Sentencia Penal 888/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2366/2023 de 29 de octubre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia nº 67/22 de fecha 28 de junio de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Rollo de Apelación 36/22 que desestimó su Recurso de Apelación y confirmó la Sentencia nº 54/22 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 7 de febrero de 2022, que absolvió, libremente, a de Palmira de un delito estafa.

SEGUNDO.- ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los artículos 9.1. 3 y 120 de la Constitución Española.

Centra su queja casacional el Ministerio Fiscal en tres aspectos centrales:

1.- La completa falta de -respuesta a uno de los dos motivos de impugnación en el que se fundaba el recurso de apelación. Para subsanar este defecto se ejercitó en tiempo y forma el recurso de aclaración, interesando el complemento de la sentencia, el cual fue desestimado.

2.- La completa omisión de valoración de una prueba de cargo fundamental, cual fue la del testigo-perito Desiderio.

3.- La irracionalidad de la motivación y manifiesto apartamiento del contenido de la prueba, en diversos puntos.

Incide el Fiscal en que:

"Se formularon dos motivos de impugnación y no solamente uno. Se advierte, en consecuencia, que la sentencia carece completamente de respuesta formal al segundo motivo de recurso (al que no llega a hacerse referencia ninguna en toda su extensión), que se enunciaba así:

"SEGUNDO. Error en la valoración de la prueba. Falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto del contenido de la prueba practicada y de las máximas de la experiencia.

Este segundo motivo, a su vez, se subdividía en varios apartados, expuestos y razonados con detalle, que exigían respuesta judicial.

Sin embargo, solicitado el complemento de la sentencia al SJ, la petición fue desestimada sobre la base de afirmar que en la sentencia se daba respuesta "implícitamente".

También se queja el Fiscal de que En la sentencia de primera instancia se omite la más mínima mención al inspector de consumo que declaró en calidad de testigo-perito, pese a que su declaración revistió un contenido de carácter claramente incriminatorio. En esa sentencia se recogen afirmaciones contrarias a Io que él expresó y sin apoyarse en medio probatorio alguno), sin razonar por qué motivo no se valoró su declaración; o si se valoró, de qué modo se hizo o por qué motivo no se le dio credibilidad.

...en la vista declaró, en calidad de testigo-perito, el inspector de Consumo Desiderio (a partir de Ih37 y hasta Ih55, sesión del día 17). Sin embargo, en la sentencia de la Audiencia se omita de forma total la valoración de su declaración, hasta el punto de que leyendo la sentencia no es posible advertir si el testigo-perito llegó a comparecer a juicio o no. Tampoco se efectúa referencia alguna a su informe consta en autos (y que ratificó en la vista).

... Esta omisión causa indefensión a esta parte, por cuanto su declaración tuvo un contenido de carácter claramente incriminatorio, incidiendo cuestiones fácticas y técnicas sobre las que se apoyaba la acusación.

Se añade que existe en la sentencia Irracionalidad de la motivación y manifiesto apartamiento del contenido de la prueba: 1) relevancia de la información precontractual.

Pues bien, hay que tener en cuenta que nos encontramos ante sentencia absolutoria, con hechos de corte absolutorio, y con valoración de prueba que ha llevado al tribunal de instancia y al TSJ a entender que no existe prueba de cargo bastante para entender que se ha enervado la presunción de inocencia, y que, en efecto, existe un delito de estafa, y no una mera cuestión civil o incumplimiento contractual.

La esencia del motivo se ubica en si por la alegada insuficiencia de racionalidad en la valoración de la prueba, motivación de la sentencia, ausencia de respuesta a planteamientos del Fiscal o a pruebas de cargo sostenidas por la acusación se provoca el ataque a la tutela judicial efectiva determinante de indefensión.

Nótese que la única forma de plantear recurso ante sentencia absolutoria de tribunal de instancia y en este caso ratificada por TSJ se centra en la vulneración de la tutela judicial efectiva derivado de:

1.- Irracionalidad en valoración de la prueba por el TSJ en su proceso de revisión ante recurso de apelación.

2.- Defectuosa motivación de la sentencia con omisión de respuesta aspectos de necesidad exigentes de respuesta judicial sin que se puedan integrar con argumentos que ha expuesto la sentencia para dictar la absolución.

3.- La alegación de vulneración de la tutela judicial efectiva no puede confundirse con disparidad valorativa de la prueba en cuanto subyace a la pretensión del recurrente que postula la nulidad por defecto de motivación que la prueba debió "valorarse de otra manera", lo que no integraría la alegación atinente a la tutela judicial efectiva.

4.- No es preciso analizar absolutamente toda la prueba, porque en algunos casos la ausencia de respuesta a un determinado medio puede completarse con la motivación individual global a la conjunta valoración de la prueba.

5.- Lo importante es analizar si el tribunal ha dado respuesta a los pronunciamientos de la acusación y la defensa, lo que en el caso de las sentencias absolutorias tiene una rigidez distinta al de las condenatorias al referirse el análisis a si hay prueba de cargo determinante de la condena, o si los hechos permiten la subsunción en el tipo penal objeto de acusación.

6.- Respecto a cuando se alega "falta de respuesta a un "punto" concreto que fue alegado es preciso analizar si puede entenderse respondido con la perspectiva global del análisis de la sentencia, sobre todo cuando esta es absolutoria por entender que los hechos no son delictivos.

La clave de lo ocurrido ante los hechos y la sentencia absolutoria por el tribunal de instancia dictada confirmada por el TSJ y ante el recurso del Fiscal:

1.- No se ha considerado por el Tribunal de instancia ni por el TSJ que los hechos sean constitutivos de estafa.

2.- En todo caso podría haber incumplimiento contractual.

3.- Se trataba de contratos de suscripción a ofertas de alquiler.

4.- Para conseguir la información debían contactar en la oficina para tener derecho a recibir información de inmuebles en alquiler.

5.- La información de los pisos no era la de los que los clientes habían visto en internet, sino del stock que la agencia tenía disponibles.

6.- El contrato no conllevaba que la agencia les contactara con los propietarios de los pisos que los clientes se habían visto en internet sino con otros que la agencia tenía en información pero no contactar con los propietarios de los inmuebles que aquellos se habían visto en plataformas o por otro medio.

7.- Resulta acreditado que cuando se firmó el contrato y se pagó el precio por el mismo se mandaba información a todos los clientes sobre inmuebles en alquiler.

8.- Y también resulta acreditado según declara el Tribunal de instancia que los pisos existían y se les dio información sobre ellos y se los enseñaron los que eran propietarios de los mismos la gran mayoría de los testigos. Corrobora el TSJ que "se da por acreditado que la central de anuncios envió gran cantidad de anuncios de pisos en alquiler y que gran mayoría de los testigos indicaron que fueron a visitar pisos de los anuncios que les remitían y que los mismos existen y se alquilaban, añadiendo que fueron enseñados por los propietarios."

9.- El Tribunal de instancia no considera acreditado que la remisión de información sobre los pisos se hiciera de forma indiscriminada.

10.- Concluye el TSJ que es cierto que los clientes se consideraron defraudados en sus expectativas pero se destaca que solo 6 de ellos acudieron a consumo a presentar reclamaciones y que las inspecciones de consumo de la empresa no concluyeron en ninguna sanción.

11.- No atribuye la sentencia ninguna trascendencia a que alguno de los inmuebles ofrecidos no estuviese disponible o el cambio de nombre comercial de la empresa de la acusada.

12.- La sentencia analiza diversos testimonios para concluir que los anuncios enviados a los clientes, en su mayoría, se ajustaban a lo interesado sin que quepa admitir un envío indiscriminado de ofertas ni tampoco que pueda establecerse que la voluntad inicial de la acusada fuera engañar a los clientes para lograr la apariencia contractual de la que se derivaron las disposición patrimoniales en su favor.

13.- Y es clave la conclusión última del TSJ en cuanto a que "la remisión de los anuncios con las condiciones fijadas o prescindiendo de las mismas sin cribado correspondiente entraría dentro de lo que podemos calificar incumplimiento contractual, al margen de la tipicidad de la conducta. Ello es así por el propio razonamiento de la Sala de instancia rechazando ese engaño antecedente a la suscripción de los contratos y consiguiente desplazamiento patrimonial verdadero núcleo de la cuestión debatida y que ha sido rechazado por las razones ya expuestas. Otro tanto puede indicarse en relación con las reclamaciones efectuadas y las intervenciones gubernativas de consumo, esto es, su presencia obedece a un indudable incumplimiento contractual que por si mismo no atañe a la tipicidad de la conducta que se proyectaría sobre el dolo antecedente a la suscripción de los contratos lo que, se reitera, ha sido rechazado."

El Fiscal plantea su queja sobre la pretendida exigencia de que se dé respuesta a todo lo que planteó, omisión de la valoración de un testigo-perito, irracionalidad de la valoración de la prueba practicada y su motivación.

No obstante, ante lo expuesto, debemos partir de varias consideraciones, a saber:

1.- Límite en cuanto a recursos de casación ante sentencias absolutorias.

2.- La motivación de las sentencias absolutorias.

3.- Razonamiento de la sentencia del TSJ en orden a la respuesta dada al recurso de apelación del Fiscal y su contenido absolutorio.

4.- Diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual.

5.- Aplicación de las diferencias entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual al presente caso.

6.- Principio de intervención mínima del derecho penal

1.- Los límites ante recursos ante sentencias absolutorias y con hechos probados de contenido absolutorio.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2022 de 10 Feb. 2022, Rec. 1157/2020 que "Debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5).

La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2)."

Nos encontramos, pues, ante una sentencia absolutoria que es recurrida directamente en casación. Y, así se recoge en la sentencia antes citada que:

"Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial porque la prueba practicada en el juicio oral no permitió concluir con la certeza exigida por el derecho penal, ... la autoría del delito debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-2; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 641/2017, de 28-9; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5; 574/2021, de 30-6), en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE) .

