Sentencia Penal 314/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3467/2023 de 29 de abril del 2026

PRIMERO.- 1.1.La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Procedimiento Abreviado n.º 102/2019, dictó sentencia el 3 de mayo de 2022, en la que condenó a Marco Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal, imponiéndole la pena de prisión por tiempo de 1 año; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa por importe de 64.016,64 euros; e inhabilitación del derecho a obtener beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante tres años.

1.2.Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue desestimado en su Sentencia 78/2023, de 21 de marzo, la cual es objeto del presente recurso de casación estructurado alrededor de cinco motivos.

1.3.El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de sus derechos a la tutela judicial efectiva, por insuficiencia de la actividad probatoria y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, la defensa sostiene que las sentencias de instancia y apelación mezclan indebidamente dos bloques fácticos distintos. Por un lado, unos hechos anteriores, desarrollados entre 2009 y 2013, relativos al trasvase de trabajadores entre sociedades del recurrente y las deudas a la Seguridad Social que nacieron en el seno de esas empresas durante tal periodo; hechos por los que fue acusado como presunto responsable de un delito de frustración de la ejecución, del que resultó absuelto. Por otro lado, los hechos concretos que dieron lugar a la condena que ahora impugna, circunscritos al impago entre 2013 y 2016 de 64.016,64 euros correspondientes a las cuotas de la Seguridad Social de una sola trabajadora de la entidad Perfect Alibi Event SL,llamada Agustina. Según el recurso, la sentencia realiza una valoración conjunta de ambos planos y utiliza los hechos del primer bloque para inferir artificiosamente el elemento defraudatorio del segundo.

La tesis defensiva es que, en el período realmente objeto de condena, no existió maquinación, engaño ni maniobra fraudulenta. Afirma que el trasvase de trabajadores entre empresas era anterior al período condenado; que las otras sociedades no intervinieron en la generación de la deuda específica; que las supuestas facturas cruzadas no se acreditaron como mendaces ni guardaban conexión temporal con la deuda por la que se condena; y que el nombramiento del administrador formal careció de relevancia causal en los hechos enjuiciados. Desde esa perspectiva, el impago no obedeció a una estrategia defraudatoria, sino a una insolvencia real y a la falta de liquidez para afrontar las cuotas.

De ese modo, el motivo concluye que la inferencia condenatoria no se apoya en prueba suficiente y que la valoración probatoria vulnera la presunción de inocencia al deducir el fraude a partir de hechos ajenos o anteriores al concreto período de deuda objeto de condena. En consecuencia, interesa que se case la sentencia y que se absuelva al recurrente.

1.4.La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que en los procedimientos con doble instancia contemplados en el artículo 847.1.a) de la LECRIM, el control casacional de las sentencias que les pongan término, no sólo comporta realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación, sino que también puede ajustarse a revisar los juicios de inferencia que se hayan alcanzado en la instancia, a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado el Tribunal de apelación en el caso de que el argumento hubiera sustentado el previo recurso devolutivo ante él, de suerte que, en definitiva, el ámbito del control casacional se refiere a la ponderación y argumentación que sobre la cuestión haya exteriorizado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante.

Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas.

De este modo, por más que no sea necesario razonar lo que resulta obvio, ni sea tampoco exigible un discurso exhaustivo sobre hechos aceptados por el acusado, en lo que se refiere a los hechos negados, no reconocidos por éste o de cualquier forma cuestionados o discutidos, las pruebas a considerar al verificar la racionalidad del proceso valorativo no son sólo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el Tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Por último, debe recordarse, conforme a la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, como desde la suficiencia o calidad concluyente. La conclusión judicial será irrazonable tanto si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como cuando la inferencia obtenida sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006, de 24 de abril, entre otras).

1.5.Esta función casacional evaluadora de que la supervisión que ha hecho el Tribunal de apelación respete las reglas anteriormente expuestas de valoración del juicio probatorio del Tribunal de instancia, lleva a rechazar la pretensión que sustenta el motivo.

