Sentencia Penal 306/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7213/2023 de 29 de abril del 2026

Recurso formulado por D. Nazario.

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 18. 3 CE, en relación con los arts. 11.1, 238.3º y 240.1 LOPJ.

Considera que las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción no están suficientemente motivadas al basarse la injerencia en vagas sospechas, ya que de las vigilancias previas realizadas no se desprende clara o indiciariamente la comisión de un delito contra la salud pública. Califica el auto habilitante de prospectivo ya que no concreta un hecho delictivo que se pretenda investigar y las personas responsables del mismo, sino que basa su autorización en genéricas y vagas presunciones. El oficio policial base de la intervención es, a su juicio, inocuo y genérico. Se refiere a personas que colaboran con un supuesto clan familiar, sin aportar ninguna base en la que apoyar dicha afirmación. Los dispositivos de vigilancia que se habían efectuado resultaron totalmente infructuosos. Pese a que se señala que se había practicado una operación de revisión y corte de acometidas ilegales a la red eléctrica por la compañía Endesa, no se presentó ni un solo documento de la compañía relativo a ninguna de las viviendas investigadas. El único argumento que refieren en la investigación para solicitar la intervención telefónica es el olor a marihuana así como la escucha de zumbidos de aires acondicionados en varios inmuebles. No se realizaron seguimientos ni reportajes vídeo fotográficos.

1. Como expresábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero, «El artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

De la síntesis de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/1984 , 5/1994 , 8611995, 181/1985 , 49/1996 , 54/1996 , 81/1998 , 121/1998 , 151/1998 , 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978 ), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990 ), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998 ), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998 )-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión -principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999 , fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990 ; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3 °; 181/1995, fundamento jurídico 5 °; 49/1996, fundamento jurídico 3 °; 54/1996, fundamentos jurídicos 7 ° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H . casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento ( SSTC 160/1994 , 50/1995 , 181/1995 , 49/1996 , 54/1996 ). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible ( SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8 °; 49/1999 , fundamentos jurídicos 7° y 8°).

Incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 , fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas ( SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6 °; 49/1999 , fundamento jurídico 11º). (...)

(...) La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

Con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1 , 3 y 4 de la Constitución Española .

El artículo 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda medida limitativa de tales derechos exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

La solicitud de práctica de las medidas, según el artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contendrá lo siguiente: 1) descripción del hecho; 2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad; 3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados; 4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones; 5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo; 6) forma de ejecución; 7) duración; y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación.

El Juez, según el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal detallará: 1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce.

Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta ( artículo 588 bis d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a a 588 ter i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores. (...)

(...) Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio , la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero , que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo , 373/2017, de 24 mayo , 720/2007, de 6 noviembre , y 2/2018, de 9 enero , argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm.1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ). (...)

(...) Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 83/2013, de 13 febrero , 877/2014, de 22 diciembre , que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.»

2. A la vista de lo expuesto en el anterior apartado, no es posible compartir el criterio del recurrente. Tanto el oficio como el auto dictados reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explican de manera detallada las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Superior de Justicia.

De esta forma, como refleja el Tribunal Superior de Justicia, en el oficio policial se ponía de manifiesto la dificultad operativa que suponía para los agentes del Cuerpo Nacional de Policía llevar a cabo labores de vigilancia estática en la zona referida, debido a la configuración urbanística del lugar -caracterizado por calles estrechas- y a la frecuente presencia de jóvenes que podrían alertar de la presencia policial. A tales efectos, se incorporaba un reportaje fotográfico del entorno.

Asimismo, se hacía constar que los vecinos venían formulando quejas reiteradas por las interrupciones constantes en el suministro eléctrico, atribuibles a la merma de potencia ocasionada por conexiones ilegales en diversos inmuebles. A tal fin, se aportaban imágenes tomadas con ocasión de una intervención realizada el día 13 de junio de 2019, en colaboración con técnicos de la compañía ENDESA, en las que se apreciaban consumos eléctricos anómalamente elevados en determinados locales.

El oficio también daba cuenta de diversos incidentes relacionados, al parecer, con ajustes de cuentas, en los que incluso se habrían utilizado armas de fuego, habiéndose practicado detenciones de personas vinculadas con los hechos objeto de investigación, entre ellas, uno de los recurrentes.

Igualmente, se ponía en conocimiento del órgano judicial la existencia de dos inmuebles asociados a los titulares de los terminales telefónicos cuya intervención se solicitaba, en los que se detectaron consumos eléctricos desproporcionadamente altos. Se hacía constar, además, la ausencia de medios lícitos de vida que justificaran la adquisición de vehículos de alta gama e inmuebles por parte de algunos de los investigados. También, se informaba del inequívoco olor a sustancia estupefaciente -concretamente marihuana- que se percibía desde el exterior de determinadas viviendas ubicadas en la DIRECCION011 y en la DIRECCION016, y se adjuntaban fotografías acreditativas de la existencia de cableado no autorizado en varios de dichos inmuebles, algunos de los cuales, pese a encontrarse deshabitados, presentaban indicios de haber sido objeto de recientes reformas.

Tal resolución, se encuentra suficientemente motivada, toda vez que, en el contexto propio de la fase de instrucción, no siempre resulta posible ofrecer una exposición más detallada de las razones concretas que justifican la adopción de determinadas medidas, dadas las exigencias inherentes a la investigación penal.

A su vez, la solicitud policial que dio lugar a la resolución contiene elementos suficientes de juicio, no tratándose de un mero oficio estandarizado, genérico o carente de sustento. Por el contrario, incorpora datos concretos, identificación de personas y una exposición coherente del modus operandi que fundamenta la necesidad de autorizar una medida restrictiva de derechos fundamentales, en aras de la eficacia de la investigación en curso.

En consecuencia, ha de concluirse que, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, el informe en el que se basa la resolución autorizante no se limita a formular meras conjeturas o hipótesis infundadas, sino que ofrece una explicación razonada por parte de los agentes actuantes, sustentada en elementos objetivos de los que se desprende la suficiencia e idoneidad de la medida investigadora solicitada.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se formula por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim.

Se refiere en primer lugar a la condena por grupo criminal, señalando que se trata de viviendas habitadas, donde cada propietario hacía su vida íntima y en la que ninguno de sus vecinos o parientes se adentra. Indica que la sentencia no describe cuál es el reparto de funciones que se tenían asignadas, ni cuales correspondían al recurrente, manifestando únicamente que llevaba la dirección de esa actividad, sin explicar su relevancia y prescindibilidad. No se acredita la comisión reiterada de delitos ni consta la planificación para la comisión de otros delitos. Tampoco se habla de la utilización de medios especiales para la comisión del delito. Y tampoco ha quedado probado, a su juicio, el concierto entre los acusados, el beneficio económico que obtendrían y la forma de reparto. Continúa exponiendo que nunca fue observado por parte de la fuerza actuante ninguna operación de compra y venta, ni que se repartieran beneficios. Desconocían quienes eran compradores de la sustancia y no vieron como era transportada de forma conjunta para su venta. Tampoco consta que la finalidad fuera la comisión de una pluralidad de delitos.

Entiende que la condena por grupo criminal se utiliza poder apreciar en el delito contra la salud pública la agravación de notoria importancia y estima que nos encontramos ante un caso de mera codelincuencia.

De esta forma estima que, al no poder ser apreciada la existencia de un grupo criminal, no sería de aplicación el tipo agravado del delito contra la salud pública, sino el delito simple del art. 368 CP por pesar menos de 10 kilos la sustancia intervenida respecto de las viviendas que se imputan al recurrente y a su esposa D.ª Justa.

También denuncia que para determinar la cantidad de sustancia intervenida se haya atendido al peso de todas las partes de la planta, sin tener en cuenta que no toda es fiscalizable.

En relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico sostiene que, pese a la pericial practicada, existen dudas sobre la cuantía económica calculada, ya que el cálculo se ha realizado tomando como referencia la potencia normal que se usa en una vivienda de similares características, al no tener constancia de lo que realmente había conectado a la red. Por ello considera que procede la absolución de este delito y, subsidiariamente, la aplicación del delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.2 CP, al no quedar acreditado que el valor de la energía defraudada sea superior a 400 euros.

Así pues, son tres las cuestiones que plantea el recurrente ante esta Sala. Y lo hace en los mimos términos que ya lo hiciera ante la Audiencia primero, y ante el Tribunal Superior de Justicia después, de los que ha obtenido oportuna contestación. Denuncia, en síntesis, que no ha quedado acreditada la existencia de un grupo criminal, que por ello la cuantía de la droga que le fue intervenida no puede superar lo que constituye notoria importancia y que no consta que el valor de la energía defraudada sea superior a 400 euros.

1.1. Comenzando pues con el análisis de la primera cuestión, la sentencia de esta Sala núm. 682/2019, de 28 de enero de 2020, con remisión expresa a la sentencia núm. 576/2014, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal:

«La doctrina de esta Sala (entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo), destaca que la nueva regulación del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal.

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art. 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal. (...)

(...) Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.(...)»

1.2. En nuestro caso, en contra de la percepción del recurrente, ambos Tribunales describen la actuación concertada de los acusados, quienes, unidos, además, gran parte de ellos por vínculos de parentesco, actuaban de diferente forma, pero de común acuerdo y de manera concertada en el cultivo de la marihuana intervenida.

A través de los extractos de las conversaciones intervenidas, el resultado de los registros practicados, las intervenciones llevadas a cabo por los técnicos de la compañía ENDESA en los distintos inmuebles, y la testifical de los agentes que intervinieron en su observación, se ha podido constatar que Nazario, junto a Cesareo, dirigía y controlaba el cultivo de las plantaciones de marihuana halladas en diversos inmuebles de esa zona. Su participación en el delito contra la salud pública, señala el Tribunal Superior de Justicia, no se circunscribía sólo a tareas de cultivo de la droga, también llevaba a cabo operaciones de venta. En el domicilio que compartía con su esposa Justa, se encontró, aparte de dinero y una balanza de precisión, una pistola apta para ser disparada para la que no tenía licencia, y en otros locales directamente vinculados a él o a su esposa, sitos en la DIRECCION013, se hallaron plantas de cannabis y aparatos eléctricos destinados a favorecer su cultivo y preparación de la sustancia.

Todos los acusados actuaban de común acuerdo tanto en lo referente a las plantaciones, como a los enganches ilegales electricidad. Todos participaban diariamente en labores de cultivo, cuidado, recolección, preparación y distribución de las plantas de marihuana; y si bien algunos de ellos tenían una dedicación especialmente vinculada con uno o varios inmuebles, todos participaban de modo común en el cultivo, cuidado, recolección y preparación de las cantidades de cannabis obtenidas.

Junto a ello, se expresa por ambos Tribunales de forma detallada la participación de cada uno de los acusados en las diferentes tareas de cultivo y cuidado de las plantaciones existentes en los diferentes domicilios y locales registrados para su posterior venta. Alexander y Victorino dirigían labores de cultivo y cuidado de las plantas existentes en diferentes inmuebles bajo su control, éste último junto a su esposa Martina, con quién también trataba aspectos relacionados con la actividad de cultivo. Montserrat, madre de Victorino y hermana de Nazario, trataba con éstos sobre temas relativos a las vigilancias policiales, encargándose, asimismo, de la vigilancia del estado de las plantaciones, habiéndose constatado en alguna vigilancia personal que acudía a los lugares en los que estaba plantada la droga. Ernesto recibía instrucciones de la mayor parte de los acusados sobre el rendimiento a las plantaciones, vigilaba los riegos y solventaba los problemas con la electricidad. Cesareo negociaba la venta de la sustancia una vez cortada, y desarrollaba labores de vigilancia y control de los cultivos, habiéndose encontrado en la vivienda que tenía arrendada a Justa en la DIRECCION005, 104 plantas de cannabis con 1.235,52 gramos de peso, lámparas, transformadores y extractores. Florian, poseía en la vivienda sita en el DIRECCION013 2.420 grs. de cannabis (cogollos de marihuana) con un THC del 30.94%, tratando con otros acusados, igualmente, de temas relacionados con la plantación y el cultivo de esa sustancia. Pablo mantenía conversaciones con otros acusados (su hijo Apolonio, entre ellos) sobre el cuidado y cultivo de las plantaciones, actividades a las que se dedicaba personalmente. Y el matrimonio formado por Gaspar y Esther aportaba al grupo la plantación que se encontró en el domicilio que compartían, sito en el DIRECCION002, en donde se encontraron 160 ramas de cogollos colgadas para su secado, arrojando un peso de 3.624,64 grs. Apolonio junto a su esposa Natalia se dedicaban también al cultivo y manipulación de la sustancia en su domicilio donde fueron hallados casi cinco kilogramos de hojas de la planta de cannabis con un 4,3% de THC, junto con una elevada cantidad de dinero y útiles que habitualmente se emplean para el secado de las hojas y preparación de la sustancia. Pedro Miguel igualmente mantenía conversaciones con otros acusados utilizando un argot o lenguaje en clave para ocultar la actividad ilegal, habiendo sido encontrados en su domicilio doscientos tres esquejes de hojas de planta de cannabis junto a utensilios apropiados para la manipulación de la sustancia. Simón se encargaba de mantener los aparatos eléctricos ubicados en los locales y viviendas en los que se cultivaban las plantas. Demetrio y Mauricio colaboraban en las tareas de cultivo de las plantaciones de droga existentes en algunos locales del grupo. Iguales actividades eran desarrolladas por Gaspar y su pareja Esther, quienes además y de manera específica se encargaban del cultivo de la plantación existente en su domicilio. Leopoldo participaba también en las labores de cultivo de plantaciones y era el principal encargado de realizar todas las instalaciones eléctricas que precisaban dichas plantaciones efectuando los enganches a la red de consumo eléctrico, colocando los aparatos eléctricos necesarios para el cultivo, y reparando los mismos y los desperfectos originados por los altos consumos de electricidad que exigía la actividad ilícita realizada. Pio llevaba a cabo labores de cuidado y vigilancia de las plantaciones, y gestiones de venta de la marihuana obtenida.