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España)."

...

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado.

Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12, 258 (2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)"."

Con ello, en el presente caso no existe el derecho a obtener una sentencia condenatoria, sino a obtener una resolución ajustada derecho, que es lo que se ha dictado, pero no puede pretender el recurrente la invocación de la tutela a modo de una presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del tribunal sentenciador, que apreciando todas las pruebas de cargo y de descargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cierto y verdad es que existen elementos que pudieran orientar hacia una cierta idea en el sentido propuesto por el Fiscal de la estafa, pero el tribunal ha ido analizando cada uno de los indicios planteados, y su conclusión por la inferencia en base a la suma de los existentes no le lleva a concluir, y así lo motiva, que pueda condenarse por meras sospechas, coincidencias, o puntos de vista que hicieran suponer una participación en el delito de estafa por el que se postulaba la acusación.

Hay que tener en cuenta que el recurso del Fiscal ante sentencia absolutoria está relacionado con la "falta de respuesta" o alegado déficit de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y se basa en:

1.- Falta de respuesta a motivo de impugnación.

2.- Falta de total valoración de prueba propuesta por la acusación.

3.- Irracionalidad de la valoración probatoria.

En consecuencia, se ubica en un pretendido déficit de motivación.

2.- La motivación de las sentencias absolutorias

Hay que recordar que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

No cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Así, una de las razones por las que se puede cuestionar el déficit de tutela judicial efectiva en un recurso de apelación o casación es por la ausencia o déficit de la debida motivación que tiene que reunir la sentencia con respecto a la prueba que se ha practicado, y que el Tribunal considera apta para enervar, en su caso, la presunción de inocencia. Pero ello debe conllevar la correcta redacción en la sentencia del reflejo de la motivación del juez, o Tribunal, acerca que cuáles son las razones por las que llega a la conclusión expuesta en la resolución judicial con basamento en las pruebas que se han practicado. Y es el déficit de motivación, o su insuficiencia, lo que determina que sea posible la viabilidad de un motivo amparado en este déficit para, bien pedir la nulidad de la sentencia, o la absolución por el defecto de motivación en relación con la prueba que se ha practicado.

El juez o Tribunal tiene que hacer un esfuerzo en la motivación de la sentencia que es la respuesta dada por el órgano unipersonal, o colegiado, al planteamiento de las pretensiones respectivas de las partes en el proceso penal, por lo que la falta de respuesta o la debilidad de la misma en la sentencia supone el incumplimiento de la obligación constitucional de la tutela judicial efectiva que exige un deber de respuesta motivada al planteamiento de las distintas pretensiones de las partes. Lo contrario supone la negativa a responder debidamente el objeto planteado por cada parte y obliga, bien a absolver, o bien a anular la sentencia, exigiendo una nueva motivación. La absolución podrá venir para el caso de que no se haya apreciado que la motivación reflejada en la sentencia es suficiente en cuanto a la referencia de la prueba, o bien la nulidad sí se aprecia que pudiera existir, pero está defectuosamente razonada la sentencia, y se exige una nueva fundamentación que determine, en su caso, el alcance al que ha llegado, pero debidamente motivado, o en su defecto la absolución.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 184/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 2286/2018 que:

"1. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

3. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes.

4. También es necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

5. La existencia de la inmediación como privilegio del juez o tribunal ante el que se practica la prueba no debe eludir la exigencia de la adecuada motivación, ya que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 May. 2007, es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir que:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar. En tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." (TS 2.ª S 12 Feb 1993).

Además, en las SS 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23 Abr, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos que se corresponde con las exigencias del alcance de la extensión de la motivación:

a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

c) La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 del CP. ( TS SS 14 May. 1998, 18 Sep. 2001, 480/2002 de 15 Mar).

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006)".

También señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 471/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 10294/2019 que:

"1. La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe referirse concretamente al aspecto fáctico. Y si bien es cierto que no es preciso en todo caso razonar sobre lo que resulta de toda obviedad, ni reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a la sociedad en general, y muy especialmente al justiciable, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales; sirve a quien dicta la resolución para verificar la consistencia de la fundamentación; y, además de facilitar la impugnación, permite el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por parte del Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Esta obligación no impone una extensión determinada ni una forma concreta de motivar. Puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión y la profundidad suficientes para cubrir la finalidad esencial de la misma, es decir, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explicitar lo que resulta obvio. Pues solo así es posible ejercer alguna clase de control sobre el particular."

El deber de motivar existe tanto ante una sentencia absolutoria como en una condenatoria. Resulta evidente que el juez o Tribunal tienen que razonar y argumentar las razones por las que absuelven o condenan, pero los parámetros de aplicación es lógico que sean distintos en uno u otro caso, y tiene que exigirse un mayor grado de motivación en las sentencias condenatorias para fundar las razones de la concurrencia de prueba bastante y de cargo para enervar la presunción de inocencia, mientras que la existencia de esa insuficiencia determinará la absolución. Por ello, el deber de motivar también existe en las absolutorias, pero con un menor rango de exigencia que con respecto a las condenatorias.

La motivación en las sentencias absolutorias

Señala a tal efecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 274/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2214/2019 que:

"Dicho con palabras de este Tribunal Supremo, las sentencias absolutorias, en el ámbito de la constatación de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación, fuera de toda duda razonable, de la presunción de inocencia. Como se decía en nuestra STS 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que para considerar suficientemente justificada una absolución debe bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por esta Sala Segunda. Así, se decía en la STS 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se fundamenta en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998, recordada por la 1045/1998, de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio: "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia".

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014).

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, es distinto en el caso de las absolutorias ante el análisis de la insuficiencia de la prueba de cargo que, en todo caso, debe explicarse.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

No habrá defecto de motivación, como en este caso ocurre cuando:

1.- Lo que concurre es disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

2.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

3.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), o la ausencia de prueba de cargo por lo que se absuelve, y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

4.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo absolutorio.

3.- Razonamiento de la sentencia del TSJ en orden a la respuesta dada al recurso de apelación del Fiscal y su contenido absolutorio.

Pues bien, en la sentencia se analizan las razones por las que se concluye que no existen pruebas de conclusividad que determinen que nos encontramos ante un delito de estafa, y, así, lo sistematizamos en los siguientes argumentos del TSJ que se exponen y que visualizan que el TSJ sí que ha dado respuesta a lo que se le planteaba, porque la circunstancia de que no se haya expuesto argumento sobre algún medio de prueba no quiere decir que exista irracionalidad o defecto de motivación, sino que ponderando el pronunciamiento del TSJ en su globalidad se entiende que existe el grado de "suficiencia" de mínimos que permite validar la exposición jurídica de la sentencia. Veamos:

"1.- En la sentencia se estudia el engaño como elemento determinante de la estafa. Esta circunstancia es clave a la hora de diferenciar la estafa del incumplimiento contractual doloso, con alcance exclusivamente civil.

2.- El engaño es causa del desplazamiento patrimonial y preexistente al propio negocio jurídico que se considera de modo, como bien se señala que " el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía".

3.- Desde la consideración anterior se afirma que, por parte de la acusación, el engaño se hacía descansar por la acusación en que se utilizaba un señuelo mediante la oferta de viviendas que realmente no estaban en condiciones de ser alquiladas, para contactar con personas a las que, para poder contactar con el propietario de un inmueble de su interés, habrían de suscribir un contrato por el que, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero, la empresa se obligaba a facilitar información sobre los concretos inmuebles incluidos en los anuncios o sobre otros disponibles con características análogas a los anteriores; la empresa, que nunca tuvo intención de cumplir, enviaba anuncios indiscriminados que incluso podrían no estar ofrecidos al arrendamiento de modo y manera que solo generaba una apariencia de cumplimiento (Esto fue objeto de la apelación como eje sustancial de la pretendida estafa).

4.- Señala la sentencia que el contacto con la empresa se verificaba mediante la utilización por esta de anuncios en internet, en el periódico o en la propia sede de aquella, sin embargo no considera que una vez que los clientes se personaban en la sede de la empresa se dijera que el servicio que se ofertaba era dar información sobre los inmuebles que se encontraban en la oferta "gancho".

5.- Expone la sentencia el por qué no se considera tal extremo y así se alude a la firma por parte de los clientes de un contrato de suscripción a las ofertas de alquiler, al que en ocasiones se acompañaba la llamada ficha de recepción, donde se exponían las condiciones de los inmuebles sobre los que el cliente tendría interés.

6.- Añade la sentencia que nada se decía en los contratos sobre los inmuebles que se encontrarían en las "ofertas gancho" de modo que carecería de sentido la suscripción de esos contratos para la obtención de futuras ofertas si lo que realmente se buscaba era la información sobre los concretos inmuebles que se habían mostrado en aquellas golosas ofertas, y se apostilla que ninguno de los clientes dio cumplida explicación.

7.- Desde aquella posición la sentencia analiza los testimonios vertidos en el plenario y concluye que realmente lo ofrecido, en consonancia con el contrato que se suscribía, era facilitar información de viviendas con características similares a las demandadas.

8.- Alude la sentencia a varios testigos que informaron que el objeto del contrato era que les enseñaran los pisos concretos de los "anuncios gancho", testimonio este que es puesto en entredicho a la vista del contenido del contrato firmado por aquellos.

9.- Asimismo se da por acreditado que la central de anuncios envió gran cantidad da anuncios de pisos en alquiler y que gran mayoría de los testigos indicaron que fueron a visitar pisos de los anuncios que les remitían y que los mismos existen y se alquilaban, añadiendo que fueron enseñados por los propietarios.

10.- Da por cierto la sentencia que no se llegaron a concertar contratos de arrendamiento de las ofertas enviadas y que es cierto que los clientes se consideraron defraudados en sus expectativas pero se destaca que solo 6 de ellos acudieron a consumo a presentar reclamaciones y que las inspecciones de consumo de la empresa no concluyeron en ninguna sanción.