La impugnación se articula formalmente como vulneración del derecho a la presunción de inocencia y denuncia de insuficiencia probatoria, pero, en realidad, descansa en la premisa, que no puede ser compartida, de que una parte del material probatorio valorado por el Tribunal de instancia habría quedado neutralizado o inutilizado por el solo hecho de que no condujo a una condena por el delito de frustración de la ejecución atribuido por la acusación particular. Esa premisa es jurídicamente incorrecta.

Conviene recordar, ante todo, que el pronunciamiento de condena debe descansar, necesariamente, en la prueba propuesta y practicada con contradicción en el acto del juicio oral, valorada de forma racional y explícitamente motivada. Ahora bien, de esa exigencia no se sigue que cada medio de prueba quede "adscrito"de modo exclusivo a un solo tipo penal o que, descartada una concreta subsunción jurídica, el dato probatorio devenga irrelevante para cualquier otra calificación concurrentemente sostenida por la acusación. La prueba es para el proceso completo y lo que varía es su aptitud para acreditar, según el caso, los distintos elementos típicos de cada infracción. Por eso, aunque la Audiencia Provincial descartara el delito de frustración de la ejecución del artículo 257 del Código Penal, argumentando que la cesión de trabajadores entre las sociedades del acusado y la facturación cruzada entre sus empresas no permitían afirmar, con el grado de certeza exigible, que se hubiera dificultado u obstaculizado de forma típica el procedimiento ejecutivo seguido por la Tesorería General de la Seguridad Social para el cobro de sus créditos, ello no significa, ni podía significar, que los elementos probatorios manejados para aquel análisis carecieran de toda eficacia acreditativa para el enjuiciamiento del delito de defraudación a la Seguridad Social del artículo 307 del Código Penal.

La tesis del recurrente pretende segmentar artificialmente el acervo probatorio y expulsar de la valoración aquellos extremos que, aun no bastando para fundar uno de los delitos objeto de acusación y estando referidos a un periodo de tiempo anterior a la comisión del delito, sí ofrecen un contexto decisivo para interpretar el sentido del comportamiento que finalmente se sanciona. Pero la función del Tribunal no consiste en aislar fragmentos de realidad, sino en valorar el conjunto de la prueba practicada a propuesta de la acusación y determinar cuál fue la verdadera significación jurídica del impago entre los años 2013 y 2016 de 64.016 euros correspondientes a las cuotas de la Seguridad Social de una trabajadora de la entidad Perfect Alibi Event SL,llamada Agustina. Y con este objeto probatorio debe subrayarse que lo determinante para la responsabilidad del acusado por este delito, no era solo si existía la deuda reclamada por la Seguridad Social, sino si el impago obedeció a una imposibilidad material de atenderlo o si, por el contrario, se insertó en una estrategia deliberadamente orientada a eludir las obligaciones.

1.6.Y para resolver esos aspectos era legítimo y necesario atender al total marco probatorio concurrente, identificando la sentencia con precisión los elementos de prueba de los que extrae, mediante una inferencia razonable y no arbitraria, la conclusión de que el impago existió y que se había desarrollado una actuación intencional para desatenderlo y dejarlo impagado.

En primer lugar, la alegación del recurrente, según la cual Agustina habría sido despedida y que, pese a ello, se habría mantenido indebidamente de alta en la Seguridad Social por iniciativa engañosa de la empleada, no encuentra apoyo alguno en la prueba practicada. Antes al contrario, el cuadro probatorio valorado por la sentencia permite afirmar, de forma convergente y racional, que la trabajadora siguió prestando servicios por cuenta del acusado durante el período 2013 a 2016 y que el impago de sus cuotas no obedeció a una mera anomalía administrativa, sino a la decisión empresarial de no atenderlas.

Así se extrae, primeramente, de la propia declaración de Agustina, que el Tribunal considera verosímil y persistente, y cuyo contenido no quedó aislado, sino corroborado externamente por una sentencia del Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, incorporada como prueba documental, que tuvo por existente la relación laboral en este supuesto. Una sentencia que estimó parcialmente la demanda de la trabajadora y que reflejó que se había creado un marco de sociedades operando bajo una misma unidad empresarial, con confusión de plantillas y con una única prestación efectiva de servicios.