De esta forma, no se describe una unión fortuita para la comisión de un solo delito concreto, sino la unión de más de dos personas para cometer concertadamente delitos contra la salud pública, concretamente con el objeto de cultivar y vender cannabis.

Todo ello implica una actividad concertada con una cierta continuidad en el tiempo y un mínimo de organización típicas del grupo criminal.

La cantidad de sustancia aprehendida junto a los efectos y útiles ocupados en diversos inmuebles, tales como lámparas, transformadores y extractores de aire, aptos para el cultivo y manipulación de las plantas evidencian una actividad de tráfico con vocación de continuidad.

Con independencia de que entre varios de los acusados existieran lazos familiares o/y de amistad, todos ellos compartían la ilícita actividad, y existía una vocación de persistencia a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renovaba de forma continuada la acción típica mediante la comisión de múltiples actividades de cultivo y venta que se mantuvo de forma permanente a lo largo del tiempo, y en la que los acusados asumieron diferentes y determinados roles. Nos encontramos además ante una pluralidad de acciones relacionadas con el cultivo y tráfico de las sustancias, aun cuando a efectos de sanción se configuren como una sola unidad típica.

Concurren por ello las notas básicas y necesarias para configurar un grupo criminal dedicado al cultivo y venta de marihuana, por lo que debe computarse la totalidad de la droga incautada a los distintos integrantes del grupo criminal que han participado en la citada actividad.

2.1. El modo de proceder para determinar la cantidad de sustancia intervenida ha sido clarificado por esta Sala, interpretando para ello el contenido de los Convenios ratificados por España en la materia, cuya observancia determina la tipificación contenida en los arts. 368 y ss CP.

La sentencia núm. 78/2024, de 25 de enero resume la doctrina de esta Sala en este sentido:

«Hemos de partir de que el cultivo doméstico de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, es delictivo por ser los actos de cultivo una de las modalidades típicas que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de las partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo) es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuando menor sea el grado de desarrollo de las plantas.

En este sentido la jurisprudencia (vid. SSTS 732/2012, de 1-10 ; 393/2015, de 12-6 ; 913/2016, de 2-12 ; 205/2020, de 21-5) en un supuesto de ocupación en un invernadero de 1647 plantas que tras ser pesadas y analizadas 30 muestras aleatoriamente con un peso de 665'4 grs. resultaron ser de marihuana con una riqueza de 12'8 % de THC, razonó que:

"En cuanto a la intervención, no es objetable que, si de 30 plantas resultó un peso de 665,4 gramos, es dable pensar que de 1647 plantas, resultaría un peso aproximado de 36.530 gramos.

Número significativo el de la muestra, al ser el recomendado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), en su manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, cuando de plantaciones se trata. Exactamente la recomendación, es que sean 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm.

Pero esa cifra absoluta de 36,5 kilogramos de planta o hierba de cannabis, aunque indicativa, no es identificable con el peso de marihuana a los efectos típicos del art. 368 CP ; tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia.

Ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vid. STS 393/2015, de 12 de junio) ; es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre , con abundante cita de resoluciones previas).

Doctrina que resuelve la cuestión sobre la naturaleza química de la sustancia intervenida, pero que, por otra parte, deviene insuficiente en el caso de las plantas de cannabis para determinar físicamente el peso, cuánta es la cantidad de droga que ha resultado intervenida; pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención

A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.

Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:

a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);

b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en el ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997),

Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.

Un reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP .

De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible».

2.2. Conforme a lo expresado es evidente que la queja del recurrente no puede prosperar.

Como se ha explicado en el anterior apartado, la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes. En el caso de la marihuana hemos fijado el límite cuantitativo que distingue el tipo básico y el agravado en atención a la notoria importancia en los 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.

Como recordábamos en la sentencia núm. 508/2019, de 19 de febrero que «La Jurisprudencia de esta Sala ha fijado además que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).»

En el mismo sentido, de forma más extensa se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 285/2026, de 16 de abril.

Así pues, la exclusión de las hojas no adheridas a las sumidades floridas de la planta de cannabis del ámbito de fiscalización previsto por la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, a los efectos de determinar la concurrencia de notoria importancia, se fundamenta en sólidos argumentos jurídicos y doctrinales, avalados tanto por la interpretación literal del texto convencional como por el respeto a los principios fundamentales del Derecho penal.

En primer lugar, la propia definición contenida en el art. 1 de la Convención resulta clara y precisa: se entiende por «cannabis» exclusivamente las sumidades floridas o con fruto de la planta, con exclusión expresa de las hojas no unidas a dichas sumidades. Esta redacción taxativa impide toda interpretación extensiva que permita integrar las hojas no adheridas dentro del concepto de sustancia estupefaciente, so pena de vulnerar el principio de legalidad penal consagrado en el art. 25 CE y el art. 1 CP.

En segundo lugar, la doctrina de esta Sala ha reiterado que no cabe extender la noción de droga fiscalizable a partes de la planta excluidas de los listados internacionales.

En tercer lugar, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, el Tribunal de Justicia ha advertido en la sentencia de 19 de noviembre de 2020 (C-663/18) que solo pueden ser fiscalizadas aquellas sustancias que tengan capacidad concreta de causar efectos psicotrópicos o daños a la salud. Las hojas no adheridas, con un contenido en THC residual e incapaz de generar efecto tóxico, no pueden ser tratadas como droga conforme al principio de lesividad.

Asimismo, se ha de tener presente el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad de las penas. Incluir en el cómputo del peso total de la sustancia estupefaciente partes que por su naturaleza y composición carecen de aptitud para incidir en el bien jurídico protegido (la salud pública), genera un resultado punitivo injusto y contrario al Derecho penal de acto.

Por otra parte, en atención al principio pro reo, cualquier duda sobre la inclusión de una parte de la planta como sustancia fiscalizable debe resolverse en sentido favorable al acusado. Máxime si tal incertidumbre es consecuencia de una pericia incompleta o de una intervención policial que no haya documentado adecuadamente la identificación y separación de las partes fiscalizables.

Finalmente, el art. 28 de la Convención prevé expresamente que el régimen internacional de fiscalización no se aplicará al cultivo de la planta de cannabis destinado exclusivamente a fines industriales (fibra, semillas), excluyendo así toda intervención sobre partes de la planta que no estén dirigidas al uso estupefaciente. Las hojas no adheridas, salvo prueba en contrario, se hallan dentro de este ámbito de exclusión, y su eventual aprovechamiento industrial o inofensivo imposibilita su tratamiento como droga.

En conclusión, la penalización de las hojas no adheridas a las sumidades floridas supone una interpretación extensiva incompatible con el derecho penal de legalidad estricta. Sólo las partes expresamente mencionadas en los instrumentos internacionales como fiscalizables deben ser consideradas a efectos del art. 368 CP, y no cabe agravar las consecuencias penales por la inclusión de material vegetal que, según el consenso técnico y jurídico, carece de capacidad lesiva relevante.

2.3. En nuestro caso, según se expresa en el hecho probado de la sentencia objeto de recurso, «La cantidad total de cannabis intervenida asciende a 56.412,65 g., y su valor, también total, a 110.744,59 €.»

Ahora bien, el informe pericial diferencia claramente, y así se recoge en el hecho probado, entre cannabis (sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis) y hojas de la planta cannabis. Así lo explicó la perito en el acto del juicio oral distinguiendo entre las hojas de la planta que recoge el art. 28 de la Convención Única, y las sumidades floridas y sus partes pegadas que es lo que se considera «cannabis» que son las que figuran en el Anexo I.

Consecuentemente, aunque se considere que de los 56.412,65 g. de planta de marihuana intervenidos, no todos ellos integran sustancia estupefaciente conforme al Convenio Único, no cabe excluir la notoria importancia.

Aun excluyendo aquellos resultados que se refieren en el informe pericial como «hojas de la planta cannabis», si consideráramos que se trata de las hojas no pegadas a las sumidades, pese al alto porcentaje en THC que poseen algunas de ellas (domicilios enumerados como 10 y 22 en el apartado de hechos probados), como indica el Tribunal Superior de Justicia, los 13.046,7 gramos de «cannabis» del decomiso núm. 3 (domicilio enumerado como 22) ya exceden por sí solos de la cantidad que viene estableciendo esta Sala para la aplicación del precepto. A ello deben sumarse las ocupaciones de cannabis en los domicilios enumerados como 3 (55,17 g. de cannabis, con un 11'39%), 4 (269,7 gr. de cannabis, con un T.H.C del 10'66%), 6 (1.850,76 g. de cannabis, con un T.H.C del 7'19%), 8 (36,17 g. de cannabis, con un T.H.C del 5'14%), 16 (2.420 g. de cannabis, con un T.H.C del 30,94%), 19 (3.480 g. de cannabis, con un T.H.C del 3'22%), y 20 (3.632' 64 g. de cannabis con un T.H.C del 5'54%).

En definitiva, la cantidad de marihuana intervenida excede de la necesaria para la tipología agravada estimada de notoria importancia.

3. Ninguno de los dos Tribunales han tenido duda alguna sobre que el valor del fluido eléctrico defraudado supera con creces los 400 euros.

Es cierto que la pericial practicada se ha realizado tomando como referencia la potencia normal que se usa en una vivienda de similares características, al no tener constancia de lo que realmente había conectado a la red. Ahora bien, no debe olvidarse que la investigación se inició porque los vecinos venían formulando quejas reiteradas por las interrupciones constantes en el suministro eléctrico, atribuibles a la merma de potencia ocasionada por conexiones ilegales en diversos inmuebles. Lógicamente la manipulación indebida de la red mediante una conexión ilegal produjo un incremento en la carga eléctrica que superaba la capacidad prevista, ocasionando interrupciones del servicio en las viviendas colindantes. Y como razona el Tribunal Superior de Justicia, ha de tenerse en cuenta que el cultivo se venía realizando de manera permanente y la ingente cantidad de aparatos eléctricos que se incautaron en los diferentes registros.

Parece pues evidente que la potencia utilizada en cada una de las viviendas donde se encontraban las plantaciones superaba a la que se usa en una vivienda de análogas características.

En todo caso, el informe obrante a los folios 1437 a 1444 de las actuaciones, que esta Sala ha examinado al amparo del art. 899 LECrim, pone de manifiesto que para calcular el valor del fluido eléctrico defraudado se han tomado en consideración las potencias y las tarifas mínimas. De esta forma, el informe señala que, para establecer el valor total de lo defraudado, hay que conocer los datos: cantidad de energía consumida y tiempo durante el que se ha estado consumiendo. En el caso de una plantación de marihuana, la energía consumida se calcula según la potencia que tengan los aparatos instalados para el cultivo intensivo de las plantas. Y, como los equipos intervenidos en el registro efectuado carecían de placa con datos técnicos, se procedió a aplicar potencias mínimas estimadas, según la cantidad de lámparas instaladas en cada recinto, calculándose la potencia demandada en cada vivienda. Igualmente, en cuanto al tiempo durante el cual consumió energía, tomaron en consideración que la duración para el desarrollo completo de las plantas de marihuana varía en función del título de planta y de las condiciones de cultivo. Ante la falta de datos concretos se calculó por un tiempo total de cultivo de tres meses. El consumo de luz durante el periodo de crecimiento varía, igualmente. Por ello aplicaron un consumo de 18 horas al día las primeras dos semanas y durante otras 10 semanas que se corresponde con el periodo de floración de 12 horas diarias. Igualmente se aplicaron tarifas mínimas de las que habían sido facilitadas por la compañía Endesa.

El motivo se desestima.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 66 a 68 en relación con el art. 368 CP, y al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, y por vulneración del art. 14 CE.

Señala que la sentencia no argumenta suficientemente los motivos por los que se le imponen esas penas. Aduce que no se ha tenido en cuenta la confesión de los hechos que realizó en el juicio oral. Sostiene que se trata de una confesión real y sincera que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes. Entiende por ello que se produjo esa colaboración con la justicia y que la misma resulta relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito. En consonancia con ello invoca la aplicación de una atenuante de confesión tardía del art. 21.4ª en relación con el art. 21.7ª CP.

En consecuencia, solicita que se le imponga la pena mínima fijada para cada uno de los delitos por los que ha resultado condenado.

1. En contra del parecer del recurrente, no se identifica circunstancia alguna que permita apreciar la atenuante de confesión invocada.

El fundamento de la pretensión del recurrente descansa sobre el reconocimiento de hechos que hizo en el juicio oral, circunstancia insuficiente para apreciar la atenuación pretendida, incluso como analógica.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.

En el supuesto examinado, únicamente consta que el acusado admitió algunos hechos, y no lo hizo hasta el acto del juicio oral. Se trataba de hechos por lo demás evidentes, como son la posesión de la pistola, sustancia y demás aparatos hallados en los registros. Además, con el reconocimiento de la posesión en exclusiva de la pistola, lo que ha pretendido y conseguido el recurrente es la exoneración a su esposa del delito de tenencia ilícita de armas por el que también resultaba acusada. No se trata pues más que de un reconocimiento tardío, parcial, inevitable e intencionado de los hechos. Carece desde luego de entidad para considerar que se tratase de una cooperación verdaderamente eficaz.

2. Es doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 668/2019, de 14 de enero de 2020; 239/2018, de 23 de mayo; 183/2018, de 17 de abril; 1426/2005, de 7 de diciembre y 145005, de 7 de febrero) que la concreta individualización de la pena, corresponde al tribunal de instancia, de forma que la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser objeto de revisión, cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Y ello, no ocurre en el caso que nos ocupa, en el que además las penas han sido impuestas en su mitad inferior y en extensión próxima al mínimo legal. De esta forma la pena por al delito contra la salud pública en el que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, la extensión de la pena de prisión es de 3 años y 9 meses a 4 años y 6 meses, habiéndole sido impuesta la pena en extensión de 4 años. El delito continuado de defraudación del fluido eléctrico, está castigado con pena de multa de 7 meses y 15 días a 12 meses, siendo la pena que le ha sido impuesta la de 8 meses. Por el delito de pertenencia a grupo criminal, castigado con pena de prisión de 3 meses a 1 año, le ha sido impuesta la pena en extensión de 7 años. Finalmente, el delito de tenencia ilícita de armas tiene asignada pena de prisión de 2 a 3 años, habiendo sido impuesta al recurrente en extensión de 2 años y 1 mes.

