continuada de investigación policial del recurrente y de su entorno familiar y vecindario que ya había dado resultados confirmatorios tanto de las iniciales denuncias anónimas como de las sospechas policiales), proporcionalidad (atendida la gravedad de los delitos cuya comisión se sospechaba) y motivación (el Instructor razona su decisión y no solo por remisión a la solicitud policial que la precede, sino con referencia al resultado de las investigaciones anteriores).

Lo decisivo desde el punto de vista de la necesidad de la medida, de su proporcionalidad y de su motivación material es que aquellas denuncias recibidas fueron comprobadas mediante una investigación policial, prolongada por la necesidad de no alertar a los investigados, en cuyo curso se logró la identificación de varias personas que portaban una o dos dosis de cocaína en las inmediaciones de los domicilios vigilados, en alguna ocasión, tras haber accedido a alguno de los inmuebles en los que se ubican.

La información sobre la naturaleza y resultados de estas investigaciones previas permite comprobar la exhaustividad policial en el seguimiento de varias personas, con domicilios próximos y cuya ubicación y características se describen minuciosamente, pero vinculadas por lazos familiares, de convivencia y de vecindad. En todo caso, la policía detalla el resultado objetivo de tales investigaciones, con la ocupación de las dosis de cocaína a varios transeúntes en las inmediaciones de los domicilios investigados. Es de subrayar, como hicieron los agentes policiales en su información, que no se procedió a la incautación sistemática de droga a todos los transeúntes sospechosos de haberla adquirido en las inmediaciones para evitar llamar la atención de los investigados sobre la presencia y la investigación policial y con ello, la frustración de sus objetivos.

Se constató también el uso y disponibilidad de un gran número de vehículos de alta gama por parte de los investigados, lo que no se corresponde con sus actividades laborales conocidas, así como concurrencia en alguno de ellos de antecedentes por tráfico de estupefacientes y la vinculación de otros con personas condenadas por este delito. La lectura del atestado permite comprobar que la labor de vigilancia policial fue constante durante meses aunque variaran los puntos de observación y los tiempos, como exigencia indispensable del sigilo inherente a tales actuaciones.

Carece de fundamento hablar de actuaciones prospectivas ni por parte de la policía, ni mucho menos por parte del Instructor que autorizó la restricción del derecho fundamental de los investigados, tras meses de investigación policial y a la vista de que los resultados de la misma confirmaban de manera objetiva y trasmisible a terceros, las sospechas policiales y las que albergaba también el propio Instructor.

Hay que recordar, como hemos fijado, que cuando se trata de la prohibición de una investigación prospectiva se impone la necesidad de disponer con una perspectiva ex ante de datos objetivos por la policía que justifiquen la injerencia en la esfera íntima del investigado, y supone la prohibición de utilizar la medida de injerencia con carácter prospectivo; es decir, no pueden constituir el dato que propicie el inicio de una investigación penal contra alguien.

La petición de la medida de injerencia no consiste en una especie de "vamos a ver si una persona ha cometido un delito", sino una corroboración de la suficiencia de investigaciones previas llevadas a cabo, que pueden partir perfectamente de denuncias anónimas, o confidencias, o de la propia fuente policial en una investigación, y que al llegar a un "punto muerto" pueden precisar del complemento de una medida de injerencia de las contempladas en la LECRIM.

Con ello, una fuente de información como tal no puede servir para instar directamente la medida de injerencia como medio para investigar con carácter general la conducta de una persona. Es precisa una "corroboración mínima" de la información facilitada a los agentes.

En el presente caso se cumplieron todos los presupuestos básicos que se acaban de exponer que aleja la tesis sostenida por el recurrente de que se llevó a cabo una investigación prospectiva.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Lucio

TERCERO.- 1.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECri. Infracción de precepto constitucional art 14 apartados 1 y 2.

Ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y de un delito de depósito de municiones para armas de fuego la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas.

Consta en los hechos probados que tras la cita de las previas investigaciones llevadas a cabo antes referidas en el FD nº 2 de la presente resolución tras las denuncias anónimas que en los domicilios donde se accede con orden judicial se estaba llevando a cabo tráfico de drogas:

"Fruto de dichas ocupaciones y vigilancias, se solicitó por la policía y se acordó por el Juzgado en fecha 27 de septiembre de 2018 la entrada y registro de los domicilios de los acusados Leandro, Tatiana, Esther, Geronimo, Ángel Daniel, Rocío y Lucio ante la sospecha fundada de que se estaban usando dichos domicilios para la venta de sustancias tóxicas a terceras personas con el siguiente resultado:

... En el inmueble sito en la DIRECCION001 León, ocupado y utilizado por el acusado Lucio, se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Leandro, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel, así como se localizó en su dormitorio un revolver de la marca Rohm RG 190 calibre 22, el cual había sido modificado mediante la eliminación de obstrucciones que vienen de fábrica para poder ser utilizada con munición armada con bala, convirtiéndose, como consecuencia de las modificaciones expuestas, en un revolver del 5,56x16 mm Long Rifle (22LR). Dichas modificaciones convirtieron al revolver incautado en un arma prohibida, estando este en perfecto estado de funcionamiento.

También se le ocuparon 201 cartuchos metálicos completos, que se encentraban en perfecto estado de conservación, por su formato y dimensión corresponde con el calibre 5,56x16 mm LONG Rifle (22LR) pero de distinto fabricante, sirviendo dicha cartuchería para el arma intervenida, así como un cargador metálico conteniendo en su interior ocho cartuchos metálicos completos con la inscripción en la base de sus culotes " NUM000" que se corresponden con el calibre 8.8 x 19 mm parabellum fabricados por la firma Santa Bárbara en Toledo. El acusado Lucio no tenía, al tiempo del registro, licencia de armas ni guía de pertenencia del arma encontrado en su domicilio, ni ha acreditado que el dinero intervenido proviniera de su actividad laboral."

Al recurrente se le absuelve del delito de tráfico de drogas. Pero se le condena por delito de tenencia ilícita de armas. El TSJ estima parcialmente su recurso y le absuelve por el depósito de municiones, pero este hecho se tiene en cuenta para la individualización de la pena, como más tarde veremos, por su plus de gravedad en la conducta de la tenencia ilícita de armas.

Se queja el recurrente de que se ha vulnerado la presunción de inocencia y se le condena sin prueba de cargo.

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación contra las sentencias del Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, debemos insistir - SSTS 151/2014 de 4 marzo, 310/2014 27 marzo-, que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4, señala: "Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos".

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

En este caso, la respuesta dada por el TSJ está motivada.

Así, nos encontramos en sede de casacional en sentencia que ya ha sido examinada por el TSJ, y analizado por este, la racionalidad en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, con lo que el planteamiento de un único motivo circunscrito a la vulneración pretendida de la presunción de inocencia exige solamente la mención y referencia a la valoración por esta sala de si ese análisis que ha efectuado el TSJ de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia entra dentro de los cánones admitidos, en cuanto a ese análisis racional. Pero no se puede incidir por este Tribunal de casación en una especie de "tercera oportunidad" de valoración de la prueba cuestionando cuál ha sido la llevada a cabo por el Tribunal de instancia y pretendiendo sostener y mantener una valoración distinta de la práctica en el acto del juicio oral, cuando esta Sala carece de la inmediación suficiente, además de que la modificación legislativa del año 2015 del recurso de casación, con una previa interposición del recurso de apelación ante el TSJ, limita el canon de análisis en sede casacional al examen exhaustivo del análisis de la racionalidad, pero no en una revaloración de la prueba que se ha llevado a efecto por el Tribunal de instancia y su revisión por el TSJ.

Así, se alega por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba, no solamente por el Tribunal de instancia, sino la que tuvo que admitir el TSJ ante el recurso de apelación, en orden a considerar el recurrente la inexistencia de la suficiente prueba de cargo para entender enervada la presunción de inocencia, cuya queja ahora se sostiene en el presente recurso.

Lo primero que debe destacarse es que este motivo se formula olvidando que ya habido un proceso de revisión de la valoración de la prueba por parte del tribunal de apelación, y que ha dado respuesta a la consideración de la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de la condena. Por ello, la vía de la casación penal cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

Por ello, esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

En consecuencia, en sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

Así, el planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

Pero cuando se traspasa esta frontera de la sentencia resolviendo el recurso de apelación y se plantea en sede casacional el motivo de la presunción de inocencia se debe determinar una modificación en el fondo del mismo motivo ante una y otra sede (apelación y casación) transformando el enfoque del planteamiento en la queja motivacional respecto a la racionalidad del tribunal que resuelve la apelación respecto a la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia, y éste debe ser el único enfoque que puede plantearse en presunción de inocencia en sede casacional, no el de una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

No puede, por ello, recordarse en el motivo de casación cuál fue la prueba que se practicó en el acto del juicio oral y el proceso de elección de la prueba tenida como de cargo y su suficiencia, sino cómo llevó a cabo el tribunal de apelación el análisis de esa racionalidad con la que el tribunal de instancia expuso en su motivación jurídica acerca del proceso de elección de unas u otras pruebas, lo que hace acercarse más el motivo de presunción de inocencia en casación al aspecto motivacional de la sentencia del TSJ respecto de ese análisis jurídico de argumentación en torno a si existían pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia, pero nunca sometiendo al tribunal de casación a que opte, ahora, por alterar el proceso de elección en la valoración de la prueba, decantándose más por las pruebas propuestas y practicadas por la defensa, entendiendo que fueron erróneamente valoradas por parte del tribunal de instancia.

De esta manera, no es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia del tribunal que revisa la sentencia de apelación, acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, a lo que es ajeno tanto el tribunal de apelación como el de casación por ausencia del principio de inmediación que reina en la práctica de la prueba en el juicio oral y no puede ser vulnerado en sede casacional.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de apelación ante el TSJ, donde sí se analiza esa suficiencia de la de cargo en caso de condena y la explicación motivadora del tribunal de instancia, y con el análisis de la presunción de inocencia ante el recurso de casación, supuestos en donde no se puede entrar a "revalora" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

El estadio de la casación se circunscribe solo al análisis de la racionalidad en la valoración probatoria que ha realizado el TSJ al resolver el recurso de apelación, pero no cabe en esta sede un proceso de "selección" entre las pruebas practicadas para postular que se "seleccione" la expuesta por el recurrente y en la forma y fondo planteada por éste que es lo que se está llevando a cabo, confundiendo los estadios donde opera la presunción de inocencia, conforme se ha expuesto.

Así, expone la mejor doctrina que la valoración probatoria efectuada por el tribunal de instancia queda excluida del control casacional, aunque el Tribunal Supremo no resulta ajeno al conocimiento de si se ha producido una mínima actividad probatoria (porque no se ha practicado o porque la practicada sea nula), si la prueba merece considerarse racionalmente como de cargo, pero solo desde la perspectiva del análisis que ha llevado a cabo el TSJ ante la queja sobre este mismo motivo y la fijación acerca de si la motivación sobre la prueba que expone el tribunal de instancia ha sido analizada debidamente por el TSJ y expuesta jurídicamente en su motivación al comparar prueba de cargo y descargo y plasmar en la sentencia la racionalidad de este análisis.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

El Tribunal Supremo está dejando claro que no hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. Así, la STS 648/2022, de 27 junio: "no pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales".

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Se queja, así, de la valoración de la prueba respecto de la declaración de los agentes policiales, refiriendo "parcialidad" en la versión dada.

Con ello, el recurrente altera el contenido del motivo suscitado en torno a la vulneración de la presunción de inocencia, ya que el ataque no puede serlo a la valoración de la prueba en sí misma, sino al análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba llevada a cabo por el TSJ, ya que no es posible referir el ataque a la alegada parcialidad en la declaración de los agentes policiales, habida cuenta que hay que tener en cuenta que salvo que exista una evidencia constatada objetiva y firme de la falsedad de una declaración de un agente policial debe entenderse la profesionalidad que rige y dirige la declaración de los mismos en el plenario, guiada por su actuación profesional previa en las investigaciones policiales que transmiten y trasladan al acto del plenario cuando son propuestos por el Ministerio fiscal en este tipo de supuestos.