La sentencia del Juzgado de lo Social no es validada acríticamente por el Tribunal de instancia, sino que se considera ajustada al estado real de las cosas por su coincidencia con el resto de los elementos probatorios presentados en el plenario, entre los que se encuentra la documental laboral y societaria relativa a las altas y bajas de la Seguridad Social y al funcionamiento de las distintas mercantiles utilizadas por el acusado.

De todo ello resulta que el recurrente actuaba de hecho como verdadero titular y director de una pluralidad de sociedades que tenían idéntico objeto; que compartían sede; y que compartían también actividad y medios personales a partir de los trasvases de trabajadores que mediaron entre ellas. La sentencia no emplea esos datos para afirmar, sin más, una responsabilidad por deudas ajenas o por deudas pasadas, sino para evidenciar la existencia de una estructura societaria funcionalmente orientada a desplazar el personal y la actividad entre sociedades formalmente distintas, dificultando así la identificación del verdadero empleador y el cobro de las deudas a la Seguridad Social. Esa constatación, la última cesión de la trabajadora a Perfect Alibi Event SL, y el ulterior impago de sus cuotas, son por tanto los pilares de la inferencia de fraude.

Y la sentencia también se apoya en la prueba pericial y testifical de los agentes investigadores y de la funcionaria de la Tesorería General de la Seguridad Social. De sus declaraciones deriva que, pese a la existencia formal de varias sociedades, solo algunas presentaban actividad visible, mientras que otras mercantiles facturaban y aparecían en la operativa mercantil sin una correspondencia con los medios personales. Y también se constató la ausencia de bienes realizables en las sociedades deudoras o que la forma en que desarrollaban su actividad dificultaba la labor de comprobación. La sentencia no trata de convertir automáticamente esos extremos en delito, sino de apreciar que la organización empresarial es reveladora de una estructura productiva conscientemente adecuada para eludir el cumplimiento regular de las obligaciones de cotización.

Reviste singular importancia el dato, declarado probado, de que Santos fue designado como administrador formal sin asumir un ejercicio real de funciones, actuando como mero testaferro mientras el recurrente seguía conservando la efectiva dirección de las sociedades. Y este extremo tampoco es neutro. Lejos de responder a una simple reorganización empresarial inocua, confirma el convencimiento del Tribunal de que el acusado siguió una estrategia de ocultación de sus responsabilidades económicas.

Y se añade otro dato particularmente relevante, pues la deuda cuya satisfacción origina la condena no nació en un vacío contextual, sino después de la cesión de la trabajadora a Perfect Alibi Event SL;sociedad que asumió formalmente la posición de empleador mientras el acusado mantenía el control efectivo del conjunto.

1.7.No se aprecia, por tanto, el déficit probatorio que se denuncia. Lo que existe es discrepancia con la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador a partir de una valoración conjunta, lógica y suficientemente motivada de la prueba de cargo. Y esa conclusión -que el impago de las cuotas correspondientes a Agustina se asentó en una voluntad de elusión articulada mediante el manejo instrumental de varias sociedades, el trasvase de trabajadores, la facturación cruzada, la interposición de un administrador aparente y la ocultación del verdadero centro de decisión empresarial- no puede calificarse de irracional, arbitraria o carente de base objetiva. La sentencia de apelación así lo razona expresamente al señalar que de la prueba documental y de la prueba personal quedó acreditado no solo el impago, sino "las maniobras para defraudar, eludiendo las cotizaciones".

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 307 del Código Penal, sobre la premisa de que los hechos probados no revelan una conducta defraudatoria, sino un mero impago derivado de la falta de recursos económicos.

2.2.El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

2.3.Esta finalidad impugnativa refleja que la tesis del recurrente no pueda ser acogida porque parte, una vez más, de una reconstrucción fragmentaria del relato fáctico y de una comprensión reductora del juicio de tipicidad efectuado por la sentencia.