Además, en la sentencia recurrida podemos comprobar que existen elementos suficientes para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento. De esta forma en ella se expresa que la cantidad total de cannabis intervenida asciende a 56.412,65 gr., y su valor a 110.744,59 euros. El dinero intervenido procedía de la ilícita actividad realizada, y los teléfonos y demás objetos también intervenidos eran utilizados en el desarrollo de esa actividad.

El motivo no puede por tanto acogerse.

Recurso formulado por D.ª Justa

CUARTO.-El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art .5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el art. 18.3 CE en relación a los arts. 11.1, 238.3º y 240.1 LOPJ por insuficiencia en la motivación de las intervenciones telefónicas.

Su desarrollo es idéntico al realizado por el anterior recurrente en su primer motivo del recurso. Por consiguiente, es patente que el motivo no puede prosperar, debiendo darse por reproducido lo argumentado en el fundamento primero de esta sentencia.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso se formula por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim.

1. Considera que la convivencia con Nazario no implica su participación en los hechos. La sentencia la vincula con el delito alegando que aportó viviendas para el cultivo de marihuana, sin que exista prueba directa, vigilancia ni conversaciones que respalden esa afirmación. La defensa sostiene que no hay pruebas que demuestren su implicación en el tráfico de drogas ni en los enganches eléctricos. Alega que su relación con el acusado Nazario no justifica por sí sola una condena, ya que la mera convivencia o conocimiento de los hechos no implica coautoría. Se requiere una participación activa o indicios claros de colaboración para atribuir responsabilidad penal. En todo caso sostiene que, si existiera algún indicio (que la defensa niega), se trataría como mucho de una complicidad no probada, no de autoría.

En idénticos términos que el anterior recurrente denuncia que para determinar la cantidad de sustancia intervenida se haya atendido al peso de toda las partes de la planta, sin tener en cuenta que no toda es fiscalizable, y cuestiona también la calificación de los hechos como delito de pertenencia a grupo criminal.

Sobre este último particular aduce que su condena se basa en que era propietaria de dos viviendas en los que se encontró marihuana, respecto de las cuales no tenía posesión del inmueble, y en que era conocedora de que en las viviendas existía una plantación, como si tuviera obligación de denunciar la comisión de un delito que podría cometer su marido, D. Nazario.

Indica que las tres viviendas que se pueden relacionar con ella, una de ellas corresponde con su vivienda habitual y la de su marido y en la misma no tenía ninguna plantación ni utensilios ni grandes cantidades de dinero, la de DIRECCION005 no tenía la posesión del inmueble, y la de DIRECCION004 fue reconocida por su esposo en su declaración en el propio juicio oral negando cualquier intervención en la misma respecto de la recurrente.

Por ello concluye señalando que incluso en el supuesto de que se atribuyera responsabilidad en las viviendas sobre las que existen pruebas fehacientes que son de su propiedad, la cantidad de droga incautada no supera el umbral de "notoria importancia" (diez kilos). Aun considerando otra vivienda sobre la que no tiene la posesión y sita en el DIRECCION005, la cantidad sigue siendo insignificante. Por tanto, en caso de estimarse su implicación en el delito de tráfico de drogas, su responsabilidad sería como cómplice, no como autora, conforme a los arts. 29 y 63 CP.

En relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico reproduce de nuevo los mismos razonamientos expresados por el anterior recurrente, añadiendo que, en todo caso, debería responder como cómplice.

2. Daremos únicamente contestación en este momento a aquellos argumentos que difieren de los esgrimidos por el anterior recurrente, remitiéndonos en los coincidentes a lo ya expresado en el fundamento segundo de esta resolución.

La recurrente insiste en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia sobre la base de los mismos argumentos que esgrimió en apelación y que han sido desautorizados por la sentencia dictada en apelación. La Sra. Justa no ha sido condenada por ser esposa de Nazario, sino por quedar acreditada que su participación en los hechos es semejante a la de su marido. Nada arbitrario o irracional se observa en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida o en la de la Audiencia Provincial. Ha habido prueba de cargo suficiente.

Ambos Tribunales han examinado el contenido de las conversaciones telefónicas que ella reconoce, comprobando que no se limitaba a comentar lo que ocurría en el barrio, como ella alega en su descargo. Por el contrario, es precisamente del contenido de esas conversaciones telefónicas, entre ellas con su marido Nazario, de las que el Tribunal deduce que Justa estaba al tanto de las plantaciones de cannabis y colaboraba en ellas con los otros acusados. Junto a ello ha sido valorado que la recurrente era la propietaria de varias de las viviendas en las que se practicaron los registros, hallándose en ellas sustancias nocivas para la salud y el aparataje adecuado para su cultivo.

Conforme a lo expuesto, es evidente que Tribunal de instancia ha constatado la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que la acusada participó de forma consciente, activa, eficaz y decisiva en la actividad por la que ha sido condenada; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Tal y como venimos señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), «el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo», como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que «en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo.

Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba», como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

Por último, no puede negarse la relevancia del aporte causal llevado a cabo por la recurrente. Los actos que se le atribuyen constituyen una aportación esencial al hecho. Su participación, prestando su colaboración con la plantación y cultivo de la sustancia resultaba esencial y necesaria para la ejecución del delito, debiendo rechazarse por ello su participación como cómplice.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

SEXTO.-El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 66 a 68 en relación con el art. 368 CP, y al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, y por vulneración del art. 14 CE.

A salvo de la invocación de la atenuante de confesión, que no es invocada por la Sra. Justa, los razonamientos expresados por ella en desarrollo de este motivo coinciden nuevamente con los de su esposo.

La recurrente ha sido condenada a las mismas penas que el Sr. Nazario por los delitos de defraudación del fluido eléctrico y pertenencia a grupo criminal, imponiéndosele la pena de 3 años y 6 meses de prisión (cuando la pena a imponer se encuentra comprendida entre los 3 años y 4 años y 6 meses) y multa por el delito contra la salud pública, y habiendo sido finalmente absuelta por el delito de tenencia ilícita de armas.

Al igual que el caso del Sr. Nazario, las penas impuestas a la recurrente, no concurriendo circunstancias agravantes y atenuantes, y pese a los hechos revisten de notoria gravedad, han sido impuestas en extensión muy cercana al mínimo legal.

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en el fundamento tercero de esta sentencia.

Recurso formulado por D. Pedro Miguel.

SÉPTIMO.-1. El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por insuficiencia de prueba de cargo, y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 6.2 CEDH, 48.1 CDFUE y 24.2 CE) .

Entiende que no existe prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia o, al menos, existen dudas razonables sobre su participación como autor en los hechos por lo que ha sido condenado, invocando por ello el principio de presunción de inocencia y en su caso el principio de in dubio pro reo.

Igualmente alega que por el Juzgador a quo se hace una errónea interpretación de los preceptos legales.

Argumenta la falta de pruebas objetivas que lo vinculen con los hechos delictivos. La investigación policial se inició contra terceros, sin que el nombre del recurrente apareciera en las diligencias hasta el folio 181, cuando es incluido de manera repentina basándose en intervenciones telefónicas y vigilancias, sin que exista una conexión clara y objetiva con el delito imputado.

Destaca la inconsistencia en los argumentos utilizados por los agentes para señalar un «alto nivel de vida» del acusado, cuando se demuestra que solo posee un ciclomotor y, a través de su hoja de vida laboral, puede comprobarse que ha cotizado más de diez años a la Seguridad Social, cuando cuenta con treinta y un años, lo que demuestra que se ha buscado la vida de un modo honrado. Sin embargo, a lo largo de la investigación, no se aportó ningún informe laboral que justificara tales afirmaciones, y solo se admitió la vida laboral del acusado tras ser presentada por la defensa en el juicio oral.

Sostiene también que las alegaciones de los agentes basadas en información vecinal respecto a su vivienda como punto de acopio de droga quedan desacreditadas, ya que en el registro efectuado solo se encontraron 203 esquejes de cannabis con un peso total de 45 gramos, cantidad insuficiente para considerarla un centro de almacenamiento de drogas. Esta conclusión se apoya en las propias declaraciones de los agentes.

Analiza también las vigilancias realizadas y el contenido de las escuchas telefónicas. Aduce que no fue visto en ninguna vigilancia y que aparece en un número reducido de llamadas, todas ellas relacionadas con el cuidado de pollos. Durante el juicio, los agentes admitieron que en las conversaciones intervenidas se escuchaban gallos y se encontraron útiles destinados a su crianza, reconociendo que en ningún caso se hablaba de drogas. Esta circunstancia, según la defensa, evidencia una falta de rigor en la investigación, ya que los agentes omitieron mencionar estos elementos en sus informes iniciales. Reitera que se dedica a la cría de gallos de pelea, habiendo presentado al comienzo del juicio oral documentación oficial acreditativa de dicha actividad así como una serie de fotografías en compañía de algunos de los otros investigados, acreditativas de la realidad de estas afirmaciones.

Asimismo, se cuestiona la validez de la información vecinal utilizada para vincular al acusado con un supuesto punto de acopio de droga, información que, según los agentes, fue obtenida en un barrio descrito como "«bunker»" (QUITAR ESTAS COMILLAS) de difícil acceso. Sin embargo, no se aportó ningún testimonio directo ni se acreditó la veracidad de dicha información. En el registro practicado en la vivienda de Pedro Miguel se hallaron únicamente 203 esquejes de cannabis que pesaban 45 gramos, cantidad insuficiente para considerar dicho domicilio como un centro de almacenamiento de droga.

Durante el juicio, el jefe del grupo investigador reconoció que el acusado no fue identificado en ninguna vigilancia, y el agente encargado de las escuchas telefónicas declaró no recordar al recurrente ni haberlo identificado en ninguna conversación relevante.

La defensa insiste en que no existe ningún hecho objetivo que vincule al acusado con los demás investigados ni con el tráfico de drogas, y que la condena se basó en indicios vagos y contradicciones en los testimonios policiales.

Discute también la existencia de un grupo criminal y su integración en el mismo.

2. En su discurso, el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia emitida por la Audiencia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

La resolución recurrida en casación es la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, el recurso de casación no puede articularse en torno a extremos que excedan el objeto de debate delimitado en el recurso de apelación. Dicho de otro modo, el ámbito de cognición del recurso de casación queda circunscrito a las cuestiones previamente sometidas a revisión en apelación. Todo aquello que quedó fuera del perímetro de enjuiciamiento de la alzada no puede ser incorporado al recurso de casación, en tanto ello implicaría soslayar el carácter secuencial y limitado del control jurisdiccional previsto en el sistema de recursos.

De este modo, el control casacional se erige sobre los fundamentos y elementos controvertidos en apelación, no sobre los inicialmente resueltos en la instancia. En definitiva, el objeto del recurso de casación no lo constituye la sentencia de primera instancia -en la que se practicó la valoración probatoria con inmediación, sino la resolución dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al pronunciarse de forma razonada sobre la validez, suficiencia o racionalidad de la valoración probatoria efectuada. Es dicho iter argumentativo el que debe constituir el núcleo del examen casacional.

En nuestro caso, ninguna referencia contiene el motivo a los argumentos ofrecidos por el Tribunal Superior de Justicia. Por el contrario, en su exposición el recurrente parte de los razonamientos que contiene la sentencia dictada por la Audiencia los que combate con idénticas reflexiones efectuadas ante el órgano de apelación.

Ello debería llevar ya a la desestimación del recurso.

En todo caso, el Tribunal Superior de Justicia ha ofrecido contestación a todas las objeciones que de nuevo plantea el recurrente. De esta forma expresa el Tribunal que «No otorga mucha importancia el apelante a la circunstancia de que en su domicilio, sito en la DIRECCION009, se encontrasen 203 esquejes de hojas de planta de cannabis, 21 lámparas, 21 transformadores, 1 extractor y 3 filtros, esforzándose en otros aspectos para apoyar su tesis exculpatoria.- Pero si a ese indicio elocuente mencionado, se unen los derivados de haber hablado con otros acusados no solo de "gallos" sino también de "pollos", uno de los eufemismos empleados por el grupo para referirse a las plantes que cultivaba, "polvos", "bolsas" y "esquejes" (que, efectivamente, tenía en su vivienda), no encontramos razón alguna para concluir que la Audiencia se equivocase al condenar al recurrente como autor de los delitos contra la salud pública, defraudación del fluido eléctrico e integración en grupo criminal.»

Efectivamente, el hecho de que el recurrente se dedicara también a la cría y venta de gallo de pelea, no obsta a las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, el que ha podido comprobar que en las conversaciones en las que participaba el recurrente no solo se hacía referencia a «gallos», sino también a «bolsas», «polvo blanco o marrón» y «esquejes». Junto a ello, ha valorado el resultado de vigilancias policiales que, en contra del parecer del recurrente, le relacionan con los otros acusados, y el resultado del registro llevado a cabo en su domicilio donde fueron ocupados esquejes de marihuana y demás elementos propios para su cultivo y tratamiento.

En esta situación, el juicio de inferencia que partiendo de hechos acreditados permite al Tribunal llegar a la conclusión de que el recurrente participó y estaba al corriente de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de elementos probatorios obtenidos en el acto del juicio oral en el sentido expuesto, y que no es contraria a las máximas de experiencia, no siendo tampoco arbitraria.

3. El principio «in dubio pro reo», a que también hace referencia el recurrente, no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

Este principio no permite acceder a la casación, salvo cuando el propio tribunal sentenciador refleja en su argumentación dudas manifiestas. En este sentido, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 817/2017, de 13 de diciembre, que «La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12 )».

En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda alberga el Tribunal sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos y sobre la participación que en los mismos tuvo el Sr. Pedro Miguel.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

OCTAVO.-El segundo motivo se deduce por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 368.1.5, 21.4 y 7 y 66 CP.