11.- No atribuye la sentencia ninguna trascendencia a que alguno de los inmuebles ofrecidos no estuviese disponible o el cambio de nombre comercial de la empresa de la acusada.

12.- La sentencia analiza diversos testimonios para concluir que los anuncios enviados a los clientes, en su mayoría, se ajustaban a lo interesado sin que quepa admitir un envío indiscriminado de ofertas ni tampoco que pueda establecerse que la voluntad inicial de la acusada fuera engañar a los clientes para lograr la apariencia contractual de la que se derivaron las disposiciones patrimoniales en su favor.

13.- Con estos razonamientos no podemos sino rechazar la argumentación del Ministerio Fiscal en cuanto a que la falta de alusión por parte de la sentencia a alguno de los aspectos referidos por la acusación tenga entidad suficiente para determinar, de modo inequívoco, el error de la sentencia apelada en cuanto se rechaza el engaño preexistente, requisito ineludible para atender a la tipicidad de los hechos.

14.- La acusación pública funda su posición esencialmente en el engaño integrado en esos anuncios, pero, se repite, se razona en la sentencia cómo los mismos no tenían ningún contenido contractual, más allá de motivar el contacto con la inmobiliaria, de ahí que no se les pueda la condición engañosa que se pretende por el recurrente.

15.- No es cierto que la sentencia no haga referencia a la utilización de anuncios señuelos; la sentencia acoge la realidad de aquellos anuncios pero sin embargo no asume, en contra del criterio de la acusación, que en algún momento la empresa hubiera ofrecido los inmuebles que se incluían en aquellos.

16.- Se podrán o no compartir los razonamientos de la resolución impugnada pero justifica sobradamente que el objeto del contrato no era tanto aquellos inmuebles como los que en un futuro se ofertarían, tal y como se ha expuesto.

17.- Así las cosas, es indiferente que los inmuebles que se incluían en los anuncios señuelo estuvieran o no disponibles porque lo realmente relevante era, según dice la sentencia, el contrato que se suscribía, ajeno completamente a aquellos inmuebles. Los anuncios señuelos eran un tipo de maniobra para lograr el acercamiento de los clientes pero al margen de tal extremo carecen de cualquier otra virtualidad, de ahí que resulte no compartida la afirmación de que es contrario a las reglas del raciocinio humano sostener que no había relación entre los anuncios señuelos y el contrato que se suscribía; es una mera estrategia comercial que podrá o no merecer otros calificativos pero su asunción no es contraria a las más elementales normas de razonamiento, como sostiene el Ministerio Fiscal.

18.- Debe tenerse en cuenta el ámbito comercial en el que se desarrolla la actividad que se analiza, la mediación, o intervención siquiera de modo indirecto, en operaciones inmobiliarias que dependen, inexcusablemente, de muchas variables que no se encuentran bajo el control de los intervinientes. Que haya o no inmuebles de las características buscadas, por mucho que se garantice su realidad, es cuestión ajena a las posibilidades de la persona que actúa como mediadora y tal extremo es de sobra conocido, o debe serlo, por quienes se acercan a la mediación o buscan obtener información sobre inmuebles en el mercado.

19.- Pero es que, además, como razona la sentencia, la mera suscripción de los contratos muestra cuál era en realidad la posición de las partes y la misma, en razonable interpretación, queda alejada de los anuncios inicialmente ofrecidos, los anuncios gancho. La sentencia indica que el contrato "[...] garantizaba al suscriptor del contrato el acceso a múltiples ofertas de alquiler que se correspondían al tipo de vivienda solicitada por el mismo, a través de sus publicaciones de ofertas de alquiler durante el periodo de suscripción contratado [...]", es decir, no cabe sostener como única correcta interpretación, exclusiva y excluyente, que dentro de ese objeto contractual se enmarcaran las viviendas incluidas en el contrato señuelo.

20.- La interpretación dada por la sentencia es razonable, aunque otras hipótesis pudieran ser también acomodables a la lógica, se proyecta directamente sobre esa idea de engaño preexistente de tal modo que la única función de aquellas ofertas fue captar la atención de los clientes pero que, una vez captada, la relación contractual discurrió por términos ajenos a la tipicidad penal de la actuación de la hoy acusada, sin perjuicio de que pueda ser incluida en un genérico escenario de incumplimiento contractual, en su caso. En definitiva, la disposición patrimonial no trae causa de aquellos anuncios sino de la suscripción de un contrato con un objeto concreto y determinado, al margen de aquellos.

21.- Así pues resulta inocuo el apartado referente a la existencia o no de aquellos inmuebles, su disponibilidad así como tampoco que los mismos, objetivamente, fueran determinantes de la decisión de contratar porque el objeto de los contratos que se suscribían estaba perfectamente delimitado. Entendemos perfectamente la posición del Ministerio Fiscal y desde luego la misma se acomoda, probablemente, a lo que consideramos probablemente a una más ajustada interpretación de la prueba testifical.

22.- Pero, como se anticipó, no estamos ante esa tesitura electiva. No estamos ante una disyuntiva de ese tipo, decantarnos por una u otra versión, sino que la labor de la Sala es verificar el ajuste a parámetros lógicos de la solución acogida por la Sala de instancia y en este caso, reiteramos, la posición acogida por esta ciñendo el objeto de la contratación al contenido de los contratos suscritos, al margen de los contratos gancho, es lógica o, cuando menos, no adolece de una falta absoluta de razón. Finalmente debemos resaltar el enorme esfuerzo, el trabajo ingente y laborioso, técnicamente estimable, que ha llevado a cabo el Ministerio Fiscal en la preparación de su impugnación y que ciertamente merece ser elogiado aunque el éxito, a nuestro entender, no pueda ser alcanzado.

23.- Otro tanto puede decirse de la referencia al descuento de la primera mensualidad porque al margen de que fuera o no cierto tal anuncio resulta, en primer lugar indemostrable que aquella prestación se hubiera o no cumplido pues ningún contrato se llegó a concertar y, en segundo lugar, porque ese anuncio, de ser cierto, no integraría por sí mismo engaño alguno al presuponer la acusación, en contra del reo, que se trata de maniobra engañosa, afirmación carente de refuerzo probatorio al no haberse celebrado, reiteramos, contrato alguno.

24.- En relación con la intervención o no de los propietarios de los inmuebles la sentencia da por cierto que alguno de los pisos no se encontrara disponible pues pudiera ser que el propietario hubiera retirado su inmueble de la oferta de alquiler sin que la central de anuncios tuviera constancia de tal circunstancia añadiendo que en cualquier caso la función de la empresa era poner en contacto al propietario con el cliente y que la relación con el propietario la desarrollaba la empresa por vía telefónica y sin visita previa de los inmuebles.

25.- Si la totalidad de los anuncios carecieran de conexión alguna con los propietarios pudiera admitirse la posición del Ministerio Fiscal al respecto pero lo cierto es que la sentencia admite, y testificalmente se fundamenta, que si se llegaron a ver los inmuebles ofrecidos y así se afirmó que "[...] son gran mayoría los testigos suscriptores quienes fueron a visitar alguno de los pisos de los anuncios remitidos por la empresa de la acusada, que dichos pisos existían y se alquilaban, y que los propietarios se los enseñaron" de donde se desprende que tal circunstancia pudiera afectar al cumplimiento contractual pero no justificar la realidad del engaño en los términos pretendidos por la recurrente. Además de lo anterior, lo que la empresa hacia era facilitar contactos mediante le entrega de números de teléfono y en eso consistía la prestación y tal eventualidad fue cumplida por más que el éxito, que quedaba al margen de la prestación de la inmobiliaria, no se alcanzara.

26.- Finalmente hay que indicar que es indiferente la actitud de la acusada frente a las reclamaciones de los afectados pues la misma no se proyecta sobre ese dolo inicial que, integrando el engaño, justificaría la tipicidad de la conducta, siendo compatible con el mero incumplimiento contractual que es lo que implícitamente viene a reconocer la sentencia en determinadas ocasiones, al igual que la ausencia de elementos oficiales para articular las correspondientes reclamaciones a las autoridades de consumo, situación que queda al margen de la tipicidad de la conducta para caer dentro del incumplimiento administrativo y contractual.

27.- Sobre la falta de referencia a las manifestaciones del testigo perito Desiderio, lo cierto es que su testimonio se puede proyectar sobre la verdad acogida por la sentencia apelada, dando otro sesgo al contenido de los hechos declarados probados, sin embargo tal extremo no entraña necesariamente la irracionalidad o arbitrariedad de las conclusiones alcanzadas por la resolución impugnada de modo y manera que lo pretendido es el acogimiento de una verdad frente a otra, basadas ambas en el contenido de declaraciones vertidas en el plenario y valoradas conforme a la inmediación habida.

28.- Por lo indicado en el fundamento jurídico primero no puede la Sala decantarse por la versión de la recurrente cuando no se aprecia quebranto de las normas lógicas de valoración de testimonios. El efecto de este aserto no es otro que desvirtuar la premisa mayor que sostiene que ha existido una omisión de razonamiento sobre algún elemento fáctico relevante porque lo que realmente se plantea es un disenso en la valoración de prueba de carácter personal que, con los parámetros ofrecidos no resulta posible.

29.- La irracionalidad absoluta ha sido descartada.

30.- Para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

31.- De la constatación de los hechos declarados probados, ni de la fundamentación jurídica de la audiencia, resulta para la Audiencia motivos suficientes para condenar al haber entendido que la prestación a que se comprometía la acusada se ceñía al contrato suscrito por los clientes y que desde esa visión de la relación contractual no existió el engaño precedente que justificaría la existencia de la estafa.

32.- La remisión de los anuncios con las condiciones fijadas o prescindiendo de las mismas sin cribado correspondiente entraría dentro de lo que podemos calificar incumplimiento contractual, al margen de la tipicidad de la conducta.