La sentencia no declara probado un simple retraso o incumplimiento material en el abono de cuotas sociales. Lo que afirma, con apoyo en la valoración de la prueba practicada, es algo cualitativamente distinto, esto es, la construcción de un mecanismo que le permitiera eludir su responsabilidad empresarial de pago de las cuotas de la Seguridad Social, con ocultación de su efectiva obligación y su personal implicación. Lo que los hechos probados describen es que el recurrente, actuando a través de una pluralidad de sociedades bajo su control efectivo, realizó trasvases de trabajadores, empleó facturación cruzada entre mercantiles, mantuvo una confusión funcional entre empresas formalmente distintas y colocó al frente de una de ellas a un administrador meramente aparente, todo ello en un contexto orientado a eludir el pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social. Ese es el presupuesto fáctico sobre el que ha de proyectarse el juicio de subsunción y no la versión alternativa que sostiene el recurso.

En concreto, el hecho probado segundo recoge: «En el ejercicio de su actividad, Marco Antonio estaba obligado al pago de las cotizaciones de la Seguridad Social. Entre los trabajadores de las empresas estaban Agustina, Teodosio y Alonso, cuyas cuotas, como determina la normativa, tenía que pagar durante el mes siguiente al su devengo.

Marco Antonio, con el propósito de eludir el pago de las cuotas a que venía obligado, hacía trasvases de trabajadores entre sus empresas. En concreto, Marco Antonio ordenó el trasvase de los trabajadores de Konection Total SL a Perfect Alibi Event SL y generó desde 2013 hasta mayo de 2016 una deuda por cuotas de la Seguridad Social por importe de 64.016,64 euros, que debería haber pagado la citada mercantil.

Para ejecutar tal propósito elusivo hacía esos trasvases de trabajadores entre las empresas y nombró administrador formal a Santos.

Perfect Alibi Event SL acumuló una deuda total con la Seguridad Social, desde 2009 hasta 2016, de 306.265,09 euros.

También se hacía facturación cruzada entre las empresas que dirigía».

2.4.Desde esa base, la aplicación del artículo 307 del Código Penal resulta correcta. Como bien destaca el recurso, el tipo penal no sanciona la mera insolvencia ni el simple incumplimiento económico, pero tampoco exige necesariamente una ocultación burda o una falsedad documental autónoma. Lo que reclama es una conducta de elusión fraudulenta del deber de cotizar, esto es, una estrategia conscientemente dirigida a sustraer del sistema de Seguridad Social el pago debido mediante maniobras idóneas para dificultar, desfigurar u ocultar la realidad de la relación obligacional.

Y eso es precisamente lo que las sentencias aprecian en el presente caso. No se condena al recurrente porque no pudiera pagar, sino porque, manteniendo el control real de la actividad empresarial, instrumentalizó varias sociedades con un mismo objeto y una operativa entrecruzada, esto es, introdujo varias sociedades para abordar la unidad empresarial que también apreció existente la jurisdicción laboral. Y esa pluralidad societaria se desplegó para trasladar trabajadores entre ellas, asignando la posición empresarial a otras mercantiles sin consistencia patrimonial suficiente y utilizando a un administrador formal sin verdadera capacidad de decisión, generando así un marco de opacidad y de dispersión funcional incompatible con la tesis de impago por imposibilidad.

La defensa insiste en que no hubo engaño bastante porque la Administración conocía la existencia de las empresas, de los trabajadores y de las incidencias laborales. Pero el argumento confunde conocimiento parcial de determinados datos con ausencia de fraude. En este ámbito, la defraudación no exige necesariamente que la Administración ignore por completo la existencia del obligado o de la deuda, sino que el delito descansa en si el obligado desplegó un mecanismo dirigido a ocultar su obligación de cotización y a vaciar de capacidad práctica la recaudación. Y esa es, justamente, la significación típica que la sentencia atribuye al entramado societario acreditado y a la ocultación de la titularidad del acusado. No estamos ante una empresa única, visible y lineal que deja de cotizar por falta de liquidez y lo hace abiertamente. Estamos ante una estructura en la que un empleador, para eludir las cuotas inherentes a la contratación de sus trabajadores, los va trasvasando de una denominación societaria a otra, bajo una titularidad falsa y sin patrimonio societario suficiente para atender la deuda, dificultando con ello el control externo de sus obligaciones de pago y la reclamación de lo debido. Esa realidad excede del mero impago y se inserta plenamente en el concepto de "fraude para eludir"al que alude la jurisprudencia citada por las acusaciones ( STS 374/2017, de 24 de mayo).