Estima excesiva la pena impuesta de 3 años y 6 meses de prisión teniendo en cuenta que no reconoció los hechos, no tiene ninguna intervención en los mismos y su participación no ha quedado acreditada ni siquiera de forma indiciaria.

Sostiene que la sentencia no explica las razones que le llevan a considerarle partícipe en los hechos ni motiva la determinación concreta de la pena. Alega también que la cantidad de sustancia hallada en su domicilio no alcanza la notoria importancia.

Las distintas cuestiones suscitadas por el recurrente en este motivo ya han obtenido contestación en fundamentos anteriores.

A la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal que ha determinado su condena ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho al que ahora nos remitimos.

La apreciación de la notoria importancia deriva de la pertenencia del acusado a un grupo que tenía por objeto obtener, a través del cultivo de marihuana en distintos domicilios, importantes cantidades de esta sustancia para su posterior venta a terceros. Sobre este particular damos aquí por reproducidos los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución al contestar el segundo motivo del recurso formulado por el Sr. Nazario.

La individualización de las penas que han sido impuestas al recurrente ha sido, aunque sucinta, suficientemente motivada por el Tribunal de instancia.

El recurrente ha sido condenado a las penas de 3 años y 6 meses de prisión (cuando la pena a imponer se encuentra comprendida entre los 3 años y 4 años y 6 meses) y multa por el delito contra la salud pública; a la pena de 8 meses de multa por el delito de defraudación del fluido eléctrico (la pena de multa comprendía una extensión de 7 meses y 15 día a 12 meses); y a la pena de 7 meses por el delito de pertenencia a grupo criminal.

Así pues, al igual que los anteriores recurrentes, las penas impuestas a al Sr. Pedro Miguel, no concurriendo circunstancias agravantes y atenuantes, y pese a los hechos revisten de notoria gravedad, han sido impuestas en extensión muy cercana al mínimo legal.

En consecuencia, y a fin de evitar reiteraciones que resulten superfluas, se tienen por íntegramente reproducidos en este punto los razonamientos y conclusiones desestimatorias ya expuestos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

Por último, aun cuando el recurrente estima también infringido el art. 21.4 y 7 CP no solo no efectúa alegación alguna que apoye su pretensión, sino que expresamente niega en el desarrollo del motivo haber confesado los hechos. Tampoco consta circunstancia alguna, ni en la sentencia de instancia, ni en la de apelación, que pueda sustentar mínimamente la atenuación que se pretende.

El motivo se desestima.

NOVENO.-El tercer motivo del recurso se formula por indebida aplicación del art 570 ter, 1, b) CP; por vulneración del derecho fundamental a la legalidad sustantiva de los delitos y las penas, de culpabilidad penal y de personalidad de las penas ( arts. 7.1 CEDH, 49 CDFUE y 25 CE) , y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( arts. 6.2 CEDH, 48.1 CDFUE y 24.2 CE) .

Reproduce los mismos razonamientos expuestos en el desarrollo del primer motivo de su recurso en cuanto a que intervino en pocas conversaciones, que no se le vio en ninguna vigilancia y que se dedicaba a la cría de gallos de pelea.

Junto a ello discrepa de la calificación de los hechos como grupo criminal al no quedar acreditado, a su juicio, que tenga relación para la comisión de hechos delictivos con el resto de investigados en la causa, lejos de la relación familiar que pueda tener con alguno de ellos. Añade que, además se condena por un único delito contra la salud pública.

Ambas cuestiones han sido analizadas en los fundamentos segundo y séptimo de esta resolución. A ellos nos remitimos para fundar su desestimación.

DÉCIMO.-El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852, por infracción del art. 120.3 CE (falta de motivación de la sentencia), así como del art. 9.3 del mismo cuerpo leal (arbitrariedad de los poderes públicos) y el art. 24.2 de la Carta Magna (derecho a la presunción de inocencia).

Alega que tanto la sentencia de instancia como la de apelación no están motivadas y vulneran de forma flagrante la presunción de inocencia, tal y como ya ha sido desarrollado en los motivos anteriores.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

2. En el supuesto examinado, ambas resoluciones, la de instancia y la de apelación, ofrecen al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a afirmar su participación en los hechos

Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia y confirmados por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación. Que el recurrente no comparta los razonamientos de ambos Tribunales no significa que las resoluciones carezcan de motivación.

Lejos de las afirmaciones que el recurrente realiza, lo cierto es que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta todas las pruebas practicadas y, tras una adecuada y ponderada valoración de todo ese acervo probatorio, conforme a los criterios de la sana crítica, la lógica y la experiencia, ha dictado la resolución recurrida que ha sido ampliamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia. Ninguna de tales resoluciones puede tacharse de falta de motivación sino todo lo contrario. Se trata de resoluciones cabales y pormenorizadas en las que se exponen de manera clara los hechos que han quedado probados conforme a la totalidad de la prueba practicada.

El motivo se desestima.

Recurso formulado por D. Alexander

UNDÉCIMO.-El primer al amparo del art. 851.3º LECrim, por quebrantamiento de forma al no haber resuelto la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia los motivos segundo, quinto, sexto, séptimo y parte del noveno, del recurso de apelación, y por consiguiente la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

1. Denuncia que el Tribunal Superior de Justicia no ha resuelto el motivo quinto del recurso de apelación referido a la indebida aplicación del art. 369.1.5ª CP, que se basaba en que solo le fueron incautadas 181 plantas de cannabis con un peso de 238,92 gramos de hoja de cannabis, no pudiendo atribuírsele las cantidades ocupadas a los demás acusados, ya que fuera de los supuestos de codelincuencia y en determinados casos en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el código penal no contempla la transferencia de una acción de sujeto a otro.

Tampoco el motivo sexto en el que se denunciaba infracción del art. 16 CP en relación con el art. 368 CP en cuanto que lo hallado son esquejes, se integra en los llamados actos de cultivo, pues como se observa tanto por el peso como por las fotografías, lo hallado en la vivienda anexa a la del recurrente son esquejes o pequeñas plantas sin cogollos.

De igual manera estima que no ha obtenido contestación el motivo séptimo en el que planteaba la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a dos circunstancias, la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, conforme a lo dispuesto en el art. 368.2 CP.

Por último señala que tampoco se ha ofrecido respuesta a su pretensión de que se declarase prescrito el delito de receptación, ya que el único dato que consta en el procedimiento es que la escopeta se sustrajo en el año 2.012 y ocho años después aparece en su domicilio.

Indica que, pese a pedir la aclaración de la sentencia, el Tribunal Superior de Justicia no resolvió sobre ninguna de estas cuestiones en el auto de fecha 24 de mayo de 2023.

Alega también que el Tribunal Superior de Justicia tampoco resolvió sobre la solicitud de nulidad del registro domiciliario.

2. La queja del recurrente no puede ser atendida.

Las dos primeras cuestiones fueron oportunamente contestadas por el Tribunal Superior de Justicia en el apartado 1.3 del fundamento de derecho primero de la sentencia en el que se concluyó que debía ser computada la totalidad de la droga incautada a los distintos integrantes del grupo criminal que habían participado en el cultivo compartido.

La no aplicación del subtipo atenuado contemplado en el art. 368.2 CP es consecuencia necesaria de la apreciación de la circunstancia contemplada en el art. 369.1.5ª CP y de la pertenencia del recurrente al grupo criminal ( SSTS 619/2022, de 22 de junio; 623/2023, de 10 de mayo y 196/2024, de 1 de marzo)

Sobre el delito de receptación, el Tribunal ofreció respuesta al recurrente en el fundamento de derecho undécimo de la sentencia. Y sobre la posible prescripción de este delito, el auto de fecha 24 de mayo de 2023 por el que se complementó la sentencia explica, en el razonamiento jurídico cuarto, los motivos del rechazo de tal causa de extinción de la responsabilidad criminal.

Por último, el Tribunal Superior de Justicia también resolvió sobre la solicitud de nulidad del registro domiciliario en el apartado 1.2 del fundamento de derecho primero de su sentencia.

En todo caso, además, en el auto de fecha 24 de mayo de 2023, el Tribunal Superior de Justicia recordó al recurrente cuales habían sido las objeciones del Tribunal para denegar las distintas pretensiones cuya resolución estimaba que había sido omitida, complementando la única omisión que realmente se consideró que se había producido.

DUODÉCIMO.-El segundo motivo del recurso se deduce al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e intimidad recogido en el art.18 1º y 3º CE, y en consecuencia, la vulneración del art. 24 CE en cuanto a la valoración de un prueba ilícita y de todas las derivadas de ella por nulidad de las mismas conforme predica el art. 11. 1º, 238.3º y 240.1º LOPJ y en consecuencia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. Refiere que su teléfono nunca estuvo intervenido durante los siete meses que duró la investigación. A su juicio era necesario haberlo intervenido si, del resultado del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a otros investigados con los que el recurrente comunicó, se tenía constancia de su posible participación en el hecho investigado. Fundamenta su parecer en el contenido de los arts. 588 ter b y 588 ter c LECrim. Entiende que lo que vienen a disponer los citados preceptos es que «iniciada una intervención telefónica mediante una autorización judicial, todas las conversaciones y su contenido serán válidas y legitimas constitucionalmente frente al sujeto intervenido y, si de su contenido, se aprecia la intervención de un tercero no investigado en los hechos investigados, se deberá inmediatamente acordar la intervención judicial de esas comunicaciones y terminal».

Aduce que ninguna de las resoluciones judiciales emitidas acuerda la intervención de su teléfono, de tal forma que todo el contenido de sus conversaciones con otros condenados y cuyo teléfono si estaba intervenido, si podrá tener validez constitucional frente a éstos al estar sustentada en una resolución judicial, pero no respecto a él, al no estar las mismas amparada por resolución judicial alguna. Y tampoco pueden ser la base sobre la que se asienten otras diligencias de investigación como pudieran ser la entrada y registro efectuada en su domicilio y sus declaraciones, esposado, pues su detención y privación de libertad se sustentó en el contenido de las llamadas telefónicas, obtenida de manera ilícita por parte de la Policía.

2. La intervención de comunicaciones se rige por una normativa y jurisprudencia que buscan equilibrar la eficacia investigadora con la protección de derechos fundamentales, especialmente el secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) .

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma de la LO 13/2015, de 5 de octubre, regula detalladamente la interceptación de comunicaciones en los artículos 588 ter a) a 588 ter m).

Con carácter general la intervención debe recaer (art. 588 ter b) sobre los terminales o medios de comunicación habitual u ocasionalmente utilizados por el investigado. Ahora bien la ley permite que puedan intervenirse los terminales o medios de comunicación de la víctima cuando sea previsible un grave riesgo para su vida o integridad.

Ello no implica que si del resultado del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas a un investigado se tiene constancia de la posible participación de un tercero en el hecho investigado, sea necesario intervenir el teléfono de este último.

Es natural que esta circunstancia se produzca en el contexto de cualquier intervención telefónica, ya que, al interceptar las comunicaciones de un sospechoso, resulta previsible que éste se relacione con terceras personas que puedan estar implicadas en la actuación delictiva.

En contra del criterio sostenido por el recurrente, el artículo 588 ter c) LECrim no exige que, cuando en el transcurso de una conversación legalmente intervenida participe un tercero hasta entonces no investigado y surjan indicios de su implicación en el hecho delictivo, deba procederse necesariamente a la intervención de su terminal para poder utilizar contra él el contenido incriminatorio de dicha conversación.

Por el contrario, este precepto regula los supuestos en los que se puede autorizar la intervención judicial de comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona que no es inicialmente el investigado. Esta intervención debe estar debidamente motivada y se justifica únicamente en los casos en que exista constancia de que el sujeto investigado utiliza el terminal o medio telemático del tercero para transmitir o recibir información relevante para la investigación criminal o que el titular del terminal colabora con el investigado en sus actividades ilícitas o se beneficia de las mismas. También cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros sin el conocimiento de su titular.

En el ámbito del proceso penal español no es estrictamente necesario intervenir el teléfono del tercero para utilizar los indicios obtenidos a partir de la intervención telefónica previamente autorizada respecto del investigado. Esta premisa se fundamenta en la doctrina jurisprudencial consolidada y en los principios rectores de la intervención de comunicaciones, tales como la proporcionalidad, la necesidad y la idoneidad.

En este sentido, la jurisprudencia esta Sala ha establecido que los indicios obtenidos en el curso de una intervención telefónica legalmente autorizada pueden ser utilizados contra un tercero, siempre que la intervención original haya sido legal y esté debidamente justificada. Así lo ha dispuesto, entre otras, la STS 634/2019, de 19 de diciembre, citada por la sentencia recurrida y por el propio recurrente, en la que se admite la denominada «recogida en arrastre», permitiendo el uso de comunicaciones en las que participa un tercero no inicialmente investigado, siempre que la intervención haya sido adoptada en virtud de resolución judicial motivada y que su duración y alcance estén debidamente delimitados.

Ello es conforme con constante doctrina jurisprudencial que no se ha visto alterada por la regulación contenida en la LO 13/2015, de 5 de octubre.

La propia naturaleza de la intervención telefónica implica que ésta no solo afecte al titular de la línea, sino también a sus interlocutores, tal como establece la sentencia núm. 1001/2005, de 19 de julio. En este sentido, la intervención autorizada abarca no solo las comunicaciones del investigado, sino también las de aquellos con quienes se relaciona, siempre que las conversaciones versen sobre los hechos objeto de investigación.

Así, aunque la intervención telefónica pueda incidir en los derechos de terceros ajenos a la investigación, ello no implica necesariamente la nulidad de las actuaciones. La sentencia núm. 433/2012, de 1 de junio, puntualiza que las comunicaciones intervenidas pueden ser utilizadas como prueba de cargo, incluso cuando involucren a terceros, siempre que las manifestaciones captadas estén directamente relacionadas con el hecho delictivo objeto de investigación.