33.- Ello es así por el propio razonamiento de la Sala de instancia rechazando ese engaño antecedente a la suscripción de los contratos y consiguiente desplazamiento patrimonial verdadero núcleo de la cuestión debatida y que ha sido rechazado por las razones ya expuestas.

34.- Otro tanto puede indicarse en relación con las reclamaciones efectuadas y las intervenciones gubernativas de consumo, esto es, su presencia obedece a un indudable incumplimiento contractual que por si mismo no atañe a la tipicidad de la conducta que se proyectaría sobre el dolo antecedente a la suscripción de los contratos lo que, se reitera, ha sido rechazado.

Con ello, nos movemos ante una suficiente motivación de la sentencia que valida la absolutoria inicial del tribunal de instancia, habiendo cumplido el TSJ su función de "mínimos" a la hora de dar respuesta al contenido del recurso interpuesto.

Hay respuesta a la referencia testifical de consumo. El TSJ alude a esta prueba en el entorno de derivarlo a la vía civil por posible incumplimiento contractual, pero no por tipicidad penal por estafa.

Podemos centrar como Key issues o ejes centrales de lo expuesto para dar lugar a la sentencia absolutoria y cumplir el TSJ la obligación de haber llevado a un análisis "suficiente" de la racionalidad de la valoración probatoria los siguientes puntos de la argumentación del tribunal en su sentencia ahora recurrida:

1.- No puede establecerse que la voluntad inicial de la acusada fuera engañar a los clientes para lograr la apariencia contractual de la que se derivaron las disposiciones patrimoniales en su favor.

2.- El objeto del contrato no era tanto aquellos inmuebles como los que en un futuro se ofertarían.

3.- Es indiferente que los inmuebles que se incluían en los anuncios señuelo estuvieran o no disponibles porque lo realmente relevante era, según dice la sentencia, el contrato que se suscribía, ajeno completamente a aquellos inmuebles.

4.- Los anuncios señuelos eran un tipo de maniobra para lograr el acercamiento de los clientes pero al margen de tal extremo carecen de cualquier otra virtualidad.

5.- Que haya o no inmuebles de las características buscadas, por mucho que se garantice su realidad, es cuestión ajena a las posibilidades de la persona que actúa como mediadora y tal extremo es de sobra conocido, o debe serlo, por quienes se acercan a la mediación o buscan obtener información sobre inmuebles en el mercado.

6.- La mera suscripción de los contratos muestra cuál era en realidad la posición de las partes y la misma, en razonable interpretación, queda alejada de los anuncios inicialmente ofrecidos, los anuncios gancho. La sentencia indica que el contrato "[...] garantizaba al suscriptor del contrato el acceso a múltiples ofertas de alquiler que se correspondían al tipo de vivienda solicitada por el mismo, a través de sus publicaciones de ofertas de alquiler durante el periodo de suscripción contratado [...]", es decir, no cabe sostener como única correcta interpretación, exclusiva y excluyente, que dentro de ese objeto contractual se enmarcaran las viviendas incluidas en el contrato señuelo.

7.- La sentencia da por cierto que alguno de los pisos no se encontrara disponible pues pudiera ser que el propietario hubiera retirado su inmueble de la oferta de alquiler sin que la central de anuncios tuviera constancia de tal circunstancia añadiendo que en cualquier caso la función de la empresa era poner en contacto al propietario con el cliente y que la relación con el propietario la desarrollaba la empresa por vía telefónica y sin visita previa de los inmuebles.

8.- Son gran mayoría los testigos suscriptores quienes fueron a visitar alguno de los pisos de los anuncios remitidos por la empresa de la acusada, que dichos pisos existían y se alquilaban, y que los propietarios se los enseñaron" de donde se desprende que tal circunstancia pudiera afectar al cumplimiento contractual pero no justificar la realidad del engaño en los términos pretendidos por la recurrente.

9.- Las reclamaciones a las autoridades de consumo es situación que queda al margen de la tipicidad de la conducta para caer dentro del incumplimiento administrativo y contractual.

10.- La irracionalidad absoluta ha sido descartada.

11.- La prestación a que se comprometía la acusada se ceñía al contrato suscrito por los clientes y que desde esa visión de la relación contractual no existió el engaño precedente que justificaría la existencia de la estafa.

12.- La remisión de los anuncios con las condiciones fijadas o prescindiendo de las mismas sin cribado correspondiente entraría dentro de lo que podemos calificar incumplimiento contractual, al margen de la tipicidad de la conducta.

13.- Respecto a las intervenciones gubernativas de consumo, esto es, su presencia obedece a un indudable incumplimiento contractual que por si mismo no atañe a la tipicidad de la conducta que se proyectaría sobre el dolo antecedente a la suscripción de los contratos lo que, se reitera, ha sido rechazado.

La clave es que:

a.- No ha habido dolo antecedente a la firma de los contratos para incumplirlos después.

b.- La esfera a resolver no es la de la tipicidad de la estafa, sino la del posible incumplimiento contractual.

c.- La vía de consumo determina una posible respuesta en ese ámbito, pero no en el penal en base al principio de intervención mínima del derecho penal.

d.- No existe la suficiente prueba de cargo determinante de la concurrencia de ese dolo antecedente.

e.- No hay una ausencia o insuficiencia de respuesta en el pronunciamiento del TSJ a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación. A los elementos clave que podrían dar lugar a un delito de estafa se dio respuesta debida.

f.- Cuestión distinta es que el resultado valorativo del tribunal de instancia sea distinto al que planteaba la acusación.

4.- Diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual.

Lo que se debate es si estuvo bien determinada la valoración probatoria determinante de la estada a tenor de la argumentación del TSJ. Y ante ello hay que fijar conceptos sobre la diferencia entre la estafa y el posible incumplimiento contractual.

Este tema es uno de los temas que con mayor frecuencia suelen plantearse ante los órganos judiciales en relación a determinar cuándo una determinada conducta de incumplimiento en una relación contractual puede entenderse delictiva, y cuándo puede considerarse como un incumplimiento contractual.

Esta cuestión supone una disquisición en muchos supuestos en los que el perjudicado considera que el autor del incumplimiento tuvo siempre en su idea la voluntad de no cumplir, o si el incumplimiento fue sobrevenido y no derivado de una decisión previa de llevar a efecto todo el operativo para acabar no cumpliendo. Mientras tanto, la defensa del acusado lo que opone es que no hay dolo antecedente, y que lo ocurre es un mero incumplimiento contractual a dilucidar en la esfera civil.

Este es el dilema harto repetitivo que se da ante el ejercicio de acciones penales por estafa que desembocan en este "enfrentamiento" acerca de la naturaleza del dolo en el sentido de determinar si es penal o es civil, y los elementos que es preciso tener en cuenta, a fin de ubicar los hechos en uno u otro orden jurisdiccional.

Para acudir a la vía penal un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia utilizan el concepto "negocio jurídico criminalizado", pero cierto y verdad que, por el contrario, esta fórmula no es aceptada por algún sector de la doctrina que entiende que la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, proponiendo algún autor para tal modalidad delictiva el de defraudación en la legal o contractual expectativa.

En la sentencia del Tribunal Supremo 370/2021 de 4 May. 2021 se llega a concluir que "todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa."

Algunos autores señalan que más que negocios jurídicos criminalizados la estafa criminaliza el dolo del art. 1269 CC, y a propósito de los negocios civiles criminalizados, en la definición del dolo del art. 1269 CC se hace referencia a un comportamiento de maquinación insidiosa que induce a otro a celebrar un contrato, muy similar al comportamiento engañoso bastante para producir error. Así, podríamos llegar a entender que más que criminalizar el negocio jurídico, lo que se criminaliza es el dolo del autor.

También se añade por la doctrina como elementos diferenciales que es posible poder deslindar los negocios jurídicos criminalizados de los negocios jurídicos "dolosos civiles"actuando sobre los dos elementos "correlativos" objetivos que integran respectivamente el "tipo" penal de estafa propia en los contratos criminalizados: el engaño del sujeto activo y el consecuente error del sujeto pasivo, y el tipo del art. 1269 CC: la insidia y el error de contratar.

El resto de los elementos del tipo de la estafa, tanto los objetivos, desplazamiento patrimonial y el perjuicio; como el subjetivo, él ánimo de lucro, pueden concurrir o no en el tipo civil.

Por ello, se completa que la estafa conlleva una simulación contractual unilateral por reserva absoluta y supone el dolo de engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar un objeto con una causa. El dolo-engaño de una parte y que más que causante, es presupuesto necesario de la contratación, constituye con toda razón, un dolo in contrahendo, que vicia el consentimiento de la otra parte.

Ese dolo de simulación unilateral con reserva absoluta produce un error en la otra parte contratante sobre la realidad de la oferta causalizada como presupuesto del contrato, que implica un vicio de la voluntad que incide en la formación del contrato, pero que es un error diferente y de mayor entidad del que viene previsto como invalidante del consentimiento en el art. 1266 CC sobre la substancia de la cosa objeto del contrato, o sobre la persona contratante, y que da lugar (solo) a la acción de anulación del contrato ex art. 1300 CC y ss., que supone la concurrencia de los elementos esenciales del contrato anulable.

Por ello, algún sector doctrinal pone el acento en la diferenciación de los ilícitos civil y penal, en los negocios criminalizados, que no toman en la debida consideración el tema de la simulación, sino que ponen el acento en la comparación del dolo in contrahendo de la estafa, con el dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 CC, dolo "grave" y "causante" de la decisión de otorgar el contrato.

En esta diferenciación podríamos hablar, entonces, de:

a.- Un engaño malicioso de la creación de una apariencia de voluntad de contratar cuando no existió esa voluntad nunca. (Penal). Hay un claro fraude en cuál era la legal o contractual expectativa del perjudicado que es engañado, y que no solo afecta al consentimiento, sino que ab origen la maquinación fraudulenta existió.

b.- Un dolo in contrahendo del vicio del consentimiento de un contratante del art. 1269 (civil), que da lugar a la acción civil de anulación por ese vicio invalidante del contrato.