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.El tercer motivo se formula subsidiariamente para el caso de que no prosperen los anteriores y se articula por la vía del artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal.

La discrepancia de la defensa se centra en que, a su juicio, la sentencia de apelación no otorgó la debida relevancia a que el recurrente abonara íntegramente la deuda correspondiente al delito por el que finalmente fue condenado. El recurso subraya que, en relación con el delito de defraudación a la Seguridad Social, su representado satisfizo el 100 % de la deuda tomada en consideración para la condena, esto es, la suma de 64.016,64 euros, por lo que entiende que la atenuante de reparación del daño no debió apreciarse como simple, sino como muy cualificada.

La tesis del motivo descansa, por tanto, en la idea de que la reparación fue plena, efectiva y con suficiente entidad como para justificar una degradación más intensa de la pena. Desde la perspectiva del recurso, no habría razón para relativizar el significado atenuatorio del pago por el hecho de que en la causa se hubieran manejado otras cifras o deudas ajenas al concreto objeto de condena, ya que lo jurídicamente relevante sería que el perjuicio derivado del delito finalmente apreciado quedó completamente resarcido.

En suma, el motivo postula que, una vez satisfecho en su integridad el perjuicio económico correspondiente al ilícito por el que se condena al recurrente, la respuesta penal debió incorporar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, con la consiguiente repercusión favorable en la individualización de la pena.

3.2.La jurisprudencia de esta Sala viene declarando de forma constante que la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal responde a una lógica de política criminal dirigida a incentivar conductas orientadas al resarcimiento del perjuicio causado por el delito, pero también que su apreciación como muy cualificada exige un plus de intensidad que no concurre de manera automática por el solo hecho de haberse satisfecho la suma finalmente fijada como responsabilidad civil. Como recuerda la STS 50/2008, de 29 de enero, es necesario que «...la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS nº 136/2007, de 8 de febrero ; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS nº 83/2007, de 2 de febrero ».

Es cierto que hemos mantenido que el pago completo del perjuicio constituye, desde luego, un elemento de singular relevancia para la apreciación de la atenuante ordinaria, pero perfilando también que no genera por sí mismo, de manera automática, su cualificación reforzada. Así se desprende, entre otras, de la STS 205/2016, de 10 de marzo, y de la STS 447/2017, de 21 de junio, esta última al rechazar expresamente que la atenuante simple, ya apreciada en la instancia, debiera transformarse en muy cualificada por el solo dato reparador. En aquel supuesto, tras constatarse que se había producido una reparación íntegra, por encima incluso de lo esperable y relativamente temprana, subrayamos que «Ahora bien, eso no basta para automáticamente asignarle la eficacia privilegiada que arrastraría a la obligada degradación de la pena por debajo del mínimo legal...//...Indemnizar a la víctima razonablemente e incluso generosamente es causa de atenuación. Pero si se establece como axioma que la sobre-indemnización siempre determina la cualificación estaríamos dando pábulo a algo parecido a la compra de una degradación punitiva, con claro riesgo de propiciar mercadeos o de que germinase una inadmisible privatización del derecho penal, nunca aceptable y menos ante conductas como las aquí enjuiciadas en que junto a la víctima directa, toda la colectividad se siente singularmente concernida...».En la misma línea, la STS de 7 de diciembre de 2017 advierte que, aun siendo total la reparación, su consideración sistemática como muy cualificada conduciría a una consecuencia que la Sala no acepta, pues convertiría el dato cuantitativo del pago íntegro en canon único y suficiente de una rebaja penológica excepcional.