Desde una perspectiva constitucional, no se considera ilegítima la intervención de las comunicaciones de aquellos que se relacionan con el investigado, en la medida en que dichas conversaciones guarden conexión con el delito investigado. Es responsabilidad del juez, mediante el control de la ejecución de la medida, determinar cuáles de esas comunicaciones resultan relevantes. Así lo han declarado las sentencias núm. 712/2012, de 26 de septiembre; 751/2012, de 28 de septiembre; 309/2010, de 31 de marzo; 493/2011, de 26 de mayo; y la más reciente núm. 871/2023, de 23 de noviembre.

En la misma línea, la sentencia núm. 515/2006, de 4 de abril, sostiene que la revelación del contenido de las conversaciones mantenidas con el investigado no vulnera el art. 18.3 CE. La sentencia subraya que, dada la propia naturaleza de la comunicación telefónica, ésta siempre implica a dos interlocutores. Así, la resolución judicial que autoriza la intervención abarca necesariamente las manifestaciones de ambos interlocutores, ya que el objetivo de la medida es determinar si las sospechas fundadas se confirman mediante el descubrimiento del ilícito investigado y la identificación de sus responsables.

Ello no obsta para que, si se pretende obtener nuevos indicios directamente relacionados con el tercero, o si se considera necesario profundizar en su participación en los hechos delictivos, sea preciso solicitar una nueva intervención telefónica que debe estar debidamente motivada conforme a los arts. 588 ter a) a 588 ter m) LECrim.

En definitiva, los indicios obtenidos a partir de una intervención telefónica legalmente autorizada pueden ser utilizados contra un tercero no investigado, siempre que la intervención inicial haya sido adoptada conforme a los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, y que los indicios aparezcan de forma incidental o sobrevenida en el contexto de dicha intervención.

Por último, frente al parecer del recurrente, el auto de fecha 29 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería no hace referencia alguna a la posibilidad de que en las conversaciones mantenidas por el titular del teléfono intervenido pudiera participar un tercero hasta entonces no investigado. Muy al contrario, y según la propia transcripción efectuada por el recurrente, el instructor previó expresamente la posibilidad de que «personas cercanas o allegadas al principal investigado pudieran hacer uso del terminal», extendiendo en tal caso la medida de investigación a dichas personas.

En coherencia con esta previsión, la parte dispositiva del auto acordó que se facilitaran «los datos de identificación que se posean de terceras personas que, teniendo relación con el hecho investigado, se previera que pudieran utilizar de forma habitual los terminales investigados para alguna de las finalidades objeto de investigación», a fin de que la autoridad judicial pudiera valorar la extensión de la medida a esas personas, si procediera.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del motivo.

DECIMOTERCERO.-El tercer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio regulado en el art. 18.2 CE declarando la nulidad del auto de fecha 7 de julio de 2020 que autoriza la entrada y registro y en consecuencia la vulneración del art. 24 CE en cuanto a la valoración de una prueba ilícita y de todas las derivadas de ellas por nulidad de las mismas conforme predica el art. 11.1, 238.3 y 240.1 LOPJ y por consiguiente la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Señala que el oficio en el que se solicitó la práctica de los registros domiciliarios nada dice en relación a su domicilio, no expone indicio alguno en el que el Juzgador evalúe y pueda sustentar motivadamente su decisión. Indica que, pese a que el auto se refiere al interés de la investigación, no expresa en que afecta o cual es el interés para la investigación su domicilio, en el que ni ha habido vigilancia alguna ni en las llamadas intervenidas se ha hablado de él.

Igualmente, el auto de 7 de julio de 2.020 por el que se autorizó el registro es una fiel copia del oficio policial y en relación al recurrente únicamente se hace referencia a su domicilio como uno de los que se autoriza el registro. Aduce que incluso en los supuestos de remisión a la solicitud de autorización, la resolución judicial debe necesariamente reflejar, al menos de forma sucinta, el contenido de dicha solicitud. De este modo, debe quedar constancia de que se ha efectuado un análisis efectivo de la petición, exponiéndose las razones por las que se accede o no a lo solicitado. En definitiva, sobre la base de esas razones -que constituyen la motivación y el fundamento de la resolución- podrá evaluarse si la injerencia es legítima o, por el contrario, contraria al ordenamiento constitucional.

En el caso, entiende que ello no fue efectuado por el juez instructor, por lo que procede declarar la nulidad del auto autorizante del registro y de todas las diligencias derivadas del mismo, procediéndose al dictado de una sentencia absolutoria.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 362/2020 de 1 de julio, «Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2001, de 29 de enero, señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre, de 31 de enero, de 29 de septiembre, de 27 de octubre, de 24 de noviembre, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4)».

2. En el caso examinado, la resolución por la que se acordaron los registros que llevaron a la incautación de las sustancias estupefacientes y demás efectos relacionados con el tráfico de drogas, contiene motivación en la que se determinan los titulares de los domicilios, su situación, la vinculación de los investigados y el objeto de las entradas y registros. Igualmente valora la proporcionalidad de la medida y la forma en que la misma había de llevarse a cabo.

Las apreciaciones que realiza el recurrente en el desarrollo de este motivo no pueden ser compartidas. El auto autorizando los registros se dictó el día 7 de julio de 2020, después de una extensa investigación en la que se había comprobado que un grupo de personas en la zona de Cerro de San Cristóbal, de Almería se venía dedicando a la plantación y cultivo de marihuana en diversos domicilios. Entre ese grupo de personas se encontraba el recurrente, cuya vivienda, sita en la DIRECCION016, se encontraba entre aquellas en las que se habían detectado múltiples acometidas irregulares a la red eléctrica. Además, Alexander era hijo de Montserrat, hermano de Victorino y sobrino de Nazario, todos ellos también investigados, y aparecía en diversas conversaciones llevadas a cabo a través de los teléfonos intervenidos, en las que habla con su hermano, Victorino, y con su primo, Apolonio sobre cuidado y mantenimiento de plantaciones. En otras mantenidas entre otros acusados, éstos se refieren a Alexander hablando de las cajas que a éste le harían falta, o del Zurdo del Mantecas.

La resolución autorizando el registro se remitió a la información contenida en el oficio policial solicitando las entradas y registros. De esta forma, el Juez Instructor, en el fundamento de derecho primero del auto autorizante de la medida, expresa que «De los hechos relatados en el oficio policial se deducen suficientes indicios de perpetración de una más que presumible actividad de tráfico de estupefacientes (marihuana) por parte de un grupo criminal, con un amplio volumen de negocio, numerosas plantaciones de marihuana ubicadas en el barrio conocido como DIRECCION000 de esta ciudad, que genera cantidades de notoria importancia y que se destina a gran número de personas, por lo que podría calificarse presumiblemente conforme al tipo penal previsto en los artículos 368, 369 y 369 bis del Código Penal, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño para la salud, al ser supuestamente marihuana la sustancia que se cultiva y con la que se trafica.»

A continuación, en el fundamento de derecho segundo resume el resultado de la investigación llevada a cabo durante varios meses, a través de la cual había podido constatarse que los inmuebles cuyo registro se solicitaba pertenecían a las personas investigadas y a sus familiares, o incluso eran ocupados por ellos, aprovechando la ausencia, o vacío de sus legítimos propietarios. Además se había podido comprobar que todas las personas identificadas en su mayoría estaban emparentadas, y conformaban un auténtico grupo criminal, que de forma organizada y con un claro reparto de funciones, se dedicaba de principalmente a cultivar marihuana para, posteriormente, traficar con ella y obtener ganancias económicas de las que casi todos ellos hacían su principal, sino su única fuente de ingresos. Igualmente se había podido comprobar que los integrantes del grupo actuaban en una especie de comunidad, colaborando unos con los otros en los distintos cultivos de marihuana. Igualmente se relacionaba los investigados que formaban parte del escalón superior, así como de otros, que formaban parte de escalones inferiores. Igualmente el instructor contó con el resultado de las intervenciones telefónicas, las que también se relacionan en el auto.

De esta forma, de la instrucción practicada hasta el momento, como de las actividades llevadas a cabo por los investigadores y dirigidas por el juez de instrucción se habían obtenido serios y concretos indicios de la participación del recurrente en los hechos objeto de investigación.

Igualmente refiere el juez instructor la necesidad de acceder a los domicilios solicitados «.... al ser lugares donde se pudiera estar cultivando marihuana para su posterior distribución, o bien, donde pudieran ocultar armas de fuego, dinero procedente de su actividad delictiva e incluso partidas de droga; cacheando incluso a las personas que pudieran encontrarse en los mismos por si pudieran llevar sustancias escondidas en el interior de ropas».

Por último, el auto motiva la idoneidad y proporcionalidad de la medida, siendo la entrada y registro, en virtud de lo expuesto, el único medio de poder acceder a la totalidad de la droga y aprehender a todos los presuntos autores de los delitos que se investigaban.

De esta manera es perfectamente posible comprobar con el examen de las actuaciones judiciales en qué medida la entrada en las viviendas era importante para conseguir los efectos del delito.

Según resulta de los datos que constan en el auto habilitante y en los oficios policiales que obraban a disposición del instructor, cuando se autorizaron los registros el delito que se estaba investigando era de carácter grave (tráfico de drogas). Previamente se habían llevado a cabo vigilancias, comprobaciones con la compañía de electricidad y se había concretado a través de las intervenciones telefónicas las personas probablemente implicadas en los hechos, desprendiéndose de la información facilitada por la policía al Juzgado múltiples indicios de la implicación de los afectados por la medida en el delito investigado, así como de la posibilidad de hallar en los inmuebles cuyo registro se autorizó elementos relacionados con el delito, como se hace constar en el auto en el que se autorizaron las entradas y registros.

Así las cosas, no cabe cuestionar la motivación de la resolución judicial y la ponderación efectuada por el Juez que autorizó el registro.

DECIMOCUARTO.-El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º LECrim. por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 570 ter 1 c) CP.

En el presente motivo argumenta que la condena por pertenencia a grupo criminal que le ha sido impuesta es improcedente, ya que no se cumplen los requisitos del tipo penal del art. 570 ter CP. Según la defensa, la figura del grupo criminal exige la existencia de una concertación criminal para la comisión de múltiples delitos, lo que no concurre en el caso analizado, donde solo se ha acreditado un único delito de tráfico de drogas.

Además, la sentencia no establece que el supuesto grupo criminal presentara la estructura, finalidad delictiva o estabilidad exigidas por el tipo penal, limitándose a sumar cantidades de marihuana sin individualizar la participación de Alexander. En particular, se destaca que los hechos probados solo acreditan un acuerdo puntual para el cultivo y venta de marihuana, pero no una estructura organizada o reiteración delictiva.

También señala que las pruebas practicadas (vigilancias policiales e intervenciones telefónicas) no acreditan la participación de Alexander en actividad delictiva alguna distinta al delito contra la salud pública. Los agentes policiales declararon no haberlo vigilado, no haberlo visto participar en las actividades del grupo y no haber intervenido su teléfono, lo que refuerza la tesis de que no existe prueba suficiente para su condena por pertenencia a grupo criminal.

Finalmente, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio «non bis in idem», ya que se sanciona doblemente el mismo hecho delictivo (cultivo y tráfico de drogas) tanto como delito autónomo contra la salud pública agravado por notoria importancia, como por pertenencia a grupo criminal, lo que resulta incompatible conforme a la doctrina de este Tribunal.

En consecuencia, se solicita la anulación de la condena por pertenencia a grupo criminal y la absolución de Alexander respecto de dicho delito.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, porque no respeta los hechos declarados probados, y en segundo lugar por las razones ya expuestas al analizar el motivo segundo del primer recurrente, D. Nazario.

Únicamente cabe añadir que la aplicación de ambos tipos penales, salud pública y grupo criminal, no implican vulneración del principio «non bis in idem», ya que uno sólo de ellos no agota el desvalor del comportamiento complejo: el desvalor del delito concretamente cometido, delito contra la salud pública, no abarca el desvalor de formar parte de un grupo criminal dedicado a la comisión de ese delito. No se está castigando dos veces una misma conducta, sino dos conductas distintas en las que aparece un elemento común, la venta de sustancias estupefacientes, que integra el delito previsto en el art. 369.5 CP, y además la integración en un grupo que tiene por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas.

En definitiva, los hechos delictivos están sancionados en dos disposiciones penales, salud pública ( art. 369.5 CP) y grupo criminal ( art. 570 ter CP) , y es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, o, expresado en otros términos, no es suficiente la aplicación de solo uno de estos tipos penales para agotar, comprender o abarcar todo el desvalor jurídico penal que se predica de la infracción.

El motivo por ello no puede ser estimado.

DECIMOQUINTO.-El quinto motivo se formula al amparo del art. 849.1 y 852 LECrim por indebida aplicación del art 369.5 CP y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sostiene que se le incautan ciento ochenta y una plantas de cannabis con un peso de 238,92 gramos de hoja de cannabis, que en realidad son esquejes, cuyo valor de mercado asciende a 1280 euros. Tal cantidad no supera los 10 kilogramos que es el límite a partid del cual, es de aplicación la agravante de notoria importancia.

La defensa argumenta que el derecho penal español está basado en la responsabilidad individual, salvo en los supuestos de codelincuencia y autoría mediata ( art. 31 y 31 bis CP) , donde sí se permite la transferencia de responsabilidad entre los partícipes en el hecho delictivo. Fuera de estos casos, no existe en el Código Penal una previsión que permita transferir la cantidad incautada a otros acusados para agravar la pena.

Indica también que se ha justificado la aplicación de la agravante de notoria importancia por la suma acumulativa de la sustancia intervenida a diferentes acusados, basándose en la pertenencia a un supuesto grupo criminal. Sin embargo, la defensa considera que el art. 570 ter CP, que sanciona la pertenencia a grupo criminal, no prevé tal transferencia de responsabilidad. Sí se acepta esta interpretación, se estaría imponiendo una doble pena: una por el delito básico contra la salud pública agravado por notoria importancia y otra por pertenencia a grupo criminal, vulnerando así el principio del «non bis in idem».