Por ello, no puede pretenderse un alegato de parcialidad en la versión dada por agentes policiales que lo que hacen es cumplir con su función policial, realizar las investigaciones policiales y deponer en el acto del juicio oral tras ser propuestos por la Fiscalía, sobre lo que han visto, presenciado y actuado en base a la profesionalidad que les caracteriza en el ejercicio de su profesión. Y en este caso en las labores de investigación de delitos de tráfico de drogas y las intervenciones que en este caso se han llevado a cabo.

Pero no puede plantearse una especie de suposición o presunción de parcialidad por parte de los agentes policiales por la sola circunstancia de que hayan procedido a llevar a cabo las diligencias de intervención en los domicilios que constan en los hechos probados y de detención de los autores de los delitos por los que han sido condenados por la Audiencia Provincial y ratificado por el TSJ, ya que no se ponen de manifiesto razones objetivables que tiendan a acreditar que todos los agentes policiales que intervinieron actuaran desde el punto de vista de una parcialidad en su actuación profesional y de las versiones dadas en este caso en el plenario, por lo que debe descartarse la pretensión realizada y la confirmación de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y la confirmación por el TSJ.

Así, como recuerda el Fiscal de Sala el Tribunal sentenciador contó con el resultado del registro domiciliario que se autorizó y practicó correctamente, hallándose además de 11.465 euros en efectivo, un revolver Rhm RG 190, calibre 22, que el recurrente guardaba en su dormitorio y que había sido modificado para ser utilizado con munición armada con bala, convirtiéndolo en revolver del 5,56 x 16 mm Long Rifle (22LRC), en perfecto estado de funcionamiento, así como 201 cartuchos metálicos adecuados a dicha arma.

Contó también con el testimonio de los policías que practicaron el registro y señalaron que encontraron el revolver en la mesilla de noche del dormitorio del recurrente, con la información pericial sobre el arma y su conversión en revolver 5,56x16 mm, arma prohibida, y sobre su perfecto estado de funcionamiento, así como sobre los 200 cartuchos, constando en el factum que "se encontraban en perfecto estado de conservación, por su formato y dimensión corresponde con el calibre 5,56x16 mm LONG Rifle (22LR) pero de distinto fabricante, sirviendo dicha cartuchería para el arma intervenida, así como un cargador metálico conteniendo en su interior ocho cartuchos metálicos completos con la inscripción en la base de sus culotes " NUM000" que se corresponden con el calibre 8.8 x 19 mm parabellum fabricados por la firma Santa Bárbara en Toledo. Lucio no tenía, al tiempo del registro, licencia de armas ni guía de pertenencia del arma encontrado en su domicilio, ni ha acreditado que el dinero intervenido proviniera de su actividad laboral."

Por ello, se contó con la información policial sobre la ausencia de licencia de armas y de guía de pertenencia del revolver a favor del recurrente.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 2.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECri.

Sobre la validez de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente nos remitimos a lo ya resuelto extensamente en el FD nº 2 en cuanto a la corrección de la decisión judicial amparada en la suficiencia de investigación previa policial determinante de la validez de la medida de injerencia. Cuando se acuerda entrar en el domicilio del recurrente no es con carácter prospectivo, sino que ya se había llevado a cabo una investigación policial previa que habilitaba la medida de injerencia.

Con respecto a la entrada en el domicilio en sí misma, señala que "El propio registro de la vivienda, y el Auto judicial autorizante es nulo de pleno derecho, llevado a cabo sin letrado encontrándose el morador detenido y privado de libertad en su realización, es diligencia nula de pleno derecho, como igualmente nulo su resultado, sin posibilidad de servir como prueba de cargo".

Se plantea por el recurrente que la decisión judicial se cuestiona aquí por considerarse insuficiente la relación familiar que unía a los investigados para fundar la intromisión en el derecho fundamental y ello le lleva a entender que la medida es prospectiva, porque no había datos que habilitaran la entrada en su inmueble.

Hay que recordar que consta en los hechos probados que:

"Se declara probado que, como consecuencia de denuncias anónimas, en las que se señala que Leandro y Juan Ramón podrían estar traficando con droga se procedió a efectuar un dispositivo de vigilancia policial en las inmediaciones de los inmuebles ocupados por estas personas y por el resto de los acusados, que estaban relacionados con aquellos por vínculos familiares, por si los mismos estaban siendo utilizados como lugares de venta o depósito de drogas o del producto obtenido con su venta.

Fruto de tales dispositivos de vigilancia que se establecieron desde abril a septiembre de 2008 resultó que:

a) El día 11/4/18 los agentes de la autoridad ocuparon a Pedro Antonio cocaína, en un lugar próximo domicilio de los acusados Ángel Daniel y Rocío.

b) El día 27/4/18 agentes de la autoridad ocupan a Alberto cocaína, en un lugar próximo al domicilio de los acusados Leandro y Tatiana.

c) El día 3/5/18 agentes de la autoridad ocupan a Augusto cocaína en lugar próximo al domicilio de los acusados Leandro y Tatiana.

d) El día 3/5/18 agentes de la autoridad ocupan a Cipriano cocaína en un lugar próximo al domicilio de los acusados Leandro y Tatiana.

e) El día 31/5/18 agentes de la autoridad ocupan a Dimas cocaína en un lugar próximo al domicilio de los acusados Leandro y Tatiana.

f) El día 15/6/18 agentes de la autoridad ocupan a Ernesto, heroína en las proximidades del domicilio de los acusados Leandro y Tatiana.

g) El día 29/6/18 agentes de la autoridad ocupan a Fidel cocaína en las proximidades del domicilio del acusado Geronimo.

h) El día 18/7/18 agentes de la autoridad ocupan a Hermenegildo y Higinio heroína en las proximidades del domicilio de los acusados Ángel Daniel y Rocío.

Fruto de dichas ocupaciones y vigilancias, se solicitó por la policía y se acordó por el Juzgado en fecha 27 de septiembre de 2018 la entrada y registro de los domicilios de los acusados Leandro, Tatiana, Esther, Geronimo, Ángel Daniel, Rocío y Lucio ante la sospecha fundada de que se estaban usando dichos domicilios para la venta de sustancias tóxicas a terceras personas con el siguiente resultado:...

En el inmueble sito en la DIRECCION001 León, ocupado y utilizado por el acusado Lucio, se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Leandro, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel, así como se localizó en su dormitorio un revolver de la marca Rohm RG 190 calibre 22, el cual había sido modificado mediante la eliminación de obstrucciones que vienen de fábrica para poder ser utilizada con munición armada con bala, convirtiéndose, como consecuencia de las modificaciones expuestas, en un revolver del 5,56x16 mm Long Rifle (22LR). Dichas modificaciones convirtieron al revolver incautado en un arma prohibida, estando este en perfecto estado de funcionamiento.

Pues bien, señala el TSJ al respecto que:

"La no intervención del letrado en los registros, ni es irregular ni se considera necesaria, y que el auto de 24 de septiembre de 2018 por el que se acuerda la entrada y registro en los domicilios de los acusados se ha dictado con todos los requisitos legales, y así ha sido adoptado por la autoridad judicial, de forma proporcional y excepcional, no siendo prospectiva, y estando debidamente identificado el hecho, su gravedad y los indicios que lo justifiquen, y los domicilios que deben ser registrados, así como sus anexos, y si bien inicialmente son dos comunicantes anónimos los que refieren a la policía que los acusados estaban traficando, existe una dilatada investigación policial posterior en el tiempo, con vigilancias y seguimientos, que constatan la existencia de actos de tráfico e incautaciones de drogas que lo justifican, pormenorizándose en el auto todos los indicios que lo justifican.

... en el caso de Lucio y Delia, con domicilio la DIRECCION001, de León (y no DIRECCION005 como se señala por la recurrente), apenas se argumenta la ilegalidad de la entrada y registro invocada, y al respecto del afirmación de que está se autorizó la únicamente por ser miembro de un grupo familiar, cabe afirmar que dicha aseveración no se ajusta a la realidad, siendo lo cierto se efectuó después de una extensa investigación realizada por la policía, con multitud de seguimientos durante meses, que aparecen recopilados en las actas de vigilancia que se unieron al oficio citado, en la que se pone de manifiesto la vinculación de la recurrente y de su domicilio con el delito imputado y por el que ha sido condenado.

... El auto dictado con fecha 24 de septiembre de 2019 cumple todos los requisitos exigidos, y carece del carácter prospectivo que se les imputan, puesto que tratan de investigar delitos concretos, y además se mencionan los indicios que llevan a autorizar la medida, y así se razona en el auto, y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad".

Nos remitimos al FD nº 2 de la presente resolución en cuanto a los requisitos básicos para la adopción de la injerencia de entrada y registro basado en denuncias anónimas previas que giraban en relación a los domicilios en donde más tarde se llevan a cabo las peticiones al juez de las diligencias de entrada y registro. No se trató tan solo de que se acordara el registro para ver "si había algo delictivo", sino que la entrada se produce para "corroborar el resultado de las investigaciones previas que llevaron a cabo los agentes policiales", al quedarse en un "punto muerto".

La entrada y registro no se produce en los domicilios de Lucio y Delia sin datos, sino con los suficientes para acordar la entrada y registro, ya que se había constatado en las vigilancias policiales el destino al tráfico de drogas en el círculo de las personas donde se dirigía la investigación, de ahí que la medida se acordara finalmente en los domicilios que se interesaron por los agentes, basados en las sospechas fundadas y objetivas en la investigación policial previa. No hay una prospección para ver si había algo delictivo, sino que la medida es necesaria para continuar con la investigación y corroborar el resultado de las aprehensiones previas de droga y acceder a los inmuebles donde se entendía que estaba escondida la droga y los resultados económicos de su venta, como se llevó a cabo. Así, "ex ante" existían datos objetivos suficientes y necesarios, frente a la queja del recurrente. No se acordó la entrada por "relaciones familiares", sino por la previa investigación policial que constataba las relaciones entre aquellos a los que se dirige la medida de injerencia.

Recuerda la AP en su sentencia que: "Si bien inicialmente son dos comunicantes anónimos los que refieren a la policía que los acusados están traficando, existe una actuación policial dilatada en el tiempo que constata la existencia de posibles actos de tráfico, hay incautaciones de drogas (cocaína y heroína) y se producen vigilancias, aproximadamente 35, desde el mes de abril a septiembre de 2018 que justifican finalmente la entrada y registro domiciliario tras un previo oficio en el que refieren los resultados de las pesquisas policiales y el estudio de la situación patrimonial de los investigados."

Hay un seguimiento a todos aquellos sobre los que se dirige la investigación, que son a los que se dirige la petición policial al juez de acuerdo de la entrada y registro, que es acordado tomando con base una pluralidad de actuaciones policiales que se enraízan no en una pretendida familiaridad entre los investigados por sí sola, sino por el entrelazamiento en las actuaciones entre ellos dirigidas al tráfico de drogas, que es lo que determina la entrada, con independencia de que, luego, algunos queden absueltos por este delito contra la salud pública, para depurar la condena a las personas sobre las que se ha enervado la presunción de inocencia.

Y respecto a la presencia, o no, de letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro señala el TSJ que:

"Dado que los acusados no se encontraban detenidos en el momento en que se practicaron las entrada y registros, sino que solo lo fueron con posterioridad a la práctica de éstas, tal y como se desprende del atestado elaborado por la Policía Nacional, no era necesaria la presencia del letrado de los moradores en la práctica de la diligencia, sino que tan solo el consentimiento fuera prestado por los titulares en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica."