La posición de esta Sala responde a una consideración de fondo que se refleja en la cuantía de la pena respecto de los delitos consumados. Apreciando la atenuante como muy cualificada en todos los supuestos de reparación completa de los perjuicios, se colocaría al responsable del delito ante una respuesta punitiva semejante a la de un delito en tentativa, desatendiendo que el grado de realización del tipo, la entidad del injusto y el desvalor del resultado, son radicalmente diferentes y que justifican una específica repercusión en la pena, no solo por lógica penal, sino por la propia consideración del legislador. La relevancia de la entidad del injusto y del desvalor del resultado en un aspecto relevante para el derecho penal, hasta el punto de que nuestro Código, a la hora de graduar la rebaja de la pena en uno o dos grados para el delito intentado, prescribe que se haga en consideración al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Consecuentemente, la gravedad objetiva de un hecho culminado en su ejecución no desaparece por la decisión del responsable de retornar los perjuicios económicos derivados de su acción. Siendo socialmente valiosa esa reparación a las víctimas (de ahí la atenuación), el pago de la responsabilidad civil no repara todas las consecuencias sociales inherentes a la consumación del delito, pues la culminación delictiva no solo refleja una voluntad contraria a Derecho y una peligrosidad relevante del sujeto activo (también apreciables en el delito intentado), sino que comporta que la sociedad deba soportar de forma efectiva la lesión que la norma penal pretendía evitar.

3.3.Hemos proclamado que lo decisivo a efectos de reconocer la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, no es únicamente la integridad del pago, sino la existencia de un plusde significación, lo que comporta analizar las circunstancias en las que se produjo el retorno y evaluar si presentaba una especial dimensión en el caso concreto. La doctrina que se extrae de estas resoluciones no es, pues, la del automatismo, sino la de la ponderación casuística, de modo que el pago íntegro abre la puerta a la atenuante muy cualificada, pero no la impone. El criterio correcto de decisión consiste en examinar si la satisfacción completa de la responsabilidad civil, valorada junto a las circunstancias que la acompañaron, revela una intensidad atenuatoria claramente superior a la ordinaria. Solo cuando concurra ese suplemento de contenido podrá hablarse, con propiedad técnica, de atenuante muy cualificada. En otro caso, aun mediando pago total, procederá su apreciación en grado simple, que es la solución que mejor se ajusta a la doctrina consolidada de la Sala Segunda.

3.4.Desde ese canon de enjuiciamiento, la sentencia recurrida no incurre en la infracción de ley que se denuncia.

La defensa sostiene que la reparación debió apreciarse como muy cualificada porque el acusado consignó 66.527 euros, cantidad bastante para cubrir la deuda de 64.016,64 euros correspondiente al delito por el que resultó condenado. Pero la resolución impugnada no desconoce ese dato, ni priva de eficacia atenuatoria al pago realizado. Lo que razona, con corrección, es que esa consignación justifica la atenuante simple, ya apreciada, pero no revela por sí sola el grado de excepcionalidad exigido para su cualificación máxima.

Y su respuesta se ajusta a la doctrina de esta Sala que se ha expuesto. En este supuesto no puede aislarse por completo la cifra de 64.016,64 euros del contexto fáctico en que se inserta. Es cierto que esa fue la deuda tomada en consideración para la condena por el delito de defraudación a la Seguridad Social. Pero también lo es que las sentencias declaran probado que la deuda acumulada con la Seguridad Social, en el marco del funcionamiento del entramado societario controlado por el acusado, ascendió, según el específico relato de hechos probados, a 306.265,09 euros. Que esa cuantía no operase para una condena autónoma por el delito de frustración de la ejecución no impide que sea tenida en cuenta para ponderar el alcance real del esfuerzo reparador. Una cosa es el perímetro estricto de la responsabilidad civil derivada del delito finalmente apreciado, y otra, distinta, la valoración de si la conducta posterior del acusado revela su pleno esfuerzo por respetar el ordenamiento jurídico y por reparar antes del juicio la totalidad del fraude. Para este segundo juicio, la Sala puede legítimamente atender al contexto completo del perjuicio causado y al significado objetivo del pago efectuado.