Así, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En efecto, no es posible, como antes hemos señalado, dejar abierta la posibilidad de criminalizar todo tipo de conductas, ya que el ordenamiento jurídico ya establece medios eficaces dentro de la vía civil para la resolución de estos conflictos que puedan surgir entre las partes sin necesidad de que tenga que ser el derecho penal el que ofrezca una respuesta punitiva a una cuestión que surge por un contrato que no se cumple y existe un mero dolo civil.

En cualquier caso, la reciente sentencia del TS 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020 insiste en que "La jurisprudencia ha llamado negocios civiles criminalizados a aquellos acuerdos contractuales en los que uno de los otorgantes ab initio está determinado a no cumplir ninguna de las obligaciones prestacionales que se derivan de su formalización. De esa manera, fingiendo una voluntad de cumplimiento, provoca el engaño en la otra parte, consiguiendo a su favor un desplazamiento patrimonial que colma su propósito lucrativo."

Y es que, en realidad, en esencia, el negocio jurídico entre las partes existió como tal. El contrato se dio, no perdiendo su naturaleza contractual por la circunstancia de que concurra engaño. Lo que ocurre es que ese contrato se criminaliza por la concurrencia de un dolo penal inicial que lleva a admitir la concurrencia de un engaño bastante en el autor a la hora de pactar con el perjudicado que determina que su conducta se castigue en el orden penal, y no solo con la anulación contractual y el desembolso de la cantidad entregada y los daños y perjuicios producidos, sino con una sanción penal acorde con la relevancia de la gravedad de la conducta del autor a la hora de llevar a cabo ese negocio jurídico que, técnicamente, lo sigue siendo aunque criminalizado por concurrir un dolo penal in contrahendo que concurre en la estafa,no solamente un vicio de voluntad civil.

Esto es, el contrato o negocio jurídico no deja de llamarse como tal por la circunstancia de que exista un dolo penal. Es contrato, pero lo criminaliza la circunstancia de que concurre el dolo en ese momento. De ahí que se afirme, como luego veremos, que en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. Así, el contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

Interesa destacar, también, que la estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar. Así, señala la doctrina que la comisión del delito de estafa no está exclusivamente reservada a los supuestos de dolo directo de enriquecimiento ilícito, sino que es suficiente el dolo eventual para colmar la tipicidad de los hechos; lo que sucede cuando una de las partes, consciente del riesgo que representa su situación económico financiera y de las altas probabilidades de incumplimiento, oculta su estado de insolvencia para celebrar un negocio jurídico o mantenerlo vivo y provocar un desplazamiento patrimonial en su favor, asumiendo un elevado riesgo de incumplimiento contractual que traslada a la otra parte sin su información ni conocimiento.

Por ello, la ausencia de una información relevante que debió dar el autor a la otra parte que ahora es víctima, constituye un elemento relevante del dolo penal, ya que si el sujeto pasivo hubiera conocido esa información negativa para el contrato no hubiera contratado y eso hace que exista un dolo penal por esa ocultación de datos que es determinante que la víctima contrate y se perjudique económicamente.

Pues bien, para dar una respuesta exacta y concreta al motivo planteado que sostiene derivar el caso a la vía civil, apuntando la inexistencia del dolo penal resulta importante, por ello, fijar los límites y criterios que la jurisprudencia de esta sala fija en orden a marcar las pautas delimitadores acerca de cuándo nos encontramos ante un dolo penal y cuándo ante un dolo civil, cuándo hay fraude y cuándo solo existe un vicio invalidante del consentimiento determinante de la acción de anulación contractual.

Esquema sobre la diferencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual

1.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

2.- Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Aunque cabe que ese dolo se "redoble" o se haga patente una vez el contrato ha nacido y desplegado efectos, admitiéndose en algunos casos formas criminales del dolo subsequens.

3.- Dolo civil: Se centra en lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. No hay dolo antecedente al momento del contrato. Es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

4.- El propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

5.- Hay delito cuando concurre el nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

6.- Con el dolo penal el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

7.- El contrato existe, pero no deja de ser ese mismo negocio jurídico como el instrumento para delinquir engañando al perjudicado con consecuencias económicas, y perjuicio para la otra parte, así como beneficio para el autor.

8.- Cabe admitir el dolo eventual en el delito de estafa.

9.- No se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

10.- De ser cierta esta máxima lo sería que en la actuación del sujeto pasivo de la estafa "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

11.- La estafa puede cometerse, asimismo, por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar.

Sentadas las ideas básicas vamos a sistematizar la respuesta dada por la jurisprudencia en cuanto al entorno y contorno del ámbito diferencial entre el dolo penal y el dolo civil, según se incide en el presente motivo del recurso, a fin de dar una respuesta exacta y centrada ante el planteamiento del recurrente.

a.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

En esta sentencia podemos sistematizar los elementos claves que llevan a entender que es en la vía penal donde se incardina la conducta según el expositivo que lleva a cabo la sentencia recurrida:

1.- El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

2.- La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

3.- El autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

4.- La simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

5.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.

6.- ¿Cuándo el dolo sería civil? Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

7.- Dolo civil y dolo penal:

Dolo penal: El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

La apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo saber desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe.

Dolo civil: Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

El dolo es sobrevenido en el desarrollo del contrato.

Teorías diferenciadoras:

a.- El elemento subyacente referido al dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual.

b.- También se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal.

c.- Teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

8.- La criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

9.- Hay un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

10.- El engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado.

11.- Configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

b.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Expuestas las notas diferenciadoras entre el dolo penal y el civil es preciso destacar, también, los elementos determinantes de la concurrencia del delito de estafa, que deberán ser analizados en la sentencia, ya que en el caso de no concurrir también se dictaría sentencia absolutoria con reserva del ejercicio de acciones civiles.

1.- Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:

1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

2.- Excepción a la exigencia de que el dolo siempre sea antecedente:

La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.

Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.

De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

En estos casos, existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil.

c.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

1.- Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

2.- En estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

3.- Aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil

d.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 488/2019 de 15 Oct. 2019, Rec. 1436/2018

1.- El dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual.

2.- El carácter anticipado del dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación".

3.- Frente una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.

e.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

En este caso se dictó por el TS sentencia absolutoria por no reflejar en la sentencia la valoración probatoria suficiente para fundar la condena por delito de estafa.

1.- Importancia de que el razonamiento judicial por el que se proclama la existencia de un delito contra el patrimonio abarque el soporte fáctico de todos y cada uno de los elementos que integran la estructura típica del delito de estafa.

2.- Hay ausencia de reflejo de la prueba concreta que determina la condena. Ello nos impide constatar qué elementos de cargo han sido valorados para respaldar el juicio de autoría. Y en ese proceso de motivación no es suficiente afirmar que esa autoría se fundamenta "...en las declaraciones de los testigos", sin precisar a qué testigos se alude y cuál fue el contenido de su declaración. No basta, por tanto, con precisar que las declaraciones "...han acreditado que detrás de esas operaciones estuvo el aquí acusado, no en cuanto operaciones concebidas de forma singular, sino como parte integrante de una maquinación insidiosa concebida en su conjunto".

Lo importante de esta sentencia es que es preciso delimitar con claridad qué prueba es la concurrente y que delimita la existencia de un delito de estafa, pero sin hacer una referencia genérica a "la prueba que se ha practicado", sino individualizar qué prueba en concreto ha sido y dar una explicación satisfactoria y motivada con el juego del reflejo de la prueba de descargo que la defensa empleó frente a la de la acusación que es la que admite el juez o tribunal. Pero esa concreción y explicación acerca de la motivación en la prueba debe llevarse a cabo con una "suficiente" explicación que permita dar cumplimiento al deber de motivación constitucional mínimo que requiere el conocimiento del condenado de saber y conocer por qué pruebas se le condenó sin ser válida una referencia genérica.

f.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

En este caso se alegó que la estafa no lo era porque era evidente que el contrato se iba a incumplir y era un fraude, y ello debió ser apreciado por cualquier persona:

1.- Las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

2.- Se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Con ello, no se puede descargar tan fácilmente en el perjudicado que sea él quien haya tenido que prever todas las circunstancias para no ser engañado y tener que extremar su "diligencia" para no ser engañado. De ser esta tesis cierta al extremo convertiríamos al perjudicado en "culpable" por haber permitido "ser engañado", cuando, en realidad, es víctima del delito. Pero siguiendo esta tesis convertiríamos a la víctima en culpable de serlo.

g.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Siguiendo con la cuestión anterior determinante que no es el celo de la víctima estafada el que marca el canon para saber si es delito de estafa o no lo es. Y ni tan siquiera se exige un nivel concreto de estar preparada una persona pa5ra no ser engañada, o tener que elevar su "ratio" de cuidado cuando celebra un negocio jurídico para no ser estafada, con la consecuencia de que si lo es "la culpa es suya por no haberse dado cuenta a tiempo de que todo era un fraude".

1.- Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia.

2.- No debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

3.- En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

4.- De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

5.- Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

h.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

1.- La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Pero que sea delito no quiere decir que no exista contrato o negocio jurídico y que este se criminalice por el proceder del autor, de ahí el término utilizado.

Supuestos reflejados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se distingue supuestos claros de negocios jurídicos criminalizados y otros donde no existe el dolo antecedente.

Al objeto de fijar el criterio de la Sala ante casos donde este Tribunal ha apreciado la existencia del dolo penal, y otros donde, o aprecia que concurre dolo civil, o bien no existe prueba definitiva y determinante de que concurra dolo penal.

Relacionamos supuestos de sentencias condenatorias y absolutorias.