Y añade que: "Y además en el presente caso, no hay dato alguno que nos permita afectar que pudo haber algún defecto en el consentimiento autorizante del registro domiciliario...

D) Y, seguidamente, repasadas las actas a través de la cuales se documentaron las distintas entradas y registros que fueron efectuados se comprueba cómo no existe la omisión de ninguna norma contenida en los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal por lo que se refiere a la práctica de tal diligencia, y al contrario de lo manifestado por la defensa letrada de los acusados Delia y Lucio no es cierto que no se especificarán los lugares concretos en los que se encontraron los objetos del delito. Y, como es de sobra conocido, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( STS 126/2021, de 12 de febrero)."

Con ello, entiende el recurrente -erróneamente- que se encontraba detenido al tiempo de practicarse la diligencia y precisaba asistencia letrada, pero no es así, por mucho que al término de la diligencia y a la vista de su resultado, sí se acordara la detención, momento en que se le proveyó de dicha asistencia.

Así, cuando la entrada y registro ha sido autorizada judicialmente la misma habilita y posibilita la validez de las entradas y registros domiciliarios practicados por las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, aunque la presencia del Letrado tampoco es necesaria, y así se viene entendiendo por la doctrina mayoritaria, puesto que el art. 17.3 de la CE lo que garantiza es la asistencia del abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca, que son los previstos en el art. 520.c) de la LECrim., que solo prescribe aquella asistencia en las declaraciones que hayan de prestar el detenido o preso, o en los reconocimientos de identidad que sea objeto, sin que tal derecho pueda interpretarse, en el sentido de que la presencia del abogado sea requisito necesario para la validez de todas y cada una de las diligencias de instrucción.

Por tanto, la diligencia será válida sin la presencia del Letrado, siempre que el Auto esté motivado, como lo está en el presente caso por referencia al oficio policial basado en la investigación previa y su práctica se ajusta a lo previsto en los arts. 545 y siguientes de la LECrim.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 773/2013 de 22 Oct. 2013, Rec. 147/2013 que:

"El art. 520 L.E.Cr . que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, lo que si es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala Segunda (STS. de 14.11.2003 ) cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado. No cabe proceder al mencionado registro dejando al detenido en las dependencias policiales ( STS. 261/2006 de 14.3 ).

Como bien distinto y que no es el que se plantea en este recurso es la entrada y registro realizada directamente por la policía con sustento en el consentimiento del interesado, pues en tal caso, si está detenido, será imprescindible que dicho consentimiento se preste en presencia del letrado del detenido, lo que así se hará constar por diligencia policía. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ).

Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( SSTS. 831/2000 de 16.5 , 15.12.98 , 18.12.97 , 20.11.96 , 8.7.94 , 2.7.93 ).

Pero existiendo autorización judicial, señala la STS. 1116/98 de 30.11 , no es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos como recuerdan las SSTS. 1202/2006 de 23.11 , 953/2010 de 27.10 , 291/2012 de 26.4 . " Respecto de la presencia de Letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro, la jurisprudencia de esta Sala es unánime al respecto. La STS 697/2003, de 16 de mayo , citando la STS 1116/98, 30 de septiembre , razona que la intervención de Letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan. Esta idea es reiterada en otros muchos pronunciamientos que destacan cómo la asistencia letrada se circunscribe a la práctica de diligencias de carácter personal, en los términos a que se refiere e lartículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin afectar a la diligencia de entrada y registro (por todas STS 1134/2009, 17 de noviembre y ATS 599/2010, 17 de junio )".

Con ello, practicándose la detención ex post de la diligencia no era precisa la presencia letrada. Ya lo expone con claridad el TSJ al señalar que:

"No se encontraban detenidos en el momento en que se practicaron las entrada y registros, sino que solo lo fueron con posterioridad a la práctica de éstas, tal y como se desprende del atestado elaborado por la Policía Nacional, no era necesaria la presencia del letrado de los moradores en la práctica de la diligencia, sino que tan solo el consentimiento fuera prestado por los titulares en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica".

El motivo se desestima.

QUINTO.- 3.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECri. Infracción de precepto constitucional, vulneración de derechos fundamentales así como art. 24 CE.

El recurrente desarrolla una extensa argumentación respecto del derecho de asistencia letrada, pero que está dirigido "al detenido", pero la base fáctica del presente caso es que al momento de la diligencia de entrada y registro esta no se había producido, por lo que no cabe sostener una situación que era distinta a la que consta en la realidad, ya que la detención es ex post.

El propio tribunal de instancia rechazó este motivo que se alega en plenario entendiendo que "las entradas y registros fueron debidamente autorizados mediante resolución judicial motivada y en ambos estuvieron presentes los investigados. Pese a las alegaciones no es necesaria en el registro la presencia del letrado de los investigados, pues estando garantizada la fe pública judicial y practicándose el registro con autorización judicial, la urgencia de la diligencia para evitar la ocultación de pruebas impide generalmente esperar a que pueda designarse letrado y que éste asista a la práctica del registro".

El motivo se desestima.

SEXTO.- 4.- Del artículo 852 LECri, y art 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional.

Desarrolla el recurrente un pronunciamiento general y explicativo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la presunción de inocencia que es correcto en su formulación teórica, pero inaplicable al presente caso, porque nos remitimos a lo ya recogido anteriormente en el FD nº 3 donde se explica el objeto del alegato de la presunción de inocencia en casación y la exigencia de que conste la referencia a cuál ha sido el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ, centrado, no es la disparidad valorativa, sino en la queja respecto a ese análisis efectuado por el tribunal sobre cuya sentencia se dirige el recurso de casación, circunstancia que no consta en el presente motivo del recurso deducido, por lo que nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 3 de esta resolución en cuanto a las pruebas de cargo que han sido tenidas en cuenta por el tribunal y analizadas debidamente por el TSJ para el mantenimiento de la condena por el delito anteriormente referido de tenencia ilícita de armas.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 5.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida de precepto penal sustantivo.

Al recurrente se le condena "como autor de un delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y de un delito de depósito de municiones para armas de fuego la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas".

Pero el TSJ estima parcialmente el recurso y señala que "debemos dejar sin efecto la condena por el delito de depósito de municiones para armas de fuego la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas".

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Los hechos probados que deben respetarse sin alteración alguna refieren que:

" En el inmueble sito en la DIRECCION001 León, ocupado y utilizado por el acusado Lucio, se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Leandro, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel, así como se localizó en su dormitorio un revolver de la marca Rohm RG 190 calibre 22, el cual había sido modificado mediante la eliminación de obstrucciones que vienen de fábrica para poder ser utilizada con munición armada con bala, convirtiéndose, como consecuencia de las modificaciones expuestas, en un revolver del 5,56x16 mm Long Rifle (22LR). Dichas modificaciones convirtieron al revolver incautado en un arma prohibida, estando este en perfecto estado de funcionamiento.

También se le ocuparon 201 cartuchos metálicos completos, que se encentraban en perfecto estado de conservación, por su formato y dimensión corresponde con el calibre 5,56x16 mm LONG Rifle (22LR) pero de distinto fabricante, sirviendo dicha cartuchería para el arma intervenida, así como un cargador metálico conteniendo en su interior ocho cartuchos metálicos completos con la inscripción en la base de sus culotes " NUM000" que se corresponden con el calibre 8.8 x 19 mm parabellum fabricados por la firma Santa Bárbara en Toledo. El acusado Lucio no tenía, al tiempo del registro, licencia de armas ni guía de pertenencia del arma encontrado en su domicilio, ni ha acreditado que el dinero intervenido proviniera de su actividad laboral."

Con ello existe:

1.- Intervención de arma sin licencia y arma prohibida, modificada y apta para ser utilizada

Señala la AP respecto de la condena del recurrente que:

"Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, que también se imputa, hemos de señalar que lo que se intervino es un arma prohibida (revolver marca ROHM que según el informe de armas de la policía científica que obra al acontecimiento) se trata de un arma de fogueo modificada para ser arma de fuego y el propio refiere que funcionaba, aunque refiere que "hacía mucho tiempo que no usaba". Tampoco se acredita que su tenencia se corresponda con una "colección" como refiere su Letrado, ya que solo hay un arma y su ubicación, en la mesa de noche, y perfecto estado de funcionamiento acredita que la misma estaba cerca del acusado durante la noche a fin de poder hacer uso de ella inmediatamente en el caso que fuera preciso.

El TSJ estimó parcialmente el recurso y suprimió la condena por depósito de municiones, pero desestimó el mismo motivo en la apelación sustentado, respecto a la condena por el art. 563 CP, señalando que:

A.- Condena por la vía del art. 563 CP.

"Del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, se considera que Lucio, es autor del mismo por la tenencia del revolver marca ROHM que fue encontrado en su domicilio -arma de fogueo modificada para ser arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento para ser utilizada según el informe pericial- concretamente en la mesa de noche de su habitación, no dando valor a su declaración de que el arma de perteneciera a una "colección", ya que solo de encontró un arma, y teniendo en cuenta su ubicación, que permitía hacer uso de ella inmediatamente. Del informe pericial elaborado se desprende que tal arma había sido modificada mediante la eliminación de obstrucciones que vienen de fábrica para poder ser utilizada con munición armada con bala, convirtiéndose, como consecuencia de las modificaciones expuestas, en un revolver del 5,56x16 mm Long Rifle (22LR). Dichas modificaciones convirtieron al revolver incautado en un arma prohibida, estando este en perfecto estado de funcionamiento.

También hubiera quedado acreditado que el acusado Lucio no tenía, al tiempo del registro, licencia de armas ni guía de pertenencia del arma encontrado en su domicilio. Las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquella que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador... ya que no puede entenderse que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Estos hechos no son negados por el recurrente que se limita a invocar la aplicación de la atenuación contenida en el artículo 565 del Código Penal.

No puede aplicarse el subtipo atenuado del artículo 565 del Código Penal, que es lo que pretende el recurrente, y que permite rebajar la pena en un grado a la vista de las circunstancias del hecho y del culpable, que en este caso no evidencian, como exige el tipo, la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. Y así no puede obviarse que se trata de un arma de fogueo modificada para ser arma de fuego real, junto con la que se encontró municiones consistentes en 200 cartuchos aptos para el disparo. El hecho de encontrarse el arma con municiones, de encontrarse en un lugar que permite un uso inmediato, y el hecho de estar vinculado con personas que se dedican al tráfico de sustancias, y aunque él mismo no resulta condenado por tal actividad por falta de pruebas, sí que ha sido condenado su hijo, no permite desde luego inducir la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos."

No es posible subsumir los hechos probados en el subtipo atenuado, en función de una hipotética ausencia de intención de utilizar el arma ocupada en poder del recurrente.

Hay que recordar que no nos encontramos ante un supuesto que determine la aplicación del "objetivo" del subtipo atenuado de que conste "la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos".

No puede quedar más lejos de la realidad la falta de esta intención que es un elemento que se obtiene por la inferencia, y tal cual están relatados los hechos probados y la estructura de lo que se obtiene de las entradas y registros queda alejada la ausencia de esa intención según el entramado del operativo existente.

Hay que tener en cuenta que los hechos probados recogen que en el registro se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Leandro, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel, así como se localizó en su dormitorio un revolver de la marca Rohm RG 190 calibre 22, el cual había sido modificado mediante la eliminación de obstrucciones que vienen de fábrica para poder ser utilizada con munición armada con bala, convirtiéndose, como consecuencia de las modificaciones expuestas, en un revolver del 5,56x16 mm Long Rifle (22LR). Dichas modificaciones convirtieron al revolver incautado en un arma prohibida, estando este en perfecto estado de funcionamiento.