En consonancia con ello solicita que se declare inaplicable el art. 369.5 CP respecto al recurrente y se deje sin efecto el incremento punitivo derivado de la acumulación de cantidades intervenidas a terceros.

El motivo reitera en parte el anterior motivo así como el formalizado por la defensa de D. Nazario, los que han sido analizados a los fundamentos segundo y decimocuarto de esta resolución. A ellos nos remitimos para fundar su desestimación.

DECIMOSEXTO.-El sexto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852 LECrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia, por inaplicación del art. 16 en relación con el art. 368 CP.

Manifiesta que le fueron ocupados esquejes de la planta cannabis o pequeñas plantas sin cogollos, lo cual sería en realidad un acto de cultivo no terminado. Por ello entiende que el delito ha de estimarse cometido en grado de tentativa.

En contra de lo que sostiene el recurrente, en el contexto del delito contra la salud pública relacionado con el cultivo de cannabis, el hecho de que se ocupen esquejes o pequeñas plantas sin cogollos no determina necesariamente que el delito deba considerarse en grado de tentativa.

En este tipo de delitos la consumación se produce con la simple realización de los actos de cultivo, elaboración, tráfico o promoción del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, cuando tiene por objeto facilitar, promover o favorecer el consumo ilegal por terceros.

La jurisprudencia esta Sala ha reiterado que el delito de cultivo de cannabis se consuma con la realización de actos inequívocos de cultivo o tenencia con finalidad de tráfico o promoción del consumo, sin necesidad de que las plantas hayan alcanzado un estadio madurativo concreto (por ejemplo, que hayan desarrollado cogollos).

En consecuencia, el hecho de que solo se hayan intervenido esquejes o plantas sin cogollos no excluye la consumación del delito, siempre que se pueda acreditar la finalidad de tráfico o promoción del consumo ilícito.

En el sentido apuntado se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 306/2022, de 25 de marzo, en la que el acusado fue condenado por cultivar marihuana destinada a la venta, a pesar de que las plantas incautadas eran esquejes o plantas jóvenes sin cogollos.

En ella, tras referirnos expresamente a la sentencia núm. 2054/2002, de 9 de diciembre, sobre la que el recurrente apoya su motivo, excluíamos la posibilidad de tentativa por encontrarse las plantas en formación y crecimiento, no en semillero o en mínima génesis de elaboración como era el caso de la sentencia núm. 2054/2002.

La Sala concluyó que el proceso de cultivo no es un acto momentáneo, sino progresivo, y que el art. 368 CP contempla como delito los actos de cultivo, independientemente del estado de desarrollo de las plantas.

En todo caso, en el supuesto sometido a consideración, la resultancia fáctica de la sentencia describe, a los efectos que ahora nos interesan, que los acusados «se pusieron de acuerdo entre sí con la finalidad de obtener importantes cantidades de marihuana para su posterior venta a terceros; y así procedieron al cultivo de esta planta en diferentes inmuebles o viviendas donde habitaban o utilizaban, acondicionadas para la plantación de cannabis "indoor" o cannabis de interior; viviendas o inmuebles todos ellos situados en el DIRECCION026 de la ciudad de Almería.

(...)

los acusados Victorino (@ Flequi), Apolonio (@ Gamba), Alexander (@ Mantecas) y Montserrat (@ Campanilla), dirigían también actividades de cultivo y cuidado de la marihuana, de modo coordinado en las distintas viviendas en las que había plantaciones.

(...)

Los acusados Apolonio (@ Gamba); Victorino (@ Flequi) y Alexander (@ Mantecas), participaban, igualmente, junto a Nazario (@ Zurdo) y Cesareo (@ Corsario), en el cultivo y en la venta de las sustancias obtenidas.

(...)

La cantidad total de cannabis intervenida asciende a 56.412,65 g».

De esta forma, los hechos probados describen actos llevados a cabo por el acusado más allá de la plantación y cultivo de las plantas que fueron ocupadas en su domicilio. Formaba parte de un grupo que tenía por objeto la obtención de importantes cantidades de marihuana para su posterior venta a terceros. Dentro del grupo llevaba a cabo junto a otros acusados la dirección de las actividades de cultivo y cuidado de la marihuana de modo coordinado en las distintas viviendas en las que había plantaciones.

El motivo por ello no puede ser estimado.

DECIMOSÉPTIMO.-El séptimo motivo al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852 LECrim en relación con el principio de presunción de inocencia por inaplicación del art. 368.2 CP.

Señala que la escasa entidad del hecho se evidencia de manera nítida teniendo en cuenta que se trata de un cultivo de tan escasa entidad, que la conducta está más cerca de la impunidad que de la condena. Insiste en que le fueron intervenidas 181 plantas cuyo peso asciende a 238,92 gramos de hojas, lo que supone 1,30 gramos por planta de hojas de cannabis.

1. Conforme reiterada la doctrina de esta Sala, la aplicación del subtipo atenuado viene dada por la escasa entidad del hecho no por la escasa cantidad de la droga con la que se trafica, aunque este dato sea relevante ( STS 213/2021 de 10 marzo).

El art. 368.2 CP permite la atenuación, atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 174/2023, de 9 de marzo, con referencia al auto núm. 1064/2022, de 7 de diciembre, en relación a la aplicación del art. 368.2 CP «Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".»

Partiendo de estas consideraciones, debemos recordar que al recurrente no solo se le imputa el hallazgo de 181 plantas de hachís que cultivaba en su domicilio, sino su pertenencia a un grupo criminal cuya actividad era la obtención de importantes cantidades de marihuana para su posterior venta a terceros. Ejercía además labores de dirección de las actividades de cultivo y cuidado de la marihuana. Junto a ello la cantidad de sustancia estupefaciente finalmente aprehendida al grupo ha determinado la apreciación de la circunstancia de notoria importancia contemplada en el art. 369.1.5ª CP. No hay duda de que nos encontramos ante una gravedad incompatible con la idea de «escasa entidad del hecho» que demanda el precepto cuya aplicación se pretende.

El motivo se desestima.

DECIMOCTAVO.-El octavo motivo se deduce al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación del art. 565 CP en relación con el art. 564 1.2º del mismo texto legal.

Expone que ni el hecho probado ni los fundamentos jurídicos de la sentencia dicen nada sobre la intención del uso del arma por el recurrente. Indica que el arma estaba dentro de su funda, sin cargas y en un dormitorio infantil, lo que evidencia, a su juicio, al menos una incomodidad para su uso, tanto por el lugar donde se halla como por cómo se halla.

Conforme hemos expresado en numerosas sentencias, entre ellas sentencias núm. 228/2022, de 10 de marzo y 211/2022 de 9 de marzo, este subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la imposición de penas que se estimen más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

El precepto exige la evidencia, no una mera posibilidad, de no estar el arma destinada a fines ilícitos.

En todo caso es necesario motivar el uso de esa discrecionalidad reglada.

En nuestro caso, la ausencia de motivación sobre la aplicación del subtipo atenuado lo que evidencia es que el Tribunal no ha hallado ninguna circunstancia que deba llevar a su apreciación.

El hecho probado describe al acusado como una persona dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, actuando en el marco de un grupo criminal. Esta circunstancia impide inferir la ausencia de intención de utilizar el arma, especialmente considerando el contexto delictivo en el que desarrollaba sus actividades. Además, cabe destacar que el arma fue encontrada junto a veinticuatro cartuchos de calibre 12, para cuyo uso estaba plenamente habilitada.

El motivo por ello se desestima.

DECIMONOVENO.-El noveno motivo se formula al amparo del art. 849.1 en relación con el art. 852 LECrim y con el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, por aplicación indebida del art. 298 CP en relación con la inaplicación del art. 131 CP.

Señala que su condena se ha producido por exclusión. Los únicos datos que constan en el procedimiento son que la escopeta fue sustraída en el año 2012 y el día 8 de julio de 2020 fue hallada en el registro practicado en su domicilio.

Estima también que el delito base, la sustracción de la escopeta, se hallaba prescrito no pudiendo descartarse que la posesión de la escopeta por el recurrente tuviera lugar en el año 2.012, 2.013 o 2.014 o antes de julio del 2.015, de tal forma que tal posesión estaría prescrita, pues estamos abocados a recoger como fecha de posesión la del robo de la escopeta. Y, conforme al art. 298.3 CP estando prescrito el delito encubierto la prescripción debe de abarcar al delito de receptación.

No podemos compartir el parecer del recurrente.

Dos son las cuestiones que el recurrente plantea a través del presente motivo.

1. Respecto de la primera cuestión, centrada en la existencia de prueba que sustente la participación del acusado en el delito de receptación, procede iniciar el análisis recordando los elementos típicos que lo integran.

Son elementos de este delito: 1º. La comisión de un delito contra los bienes; 2º. Ausencia de participación en él por el acusado; 3º La existencia de un aprovechamiento de los efectos del delito; y 4º Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes.

En relación con el requisito de aprovechamiento, éste puede provenir de muy variadas maneras, tal como el disfrute personal y directo de los bienes, la utilización de los mismos por terceras personas gratuitamente permitida por el culpable, la obtención de un lucro dinerario o de otra índole mediante la transmisión onerosa y, en definitiva, merced a una gama de posibilidades numéricamente indeterminada, sin más, ni otra precisión, al respecto que la de proporcionar al sujeto activo del encubrimiento, un goce o satisfacción, o incluso permitirle pura y simplemente dar a los bienes el caprichoso destino que le plazca. ( STS núm. 526/2019, de 31 de octubre).

En el supuesto examinado el recurrente no cuestiona la concurrencia de los dos primeros elementos, por lo demás documentados en las actuaciones. El hallazgo de la escopeta en su domicilio evidencia sin duda alguna su disfrute directo y personal por el acusado, y, con ello, su aprovechamiento.

Discrepa sin embargo en cuanto a la forma en que el Tribunal ha concluido que conocía la comisión del delito del que la escopeta provenía.

El conocimiento de la ilícita procedencia, en defecto de confesión por el interesado, solo puede objetivarse en virtud de un juicio inductivo por el tribunal, expo facto, y a la vista de la concurrencia de una serie de indicios o datos acreditativos que permitan alcanzar con suficiente contundencia el juicio de certeza al respecto. Estos indicios pueden resultar de la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquiriente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes, o la mediación de un precio vil o ínfimo, irregularidad de las circunstancias de la compra, clandestinidad de la adquisición, inexistencia de documentación acreditativa, de la transmisión, la personalidad del vendedor y del comprador etc.

En nuestro caso, el Tribunal ha llegado a esta conclusión tomando en consideración que no constaban las circunstancias de su adquisición, y en que el acusado no ha dado explicación alguna sobre cómo consiguió o adquirió dicha escopeta.

Esta Sala ha señalado que el silencio del acusado no puede servir para fundamentar una condena ni suplir la falta de prueba de cargo. Sin embargo, cuando ya existe prueba suficiente que enerve la presunción de inocencia, su negativa a declarar puede reforzar las conclusiones de culpabilidad, siempre que no tenga un valor decisivo ni invierta la carga de la prueba. Esta doctrina se apoya en la jurisprudencia del TEDH (caso Murray)y en la Directiva 2016/343/UE, que permiten considerar el silencio como un contraindicio solo cuando el contexto exige una explicación razonable y esta no se ofrece.

En nuestro caso, el objeto receptado, por sus características, no podía provenir de una venta lícita en establecimiento abierto al público. El acusado carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia. Todo ello, unido a la falta de toda explicación por parte de éste de como adquirió el arma o porqué ésta se encontraba en su domicilio, permite concluir de forma razonable y lógica que el Sr. Victorino conocía la procedencia ilícita del arma.

2. El recurrente parece también defender que, prescrito el delito de robo, no puede ser condenado por delito de receptación conforme a lo dispuesto en el art. 298.3 CP.

Sin embargo, no es esta la idea que inspira el citado precepto.

Conforme exponíamos en la sentencia núm. 144/2023, de 1 de marzo «es claro en nuestra jurisprudencia que tal delito no exige, como ocurre igualmente con el blanqueo de capitales, que el delito antecedente se encuentre sancionado penalmente, con tal de que la sentencia recurrida razone adecuadamente que los objetos adquiridos son procedentes de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, y que en su adquisición el acusado pretenda lucrarse mediante su futuro tráfico, conociendo naturalmente tal delictivo origen.»

En la misma sentencia explicábamos que la limitación penológica a la que queda supeditada la punición de los delitos de receptación, lo es en relación a la pena atribuida al delito encubierto en abstracto. Lo que se prohíbe es la superación de la pena privativa de libertad prevista para el delito encubierto, no para el encubridor de este, expresión que alude al delito originario de cuyos efectos el receptador se aprovecha, y cuya penalidad a considerar es la pena abstracta correspondiente al tipo penal, sin tener en cuenta la reducciones o incrementos de la pena que alcancen al autor de este.

Consecuentemente es indiferente que se conozca o no la identidad del autor del delito precedente o que éste haya sido o no condenado, o incluso que la responsabilidad penal del mismo se haya extinguido por prescripción del delito.

Procede por lo expuesto la desestimación del motivo.

Recurso formulado por D. Demetrio, D. Leopoldo y D. Mauricio.

VIGÉSIMO.-El único motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 CP. Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art.18.2 CE y error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en las actuaciones.

Consideran que es nulo el registro efectuado en la DIRECCION033, por tratarse de una vivienda que no contaba con autorización judicial para ser violentada y registrada.

Sobre el resultado de la prueba practicada, sostienen que no se ha acreditado con pruebas válidas y suficientes la participación de los acusados en un delito contra la salud pública

En relación a D. Leopoldo, defienden que la falta de reproducción de su contenido en la vista de las conversaciones telefónicas que se le atribuyen impide que puedan ser objeto de valoración. Destacan también que no se ha acreditado la existencia de ningún cultivo de marihuana, en la entrada y registro realizada en su vivienda. Añaden que es autónomo y solo mantiene relación vecinal con los demás acusados.