A ello se añade la propia naturaleza de los hechos enjuiciados. Nos encontramos ante un delito consumado y, además, que no solo afecta al grupo social por haber soportado la conducta que la norma penal pretendió evitar, sino que generó unos perjuicios que superan lo estrictamente individual. La acción defraudó cuotas a la Seguridad Social y se insertó en una operativa prolongada de elusión, con incidencia en los recursos públicos y la necesidad de activar mecanismos administrativos, policiales y judiciales para su investigación y persecución. En supuestos de esta índole, el juicio sobre la excepcionalidad del comportamiento reparador debe ser particularmente riguroso. La sentencia no niega que existiera una conducta posterior relevante del acusado; lo que afirma, con razón, es que esa conducta no alcanzó el grado de singular merecimiento exigido por la jurisprudencia para justificar una rebaja extraordinaria de pena. Esa conclusión se acomoda plenamente a la doctrina de esta Sala, que viene exigiendo algo más que el mero pago tardío de la cantidad finalmente establecida para apreciar la atenuante como muy cualificada.

En definitiva, la resolución recurrida no desconoce la reparación efectuada, sino que la valora en su exacta dimensión jurídica; y al concluir que la consignación realizada justifica la atenuante simple pero no incorpora el plus de intensidad y significación objetiva que reclama la jurisprudencia para su apreciación como muy cualificada, aplica correctamente el artículo 21.5 del Código Penal.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.1.El cuarto motivo se formula con carácter subsidiario respecto de los dos primeros y por la vía del artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal, al entender la defensa que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas.

La tesis del recurrente es que la sentencia de apelación se ha centrado en descartar unas dilaciones indebidas "muy cualificadas",pero sin valorar debidamente que, al menos, concurría la atenuante simple. Según el recurso, el procedimiento se prolongó de forma excesiva y no justificada durante un lapso cercano a siete años, lo que computa desde la denuncia de la Tesorería General de la Seguridad Social el 1 de septiembre de 2015, hasta la celebración del juicio oral en marzo de 2022, subrayando, además, que la causa no presentaba, a su juicio, una especial complejidad.

Además, la defensa identifica varios tramos temporales que reputa anómalos. En primer lugar, subraya que entre marzo de 2017 y noviembre de 2018 se dictaron sucesivas prórrogas de la instrucción sin que, según afirma, se practicara diligencia investigadora alguna, hasta que la Audiencia Provincial puso fin a nuevas prórrogas. En segundo término, destaca el lapso de casi seis meses entre el auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado, de 21 de enero de 2019, y la presentación del escrito de acusación por la Tesorería, de 10 de julio de 2019. Finalmente, pone el acento en el período transcurrido entre la presentación del escrito de defensa, en septiembre de 2019, y el señalamiento del juicio oral, que no se produjo hasta febrero de 2022 para su celebración en marzo de ese año.

El recurso insiste, además, en que tales demoras no serían imputables a la defensa, que incluso se habría opuesto a la prolongación artificiosa de la instrucción y habría contribuido a acelerar la tramitación. Desde esa perspectiva, censura especialmente la utilización de las prórrogas instructoras sin actividad material de investigación, al considerar que no pueden operar como cobertura formal de retrasos que, en realidad, serían indebidos e injustificados.

En suma, el motivo sostiene que la duración del procedimiento excedió de lo razonable, que ese exceso no fue causado por la parte recurrente y que, por ello, debió apreciarse al menos la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, con la consiguiente repercusión favorable en la individualización de la pena.

4.2.La jurisprudencia de esta Sala viene recordando que la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal no se activa por el solo dato cronológico de la duración total del procedimiento, sino cuando se constata una paralización o una prolongación extraordinaria, no justificada por la complejidad de la causa, no atribuible al acusado y claramente ajena a los márgenes temporales razonables de tramitación. El juicio, por tanto, no puede hacerse mediante una simple suma aritmética de años, sino atendiendo al dies a quorelevante, a las incidencias reales del procedimiento, a su complejidad objetiva y a la concreta causa de los lapsos denunciados.

Desde esa perspectiva, la construcción del motivo no puede ser compartida.

4.3.En primer término, porque contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia, no el momento en el que la Seguridad Social presentó su denuncia. Decíamos en nuestra Sentencia 867/2015, de 10 de diciembre, que «Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) o STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 1054/2009 de 30 de septiembre )».