Las circunstancias del hecho y del culpable alejan, por ello, una ausencia de uso con fines ilícitos y lo acercan más a esa ilicitud en el uso. Había una retención de un dinero importante procedente del tráfico de drogas del que ha sido absuelto, pero pertenecía a otra persona y un arma prohibida modificada para su uso, no para tener una arma sin más, por lo que no se trata de una persona que guarda un arma y se evidencie por la inferencia que no la tiene por un destino para un fin ilícito, que es lo que exige el subtipo atenuado. En este caso ocurre todo lo contrario. El TSJ ya argumenta debidamente la desestimación del subtipo atenuado. Además, se encontraron suficientes municiones de lo que ha sido absuelto, pero que le alejan de la aplicación de este subtipo atenuado, que se dirige más a situaciones evidentes de mera conservación del arma sin uso, o sin un destino ilícito evidente.

Se recoge por esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 2471/2013 de 19 Dic. 2013, Rec. 1973/2013 que:

"Jurisprudencialmente se ha exigido en cualquier caso la constancia en el factum de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, como la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos ( SSTS 930/2011, de 20 de septiembre y 770/2012, de 9 de octubre). Y al respecto se ha declarado que la circunstancia de posesión del arma en directa vinculación con un delito contra la salud pública, no parece la más idónea para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso (Cfr. SSTS 10-7-2003; 201/2006, de 1 de marzo)."

En este caso, había un dinero en cantidad importante procedente del tráfico de drogas y el arma concurrente apta para ser utilizada, y municiones en cantidad suficiente que le alejan de la aplicación del subtipo atenuado.

El motivo se desestima

OCTAVO.- 6.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida de la infracción de las normas del Código penal y jurisprudencia respecto de la existencia de circunstancias eximentes y atenuantes y penología a determinar.

Solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Desestimó con acierto el TSJ la circunstancia modificativa de responsabilidad penal en atención a que:

"Visto el devenir del proceso judicial estamos de acuerdo con la afirmación que hace la sentencia en el sentido de parecer un plazo razonable un periodo de tres años que hubiera mediado entre la incoación de la causa y la resolución del procedimiento en primera instancia, y también concluimos que no han existido paralizaciones excesivas en este procedimiento que justifique la aplicación de la atenuante invocada.

Examinadas las alegaciones que hacen las partes, vemos cómo en algunas ocasiones son interesadas y no se ajustan plenamente a la realidad. Examinados los autos, lo primero que llama la atención es la cantidad de investigados contra los cuales se sigue el proceso penal, un total de ocho, siendo indiferente que cinco resulten absueltos y solo tres condenados, porque ello se produce solamente después de celebrado el juicio y a la hora de dictarse sentencia.

Tal número de acusados suele ser de las circunstancias que dilatan la tramitación de un proceso penal. Pero además, si se estudian la sucesión de los principales hitos procesales llegaremos a la conclusión de que no existen estas dilaciones indebidas, ni paralizaciones excesivas y así:

a) los autos de incoación de diligencias previas y entrada y registro son de 24 de septiembre del 2018;

b) tras la práctica de diligencias de investigación, toma de declaración de todos los investigados, se recaban informes periciales para el análisis y la determinación del valor de la sustancia, así como informes sobre el arma intervenida y los de balística, se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado con fecha 28 de junio del 2019;

c) presentado recurso de reforma contra el tal auto, es resuelto por auto de fecha 30 de julio del 2019, siendo a continuación tramitada y resuelto el recurso de apelación por la audiencia provincial con fecha 11 de mayo del 2020;

d) con fecha 14 de febrero de 2020, se dicta una diligencia de ordenación por el que se da traslado a las partes para calificación o petición de pruebas complementarias;

e) El Ministerio Fiscal presenta su escrito de calificación el día 28 de febrero del 2020;

f) se dicta auto de apertura de juicio oral el 12 de marzo del 2020:

g) a continuación se presentan los respectivos escritos de defensa de los imputados teniendo en cuenta que son ocho;

h) por diligencia de ordenación de 20 de noviembre del 2020 se reciben los autos en el órgano enjuiciador, que acusa recibo, designa ponente y da traslado para admisión de pruebas;

j) por auto de 16 de marzo del 2021 se dicta el auto de admisión de pruebas;

k) por diligencia de ordenación de 15 de febrero del 2021 se señala el juicio para el día 13 de octubre del 2021;

l) por diligencia de ordenación de 7 de junio del 2021 y por necesidades del servicio se cambia el ponente;

m) con fecha 20 de diciembre del 2021 se dictó la sentencia en primera instancia."

Con ello, existe una argumentación centrada por parte del TSJ de la inexistencia de una dilación indebida en la tramitación del procedimiento, además de tratarse de un proceso penal con múltiples investigados que determinan, en teoría, la ralentización de la causa que no ha tenido, sin embargo, una prolongación indebida en el tiempo que haga aplicable la circunstancia modificativa de responsabilidad penal de dilaciones indebidas que postula el recurrente.

Por ello, no se detectan paralizaciones totales, injustificadas o excesivas.

No puede atenderse esta petición, ya que no se cumplen los presupuestos para la admisión de esta atenuante que tiene su base en el perjuicio que le suponga al acusado el "excesivo" transcurso del tiempo, lo que no es el caso.

Hay que recordar que, como indica la mejor doctrina, el art. 24.2 Constitución Española dispone que: "Todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías".

Así, la importancia de que un proceso se produzca sin dilaciones es tal, que, de existir dilaciones, el juicio oral puede resultar totalmente desvirtuado. El juicio oral constituye la parte sustancial del procedimiento penal, pues en él obviamente se efectúa el enjuiciamiento de los hechos. Y de demorarse la celebración del juicio oral, dicho enjuiciamiento puede ser muy difícil, cuando no prácticamente imposible, al no poder practicarse debidamente la prueba. Los testigos pueden haber olvidado gran parte de los hechos e, incluso, los propios acusados.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, estableció:

"Si la Ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 de la CE y el art. 6.1 CEDH".

Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado".

Ahora bien, ¿cuánto es el tiempo razonable de la duración de un proceso? Nos podemos preguntar. Y para ello habrá que estar a cada supuesto concreto y en ese caso se trata de una causa compleja con una exigente investigación ante los hechos ocurridos.

Como apunta la mejor doctrina "Dilación extraordinaria e indebida" constituye un elemento normativo o valorativo del tipo. Dicha dilación no es el mero incumplimiento de los plazos procesales.

Los criterios a los que atiende la jurisprudencia para determinar la existencia de dilaciones indebidas son:

"a) la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios;

b) la propia conducta procesal del litigante;

c) el propio comportamiento del órgano judicial;

d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes" ( sentencia de 27 de diciembre de 2004) -en el mismo sentido las de 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010, entre otras muchas-.

Incide la mejor doctrina sobre esta atenuante que de la importancia que había de darse a la vulneración de tal derecho fundamental en el ámbito penal era, y sigue siendo, buen ejemplo la interpretación que del mismo se ha hecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Ese plazo razonable, al que se hace referencia en el Convenio europeo, fue interpretado por el TEDH, primeramente para los procesos penales ( SSTEDH 27 de junio de 1968 -caso Neumeister- y 22 de junio de 1972 -caso Ringeisen-) y, posteriormente, extendido para los procedimientos ante el resto de jurisdicciones.

De esta manera, aun cuando el Tribunal Constitucional, en coincidencia con la doctrina del TEDH (sintetizada, entre otras resoluciones, en las SSTEDH de 23 de septiembre de 1997, caso Robins, y de 21 de abril de 1998, caso Estima Jorge), ha señalado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en todo tipo de procesos, esto es, actuaciones jurisdiccionales (por lo que no cabe en los procedimientos administrativos), ante cualquier clase de Tribunales, conforme a una pacífica jurisprudencia ( SSTC 18/1983, de 14 de marzo; 47/1987, de 22 de abril; y 81/1989, de 8 de mayo), y, asimismo, en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso, incluida la ejecución de Sentencia (3) , es en el penal en el que su vulneración supone una mayor trascendencia.

En efecto, en el proceso penal, en el que el principio de celeridad cumple una función capital, las dilaciones indebidas pueden constituir una suerte de poena naturalis, al estar comprometido el derecho a la libertad, por lo que el celo del juzgador ha de ser siempre mayor a la hora de evitar su consumación.

De manera rotunda se dice que, en el orden penal, "la tardanza excesiva o irrazonable en la finalización de los procesos puede tener sobre el afectado unas consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que en materia penal la dimensión temporal del proceso tiene mayor incidencia que en otros órdenes jurisdiccionales, pues están en entredicho valores o derechos que reclaman tratamientos preferentes".

El Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse sobre el contenido de este derecho en una de sus primeras resoluciones, la STC 24/1981, de 14 de julio, siendo esencial el pronunciamiento contenido en la STC 36/1984, de 14 de marzo, en la que el derecho de todas las personas a un proceso sin dilaciones indebidas se define como un concepto jurídico indeterminado o abierto del que, se dice, que no se identifica con el mero transcurso de los plazos procesales y que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico.

Quizá la definición más aproximada del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y más acorde con la práctica actual del Tribunal Constitucional en el reconocimiento de este derecho, se encuentra en la STC 223/1988, de 24 de noviembre (F.J 3), que luego ha sido cita inexcusable de la jurisprudencia posterior hasta nuestros días, en la que se señala: "la frase sin dilaciones indebidas empleada por el art. 24.2 de la Constitución expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades". De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes.

El fundamento de esta atenuación es el siguiente:

a) Compensación en la culpabilidad del sujeto. El derecho positivo reconoce ciertas circunstancias, posteriores a la comisión del delito, que, al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho ( art. 21. 4.ª y 5.ª CP) .

b) Es una lesión de derechos fundamentales que debe encontrar acomodo en la pena. Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado, por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena, pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los nº. 4 y 5 del art. 21 CP.

Este efecto compensador, como señala la STS de 2 de abril de 1993, también se deduce directamente del art. 1.º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad a la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

c) Todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Esta Sala del TS tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

a) La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable",

b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En consecuencia, como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles.

En el presente caso no se han identificado periodos evidentes de paralización. Y la referencia explicativa del TSJ para desestimar el motivo es razonada y fundada.

El motivo se desestima

NOVENO.- 7.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida del Infracción de las normas del Código Penal y jurisprudencia respecto de la existencia de la atenuante de confesión comprendido en el art. 21.4 CP.

Sostiene el motivo que el recurrente confesó puntualmente los hechos colaborando con la fuerza actuante y debería por ello beneficiarse de la atenuante correspondiente o de la analógica de "confesión tardía", conforme al art. 21.7ª CP.

Desestima el TSJ esta alegación en el FD nº 5 de la sentencia señalando que:

"Procede denegar la aplicación de esta atenuante, ya que de ninguna manera se dan las bases para su estimación ni en su forma original, ni en su forma de confesión tardía, ya que de ninguna forma Delia o Lucio reconocen los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. El discutible reconocimiento de su intervención en los hechos, llevada a cabo, "rendidos ante la evidencia de los registros" o en el acto del juicio oral, no tiene la relevancia necesaria para merecer la apreciación de esta circunstancia atenuante, puesto que tales acciones extemporáneas no supondrían un acto de colaboración relevante, ni decisivo ni eficaz para el esclarecimiento de los hechos y de su autoría, ya que se realiza en un momento en el que el acusado ya sabe cuáles son los indicios o las pruebas de cargo de la acusación y puede estar informado a través de su defensa de las consecuencias de estas pruebas, no habiéndose ahorrado ningún esfuerzo a la investigación, ni facilitado la instrucción."

Hay que recordar que ninguna utilidad supuso la actitud del recurrente que se limitó a reconocer lo ya obvio, el hallazgo evidente. Sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 775/2024 de 18 Sep. 2024, Rec. 10095/2024 que:

"El CP reconoce en el art. 21.4 CP que es atenuante La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Los requisitos y características son:

1.- La confesión, en principio, exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

2.- Lo que debe valorarse es "la efectiva colaboración en el descubrimiento de los hechos previa a la investigación.

3.- La sustitución de la exigencia subjetiva del arrepentimiento por la objetiva de la confesión.