Sentencias condenatoria por delito de estafa donde apreció dolo penal.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2019 de 5 Nov. 2019, Rec. 1803/2018

Negocio jurídico criminalizado. Traspaso de negocio con pago aplazado, entregando el acusado pagarés en origen inválidos por estar firmados en nombre de persona jurídica, aparentando una legitimidad que no tenía el acusado

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017

Negocio jurídico criminalizado. Dolo antecedente del sujeto, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que busca lucrarse a costa del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento. El acusado adquirió una promoción inmobiliaria paralizada, con una sociedad sin actividad, y a sabiendas de que no iba a reactivar la misma, pidió a lo compradores que ya existían cantidades a cuenta a sabiendas de que no iba a continuar con la construcción y entrega de la promoción adquirida

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 370/2021 de 4 May. 2021, Rec. 10737/2020

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, actuando en nombre de una entidad mercantil que previamente había constituido, concertó con las entidades el suministro de mercancías que posteriormente comercializaba, existiendo ya inicialmente la intención de no abonarlas, o al menos de hacerlo en su mayor parte.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 753/2018 de 8 Mar. 2019, Rec. 1972/2017

Negocio jurídico criminalizado. Formalización de contratos en ejercicio de actividad comercial con los que el acusado solo buscaba lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 235/2019 de 9 May. 2019, Rec. 433/2018

Negocio jurídico criminalizado. El acusado, asesor financiero, consiguió que su hermano y cuñada le entregaran varias remesas de efectivo para su inversión en orden a obtener remuneración, cuando en realidad solo buscaba su lucro personal.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 453/2018 de 10 Oct. 2018, Rec. 1793/2017

Negocio jurídico criminalizado. El acusado promovió la constitución de varias cooperativas de viviendas con indudable voluntad subrepticia y enmascarada de dar una apariencia seria de gestión de la construcción de lo proyectado, que no se correspondía con la realidad, y con la única finalidad de captar futuros cooperativistas para obtener un beneficio económico.

7.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2021 de 11 Mar. 2021, Rec. 2226/2019

Negocio jurídico criminalizado. La acusada urdió una eficaz puesta en escena, desde la creación de una apariencia de actividad societaria de inversión hasta la promoción del negocio inversor, utilizando información ficticia y ofreciendo un alto incentivo remuneratorio. El contrato de inversión se convirtió en una mera pantalla de contenido aparentemente obligacional que ocultaba una maniobra fraudulenta que determinó el resultado despatrimonializador. Ausencia de toda trazabilidad entre el dinero entregado y el destino dado al mismo por la acusada y la ausencia de todo vestigio documental alguno de las relaciones habidas entre aquella y la mercantil en cuyo nombre manifestó que actuaba.

8.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 309/2020 de 12 Jun. 2020, Rec. 3971/2018

Negocio jurídico criminalizado. Dolo civil y penal. El contrato es puerta de la estafa cuando el sujeto activo alberga la exclusiva intención previa de lucro ilícito a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Cobro por adelantado de trabajos en instalación eléctrica que jamás se realizaron.

9.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 1545/2018

Negocio jurídico criminalizado. Contratación de subcontratista para ejecución de obra por el constructor, con la deliberada voluntad de éste de no cumplir el contrato y de enriquecerse con el precio que pudiera cobrarse a los promotores por la ejecución. El engaño radica en la presentación de una apariencia de normal actividad empresarial de la contratista en el sector de la construcción, poniendo de relieve a la subcontratista la existencia de obra contratada, que era cierta.

10.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 325/2020 de 17 Jun. 2020, Rec. 3593/2018

Negocios jurídicos criminalizados. Constitución de empresa fantasma, con testaferro al frente, que se dedicaba a realizar pedidos a diversos proveedores generando una inicial confianza con pagos puntuales, para después hacer mayores pedidos que se abonaban con pagarés de lejano vencimiento contra cuentas sin fondos.

11.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 531/2021 de 17 Jun. 2021, Rec. 3457/2019

Negocio jurídico criminalizado. Adquisición de mercaderías a diversos proveedores a sabiendas de que los pagos de las mismas no iban a ser atendidos al entregarse efectos contra cuentas sin fondos.

12.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 665/2018 de 18 Dic. 2018, Rec. 1758/2017

Negocio jurídico criminalizado. Contrato de ejecución de obra. Construcción de vivienda. Concurrencia de dolo antecedente en el acusado, que reclamó la entrega de dinero por adelantado, simulando la construcción en varias fases a los solos efectos de mantener el engaño y seguir cobrando cantidades a cuenta. Se aprecia la inicial intención de no cumplir y de lucrarse a costa del cumplimiento de la contraparte. Absolución de la esposa del acusado que figura como administradora de la empresa constructora contratante.

13.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1636/2017

Negocio jurídico criminalizado. "Timo del nazareno". Suficiencia e idoneidad del engaño. Respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado, se tiene declarado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. Únicamente el burdo engaño, que es aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito.

14.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 534/2020 de 22 Oct. 2020, Rec. 195/2019

Negocio jurídico criminalizado. Surge el delito cuando el sujeto activo pone el contrato al servicio del fraude, albergando una previa y exclusiva intención de lucro a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Adquisición de maquinaria mediante contrato de leasing para su posterior reventa a tercero con impago de las cuotas.

15.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 580/2018 de 22 Nov. 2018, Rec. 2948/2017

Negocio jurídico criminalizado. Concurrencia de un dolo antecedente, en cuya virtud, el sujeto activo sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte, de modo que el contrato es una mera ficción al servicio del fraude. Se aprecia en la conducta del acusado, que obligado al pago de unos honorarios por mediación publicitaria, y cumplido el encargo por el perjudicado, alega el impago por cláusulas inexistentes y desvía a terceros los honorarios que debió satisfacer. Inexistencia de error en la valoración de las pruebas.

16.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

Engaño antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo, que efectúa el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. El acusado generó confianza en el denunciante, devolviéndole un préstamo con alto interés en plazo estipulado, para después convencerle de inversiones en empresa dedicada a publicidad, con promesa de unos altos rendimientos.

17.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 590/2018 de 26 Nov. 2018, Rec. 2728/2017

Negocio jurídico criminalizado. Propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que no será posible. El acusado suscribió un acuerdo judicial de entrega de vivienda libre de cargas y pago de cantidad, conociendo que no podría dada la desastrosa situación económica de la empresa. La infracción del deber de informar a la contraparte del negocio jurídico sobre una situación patrimonial que difícilmente permitiría cumplir las obligaciones contraídas, constituye engaño omisivo con relevancia penal. Agravación por afectar a la vivienda, dado que el inmueble iba a constituir el domicilio habitual de los perjudicados.

18.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 34/2019 de 30 Ene. 2019, Rec. 10433/2018

Negocio jurídico criminalizado. Existe el delito cuando el contrato es una mera ficción al servicio del fraude con el que el acusado sólo busca lucrarse a costa del propio incumplimiento y del cumplimiento de la otra parte. Venta de local comercial con promesa de cambio de uso a vivienda. El acusado se limitó a cobrar el precio sin realizar actividad alguna tendente a cumplir con lo pactado.

Sentencias absolutorias por el Tribunal Supremo

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 388/2019 de 24 Jul. 2019, Rec. 1127/2018

Absolución en segunda sentencia. No se aprecia el dolo antecedente en la actuación de los dos acusados, que para saldar una deuda contraída a lo largo de varios años de relaciones comerciales, emiten varios pagarés con vencimiento lejano para después vaciar de contenido patrimonial a la sociedad deudora y poder continuar su actividad empresarial con otra entidad sin deudas. La sentencia no describe que los acusados desde un principio tuvieran intención sería de contratar, y que su objetivo fuera crear una apariencia de solvencia y realidad contractual para que la perjudicara mantuviera los suministros. Sólo se refiere a la voluntad renuente al pago de la deuda contraída, por lo que únicamente existió un dolo subsequens atípico.

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 563/2020 de 30 Oct. 2020, Rec. 252/2019

Absolución por ausencia de maniobra engañosa. Mero incumplimiento contractual derivado de una mala situación económica de la empresa, que desembocó en la declaración de concurso de acreedores declarado fortuito. Consta prueba sobre el pago de la mayor parte de la deuda y claros intentos de los administradores para refinanciar el resto de la deuda pendiente mediante novación de pagarés

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 713/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 978/2018

Absolución en segunda sentencia. En los hechos declarados probados de la sentencia de la instancia no se describe el ardid o maniobra engañosa empleada por el acusado para que el sujeto activo realizara el desplazamiento patrimonial, consistente en una inversión que le reportaría ingentes beneficios. Tampoco se advierte el dolo antecedente del acusado, en cuya virtud, el contrato fuera una mera ficción al servicio del fraude.

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 526/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 10785/2020

Absolución en segunda sentencia. Claro déficit de motivación de la valoración probatoria de la sentencia de condena, que no entra en el detalle de la documental ni de la testifical y omite toda referencia a la importante prueba de descargo de la defensa en la que se basa la ausencia de engaño constitutivo de la estafa. Mero incumplimiento civil.

5.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 381/2020 de 8 Jul. 2020, Rec. 2455/2018

Confirmación de sentencia absolutoria por falta de prueba del dolo antecedente. Pago adelantado para la gestión de compra de vehículo de importación de alta gama en país de origen. Dolo subsequens. Concurren posibilidades reales y plausibles, respaldadas por documentos al engaño previo del acusado.

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 160/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1369/2017

Absolución en segunda sentencia por ausencia de prueba suficiente, directa o indiciaria, de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante del error en el sujeto pasivo a fin de que efectúe el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y en beneficio del sujeto activo. Déficit probatorio sobre el carácter real o ficticio de los créditos de la empresa denunciante contra los denunciados.

5.- Aplicación de las diferencias entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual al presente caso

A tenor de lo expuesto por el Tribunal de instancia y el TSJ:

1.- Se trataba de contratos de suscripción a ofertas de alquiler.

2.- Para conseguir la información debían contactar en la oficina para tener derecho a recibir información de inmuebles en alquiler.