Sobre D. Demetrio, alega la Defensa que no se practicó entrada ni registro en su domicilio, no se intervino su teléfono ni existen pruebas de su implicación más allá de ser un chico del barrio al que le gustan los gallos al igual que muchos de los del barrio. Declaró de forma natural, manifestando su ajenidad a los hechos.

Por lo que se refiere a D. Mauricio, afirma que no se le intervino ningún efecto vinculado al delito. Declaró con coherencia, negando relación con los hechos o con los demás más allá de la vecindad. Al igual que el anterior sostiene que es un chico del barrio al que también le gustan los gallos. Concluye señalando que no se practicaron diligencias que demuestren su participación. No figura ni intervenido el teléfono del Sr. Mauricio, ni se le realiza registro alguno en su vivienda.

1. En cuanto a la inviolabilidad del domicilio, debe indicarse que esta cuestión ya fue planteada en el recurso de apelación y resuelta adecuadamente por el Tribunal en el fundamento de derecho primero, apartado 1.2º, cuyas motivaciones compartimos íntegramente y asumimos como propias.

En efecto, ha quedado acreditado que el inmueble objeto de controversia tenía como única finalidad el cultivo de sustancias estupefacientes, albergando una plantación de 515 plantas de marihuana. Además, la puerta del local se encontraba abierta, permitiendo observar desde el exterior la existencia de dicha plantación, lo que incluso permitiría apreciar la concurrencia de un supuesto de delito flagrante.

Dado que no se trataba de una residencia ni de la vivienda habitual de persona alguna, resulta evidente que el inmueble carece de la protección que confiere el art. 18 CE. No puede considerarse jurídicamente como domicilio a efectos constitucionales, en tanto no constituía un espacio de privacidad vinculado al libre desarrollo de la personalidad.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 22/1984, de 17 de abril, la protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental, en cuanto garantiza los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas. Existe, por tanto, un vínculo esencial entre la inviolabilidad del domicilio y la garantía de la intimidad personal.

Asimismo, esta Sala ha precisado que bajo la noción de domicilio se comprende, tanto en sentido gramatical como jurídico-administrativo, el lugar donde una persona desarrolla normalmente sus actividades personales y familiares, como su vivienda o habitación. En el mismo sentido se pronuncia el art. 554.2 LECrim, al definir el domicilio como «el edificio o lugar cerrado, o la parte de él, destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia».

Por todo ello, debe excluirse del concepto constitucional de domicilio, y de su correspondiente garantía, aquellos espacios cerrados cuya finalidad resulte incompatible con la idea de privacidad. No cabe extender esta protección a lugares que no se destinan al desarrollo de las actividades propias de la vida doméstica (como comer, dormir o descansar), es decir, a aquellos espacios en los que no se manifiesta la esfera íntima que la Constitución pretende amparar frente a injerencias externas.

2. Sobre la audición de las cintas en el acto del juicio oral, debe recordarse que ésta fue interesada por el Ministerio Fiscal, quien, en el apartado de prueba documental interesó «las grabaciones correspondientes a las intervenciones telefónicas autorizadas incorporadas en soporte digital», concretando posteriormente cuales habrían de ser escuchadas en el acto del juicio oral. Y, en aquel acto fueron oídas las grabaciones interesadas expresamente por algunas de las defensas, dándose por reproducidas las restantes, según lo manifestado también por las defensas de los acusados quienes se mostraron conformes con la decisión del Tribunal. Nada solicitó el Letrado que defendía los intereses de los Sres. Demetrio, Leopoldo y Mauricio y ninguna objeción ni protesta realizó cuando la Presidenta acordó dar por reproducidas el resto de las conversaciones y continuar con la celebración del juicio.

Además, el contenido de tales conversaciones fue introducido en el Plenario en los interrogatorios, y, también se contó con las transcripciones o resúmenes que actuaron como elemento auxiliar.

Ninguna protesta ni objeción planteó la Defensa de los recurrentes en el acto del Juicio Oral sobre el tiempo, modo o forma de llevarse a cabo la audición de las cintas. Tampoco sobre el resultado, ni en el momento de la práctica de la prueba ni posteriormente al emitir informe.

Y, como expresábamos en la sentencia núm. 491/2019, 16 de Octubre de 2019, la ley no ampara el silencio estratégico del acusado, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En este caso, si la parte estimaba que el contenido de determinadas conversaciones no se ajustaba a la realidad o no reconocía su intervención en ellas, debió plantearlo ante el Tribunal sometiendo la cuestión a la contradicción de las partes y a la resolución de aquel.

Sin embargo, en el juicio no se produjo ninguna impugnación ni sobre la genuinidad de las transcripciones ni sobre la pertenencia de las voces a los sujetos a los que se les atribuyen.

De este modo se incumplió el deber de lealtad procesal que implica la necesidad de materializar y fundamentar, de modo suficiente y adecuado la impugnación, lo que no se da cuando la defensa del acusado se limita a expresar sus dudas sobre la bondad de la traducción de las conversaciones y nada objeta cuando se decide prescindir de algunas conversaciones.

3. Tomando nuevamente en consideración la doctrina ya expuesta en fundamentos anteriores sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, puede comprobarse sin dificultad que el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, a partir de las cuales llega razonadamente a estimar que el acusado es autor del delito por el que es condenado.

Contrariamente a lo que aduce la Defensa de los recurrentes, el Tribunal recoge un importante material probatorio de cargo con el que argumenta de forma razonable y consistente la responsabilidad del acusado.

Las alegaciones efectuadas por los recurrentes en este momento ya fueron expuestas ante el Tribunal Superior de Justicia, y han obtenido cumplida contestación en la sentencia. Ahora, los recurrentes no combaten los razonamientos realizados por el Tribunal sino que se limitan a reproducir las peticiones que ya han sido desatendidas sin ofrecer nuevos razonamientos que pongan de manifiesto los errores que denuncian.

En relación a la participación de los hechos de D. Leopoldo, el Tribunal analiza el contenido de las conversaciones telefónicas, especialmente de las transcritas en los folios 275 y siguientes, a través de las cuales infiere su participación en las actividades del grupo. En ellas se habla de la necesidad de apagar los aparatos eléctricos para evitar incendios, y queda en evidencia su vinculación con el «Project». Junto a ello valora el que fuera detectada su presencia en las vigilancias llevadas a cabo por agentes policiales en uno de los recintos en los que estaban las plantaciones.

Por lo que respecta a D. Demetrio, cuyo alias era « Torero» o « Pulpo», el Tribunal ha podido comprobar a través del análisis del contenido de conversaciones mantenidas con los acusados, Apolonio, alias « Gamba», Victorino, alias « Flequi», Martina y Montserrat, alias « Campanilla», cuyas transcripciones obran a los folios 1.316 y siguientes de las actuaciones, que aparte de las relaciones de vecindad que pudiera mantener con aquéllos, D. Demetrio colaboraba en las tareas de cultivo de las plantaciones de droga existentes en los locales conocidos como «la casilla» o «el Project».

Por último, en lo que se refiere a D. Mauricio, el Tribunal razona que fue observado por los agentes de policía cuando salía precipitadamente del inmueble sito en la DIRECCION033, dejando la puerta abierta, cuando se iba a producir el registro de las demás viviendas. Igualmente fue visto en el transcurso de una de las vigilancias policiales transportando un aparato de aire acondicionado al interior de uno de los locales que albergaba plantaciones, existiendo múltiples conversaciones telefónicas que dan cuenta de su participación en las tareas de cultivo de la droga.

En consecuencia, contrariamente a lo que aduce la Defensa de los recurrentes, el Tribunal recoge un importante material probatorio de cargo, que ha sido refrendado por el Tribunal Superior de Justicia, y con el que argumenta de forma razonable y consistente la participación de los recurrentes en los hechos por los que han resultado condenados. Se trata de prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, con lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 LECrim.

El motivo por ello se desestima.

Recurso formulado por D. Victorino, D.ª Montserrat, D. Cesareo, D.ª Martina, D. Gaspar, D.ª Esther, D. Pio, D. Pablo, D. Florian, D.ª Mariana y D. Apolonio.

VIGESIMOPRIMERO.-El primer motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por insuficiencia de prueba de cargo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( arts. 6.2 CEDH, 48.1 CDFUE y 24.2 CE) por apartarse la resolución recurrida de la exigencia de valoración racional de la prueba como consustancial a la presunción de inocencia.

1. En su desarrollo la Defensa de los recurrentes plantea diversas cuestiones.

En primer lugar, estima que no concurren los requisitos necesarios para la aplicación del art. 369.1.5 CP, ya que se ha considerado la totalidad de la sustancia intervenida en su conjunto, sin discriminar e identificar las sustancias fiscalizables conforme a la Lista I y IV de la Convención de 1961 de Naciones Unidas y aquellas que lo son con arreglo a su art. 28.

Denuncia que no ha sido debidamente considerada la cantidad de principio activo registrado en la sustancia incautada (inocuidad), ni la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. Indica que no debieron considerarse todos aquellos decomisos que, debido a su bajo contenido de THC (hojas por ejemplo), carecen de potencial para tener efectos psicotrópicos nocivos para la salud humana. Critica que haya sido considerada la totalidad de la planta incautada, sin discriminar las partes fiscalizables de las que no lo son conforme a lo establecido en la Lista I y IV de la Convención de 1961 de Naciones Unidas y el art. 28.

Aduce que en nuestro caso la prueba pericial señala que una determinada cantidad de sustancia son hojas de cannabis. Sin embargo, no se hace constar si se trataban de hojas que sujetan a los cogollos, que tal vez podrían considerarse fiscalizables a efectos de tipicidad, o si se trataba de hojas no unidas a las inflorescencias, que no lo serían. Por ello entiende que no tenemos los elementos necesarios para determinar qué porcentaje de hojas no fiscalizables como cannabis se incluyeron y tuvieron en consideración, aun cuando en los análisis se señala que lo son con arreglo al art. 28 de la Convención y por tanto no los incluye como sustancias con arreglo a la Lista I y IV. A pesar de ello, se entiende, que, dado el volumen de las hojas, no se trata de las que están precisamente pegadas al cogollo, no pudiendo esa imprecisión pericial jugar en perjuicio del reo.

Igualmente destaca que se procedió a la toma y recogida de muestras sin considerar las características morfológicas de las plantas. No se tuvo en consideración el tamaño de las plantas incautadas, de modo que, se registraron los distintos decomisos en función de las habitaciones en las que fueron incautados, sin tener en cuenta el tamaño de las plantas incautadas, ni consideración de machos o hembras.

Por ello estima que, dado que las muestras analizadas no están compuestas por sustancias obtenidas de grupos homogéneos, pues no tenemos por qué aceptar que todas las plantas de una habitación deban presentar un mismo tamaño, simplemente por el hecho de encontrase en el mismo habitáculo, aplicándose la clara perspectiva pro reo, procede la supresión de la modalidad agravada de notoria importancia.

Concluye por ello que no debió apreciarse notoria importancia.

Asimismo se queja de que haya sido atribuida a todos los acusados lo intervenido en todos los domicilios al entender que forman un grupo criminal. Entiende que no se integran en un grupo criminal, tratándose de miembros de un mismo grupo familiar, independientes entre sí, responsables cada uno de ellos de hechos distintos y el único elemento que les une es el parentesco y que han sido objeto de la misma investigación. No existe ánimo de hacer realidad una actuación común concertada entre todos.

Junto a ello la Defensa aduce la ausencia de prueba suficiente y directa que vincule a los recurrentes con los hechos delictivos más allá de meras relaciones familiares, convivencias o tolerancia pasiva.

Sobre D.ª Montserrat señala que se le atribuye vigilancia de plantaciones y control policial, pero la defensa sostiene que solo hay una conversación sin contenido incriminatorio y visitas a domicilios familiares sin vínculo directo con la droga.

Reconoce responsabilidad por lo hallado en su propiedad, pero niega haber participado en un grupo criminal ni tener relación con otras viviendas intervenidas.

En relación a D. Victorino (" Flequi"), acepta el cultivo en varios inmuebles bajo su control, pero no existe prueba de coordinación con terceros ni relación con otras viviendas. Solo aparece en dos vigilancias que no demuestran participación grupal ni contacto con otros domicilios.

Por lo que se refiere a D.ª Martina (esposa de Flequi), refiere que se halló droga, dinero y un arma en el domicilio compartido con su esposo. Invoca jurisprudencia que sostiene que la mera convivencia no implica coautoría si no hay prueba de participación activa, y no existe evidencia que la vincule al delito más allá de su relación conyugal.

En cuanto a D. Cesareo (" Corsario"), mantiene que se le atribuyen vigilancia y venta de droga por hablar con su hermano. No hay conversaciones ni vigilancias que prueben su implicación activa o relación con el grupo.

Sobre D. Pio indica que se halló droga en una vivienda que se le vincula, pero no hay pruebas de su participación ni conexión con otros acusados, salvo con su hermano.

Respecto a D. Florian alega que se halló marihuana en su vivienda, pero no existen conversaciones ni vigilancias que lo conecten con otros acusados. Niega haber formado parte de grupo alguno.

Con relación a D. Pablo, que es padre de otros implicados, la sentencia señala que hablaba sobre cultivos, pero la defensa sostiene que sus conversaciones eran ajenas al tráfico de droga y se centraban en su trabajo como electricista.

Por lo que se refiere a D.ª Esther, reconoce que en su vivienda se hallaron ramas de cogollos. La defensa niega su participación en grupo criminal, alegando que no hay conversaciones ni vigilancias relevantes, y no se acredita su relación con otros acusados.

En lo que respecta a D. Gaspar sostiene que compartía vivienda con Esther. Estuvo en prisión durante buena parte de la investigación. La droga hallada fue asumida por Esther. No se ha demostrado su participación activa ni vinculación con otros acusados.

Sobre D.ª Mariana, pareja de Apolonio (" Gamba") , y con quien mantiene múltiples conversaciones, la defensa sostiene que en las conversaciones no se aprecia participación activa, sino simple interés doméstico, y que su conocimiento no implica coautoría.

D. Apolonio (" Gamba"), marido de la anterior, asume la droga encontrada en su vivienda. No existen vigilancias ni pruebas de que participara en otros cultivos o actividades con otros acusados.