4.- Requisitos:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial.

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla.

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

5.- La confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica."

No puede, por ello, hablarse de un atenuante de confesión, ni tan siquiera con carácter analógico, cuando la evidencia de unos hechos delictivos es tal que cualquier reconocimiento de los mismos ante la intervención policial en un momento concreto no aporta nada a la investigación cuando el ilícito penal ya se ha descubierto, de tal manera que un reconocimiento de unos hechos ilícitos descubiertos por la policía no suponen coadyuvar a la "averiguación de algo que ya está averiguado y descubierto", porque la determinación de la atenuante de confesión y su virtualidad se enraíza en la aportación de datos relevantes a la autoridad policial que sirvan para ayudar a la investigación, lo que no existe cuando es ésta la que ha permitido el descubrimiento del ilícito penal, como en este caso ha ocurrido.

En realidad, confesar unos hechos cuando ya ha sido descubierto por la policía la comisión de un delito es ineficaz. No produce efecto atenuatorio alguno, porque la conducta de quien reconoce algo que la policía está observando, o acaba de descubrir no aporta nada a los agentes, o bien poco. Esa confesión debió haberse hecho antes del descubrimiento de los hechos, por cuanto la "analogía" no puede estirarse tanto y al máximo en la concepción de las atenuantes que venga a convertir en una más por la vía de una "prolongación" desmesurada que actúe contra la propia naturaleza de lo que constituye una atenuante.

La confesión viene a constituirse por la "eficacia" de lo confesado en el resultado de la investigación, y un reconocimiento de hechos ya comprobados por los agentes no aporta ese "plus" que se exige para la virtualidad de la atenuante.

Sirve todo ello para concluir que la ineficacia de un reconocimiento de hechos ante los que se han descubierto por la policía conlleva la inaplicabilidad de la atenuante de confesión, ni tan siquiera en su modalidad del carácter analógico del artículo 21.7 del Código Penal, ya que ante estas situaciones no hay nada ya que descubrir, y, en consecuencia, hace ineficaz un reconocimiento de hechos que ya han sido descubiertos.

Hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, lo que decae cuando ese conocimiento "ya se tiene" y nada aporta confesar lo "ya conocido" por la policía.

El motivo se desestima

DÉCIMO.- 8.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida de las normas del decomiso.

Denuncia el recurrente el decomiso de los 11.465 euros en efectivo que fueron ocupados en el registro de su domicilio, pese a que la sentencia recurrida considera que la mera tenencia de esa suma no es un dato suficiente de la participación del recurrente en el tráfico de drogas realizado por su hijo Leandro y le absuelve de ese delito por el que había sido condenado en la primera instancia.

Hay que insistir de nuevo que nos encontramos ante un motivo por error iuris del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados, y en estos se recoge que:

"En el inmueble sito en la DIRECCION001 León, ocupado y utilizado por el acusado Lucio, se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Leandro, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel".

Con ello, no cabe apelar a que "Se señala, sin prueba, que procede de la venta de estupefacientes y que fueron intervenidos en el domicilio del padre de Leandro, llamado Lucio, sin que se hubiera llevado a cabo ni una sola prueba en relación con lo anterior, resultando una injustificada decisión judicial".

El recurrente utiliza un motivo ex art. 849.1 LECRIM para disentir de la valoración de la prueba construyendo el motivo, en realidad, planteando que el comiso de ese dinero se hizo sin prueba de la procedencia del tráfico de drogas, cuando los hechos probados así lo evidencian, y hemos reseñado que por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Rechazó la AP de forma motivada la petición de no decomiso del dinero intervenido señalando que (FD nº 5):

"Del dinero intervenido, cuyo origen se ha considerado acreditado procede de la venta de estupefacientes y que fueron intervenidas en el domicilio de Leandro y de su padre Lucio. Las facturas aportadas por este, no son acreditativas ni justifican la tenencia del metálico intervenido, resultando algunas de ellas de fecha posterior a los hechos enjuiciados, por lo que nada aportan a la razón de su aportación por el acusado."

Desestima, también, el TSJ este motivo en el FD nº 7 señalando que:

"La sentencia declara probado que en el inmueble sito en la DIRECCION001 León, ocupado y utilizado por el acusado Lucio, se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Leandro, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel, y que no se ha acreditado que el dinero intervenido proviniera de su actividad laboral. Y razona que Lucio no era el dueño del dinero encontrado en su casa, (11.465 euros), al no haberse acreditado suficientemente la procedencia lícita del dinero intervenido, siendo en este punto insuficiente la documentación aportada por el acusado a tal fin, y considere que el mismo era de su hijo Leandro y que se lo guardaba en su casa para evitar acumular en su domicilio la totalidad de los ingresos derivados de la droga, habiéndose acreditado que Leandro acudía a dicho domicilio con frecuencia a visitar a su padre, de lo que cabe inducir que en dichas visitas, le entregaba dinero procedente de la venta de droga para que se lo guardase.

Lo primero que hay que manifestar al respecto es que efectivamente tal y como razona la sentencia resulta insuficiente la documentación aportada por Lucio para acreditar la titularidad del dinero.

Tal documentación consistente en su informe de vida laboral por tiempo de 40 años (que puede considerarse normal alternando periodos de alta con pero con periodos de percepción de prestaciones), así como facturas varias de los servicios prestados por su trabajó como albañil o constructor durante los años 2018 a 2021 (y por lo tanto en su mayor parte de fecha posterior al momento de encontrarse el dinero en su domicilio en septiembre del 2018), de las que se derivan unos beneficios de los más discretos por el ejercicio de esa actividad, y que desde luego deberían estar destinados al mantenimiento de su familia, o la documentación médica aportada, no son suficientes para acreditar la titularidad del dinero.

Lo que de ninguna forma acredita es la razón de que por qué teniendo una situación económica tan precaria, como afirma en su escrito de recurso, acumulaba una cantidad de 11.465 euros en su domicilio, debiendo dar la razón a la sentencia cuando dice que guardaba en su casa el dinero que obtenía su hijo Leandro por la venta de sustancias para evitar la acumulación en su propio domicilio, habiendo quedado acreditado que Leandro acudía a este frecuentemente. A tal conclusión no empece el hecho de que este acusado resulte absuelto del delito contra la salud pública que también se le imputaba, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 127 quater permite el decomiso de bienes que hubieran sido transferido a terceras personas cuando lo sean adquirido conociendo que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar en las circunstancias del caso, que se dificultaba su decomiso....

En el presente caso nos encontramos con una posesión mediata de 1/3 que no puede considerarse de buena fe y que además no acredita el origen del dinero"

Con ello, y pese a que este motivo lo es por error iuris, el tribunal de la AP entendió que esa suma de dinero en el domicilio procedía de la venta de droga, al ser cantidad importante y la prueba concurrente así lo evidenciaba, no existía base probatoria para poder deducir que era ese dinero procedente de una actividad laboral, y la suma era muy importante como para tenerlo en un domicilio.

En cualquier caso, el "factum" dice lo que dice, y esto no puede ser atacado, salvo que se vulnere la esencia y naturaleza del motivo invocado por el recurrente, que es inatacable.

La conservación y custodia de dinero procedente del tráfico de drogas, como consta en los hechos probados, determina la viabilidad del comiso del mismo, ya que supone una intervención de dinero que procede de esa actividad ilícita y la custodia y conservación en el domicilio del recurrente que, pese al absolución por el delito de tráfico de drogas, colabora, según los hechos probados, en la custodia de un dinero que procede del narcotráfico, con lo cual es viable su intervención y decomiso.

El art. 127 quater CP señala que:

1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:

a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.

b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.

2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1013/2022 de 12 Ene. 2023, Rec. 10524/2019 respecto del decomiso ampliado que:

"El decomiso ampliado se caracteriza, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de una prueba plena; de modo que no se fundamenta en la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad delictiva y el enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la base de indicios fundados y objetivos, de que han existido otra u otras actividades delictivas, distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar; de modo que si mediara prueba plena determinaría la condena por aquellas otras actividades delictivas de las que razonablemente proviene".

También se contiene una mención al decomiso ampliado, en relación con un grave delito de tráfico de drogas y al abordar el decomiso directo y afectante a terceras personas, en la STS 740/2015, 26 de noviembre .

En otros precedentes habíamos llamado la atención sobre la confusión entre instituciones jurídicas diferentes, alentada de modo especial por la redacción delart. 374 del CP. Aludíamos entonces a la necesidad de diferenciar entre el comiso, entendido como una verdadera expropiación judicial o pérdida de la titularidad definitiva de los instrumentos y efectos del delito, de naturaleza penal y por tanto sometida al principio acusatorio; frente a la intervención u ocupación judicial de esos mismos efectos o instrumentos, de significación netamente procesal, regulada en los arts. 334 y siguientes de la LECrim , de carácter transitorio, a resultas de la causa y que no implica inicialmente una privación de la titularidad de aquellos bienes, pudiendo ser decomisados o devueltos a su titular en el momento del archivo definitivo de la causa.

Subrayábamos también la importancia del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 5 de octubre de 1998, en el que ya asumíamos una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo: "el comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio" (cfr. SSTS 575/2013, 28 de junio ; 450/2007 , 30 de mayoy16/2009, 27 de enero ; 28/2010, 28 de enero ; y 16/2009, 27 de enero , entre otras muchas). No han faltado resoluciones que han visto en el decomiso una tercera clase de sanciones, bajo la denominación de consecuencias accesorias, o una medida postdelictual sui generis que alcanza a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado (cfr. SSTS 338/2015, 2 de junio ; 229/2019, 7 de junio o 314/2019, 17 de junio ).

Son muchas las razones que hacen explicables las carencias técnicas que se advierten en el nuevo marco jurídico del comiso y que están también en el origen de las dificultades interpretativas a las que se enfrenta esta Sala. La extendida creencia de que el delito nunca puede ser rentable y que las ganancias económicas son el oxígeno del que se nutren las organizaciones criminales, ha inspirado una intensa actividad legislativa nacional e internacional.

Esa compartida preocupación por poner frenos a los rendimientos económicos del delito no es novedosa. En el plano internacional, Naciones Unidas ya instó a los Estados a introducir mecanismos jurídicos que previeran el decomiso del patrimonio del condenado procedente de su actuación delictiva anterior a la comisión del hecho por la que resulta condenado, reconociendo la legitimidad a esa decisión con fundamento en la presunción legal de su origen ilícito y la consiguiente inversión de la carga de la prueba, siempre que ello sea compatible con los principios del derecho interno ( art. 5.7 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1988 , art. 12.7 del Convenio de Naciones Unidas sobre crimen organizado, de 2001 , art. 3.4 Convenio de Varsovia de 16 de mayo de 2005 relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, art. 31.8 del Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción). A esa sensibilidad internacional no ha sido ajena la Unión Europea.

En efecto, la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito estableció en su art. 3.2 , en relación con determinados delitos, la procedencia del decomiso ampliado, "...como mínimo cuando:

a) Un órgano jurisdiccional nacional, basándose en hechos concretos, esté plenamente convencido de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas desarrolladas por la persona condenada en un periodo anterior a la condena por la infracción a la que se refiere el apartado 1, que el órgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las circunstancias del caso concreto, o bien

b) un órgano jurisdiccional nacional basándose en hechos concretos, esté plenamente convencido de que los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas similares desarrolladas por la persona condenada durante un periodo anterior a la condena por la que se refiere el apartado 1 del presente artículo, que el órgano jurisdiccional considere razonable a la vista de las circunstancias del caso concreto, o bien

c) se tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional, basándose en hechos concretos, esté plenamente convencido de que los bienes en cuestión provienen de la actividad delictiva de la persona condenada".