3.- La información de los pisos no era la de los que los clientes habían visto en internet, sino del stock que la agencia tenía disponibles.

4.- El contrato no conllevaba que la agencia les contactará con los propietarios de los pisos que los clientes se habían visto en internet sino con otros que la agencia tenía en información pero no contactar con los propietarios de los inmuebles que aquellos se habían visto en plataformas o por otro medio.

5.- Resulta acreditado que cuando se firmó el contrato y se pagó el precio por el mismo se mandaba información a todos los clientes sobre inmuebles en alquiler

6.- Y también resulta acreditado según declara el Tribunal de instancia que los pisos existían y se les dio información sobre ellos y se los enseñaron los que eran propietarios de los mismos la gran mayoría de los testigos. Corrobora el TSJ que "se da por acreditado que la central de anuncios envió gran cantidad da anuncios de pisos en alquiler y que gran mayoría de los testigos indicaron que fueron a visitar pisos de los anuncios que les remitían y que los mismos existen y se alquilaban, añadiendo que fueron enseñados por los propietarios."

7.- El Tribunal de instancia no considera acreditado que la remisión de información sobre los pisos se hiciera de forma indiscriminada.

8.- Concluye el TSJ que es cierto que los clientes se consideraron defraudados en sus expectativas pero se destaca que solo 6 de ellos acudieron a consumo a presentar reclamaciones y que las inspecciones de consumo de la empresa no concluyeron en ninguna sanción.

9.- No atribuye la sentencia ninguna trascendencia a que alguno de los inmuebles ofrecidos no estuviese disponible o el cambio de nombre comercial de la empresa de la acusada.

10.- La sentencia analiza diversos testimonios para concluir que los anuncios enviados a los clientes, en su mayoría, se ajustaban a lo interesado sin que quepa admitir un envío indiscriminado de ofertas ni tampoco que pueda establecerse que la voluntad inicial de la acusada fuera engañar a los clientes para lograr la apariencia contractual de la que se derivaron las disposición patrimoniales en su favor.

11.- Y es clave la conclusión última del TSJ en cuanto a que "la remisión de los anuncios con las condiciones fijadas o prescindiendo de las mismas sin cribado correspondiente entraría dentro de lo que podemos calificar incumplimiento contractual, al margen de la tipicidad de la conducta. Ello es así por el propio razonamiento de la Sala de instancia rechazando ese engaño antecedente a la suscripción de los contratos y consiguiente desplazamiento patrimonial verdadero núcleo de la cuestión debatida y que ha sido rechazado por las razones ya expuestas. Otro tanto puede indicarse en relación con las reclamaciones efectuadas y las intervenciones gubernativas de consumo, esto es, su presencia obedece a un indudable incumplimiento contractual que por si mismo no atañe a la tipicidad de la conducta que se proyectaría sobre el dolo antecedente a la suscripción de los contratos lo que, se reitera, ha sido rechazado."

En el presente caso no hay prueba determinante de la existencia del dolo coetáneo a la firma del contrato ni vulneración determinante de la nulidad de la sentencia en cuanto al motivo expuesto por el Fiscal.

1.- No ha habido omisión de la valoración de la prueba del testigo-perito Sr. Desiderio. Se recoge en la sentencia que Sobre la falta de referencia a las manifestaciones del testigo perito Desiderio, lo cierto es que su testimonio se puede proyectar sobre la verdad acogida por la sentencia apelada, dando otro sesgo al contenido de los hechos declarados probados, sin embargo tal extremo no entraña necesariamente la irracionalidad o arbitrariedad de las conclusiones alcanzadas por la resolución impugnada de modo y manera que lo pretendido es el acogimiento de una verdad frente a otra, basadas ambas en el contenido de declaraciones vertidas en el plenario y valoradas conforme a la inmediación habida.

En este sentido el Ministerio Fiscal incide en la falta de respuesta, pero hay que tener en cuenta que la valoración de la prueba lo es en su conjunto y las posibles apreciaciones sobre lo ocurrido por un testigo-perito de consumo no puede tener la relevancia que se propugna de alcanzar la nulidad de la sentencia bajo la petición de nulidad. No existe una omisión de argumentación tan relevante, dado que se explica el conjunto de la práctica de la prueba y el análisis de consumo en este tema tendría incidencia en las inspecciones que puedan existir en materia de licencias de actividad y/o autorizaciones para llevar acabo actuaciones de intermediación inmobiliaria en torno a posibilitar contratos de alquiler, pero lo que no se ha acreditado debidamente con prueba de cargo es que la denunciada llevó a cabo actos de intermediación con un dolo coetáneo a la firma de los contratos. Entre la estafa penal y el incumplimiento civil hay una línea divisoria por la que de la prueba no se puede deducir que estamos en territorio penal.

En este tipo de supuestos se acude a la prueba de indicios y a la máxima experiencia para concluir que el dolo como elemento subjetivo determinante de la estafa concurrió, o no, y en el presente caso del conjunto de la prueba ni el tribunal de instancia ni el TSJ han entendido que exista prueba de cargo bastante, pese a la queja del Fiscal en torno a entender que sí concurrió el mismo a la firma de los contratos.

Que el inspector de consumo declarara que los envíos de la información de los pisos se enviaran a distintos clientes no es determinante de la estafa. Se trataba de una actividad de intermediación inmobiliaria en el sector del alquiler.

Fijan los hechos probados que la actividad consistía en que se enviaban "anuncios de viviendas en alquiler en buenas condiciones y precios reducidos que ofrecían en su conjunto características mejores a lo habitual en el mercado, captaba la atención de múltiples personas interesadas en alquilar pisos...se les informaba que para facilitarles cualquier información sobre inmuebles en alquiler, tenían que firmar un contrato de suscripción a las ofertas de alquiler que garantizaba al suscriptor del contrato el acceso a múltiples ofertas de alquiler que se correspondían al tipo de vivienda solicitada por el mismo, y datos de contacto de los propietarios a fin de que pudieran contactar con los mismos y visitar las viviendas, a través de sus publicaciones de ofertas de alquiler durante el periodo de suscripción contratado que era de un año, y en el que se acordaba también que, aunque no lo hubiera comunicado expresamente a la Central de Anuncios, se consideraría que el suscriptor había logrado el alquiler de la vivienda solicitada en caso de permanecer sin aviso previo por escrito más de dos meses sin solicitar las publicaciones de ofertas de alquiler de la Central de Anuncios, pues correspondía al suscriptor el solicitar regularmente a la Central de Anuncios la comunicación de las publicaciones de ofertas de alquiler que correspondieran al tipo de vivienda solicitada por el mismo. Una vez abonado el importe y durante el plazo de 2 meses desde la suscripción del contrato se enviaban por la entidad de la acusada a los distintos suscriptores información de viviendas y datos de contacto de los propietarios ,que respondían a los criterios solicitados por los mismos y recogidos en los contratos de suscripción.

No hay ilícito penal por la circunstancia de que los datos de un piso se envíen a varios suscriptores del contrato. El recurrente centra, luego, el debate en que existían irregularidades a la hora de ofrecer pisos no disponibles, que el envío era indiscriminado, no se comprobaba el grado de conservación, y que hubo muchas reclamaciones.

No ha habido un apartamiento de la prueba practicada, sino que en la delimitación de la frontera entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual no concurren datos que determinen la relevancia de las carencias, omisiones o alteraciones que se alegan que se llevaron a cabo entre lo que se pactó y lo que se ejecutó y que puedan llevar a la vía penal.

Que se bombardee a los clientes con anuncios de pisos en alquiler sin cribado alguno puede ser una cuestión civil, pero no penal. Ello no supone que las máximas de experiencia nos lleven a considerar que hubo "engaño" suficiente para "entrar" en la vía penal.

Que se manden anuncios sin cribado de forma aleatoria no determina la comisión de la estafa. Podría ser determinante de incorrección entre el ajuste a lo que los clientes buscaban y lo que recibían al final si no se hacía cribado y todos recibían información en idénticas condiciones con independencia de los intereses de cada cliente, pero no de delito de estafa.

Se elaborar una extensa mención de la prueba respecto de manifestaciones de testigos de deficiencias y desajustes de los pisos cuya información recibían para visita. Y si "no eran lo que buscaban" no es determinante de un dolo exigente para la estafa, sino, en su caso, de incumplimiento contractual y "desajuste" con lo pactado.

Pero esta falta de ajuste de "lo buscado" y lo "enseñado" no permite introducirnos en el delito de estafa.

6.- Principio de intervención mínima del derecho penal

Hay que tener en cuenta que en este caso es de aplicación también el principio de intervención mínima. La extensa y detallada exposición del Ministerio Fiscal en su recurso en cuanto a posibles incumplimientos de lo pactado y la inexistencia de cribado en las ofertas y lo enviado no alcanza la categoría como para determinar la existencia de un dolo absoluto coincidente con el momento de la firma del contrato de intermediación o remisión de ofertas de inmuebles en alquiler con arreglo a las características que postulaban los clientes. Así, las discrepancias respecto de lo que se reclamaba y lo que se observaba en cuanto a los servicios esperados en el inmueble podría suponer un ilícito civil. O la intervención de la inspección de consumo a la que se acudió, pero no al derecho penal.

Si el hecho es ilícito y merece una sanción, en caso de duda no sería la penal la adecuada, sino que la respuesta sancionadora encuentra mejor ubicación en otros órdenes. No existe impunidad, pues, pero sí una sanción al margen de la penal, u otra forma de dar esa respuesta que merece la infracción cometida.