La defensa argumenta que no se ha demostrado una estructura ni coordinación delictiva propia de un grupo criminal.

Sobre la vivienda en DIRECCION033 refiere que en ella se halló una importante cantidad de droga, pero no existe prueba de vínculo con los recurrentes. La vivienda estaba arrendada a una persona ajena al grupo y ocupada por marroquíes. La entrada policial fue sin mandamiento judicial y basada en una actuación dudosa.

Denuncia una deducción arbitraria de responsabilidad sin pruebas directas, lo que vulnera la presunción de inocencia.

Se critica la fundamentación subjetiva de la sentencia en la supuesta pertenencia a grupo criminal, basada únicamente en lazos familiares, sin prueba de estructura, jerarquía o reparto de funciones.

Invoca también el principio de presunción de inocencia, el principio "in dubio pro reo" y la necesidad de una prueba suficiente y razonada, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 845/2007, 532/2019, 163/2013).

2. La primera cuestión suscitada por los recurrentes ya ha sido objeto de examen en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución al que en este momento nos remitimos.

Únicamente cabe ahora añadir que el análisis pericial realizado por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses arrojó niveles significativos de THC en una parte sustancial de los decomisos. Aunque algunos porcentajes individuales fueran inferiores al umbral del 2-3%, lo relevante no es el contenido mínimo de una muestra aislada, sino el conjunto de la operación delictiva, que revelaba una estructura organizada y orientada al tráfico. La jurisprudencia de esta Sala ha indicado en reiteradas ocasiones (por ejemplo, STS 87/2019, de 19 de febrero) que el contenido de principio activo no es por sí solo determinante para descartar la tipicidad delictiva, y que la aptitud lesiva debe evaluarse de forma integral, atendiendo al contexto y a la cantidad global intervenida.

La STS 855/2021 de 10 de noviembre, consolidando doctrina anterior, afirma que no toda la planta es fiscalizable: se excluyen partes como raíces, tallos, ramas, hojas no unidas a sumidades floridas y semillas. Esta diferenciación resulta relevante para la determinación del tipo penal en el art. 368 CP y, especialmente, para la apreciación del subtipo agravado del art. 369.1.5.º CP.

Respecto al artículo 28 de la Convención, este establece que el régimen de fiscalización no será aplicable al cultivo de la planta de cannabis exclusivamente para fines industriales (por ejemplo, fibra y semillas), siempre que no se destinen a la producción de estupefacientes. Las hojas no unidas a las sumidades floridas no están incluidas en las Listas I ni IV, y su fiscalización no se impone automáticamente, salvo que se utilicen en la elaboración de productos que contengan THC con efectos psicotrópicos. Así lo reconocen los comentarios oficiales de la ONU sobre la Convención y lo ha afirmado expresamente el TJUE en su sentencia de 19 de noviembre de 2020 (asunto C-663/18), donde destaca la necesidad de vincular la fiscalización con el potencial nocivo para la salud humana.

Por tanto, a efectos del art. 28 de la Convención, las hojas no adheridas a las sumidades floridas no se consideran parte fiscalizable como «cannabis», salvo que se acredite su uso específico con fines distintos de los industriales, científicos o médicos. Su consideración como estupefaciente requiere una interpretación restrictiva, coherente con los principios de legalidad y tipicidad penal.

En relación con la supuesta deficiencia en la toma de muestras, el procedimiento de toma de muestras y pesaje fue validado en juicio oral por los técnicos responsables, quienes explicaron que las muestras fueron tomadas siguiendo las directrices de Naciones Unidas y el protocolo del Acuerdo Marco de colaboración. La agrupación por estancias en los domicilios no afecta per se la validez de la prueba, pues el criterio jurisprudencial vigente no exige una separación por tamaño o sexo cuando se trata de una plantación claramente orientada al tráfico, como ocurre en el caso de autos.

En este sentido, hemos dicho que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras).

En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, y la sentencia ha aplicado correctamente los preceptos penales. La existencia de sumidades floridas en cantidad relevante, los niveles detectados de THC y el contexto de tráfico ilícito acreditado justifican plenamente la aplicación del art. 369.1.5.º CP en su modalidad agravada por notoria importancia.

3. Ambos tribunales han alcanzado la convicción, tras un examen racional y conjunto de la prueba practicada, de que los recurrentes intervinieron activamente en los delitos de cultivo de cannabis, defraudación de fluido eléctrico y pertenencia a grupo criminal. Para ello se han tenido en cuenta elementos objetivos contrastados: intervenciones telefónicas, vigilancias policiales, hallazgos en registros domiciliarios y conexiones personales y funcionales entre los acusados:

D. Victorino, identificado en las comunicaciones intervenidas como « Flequi», ha quedado implicado de forma directa en conversaciones sobre el cultivo y la venta de marihuana, así como sobre el estado de las plantas y el suministro eléctrico. Así, habla con varios de los acusados sobre el «mantenimiento de plantas», sobre «venta de marihuana» o sobre «cantidades». Fue observado accediendo a varias viviendas donde luego se hallaron plantaciones, y en su propio domicilio se encontraron cogollos, una pistola y once mil euros. Pese a sostener, como otros acusados, que él sólo es responsable de la marihuana intervenida en su vivienda, porque es consumidor, el Tribunal no ha hallado prueba alguna que pueda sustentar tal afirmación

D.ª Montserrat, madre de Victorino y hermana de Nazario (alias " Zurdo"), fue detectada en conversaciones sobre el cultivo (temperaturas, fertilizantes, aire acondicionado), y observada accediendo a viviendas con plantaciones. Así se ha comprobado que hablaba con varios de los acusados, como su hermano Nazario, su hijo Victorino o con su nuera Martina, entre otros, de «plantación», «aire acondicionado» o «fertilizantes», sin que conste en la causa ningún tipo de plantaciones de esta acusada y de los demás, distintas a las de cannabis.

Aunque alegó consumo propio, la cantidad hallada, junto a su papel de supervisión y asistencia logística, evidencian su implicación en la actividad común del grupo.

D.ª Martina, esposa de Victorino En su vivienda común se incautaron marihuana, dinero en metálico, una pistola y material de cultivo. Pese a su negativa de implicación, las conversaciones telefónicas y vigilancias sugieren conocimiento y colaboración, aunque fuera indirecta, con la actividad delictiva desarrollada por su entorno más próximo. Aunque en las conversaciones telefónicas no se habla con claridad de plantaciones de cannabis, si se alude a «polvos blancos», «a blanco o marrón», o se refiere a otro de los acusados, en una conversación con su suegra Montserrat, sobre si sabe «lo que hay que echarle».

Como razona el Tribunal, «Se ha pretendido por las Defensas, tanto de esta acusada como de otros, que en las conversaciones lo que se hablaba con frecuencia era de "pollos", pero ni consta con la debida precisión la crianza o la tenencia de estas aves por dichos acusados, ni nada tienen que ver estos animales con "polvos blancos o marrones", a los que hace referencia cuando habla con su suegra Montserrat (@ Campanilla). Además, se le observa en alguna vigilancia entrando en una "casilla" a la que se refiere en la conversación citada, encontrándose en viviendas relacionadas con esta acusada también plantas de marihuana.»

D. Gaspar, además de su relación de parentesco con los otros acusados analizados, lo cual, como expone el Tribunal, por sí solo no hace prueba de su autoría, de las conversaciones mantenidas entre otros acusados se desprende su participación también, junto con ellos, en las plantaciones de cannabis encontradas en los diferentes registros, así como en las defraudaciones de fluido eléctrico, hallándose, además, en su domicilio, en el registro efectuado, cogollos de marihuana.

Sostiene que no sabía nada de esa plantación ni de las demás; que la encontrada en su domicilio es de su mujer, Esther -hija de Pablo y hermana de Apolonio-; y que, además, él se encontraba en prisión. Ello no obstante, el Tribunal ha concluido su autoría tras analizar, como se ha expuesto, las conversaciones telefónicas con otros acusados cuyos teléfonos estaban intervenidos, como con su cuñado Apolonio y Victorino. Junto a ello su conclusión se apoya en la referida plantación encontrada en su domicilio, y en las diligencias policiales de vigilancia, a través de las cuales los agentes observaron, en una de ellas, a Gaspar en compañía de Apolonio y de Nazario, y en otra se le observa, en unión de del citado Apolonio -su cuñado- y el también acusado en esta causa Laureano, llevando al terrado de una vivienda aparatos de aire acondicionado.

D.ª Esther. La participación de esta acusada ha sido apreciada por el Tribunal atendiendo en primer lugar a que la misma ha reconocido que el cannabis intervenido en su domicilio era exclusivamente suyo, aun cuando, al igual que otros acusados, ha negado tener relación con el resto de las plantaciones.

Ello no obstante el Tribunal ha comprobado, a través de las conversaciones de teléfonos intervenidos todos ellos, actuaban de modo conjunto con sus diferentes plantaciones, y con labores de cuidado y mantenimiento de las mismas, para la finalidad común de su venta, formando, en consecuencia Esther, parte del grupo dedicado a esa actividad ilícita, y participando, igualmente, en el también ilícito consumo eléctrico de las diferentes plantaciones.

D. Cesareo, vinculado con la vivienda de la DIRECCION005, donde se intervinieron más 104 plantas de cannabis con 1.235,52 gramos de peso, lámparas, transformadores y extractores. Mantenía conversaciones frecuentes con otros acusados sobre el estado de los cultivos y problemas de infraestructura. Entre otras se destacan conversaciones telefónicas mantenidas con Nazario, Ernesto, Montserrat, su hermano Pio, y Leopoldo. En ellas se habla de que las plantas «están secas», de que hay «un puñado de plantas» «muriéndose», «retorcidas», que hay que poner «el aire», o sobre problemas de suministro eléctrico. Se le atribuye además la labor de negociación de la sustancia tras la cosecha.

D. Pio, la participación de este acusado en los delitos referidos se deriva esencialmente de las conversaciones telefónicas.

Conforme expresa el Tribunal, su teléfono no fue intervenido, «pero de otras intervenciones, como la de Ernesto o la de su hermano, el también acusado Cesareo, se desprende que participaba en el grupo, sobre todo en labores de mantenimiento de las plantaciones, como riego, trasplante y fumigación; sin que estas labores tengan otra finalidad acreditada que la del cuidado de las referidas plantaciones de cannabis del "grupo"; labores de cuidado en las que han de incluirse las del necesario suministro eléctrico, aunque este suministro no fuese directamente supervisado por este acusado.»

D. Pablo, padre de Apolonio, fue captado en múltiples conversaciones con su hijo relativas al cultivo. Del contenido de tales conversaciones se infiere que un papel activo en el mantenimiento de las plantaciones, y se le vincula igualmente con el uso fraudulento de electricidad.

D. Florian, pese a negar su participación y limitarse a asumir la plantación hallada en su vivienda, fue mencionado en varias conversaciones entre coacusados como beneficiario del riego y de instalaciones comunes. Así, otros acusados hablan de que «se ha ido la luz en su vivienda», o que «se ha ido la luz en las viviendas de ellos y en la de Florian no»; o que Nazario le encarga a Ernesto que vaya a regar lo de este acusado. El hallazgo de 2.420 grs de cannabis (cogollos de marihuana) con un THC del 30.94%, y su implicación en los enganches eléctricos refuerzan su rol dentro del entramado delictivo.

D.ª Mariana, esposa de Apolonio. Aunque su teléfono tampoco fue intervenido, fue interceptada en conversaciones que revelan conocimiento directo y participación logística en la actividad delictiva de su marido. Además, en su domicilio se encontraron casi cinco kilos de cannabis, dinero en efectivo, material de cultivo que difícilmente pudieron pasarle desapercibidos.

D. Apolonio, hijo del también acusado Pablo, y sobrino de Florian y de Montserrat. Admitió la titularidad de la plantación de su domicilio, en la que se hallaron 562 plantas, transformadores, extractores y otros efectos, además de más de 24.595 euros y un arma de fuego. Las comunicaciones telefónicas reflejan su contacto frecuente con otros acusados en relación con el cultivo, mantenimiento y distribución de la droga. Así en ellas habla con otros acusados sobre «mantenimiento de plantas», «plantaciones», o «venta». Además, en alguna de las vigilancias efectuadas, se comprueba que este acusado se introduce en una vivienda en la que, después, tras el oportuno registro, se halló una plantación de cannabis;

Por lo que se refiere a la integración de todos ellos en el grupo criminal nos remitimos a los razonamientos efectuados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

La conexión entre los recurrentes no puede explicarse únicamente desde vínculos familiares o de vecindad. La prueba practicada, especialmente las conversaciones telefónicas y las vigilancias, permite deducir la existencia de una colaboración sostenida, funcional y coordinada entre los acusados en tareas específicas necesarias para el cultivo interior de cannabis. Aunque no se aprecie una estructura jerárquica definida, sí concurre una organización estable y prolongada en el tiempo orientada a la producción y eventual distribución de sustancias estupefacientes.

Del mismo modo, se ha considerado la participación común y reiterada en defraudaciones de fluido eléctrico, imprescindibles para el funcionamiento de las instalaciones. Estas conexiones, valoradas con arreglo a las máximas de experiencia y criterios racionales, superan el umbral exigido por la jurisprudencia para afirmar la existencia de un grupo criminal ( art. 570 ter CP) , y descartan que estemos ante conductas meramente aisladas o desvinculadas entre sí.

Ambas sentencias han llevado a cabo una valoración conjunta, razonada y conforme a derecho de los elementos probatorios disponibles, concluyendo que los acusados participaron activamente en las conductas ilícitas objeto del proceso. La invocación del derecho a la presunción de inocencia no puede prosperar, al existir prueba válida, suficiente y debidamente motivada sobre la participación de cada uno de ellos en los hechos enjuiciados.

Solo cabe recordar en este momento que el derecho a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1).

El motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOSEGUNDO.-La desestimación de los recursos formulados conlleva la imposición a los recurrentes de las costas de su recursos. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.