La LO 5/2010, de 22 de junio, dio nueva redacción al art. 127.1 del CP , implementando así las previsiones de esta Decisión Marco. Pero prescindiendo de antecedentes más lejanos, ha sido la Directiva 2014/42 , transpuesta en nuestro sistema por la LO 1/2015, de 30 de marzo, la que ha inspirado un profundo cambio en el entendimiento histórico del decomiso, alentando fundadas dudas dogmáticas respecto de la compatibilidad de algunas de sus previsiones con los derechos y garantías que legitiman la aplicación de la ley penal, fundamentalmente, el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso justo.(...)

La legitimidad del decomiso ampliado es perfectamente explicable a partir de algunas premisas de las que esta Sala no puede prescindir. Y es que nada de lo que acontece en la jurisdicción penal puede rendir tributo a la exclusiva intuición personal de quienes asumen la labor decisoria. No basta que los Magistrados que suscriben la decisión aplicativa del decomiso ampliado estén convencidos de que ese dinero o esas ganancias son el resultado de una actividad delictiva cuya incontrovertible realidad no ha podido quedar acreditada. La Constitución proscribe la arbitrariedad como fuente inspiradora de cualquier solución impuesta por los poderes públicos ( art. 9.3 CE ).

El art. 127 bis del CP permite al Juez ordenar el decomiso de los bienes y ganancias pertenecientes a una persona "...cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva y no se acredite su origen lícito".

La claridad de esta idea, que exige del Juez la constatación de indicios objetivos y fundados acerca de la conexión entre una actividad ilícita y los bienes decomisados, se desdibuja en algunas de las afirmaciones contenidas en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, 30 de marzo:

"Tradicionalmente el decomiso del producto del delito ha estado vinculado a la existencia de una condena previa (penal) por el delito cometido. Con este punto de partida, se había afirmado que un decomiso sin condena es necesariamente contrario al derecho a la presunción de inocencia, pues autoriza el decomiso de efectos procedentes de un delito que no ha sido probado y por el que no se ha impuesto ninguna condena. Sin embargo, tal interpretación solamente viene determinada por un análisis del decomiso apegado a la regulación tradicional del mismo, y desconoce que, como ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el decomiso sin condena no tiene una naturaleza propiamente penal, pues no tiene como fundamento la imposición de una sanción ajustada a la culpabilidad por el hecho, sino que 'es más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la ley penal' pues 'dado que el decomiso se limita al enriquecimiento (ilícito) real del beneficiado por la comisión de un delito, ello no pone de manifiesto que se trate de un régimen de sanción' (Decisión 696/2005, Dassa Foundation vs. Liechtenstein)". Añade en otro pasaje la Exposición de Motivos: "...El decomiso ampliado no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva. Su fundamento tiene, por ello, una naturaleza más bien civil y patrimonial, próxima a la de figuras como el enriquecimiento injusto. El hecho de que la normativa de la Unión Europea se refiera expresamente a la posibilidad de que los tribunales puedan decidir el decomiso ampliado sobre la base de indicios, especialmente la desproporción entre los ingresos lícitos del sujeto y el patrimonio disponible, e, incluso, a través de procedimientos de naturaleza no penal, confirma la anterior interpretación".

Es cierto que la concepción histórica del decomiso, cuya insuficiencia para la adecuada lucha contra la criminalidad organizada ha resultado empíricamente demostrada, ha dado paso a una noción más flexible, en la que la posibilidad de un decomiso sin sentencia condenatoria por los hechos ilícitos generadores de la ganancia ha terminado por aceptarse. Pero la admisión de esa realidad no puede apoyarse en una treta terminológica, concebida para apartar una decisión de importantes consecuencias patrimoniales de los principios y garantías que informan el proceso penal. Resulta perturbador el intento de justificar el decomiso ampliado que -insistimos- se trata de una decisión adoptada en el marco de un proceso penal y que no es asimilable a la acción civil o la responsabilidad del partícipe a título lucrativo, mediante equívocas invocaciones a la diferencia entre prueba plena y prueba semiplena. En el proceso penal actual, superado el modelo histórico del proceso inquisitivo, ese matiz carece de vigencia. El discurso del legislador parece alentar la idea de un inadmisible automatismo decisorio. A juicio de esta Sala, sin embargo, en el modelo constitucional del proceso penal nada puede quedar semiprobado.

No es esta idea, sin embargo, la que hace suya el legislador cuando trata de explicar en la Exposición de Motivos el alcance de la reforma: "...Frente al decomiso directo y el decomiso por sustitución, el decomiso ampliado se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado, distintas a los hechos por los que se le condena y que no han sido objeto de una prueba plena. Por esa razón, el decomiso ampliado no se fundamenta en la acreditación plena de la conexión causal entre la actividad delictiva y el enriquecimiento, sino en la constatación por el juez, sobre la base de indicios fundados y objetivos, de que han existido otra u otras actividades delictivas, distintas a aquellas por las que se condena al sujeto, de las que deriva el patrimonio que se pretende decomisar. Véase que la exigencia de una prueba plena determinaría no el decomiso de los bienes o efectos, sino la condena por aquellas otras actividades delictivas de las que razonablemente provienen".

Como ya hemos apuntado, la diferencia entre prueba plena y prueba semiplena no tiene espacio en el proceso penal moderno. Sea cual fuere la etiqueta con la que el legislador quiera identificar la naturaleza del decomiso ampliado, lo cierto es que la decisión judicial expropiatoria de los bienes ha de estar basada en la incuestionable conexión probatoria entre la existencia de una actividad ilícita y los bienes o ganancias obtenidos como rendimiento. La realidad de esa actividad delictiva, aunque no se conozcan los detalles que, en otro caso, justificarían su investigación y enjuiciamiento, ha de estar plenamente acreditada, sin que sea bastante una acreditación semiplena, como parece autorizar de manera desafortunada el legislador.

Y esta conclusión es predicable cualquiera que sea la naturaleza que quiera adjudicarse al decomiso ampliado. Su consideración como enriquecimiento injusto, desde luego, no libera al Fiscal de acreditar la injusticia de ese enriquecimiento. Si se ve en el decomiso algo parecido a una confiscación que, a su vez, es consecuencia necesaria del delito, la procedencia de esa sanción expropiatoria también tendrá que estar probatoriamente justificada.

De lo que se trata, en fin, es no perder de vista que el decomiso ampliado sólo se justifica -como exige el art. 127 bis del CP - cuando, mediante indicios objetivos y fundados puede acreditarse su condición de ganancia derivada de un delito cometido con anterioridad a aquel por el que se dicta condena.

El origen ilícito de esos bienes, por tanto, ha de estar acreditado mediante indicios que, como es natural, no pueden responder al puro voluntarismo del órgano judicial que acuerda el decomiso. Han de estar fundados y no pueden quedar neutralizados por datos que sugieran lo contrario, esto es, que esos bienes son el resultado de una actividad económica no vinculada al ilícito sobre el que se construye la condena.

En la mayor parte de las ocasiones, la decisión jurisdiccional acerca del origen ilegal de esos bienes y ganancias habrá de basarse en una valoración indiciaria, plenamente acomodada al canon constitucional de apreciación probatoria. El recelo respecto de la prueba indiciaria no es novedoso. El aforismo probatio vincit praesumptionem, es una muestra bien expresiva de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. (cfr. SSTS 220/2020, 22 de mayo; 740/2017, 16 de noviembre; 241/2015, 17 de abril; 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras). En la apreciación de la prueba indiciaria exigida por el apartado 2º del art. 127 bis del CP -objetiva y fundada-, conviene tener bien presente que la cadena de indicios y presunciones a que se refieren los arts. 127 quinquies y 127 sexies, no altera los presupuestos que definen nuestro sistema probatorio. Esas presunciones legales no aspiran -no pueden aspirar- a anticipar el desenlace valorativo del Juez, suplantando su inferencia por la prevista por el legislador. No se trata de verdaderas presunciones legales, que alterarían el esquema sobre el que también se construye la presunción de inocencia, sino de pautas hermenéuticas mediante las que el legislador busca facilitar la tarea decisoria, sin que su propia existencia implique una subversión de la carga de la prueba".

Se admite en este caso el decomiso ampliado con independencia de la absolución del recurrente del delito de tráfico de drogas en base a la conexidad real con el dinero objeto de decomiso y la constancia de su fin e intención de conservación de un dinero procedente de un delito contra la salud pública.

El motivo se desestima

DÉCIMO PRIMERO.- 9.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta.

Señala el recurrente que "en el actual supuesto, no existe motivación para imponer pena superior al mínimo legal".

Señaló el tribunal de la AP en el FD nº 4 que: "La pena del delito de tenencia ilícita de armas, artículo 563 del C.P: es de uno a tres años, considerando ajustado la imposición de la pena de dos años de prisión, ya que lo que se ha modificado es un arma de fogueo para convertirla en un arma de fuego real, de una potencial lesividad evidente, equiparable a un revolver o pistola, pues disparan la misma munición."

El TSJ en el FD nº 6 desestimó este motivo apuntando que:

"Para el delito de tenencia ilícita de armas se prevé una pena en el artículo 563 del Código Penal de entre 1 a 3 años, y como ya se dijo con referencia a la anterior acusada, el artículo 66 del Código Penal en su apartado 6 establece que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicará la pena establecida para el delito cometido en la extensión que estima adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia debe mantenerse porque está suficientemente razonada, y a este argumento que habría añadir que junto con el arma se le encontraron municiones aptas para dicho arma respecto de la cual se ha llegado a la conclusión en la sentencia de que no integrarían el delito de depósito de municiones del artículo 566.1. 2 del Código Penal en la medida que la ilicitud de dicha posesión quedaría de alguna manera absorbida por el delito de tenencia ilícita de armas, por lo que se trataría de un argumento más que reforzaría la oportunidad y proporcionalidad de la pena impuesta".

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En este caso, verificado el control de la racionalidad en la determinación de la pena se entiende que la pena fijada de dos años de prisión en el arco de entre 1 y 3 años es correcto atendiendo a la gravedad de los hechos sobre los que se sujeta la pena a imponer. Y nótese que el TSJ hace mención a un dato importante en cuanto a que absuelto el recurrente por el delito del art. 566.1.2º CP, por lo que esta tenencia de las municiones sí que puede ser tenida en cuenta para la individualización judicial de la pena sin vulnerar, con ello, el "non bis in idem", ya que el Tribunal de instancia y el TSJ han argumentado debidamente la pena a imponer en razón a la gravedad del hecho que motiva la imposición de la pena en el arco de entre 1 y 3 años de prisión al imponer la pena de 2 que debe mantenerse por no ser irracional o arbitraria la motivación fijada en la sentencia recurrida para la determinación de la pena impuesta.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Delia

DÉCIMO SEGUNDO.- 1.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECri., Infracción de precepto constitucional art 14 apartados 1 y 2.

Ha sido condenada como autora responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P. a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 20.000 euros, fijándose para el caso de impago un día de prisión por cada 500 euros impagados.

Al plantear el motivo por presunción de inocencia nos remitimos a lo antes expuesto en el FD nº 3 y 6 en cuanto afecta a los límites en sede casacional en cuanto ya existe una sentencia dictada por el TSJ que ya ha llevado a cabo el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Pues bien, consta en los hechos probados que:

"En una de las habitaciones del domicilio sito en la DIRECCION001 de León, de Esther, que era usado por su hija Delia, se encontró en una caja de caudales 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 81,18 % y 5,02 gramos de cocaína con una pureza de 80,25%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína. No se ha acreditado que Esther conociera y hubiera permitido que su hija Delia guardara en dicha habitación dicha caja de caudales que contenía gran cantidad de droga e instrumentos afectos al tráfico. Delia, que no es consumidora de drogas, poseía la caja que contenía la droga con la finalidad de colaborar con el tráfico de la misma, vendiéndosela a terceras personas."

Nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente en el FD nº 3 ante las quejas de la insuficiencia de prueba de cargo y la validez de la declaración de los agentes policiales en tanto en cuanto no puede dudarse de la veracidad de sus declaraciones en cuanto a la profesionalidad que prima la intervención en el plenario de los agentes policiales, sin admitir presunciones de falta de atender a la verdad de su investigación cuando declaran en el plenario.

Son estos agentes los testigos que realizaron las investigaciones previas, los seguimientos, vigilancias y observaciones en cuya virtud se solicitaron los registros y obtuvieron las pruebas. Todo ello integra, precisamente, la labor policial básica de investigación. Y debe destacarse la profesionalidad en el servicio público desinteresado y ajeno a los sujetos afectados, que suele situar al profesional en terrenos de neutralidad. Lo anterior no obsta a la conveniencia de corroboraciones externas u objetivas de su testimonio, cuando deben prestarlo por razón de su cargo y su intervención. Pero son muchos los supuestos en los que la inexistencia no impide la valoración de la prueba por el tribunal de la que existe.

Refiere el TSJ que tras las investigaciones y seguimientos policiales "A la vista de que fue interceptada Delia en posesión mediata o inmediata, o como servidora de la posesión, resultando indiferente el título y remitiéndonos en este sentido a lo razonado en sentencia, 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 82,18 % y 5,02 gramos con una pureza del 80,25%, lo que hace una cantidad de cocaína pura de 209, 60 gramos, habiendo quedado acreditado por pruebas periciales que era cocaína, siendo indudable una posesión preordenada al tráfico por la cantidad (susceptible de integrar unas 4000 dosis), por el lugar oculto dónde se encuentra (caja de caudales), y por haber encontrado una balanza de precisión, y que se declara probado que no es consumidora de sustancias...

...junto con la notable cantidad de droga que le fue encontrada, el elemento necesario para la distribución que supone la balanza, junto con los canales de distribución de los que habla la policía, y las relaciones como miembros de su propia familia cómo puede ser Leandro que se dedican a la distribución."

Con ello, tras las vigilancias policiales llevadas a cabo ratificadas en el plenario, y el hallazgo objetivo de la cocaína en poder y a disposición de la recurrente constituye la mejor corroboración de las anteriores sospechas policiales y de lo acertado de la línea de investigación desarrollada en cuanto a la preordenación al tráfico de drogas.

El motivo se desestima

DÉCIMO TERCERO.- 2.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECri.

Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 4 y 5 de la presente resolución.

Consta en los hechos probados que: "En una de las habitaciones del domicilio sito en la DIRECCION001 de León, de Esther, que era usado por su hija Delia, se encontró en una caja de caudales 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 81,18 % y 5,02 gramos de cocaína con una pureza de 80,25%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína. No se ha acreditado que Esther conociera y hubiera permitido que su hija Delia guardara en dicha habitación dicha caja de caudales que contenía gran cantidad de droga e instrumentos afectos al tráfico. Delia, que no es consumidora de drogas, poseía la caja que contenía la droga con la finalidad de colaborar con el tráfico de la misma, vendiéndosela a terceras personas".

No hay irregularidad alguna en la diligencia de entrada y registro. Nos remitimos a la validez del proceso de investigación policial y petición de auto autorizante del FD nº 2 de la presente resolución y la incardinación de una investigación que concluye y confluye en instar las entradas y registros en los inmuebles que se instan por su relación con los hechos tras una extensa investigación que es explicada, tanto al instructor para obtener la injerencia como en el plenario. Además, nos remitimos a lo antes expuesto en cuanto a la validez de la diligencia no siendo necesaria la asistencia letrada por no existir detención todavía. No se trató de una mera injerencia por "relaciones familiares" y en el inmueble donde residía la recurrente que era la que se dedicaba a esta actividad tras las investigaciones policiales. Consta debidamente explicado y argumentado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 3.- Del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECri. Infracción de precepto constitucional, vulneración de derechos fundamentales así como art. 24 CE.

Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 4 y 5 de la presente resolución.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 4.- Del artículo 852 LECri, y art 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional.

Se hace un pronunciamiento general sobre la presunción de inocencia. Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 12 respecto de la recurrente. Concurrió prueba bastante, pese al alegato de insuficiencia probatoria, existiendo ya sentencia del TSJ que ha llevado a cabo el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. La mera disidencia valorativa no otorga virtualidad al planteamiento de este motivo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 5.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida de precepto penal sustantivo.

El motivo niega la existencia de prueba sobre actos de tráfico y propugna por ello la imposibilidad de subsumir los hechos probados en el tipo penal del art. 368 CP.

Nos remitimos al FD nº 7 cuando se plantea un motivo por error iuris, debiendo atenerse el recurrente al relato de hechos probados, que refieren en cuanto a la recurrente que:

"En una de las habitaciones del domicilio sito en la DIRECCION001 de León, de Esther, que era usado por su hija Delia, se encontró en una caja de caudales 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 81,18 % y 5,02 gramos de cocaína con una pureza de 80,25%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína. No se ha acreditado que Esther conociera y hubiera permitido que su hija Delia guardara en dicha habitación dicha caja de caudales que contenía gran cantidad de droga e instrumentos afectos al tráfico. Delia, que no es consumidora de drogas, poseía la caja que contenía la droga con la finalidad de colaborar con el tráfico de la misma, vendiéndosela a terceras personas".

La recurrente no respeta los hechos probados donde se constata que se aprehende una importante cantidad de cocaína con una valor en venta de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína. Así, la tenencia de una importante cantidad de cocaína de elevada pureza junto con utillaje auxiliar de su pesaje y distribución por quien ni siquiera es consumidora de tal substancia, se subsume naturalmente en la tipicidad de la tenencia preordenada al tráfico de substancias que causan grave daño a la salud, siendo imposible su incardinación en la menor entidad del subtipo atenuado que prevé el art. 368.2 CP.

Frente a los argumentos de la recurrente de que es drogodependiente, o que los hechos son de menor entidad, hay que recordar el "factum" relativo a la cantidad de droga aprehendida que determina por sí misma la preordenación al tráfico de drogas, así como que consta en los hechos probados que " Delia, que no es consumidora de drogas, poseía la caja que contenía la droga con la finalidad de colaborar con el tráfico de la misma, vendiéndosela a terceras personas." Con ello, no existe la característica de ser drogodependiente, y en cuanto a la alegada menor entidad del hecho para atraer el subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

Sobre este subtipo atenuado hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 465/2018 de 15 Oct. 2018, Rec. 10113/2018 que:

"Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

"1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

b.- escasa cuantía (368.2º);

c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

1º.- Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2º.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 712/2017 de 30 Oct. 2017, Rec. 207/2017 a estos efectos que:

"Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ).

Otras veces, en aras de una mayor facilidad sistemática, hemos glosado, las siguientes notas para su adecuada interpretación (por todas, STS 591/2017, de 20 de julio ):

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Del relato histórico no puede desprenderse una menor entidad o gravedad del hecho o su escasa entidad, porque la forma de actuar es evidente que condiciona un hábito ensamblado en un proceder protocolizado que impide la aplicación del subtipo atenuado reclamado como bien expone el TSJ, al apuntar que "es evidente que no resulta de aplicación el artículo 368.2 del Código Penal, subtipo atenuado fundado en la escasa importancia o entidad del hecho, y las circunstancias personales del culpable... junto con la notable cantidad de droga que le fue encontrada, el elemento necesario para la distribución que supone la balanza, junto con los canales de distribución de los que habla la policía, y las relaciones como miembros de su propia familia cómo puede ser Leandro que se dedican a la distribución."

Y se añade que: "se deduce claramente que nos encontramos en presencia de un delito contra la salud pública en su modalidad posesión de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal".

Así, en el presente caso lo que hay que valorar es si a tenor de la argumentación del TSJ nos encontramos en el último eslabón de la cadena, lo que no es el caso y descarta el TSJ de forma argumentada.

Consta en el factum que "se encontró en una caja de caudales 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 81,18 % y 5,02 gramos de cocaína con una pureza de 80,25%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína." Es evidente la preordenación al tráfico de drogas de la recurrente como concluye la AP y confirma el TSJ.

La invocación del art. 374 y 376.2 CP carece de sentido en la presente vía casacional que impone un absoluto respeto al relato de hechos probados de la sentencia.

El motivo se desestima

DÉCIMO SÉPTIMO.- 6.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida art 177 bis CP.

Lo expuesto en el motivo presenta a la recurrente como víctima de un delito de trata de seres humanos, siendo su delito consecuencia del abuso de su situación de pobreza extrema, con hijos a cargo y deplorables condiciones habitación.

No puede aplicarse lo dispuesto en el art. 177 bis 11 cuando este delito no fue objeto de investigación ni existir prueba de lo expuesto, así como tampoco constancia alguna en el "factum" que es exigente al plantearse el motivo por error iuris.

Se produce el no acatamiento del contenido de los hechos probados en donde nada de lo expuesto consta y nos remitimos a lo ya referido en los FD nº 7 y 16 que exige el respeto de los hechos probados. Y en estos nada consta de lo expuesto, lo que ya llevaría a su desestimación.

Se alega que "la infracción penal cometida ha sido consecuencia de abuso por su situación de pobreza extrema con hijos a cargo, (por abuso tratándose de una persona en situación de vulnerabilidad o pobreza extrema".

Nada de esto consta en los hechos probados, y, en consecuencia, debe ser objeto de desestimación, ya que por sí misma considerada no puede tenerse en consideración cuando no se respeta el "factum" y no puede introducirse en sede casacional un alegato que no consta en los hechos probados referidos, por cuanto el motivo que se utiliza de error iuris ex art. 849.1 LECRIM no lo permite.

Desestima este alegato el TSJ de forma motivada y razonada (pag. 25) señalando que:

"No existe ninguna razón alguna o la mínima noticia para considerar a Delia la víctima de trata de seres humanos, a no ser que valga para tal exclusivamente la precariedad económica y tener hijos a cargo (que evidentemente no vale). Resulta completamente artificioso y fuera del lugar apelar a una circunstancia exención de la responsabilidad criminal prevista para el delito de trata de seres humanos, en concreto en el nº 11 del artículo 177 bis, ya que ni el presente procedimiento versa sobre tal delito, ni existe indicio alguno de que nos podamos encontrar en presencia de una víctima de trata... Y nada de esto se ha tratado en el proceso que nos ocupa, en términos tales que pueda valorarse la aplicación de la polémica exención prevista en el nº 11 del artículo 177 bis".

No ha existido en modo alguno investigación por delito del art. 177 bis CP de trata de seres humanos, por lo que difícilmente puede ser aplicable el nº 11 del citado precepto que permite que "11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado".

No hay investigación de trata en este caso. Nos encontramos ante un delito contra la salud pública del art. 368 CP.

Los hechos probados no contienen ninguna mención a esa alegada situación de pobreza extrema de la recurrente o sus hijos. No se refiere abuso, explotación o dominio de su voluntad por parte de terceros para la realización de los hechos objeto de esta causa. No se ha investigado ni sospechado delito de trata de seres humanos que tampoco ha sido denunciado.

Carece de todo sentido la invocación de una circunstancia prevista para eximir de responsabilidad por un delito que no ha sido objeto de denuncia ni de investigación, ni de acusación ni, por supuesto, de condena, como apunta el Fiscal de Sala.

El motivo se desestima

DÉCIMO OCTAVO.- 7.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida, e infracción de Se infringen en cualquier caso el art. 16 CP, que regula el supuesto de tentativa, como el art. 29 CP, que regula la complicidad y la jurisprudencia que así lo establece.

Se denuncia la indebida inaplicación del art. 16 CP que regula la tentativa, y del art.29 CP que define la complicidad.

No se respetan tampoco los hechos probados como anteriormente se ha expuesto. En modo alguno existe tentativa ni complicidad.

Respecto a la complicidad postulada resulta inaplicable, conforme ya hemos expuesto el resultado de los hechos probados al que nos remitimos.