Podría haber tipicidad en la conducta, pero se habla de que puede ser "aparente" y no conclusiva en orden a no concurrir todos los elementos del tipo penal, y se opta en estos casos en aplicar una sanción en otro orden, por cuanto la lesividad del hecho no tiene la relevancia que exige la respuesta punitiva del derecho penal. De esta manera, podríamos asociar la intervención mínima del derecho penal a lo que se denomina la tipicidad aparente, de tal manera que a simple vista podría estar incluido en el hecho en el tipo penal, pero se opta por la absolución por la no concurrencia de todos los elementos del tipo en una interpretación favorable al reo que se decanta por derivar el ámbito sancionador a otros órdenes, generalmente el civil o el contencioso-administrativo.

Por ello, cuando se analiza este tema se enfrentan los principios de última ratio, e intervención mínima, frente al de legalidad y la existencia de otros procedimientos donde puede resolverse de forma más "proporcional" la respuesta del Estado a la infracción cometida por el particular.

Pero no llega a ser del todo cierto que este tema deba reconducirse a separar el caso de la vía penal porque "existen otras formas menos gravosas que la pena de sancionar el ilícito", sino por preferir la vía civil o contencioso-administrativa con su arco de sanciones y respuesta correctora a conductas que son ilícitas, pero que no reúnan todos los elementos del tipo, o existan dudas al respecto y aquí sí que sea la función interpretadora del juez o tribunal las que lleven a actuar "en beneficio del reo" para derivar el caso a otras vías sancionadoras al margen de la penal.

En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo en el que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

"El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre, señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.

El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia del Alto Tribunal se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En un caso como el que ahora nos encontramos la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 581/2009 de 2 Jun. 2009, Rec. 509/2008).

7.- No hay omisión de respuesta del TSJ ni apartamiento de la prueba valorada. No hay irracionalidad valorativa ni déficit de motivación.

De esta manera, en el presente caso no ha existido la pretendida omisión de respuesta del TSJ al planteamiento del Fiscal en su recurso.

Hemos referido nada menos que 34 Key issues expuestos por el TSJ para motivar la confirmación de la absolución, produciéndose una disparidad valorativa del Fiscal en torno a la respuesta del TSJ que no permite por la exigente entidad del apartamiento de la obligación de respuesta del TSJ para ser determinante de la nulidad de la sentencia.

Hay que tener en cuenta, como se dice en la sentencia de instancia, que lo que se suscribió en los clientes fue un contrato de suscripción a las ofertas de alquiler por la que se pagaba un precio para el acceso a múltiples ofertas de alquiler que se corresponden al tipo de vivienda solicitada.

Se añade que correspondía al cliente solicitar regularmente a la central de anuncios la comunicación de las publicaciones de ofertas de alquiler que corresponden al tipo de vivienda solicitada y, en algunos casos, se rellena una ficha de cliente donde se recogían las características que buscaba cada uno de ellos, aunque se recoge que esas fichas ni estaban firmadas ni formaban parte de los contratos siendo una especie de notas internas de la agencia y que no se obligaba frente a los suscriptores.

Se añade en la sentencia que la gran mayoría de testigos admiten que el servicio que les ofrecían eran pasarles información de viviendas de las características que ellos les solicitaban y así consta reflejado en la sentencia con cita de numerosos testigos que así lo exponen, siendo una extensa lista nominal de testigos que constan en la sentencia en la página 10. Se incide también en que efectivamente les comentaron que algunos pisos estaban alquilados pero les enviaban información sobre otros previo pago con lo cual se trataba de una contratación para la obtención de información sobre pisos que estaban en alquiler y que podrían ser de interés de los solicitantes.

Con ello, las posibles discrepancias interpretativas de lo que se pactaron y cuáles eran las necesidades de los solicitantes no puede conllevar la determinación de un delito de estafa, ya que, como se ha expuesto, con detalle en todo caso podría derivarse a la intervención de consumo, como así fue, pero no a la vía penal como así ha sido, aunque ha sido absuelta la acusada tanto por la audiencia provincial como por el TSJ.

Frente al alegato de falta de respuesta a la prueba practicada la sentencia de instancia confirmada por el TSJ hace una extensa referencia individualizada a cada uno de los testigos que declararon en el acto del juicio oral. Pero se incide que aunque los anuncios en plataformas podrían facilitar el contacto con posibles clientes que acudían a la oficina no era el contactar con los propietarios de dichos pisos, o los del catálogo, el servicio que se ofrecía a los clientes, sino proporcionarles información de viviendas de las características que ellos pedían, con lo que no puede existir dolo coetáneo a la firma del contrato de alterar o modificar las condiciones pactadas en el mismo que tan solo se circunscribían a la existencia de información a los clientes respecto a pisos en alquiler, como así se hacía efectivamente, por lo que las particularidades, diferencias de criterio, o quejas con respecto a la falta de adecuación del inmueble en cuestión a lo que necesitaba en este caso el cliente se aleja de la consideración del engaño bastante determinante del delito de estafa y puede, en todo caso, acercarse a una reclamación civil, pero no en el orden penal.

Consta en la sentencia de instancia que resulta acreditado la mayoría de testigos suscriptores fueron a visitar alguno de los pisos de los anuncios emitidos por la empresa y que dichos pisos existían y se alquilaban y que los propietarios se los enseñaron. con lo cual pese a la posible existencia de otros clientes que tuvieron otra experiencia no puede ello determinar por sí mismo la comisión de un delito de estafa.

Se explica también en la sentencia la situación respecto a algunos suscriptores que no encontraron disponible en ese momento el piso, pero se explica también que pudiera ser debido a que el propietario lo haya retirado de alquiler, u otra circunstancia de lo que posiblemente la central no tendría constancia de su retirada del mercado de alquiler, con lo cual no es responsabilidad del intermediario la retirada del alquiler como la definitiva decisión que adopte un propietario respecto de su piso de retirado del mercado de alquiler.

Efectúa el Tribunal de instancia un análisis detallado en las páginas 14 a 35, lejos de la insuficiencia argumental que se propugna, de los contratos de suscripción de intermediación en el mercado de alquiler de quienes han expuesto ser clientes de estos contratos.

Se analiza en el fundamento jurídico tercero que no consta acreditado que los anuncios de viviendas remitidos por la empresa a cada uno de los clientes lo fueran de modo indiscriminado sin seleccionar las viviendas de las características solicitadas por el suscriptor.

Se añade que, en todo caso, podrían haber existido algunas diferencias que, en cualquier caso, podría haber afectado al exacto y correcto cumplimiento del contrato, pero que en modo alguno determina la comisión un delito de estafa, por lo que procede la absolución que, posteriormente, fue confirmada por el TSJ con los argumentos clave que se han expuesto en los 34 puntos que en modo alguno determinan la inexistencia de argumentación y motivación suficiente determinante de la confirmación de la absolución.

Y el TSJ concluye que "La sentencia analiza los testimonios vertidos en el plenario y concluye que realmente lo ofrecido, en consonancia con el contrato que se suscribía, era facilitar información de viviendas con características similares a las demandadas. Alude la sentencia a varios testigos que informaron que el objeto del contrato era que les enseñaran los pisos concretos de los "anuncios gancho", testimonio este que es puesto en entredicho a la vista del contenido del contrato firmado por aquellos."

Y como se ha reseñado:

"1.- Se da por acreditado que la central de anuncios envió gran cantidad da anuncios de pisos en alquiler y que gran mayoría de los testigos indicaron que fueron a visitar pisos de los anuncios que les remitían y que los mismos existen y se alquilaban, añadiendo que fueron enseñados por los propietarios.

2.- Da por cierto la sentencia que no se llegaron a concertar contratos de arrendamiento de las ofertas enviadas y que es cierto que los clientes se consideraron defraudados en sus expectativas pero se destaca que solo 6 de ellos acudieron a consumo a presentar reclamaciones y que las inspecciones de consumo de la empresa no concluyeron en ninguna sanción.

3.- No atribuye la sentencia ninguna trascendencia a que alguno de los inmuebles ofrecidos no estuviese disponible o el cambio de nombre comercial de la empresa de la acusada.

4.- La sentencia analiza diversos testimonios para concluir que los anuncios enviados a los clientes, en su mayoría, se ajustaban a lo interesado sin que quepa admitir un envío indiscriminado de ofertas ni tampoco que pueda establecerse que la voluntad inicial de la acusada fuera engañar a los clientes para lograr la apariencia contractual de la que se derivaron las disposición patrimoniales en su favor".

La clave está en que no hay engaño en esos anuncios que sea "bastante" para derivar la consideración de los hechos a la vía penal, sino en todo caso a consumo o a la vía civil. El dolo coetáneo de que se pretendiera cobrar por intermediar en el alquiler y ofrecer información no está acreditado con la suficiencia exigente para entender cubiertos los requisitos del delito de estafa.

No existe la "condición engañosa" que se pretende por el recurrente.

A los efectos del recurso de casación se ha dado debido cumplimiento a lo expuesto por el inspector de consumo, pero en todo caso su exposición no adquiere la relevancia que se pretende por el Fiscal, por cuanto expuesta la suficiencia en la respuesta a la intervención de consumo en este caso el conjunto de la prueba no determina la concurrencia del engaño bastante determinante de la estafa; cuestión distinta es que la intervención de consumo cuestione posibles irregularidades en casos concretos de los muchos que expone la sentencia de instancia, pero ello no determina que haya habido de salida un engaño bastante para llevar a los clientes a suscribir y pagar por esos contratos dirigidos a dar información sobre pisos en alquiler.

No existe, tampoco, apartamiento de la prueba practicada por el tribunal, ya que el TSJ ha valorado con suficiencia en 34 key issues las claves por las que entiende que no concurren los elementos de la estafa, por lo que la circunstancia de que la acusación considere que sí que existen pruebas de cargo que determinen la condena no determina la pretendida nulidad de la sentencia por irracionalidad o ausencia de motivación para la absolución, sino que lo que concurre es disparidad de la valoración conjunta de la prueba.

Existe, además, insuficiencia de prueba de cargo para admitir que hubo dolo coetáneo a la firma del contrato para engañar a los clientes mediante información falsa o inexistencia de información.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen de oficio por la intervención del Fiscal.