Y conforme a los datos que la sentencia de apelación recoge para este supuesto, la causa se incoó el 6 de octubre de 2016, los acusados declararon el 20 de diciembre de ese mismo año, fue declarada compleja el 31 de marzo de 2017, se acordó la acomodación al procedimiento abreviado el 21 de enero de 2019 y la apertura del juicio oral el 29 de julio de 2019. Sobre esa secuencia, la instrucción tuvo una duración inferior a tres años, incluyendo en ella toda la fase intermedia.

4.4.Pero este dato temporal debe evaluarse desde su contenido y tampoco resulta atendible la afirmación de que la causa carecía de complejidad, pues el procedimiento no se refería a un impago aislado y lineal, sino a una operativa empresarial sostenida en el tiempo, articulada a través de varias sociedades, con trasvase de trabajadores, análisis de documentación societaria, laboral y contable, intervención de la Tesorería General de la Seguridad Social, actuación investigadora policial y necesidad de examinar un volumen documental relevante.

La defensa pone el acento en el período de instrucción comprendido entre marzo de 2017 y noviembre de 2018, subrayando que se dictaron sucesivas prórrogas sin práctica de diligencias de investigación. Pero tampoco de ahí se sigue, sin más, la procedencia de la atenuante. Durante ese tiempo se tramitaron hasta tres recursos de apelación contra los autos de declaración de complejidad. Aunque tales recursos no tuvieran efecto suspensivo en sentido técnico, sí incidían en el curso de la investigación, pues la eventual revocación de la complejidad podía afectar a la validez y aprovechamiento de diligencias ulteriores. No se trata, por tanto, de una paralización puramente inerte o caprichosa del órgano judicial, sino de una situación procesal que exigía cautela y que estaba conectada con incidencias suscitadas dentro del propio procedimiento. Desde ese punto de vista, el lapso denunciado no puede ser calificado sin más como dilación indebida en sentido atenuatorio.

Algo semejante ocurre con los tramos posteriores que invoca el recurso y referidos a la fase intermedia. Es cierto que, entre el auto de acomodación al procedimiento abreviado, de 21 de enero de 2019, y la apertura del juicio oral, de 29 de julio de 2019, transcurrieron algunos meses, pero ese tiempo no es desde luego el que permite conceptuar las dilaciones como extraordinarias.

Respecto al juicio oral, la causa inició su tramitación en la Audiencia el 7 de noviembre de 2019 y se señaló ya juicio para el 21 de mayo de 2020, es decir, dentro de un plazo de aproximadamente seis meses, que ni por sí mismo ni en el contexto de la carga de trabajo de una Sección penal de la Audiencia Provincial de Barcelona puede reputarse extravagante o patológicamente dilatado, sino el curso normal para la preparación del plenario y para desarrollar las citaciones con pronóstico de poder ser atendidas por los obligados a comparecer. Y la ulterior suspensión no obedeció a desatención judicial sino a una circunstancia extraordinaria y notoria, cual fue la pandemia del COVID-19. Y el nuevo señalamiento, con igual exigencia de demora, tampoco pudo mantenerse por la enfermedad de uno de los letrados de la defensa, lo que obligó a una tercera citación con las mismas exigencias de antelación. Tales incidencias, por definición, no son imputables al órgano judicial en términos que permitan hablar de dilación indebida.

4.5.En realidad, el motivo construye su pretensión mediante una agregación de lapsos heterogéneos, pero omite discriminar cuáles responden a complejidad real de la causa; cuáles derivan de incidencias procesales o recursos promovidos en su seno; cuáles ocupan periodos dilatados por necesidad, como fijar un plazo holgado para que las citaciones puedan cursarse y los destinatarios recibirlas y posibilitar su agenda; y cuáles obedecen a factores externos y extraordinarios, como la crisis sanitaria o la enfermedad de la defensa. Esa forma de argumentar no satisface el canon exigible para apreciar la atenuante, que requiere individualizar retrasos verdaderamente anómalos, no justificados y atribuibles al funcionamiento de la Administración de Justicia. La resolución impugnada, por el contrario, sí efectúa esa depuración y concluye, con base razonable, que el tiempo de tramitación fue el natural, atendidas las circunstancias concurrentes.

El motivo se desestima, no procediendo el análisis del motivo quinto, en cuanto que estaba subordinado a la estimación de los motivos tercero y cuarto.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.