Solo de forma excepcional apelando al carácter accesorio y no esencial de la participación se ha aceptado la complicidad en el tráfico de drogas.

Recordemos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018 que señala que:

"Recordemos con la sentencia del Tribunal Supremo 649/2013 de 11 Jun. 2013, Rec. 1652/2012 que "los meros actos colaborativos en ejecución de actos relativos al tráfico de drogas tienen encaje en la complicidad y no en la autoría. Como decíamos en la STS 147/2007 de 19 de febrero , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ).

La complicidad -dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

También en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 566/2024 de 6 Jun. 2024, Rec. 10078/2023:

"La posibilidad de admitir la complicidad en los delitos contra la salud pública ya ha sido analizada en el motivo segundo, apartado 2, del recurso interpuesto por el procesado Ildefonso, poniendo de manifiesto que la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS reconoce habitualmente que la complicidad ha sido tenida en cuenta en estos delitos contra la salud pública, sólo en aquellos casos de colaboración mínima (Cfr. STS 298/2020, de 11 de junio ) lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico" que no ayudan directamente al tráfico, pero sí al favorecedor. Esa actividad auxiliar se apreció por ejemplo en el caso del mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS de 9 de julio de 1997 ), o cuando se trataba de una ocultación ocasional y de poca duración en cuanto a una pequeña cantidad de droga que otro poseía ( STS de 30 de mayo de 1991 ). Son, sin embargo, supuestos muy puntuales y concretos.

La redacción del tipo penal (maneja un concepto unitario de autor) hace muy difícil la apreciación de formas de participación secundaria en el delito (complicidad), pues junto a los actos tradicionales de cultivo, elaboración, tráfico y posesión con destino a terceros, se añade "los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal" (o las posean con aquellos fines), lo cual abre el marco típico, acogiendo un concepto unitario o extensivo de autor, pues obliga a considerar como tal a todo sujeto que esté relacionado con los hechos prohibidos, sin que deje demasiados resquicios para distinguir entre autoría y participación.

Y con mayor claridad en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 360/2024 de 8 May. 2024, Rec. 11199/2023:

Autoría y complicidad en los delitos contra la salud pública.

Podemos fijar los siguientes criterios reflejados en la jurisprudencia de esta Sala en torno a la referencia a la autoría versus complicidad en los delitos contra la salud pública:

1.- La facilitación causal del tráfico prohibido que tipifica el artículo 368 del Código Penal conduce a que la mayor parte de comportamientos amparadores del tráfico sean subsumibles dentro de la autoría. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2020 de 31 Mar. 2020, Rec. 10126/2019 ).

2.- En los supuestos de colaboración mínima en los que el partícipe realiza una aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, puede apreciarse la existencia de una cooperación no necesaria. En todo caso, son supuestos en los que la aportación del partícipe tiene una incidencia remota y casi irrelevante con relación al desarrollo criminal, siendo elementos de verificación de esa escasa transcendencia el que el partícipe carezca de un dominio funcional del hecho y que su aportación -pese a ser causal del hecho- sea complementaria, en el sentido en que sin su intervención el delito se habría perpetrado de todos modos o que la aportación del cooperador fuera fácilmente sustituible y asumible por otros. Conforme con esta consideración, entre otros supuestos, hemos reconocido la complicidad del delito de tráfico de drogas en los casos de ocultación ocasional de una pequeña cantidad de droga y con corta duración temporal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2020 de 31 Mar. 2020, Rec. 10126/2019 ).

3.- Los verbos rectores empleados por el legislador, la forma en la que describe las conductas punibles (quienes realicen actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines) deja realmente poco espacio a cualquier intervención distinta que, contribuyendo a lesionar el bien jurídico protegido, no comporte, sin embargo, la personal realización de cualquiera de aquellos actos ejecutivos y merezca ser calificada así como de complicidad.

4.- La complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP .

5.- La complicidad en sentido estricto esta Sala la ha apreciado, en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia.

6.- Solo se aplicará la complicidad en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe por la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 777/2011 de 7 Jul. 2011, Rec. 11307/2010 ).

7.- En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril , y 960/2009, de 16 de octubre , se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1-2000 ).

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001 ).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003 ).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7-3-2003 ).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30-3-2004 ).

i) También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquél en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica - dice la STS 1230/2009, de 23-11 - ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 292/2016 de 7 Abr. 2016, Rec. 10532/2015 ).

8.- La complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005, de 21.2 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 468/2020 de 23 Sep. 2020, Rec. 4103/2018 ).

9.- En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 580/2020 de 5 Nov. 2020, Rec. 186/2019 ).

10.- Las labores de vigilancia han sido consideradas actos de "tráfico", en cuanto centrales y necesarios en el caso concreto para la materialización de la operación de comercio ilegal que estaba en curso de realización ( STS 37/2008, de 25 de enero ). La vigilancia para evitar el control y presencia policial no puede considerarse una contribución de segundo orden, accesoria o periférica, sino una contribución necesaria para la culminación de la operación desarrollada por los distintos coautores. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 851/2022 de 27 Oct. 2022, Rec. 5132/2020 ).

Con ello:

1.- En modo alguno existe una participación meramente accesoria de la recurrente.

2.- No se trata de una actuación auxiliar, sino principal.

3.- No se trata de una colaboración mínima.

4.- No se trata de una colaboración de segundo orden.

5.- No se trata de mínima importancia o relevancia de la aportación.

Los hechos probados describen una participación principal y relevante en el contexto de diligencias practicadas y droga aprehendida en el entramado existente tras las vigilancias policiales.

Respecto al alegato de la tentativa en modo alguno de los hechos probados antes referidos se desprende que concurra la tentativa.

Hemos señalado al respecto en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 256/2019 de 22 May. 2019, Rec. 10655/2018:

"Señalamos en la STS 685/2018, de 20 de diciembre que: "Olvida el recurrente de esta suerte lo que ya le indicó el Tribunal de la instancia: es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado...Dijimos en nuestra STS nº 746/2015 de 17 de noviembre , que la doctrina de este Tribunal, respecto a la posibilidad de grados de ejecución en los delitos de tráfico de drogas es, por regla general, refractaria a la imperfección ejecutiva en este tipo de delitos, siendo limitadas las hipótesis de excepción en las que se admite la modalidad de tentativa (895/2008 de 16 de diciembre).

...Y recuerda la STS de 1-7-2002, nº 1265/2002 , que "hay que tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal es un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas. De ahí que reiteradamente se haya dicho que no es menester la posesión material de este tipo de sustancias para que deban entenderse consumados este tipo de delitos, destacándose incluso que los grandes traficantes de la misma rara vez son descubiertos en posesión de las sustancias con las que ilícitamente trafican, lo que no es obstáculo para que se les considere penalmente responsables, en concepto de autores, de tales delitos.

Por lo demás, no hay que olvidar que el tipo penal descrito en el art. 368 -entre otros verbos nucleares- considera típicas las conductas consistentes en "promover", "favorecer" y "facilitar" el consumo ilegal de este tipo de sustancias; conductas éstas que, de modo indudable, pueden atribuirse al hoy recurrente.

No cabría apelar a la tentativa en este caso. No cabe aplicar la vía del art. 16 CP a cuyo tenor Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 724/2017 de 8 Nov. 2017, Rec. 10448/2017 que:

"La admisibilidad de formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública siempre ha sido excepcional, pues la redacción de la tipicidad con el empleo de los verbos nucleares de la promoción, favorecimiento o facilitación permite abarcar todo tipo de conductas que de alguna manera supongan favorecer el consumo ilegal de sustancias tóxicas o estupefacientes, es por ello que hemos calificado de excepcional la aplicación de formas imperfectas de este delito.

Concretamente, hemos declarado en cuanto al grado de ejecución de las SSTS 975/2016, de 23 de diciembre , 899/2012, de 2 de noviembre , 183/2013, de 13 de marzo , 335/2008, de 10 de junio ; 598/2008, de 3 de octubre ; 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre ; 960/2009, de 16 de octubre ; 1047/2009, de 4 de noviembre ; 1155/2009, de 19 de noviembre ; y 191/2010, de 9 de febrero , podemos extraer estas consideraciones generales, muchas veces reiteradas:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse mediante la entrega.

...La de disponibilidad de la sustancia tóxica que requiere la consumación del delito contra la salud pública no es la que resulta de los delitos patrimoniales, pues la conducta no tiene esa naturaleza, sino la resultante de los verbos nucleares de la acción, promover, favorecer y facilitar y esa conducta se realiza a partir de la realización de un comportamiento dirigido a la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas y en esa situación típica se incluye los dados de concierto para la adquisición, su efectiva realización y adquisición de la sustancia tóxica.

Consta en el factum que: En una de las habitaciones del domicilio sito en la DIRECCION001 de León, de Esther, que era usado por su hija Delia, se encontró en una caja de caudales 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 81,18 % y 5,02 gramos de cocaína con una pureza de 80,25%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína. No se ha acreditado que Esther conociera y hubiera permitido que su hija Delia guardara en dicha habitación dicha caja de caudales que contenía gran cantidad de droga e instrumentos afectos al tráfico. Delia, que no es consumidora de drogas, poseía la caja que contenía la droga con la finalidad de colaborar con el tráfico de la misma, vendiéndosela a terceras personas.

No puede haber complicidad no tentativa. El delito se consumó. No hace falta la intervención en acto de venta de droga. Basta con la aprehensión en cantidad que determine la preordenación al tráfico de drogas. Se trata en el tipo penal del art. 368 CP de una infracción que, por su propia descripción típica ( art. 368 CP) atribuye el carácter de consumación delictiva a cualquier actividad favorecedora del consumo de las substancias prohibidas.

En este caso estamos ante un delito de tráfico de drogas consumado en virtud de las razones y jurisprudencia expuestas.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 8.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida de la infracción de las normas del Código Penal y jurisprudencia respecto de la existencia de circunstancias eximentes y atenuantes y penología a determinar.

Se plantea de nuevo por la vía de la atenuante de dilaciones indebidas, con lo que nos remitimos a lo ya resuelto anteriormente en el FD nº 8.

El motivo se desestima

VIGÉSIMO.- 9.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración por aplicación indebida del Infracción de las normas del Código Penal y jurisprudencia respecto de la existencia de la atenuante de confesión comprendido en el art. 21.4 CP.

Se plantea de nuevo por la vía de la atenuante de confesión, con lo que nos remitimos a lo ya resuelto anteriormente en el FD nº 9.

El motivo se desestima

VIGÉSIMO PRIMERO.- 10.- Del núm. 1 del art. 849 LECri., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta.

Se denuncia una incorrecta individualización de la pena finalmente impuesta, así como su falta de proporcionalidad.

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 11 respecto a la motivación de la determinación de la pena y a su control en sede casacional.

Señala el TSJ desestimando este motivo en sede de apelación que:

"En el caso Delia, resultando condenada como autora de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de causar grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal que estaría castigado con penas que van desde los 3 a los 6 años de prisión, habiéndose impuesto una pena de prisión de 3 años, resulta que se le ha aplicado la pena mínima, y ello a pesar de que el artículo 66 del código penal en su apartado 6 establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicará la pena establecida para el delito cometido en la extensión que estima adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Todo el razonamiento del abogado recurrente de Delia para invocar las circunstancias personales de esta y la mayor o menor gravedad del hecho se han aplicado a la hora de individualizar la pena."

Lo que postula la recurrente es que "la pena deberá atemperarse a las circunstancias reales del condenado, algo que, con el máximo respeto, no ha ocurrido en el actual por todo lo anteriormente señalado. A la vista de la anterior doctrina, en el actual supuesto, no existe motivación para imponer pena superior al mínimo legal."

No obstante, hay que referir que no se postula la pena que debe imponerse, más allá de la argumentación jurídica que cita sobre esta cuestión, cuando ya se le ha impuesto la pena mínima.

El motivo se desestima

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).