Sentencia Penal 992/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7507/2022 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Gaspar; Germán; Efrain, Florian Y Felipe; y VISIBLE SL, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2.022, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Para una mejor comprensión de lo sucedido en el presente caso la mecánica operativa se centra en lo siguiente:

a.- Constitución por Gaspar, Germán, y Severiano de tres UTEs que dejan de operar en 2006 y 2007.

b.-Mecánica operativa de los tres:

1.- Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

2.- La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento.

3.- A partir de 2008 se produce el impago de esos pagarés librados sin justificación alguna.

4.- En 2009 se constituye otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que las entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

c.- Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Pues bien, podemos sistematizar los hechos probados en los siguientes puntos para un mejor entendimiento de la mecánica operativa llevada a cabo por los recurrentes:

1.- Actuaciones llevadas a cabo por Gaspar, Germán, y Severiano:

A.- Constitución de UTEs

a.- Constitución de 3 UTEs en 2000, 2002 y 2003

b.- Las tres dejan de operar en 2006 y 2007.

a.- El 19 de diciembre de 2000 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A (en adelante PYCSA) y HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente para el Apeo y Deslinde del Rio Jerte y varios términos municipales de la provincia de Cáceres.

b.- La última certificación por trabajos prestados fue expedida por la UTE en diciembre de 2004, cobrándose la liquidación final del contrato en diciembre de 2006, fecha a partir de la cual, la UTE no realizó ninguna gestión ni prestó ningún servicio, permaneciendo inactiva y pendiente de liquidación.

c.- El 3 de diciembre de 2002 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y BUREAU VERITAS ESPAÑOL S.A con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección de Obra para Vigilancia, Supervisión y Control de las Obras de Defensa en avenidas de los Arroyos Riviallas y Calamon (Badajoz). La UTE finalizó su actividad el 30 de junio de 2007.

d.- El 23 de julio de 2003 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y VISIBLE S.L con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente en la tramitación y seguimiento de los vertidos en el ámbito de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. La UTE finalizó su actividad el 31 de marzo de 2006.

B.- Acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEscon conocimiento e la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

Gaspar era Gerente Único de las tres UTEs y Presidente y Administrador Único de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA).

Una vez finalizada la actividad de las tres UTEs, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez para PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), dado que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con Germán, Director General de PROYECTO y CONTROL S.A PYCSA y con Severiano, Director Financiero de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

C.- Firma de pagarés y descuento bancario sin relación previa que motivara su libramiento.

Los pagarés librados, fueron firmados por Gaspar y gestionados su descuento bancario por Severiano y por Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

Durante el año 2007, los pagarés fueron atendidos a la fecha de su respectivo vencimiento en la cuenta corriente de las UTEs, por parte de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), y ello para evitar que los socios de las UTEs, HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, BUREAU VERITAS IBERIA S.L y VISIBLE S.L, conocieran la existencia de los pagarés y ocultar así su actuación.

D.- Impago de pagarés.

A partir de abril de 2008, los acusados dejaron de pagar los siguientes pagarés a su vencimiento:

a.- Pagarés emitidos con cargo a la UTE PROYECTO Y CONTROL S.A- HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A e impagados: (Se cita en el factum la relación de pagares impagados). Siendo un total de 18 pagarés, por importe total de 1.217.705 36 euros.

Procedimientos judiciales civiles:

1.- Como consecuencia del impago del pagaré nº NUM021 de 74.831,60 euros, emitido el 5-02-2008 y con fecha de vencimiento 5-06-2008, descontado por el BANCO VALENCIA, este último interpuso demanda en juicio cambiario contra la sociedad HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A que dio lugar al Juicio Cambiario 1647/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid contra HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A. En el seno de este procedimiento, se embargaron a HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A la cantidad de 99.183,55 euros de las certificaciones emitidas a la Confederación Hidrográfica del Tajo. La reclamación fue estimada y se condenó a pagar a HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A la cantidad de 104.353,34 euros.

2.- Como consecuencia del impago de tres pagarés: pagaré nº NUM022 ( NUM007) de importe 83.072,24 euros y fecha de vencimiento 18-04-2008; pagaré nº NUM023 ( NUM016) de importe 108.926,32 euros y fecha de vencimiento 18- 07-2008, y NUM024 ( NUM018) de importe 84.171,92 euros y fecha de vencimiento 12-09-2008, descontados en BANCAJA, este último interpuso demanda en juicio cambiario contra la sociedad HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, que dio lugar al Juicio Cambiario 60/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid contra HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A. Dicho procedimiento por auto de 5 de julio 2012, está suspendido por prejudicialidad penal del presente procedimiento.

b.- Pagarés emitidos con cargo a la UTE PROYECTO Y CONTROL S.A- BUREAU VERITAS ESPAÑA e impagados: (Se cita la relación de pagares impagados). Siendo un total de 25 pagarés, por importe total de 1.692.378,52 euros.

1.- Como consecuencia del impago del pagaré nº NUM025 de importe 70.193,92 euros descontado en el BANCO GALICIA (después BANCO POPULAR, después BANCO SANTANDER), este último interpuso demanda en juicio cambiario contra la sociedad BUREAU VERITAS S.A. que dio lugar al Juicio Cambiario 1655/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid contra BUREAU VERITAS S.A. La demanda fue desestimada por sentencia firme nº 141/2015 de 16 de junio del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid.

2.- Como consecuencia del impago del pagaré nº NUM039, de importe 86.085, 92 euros, descontado en el BANCO VALENCIA (después CAIXABANK), este último interpuso demanda en juicio cambiario contra la sociedad BUREAU VERITAS S.A. que dio lugar al Juicio Cambiario 1477/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid contra BUREAU VERITAS S.A. La reclamación fue estimada y se condenó a pagar a BUREAU VERITAS S.A la cantidad de 130.000 euros, que pagó el día 29 de julio de 2013.

3.- Como consecuencia del impago de tres pagarés: pagaré nº NUM041, de importe 31.853,60 euros, pagaré nº NUM046, de importe 73.027,80 euros y pagaré nº NUM049, de importe 92.932,24 euros, descontados en BANCAJA (después BANKIA), este último interpuso demanda en juicio cambiario contra la sociedad BUREAU VERITAS S.A. que dio lugar al Juicio Cambiario 298/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid contra BUREAU VERITAS S.A. La reclamación fue estimada y se condenó a pagar a BUREAU VERITAS S.A la cantidad de 203.813,67 euros, que pago en tres plazos, terminando el último de ellos el 29 de mayo de 2013.

4.- Como consecuencia del impago de cinco pagarés: pagaré nº NUM040, de importe 72.743,60 euros, pagaré nº NUM044, de importe 87.491,84 euros, Pagaré nº NUM032 de importe 73.325,92 euros, pagaré nº NUM027 de importe 87.842,16 euros y nº NUM028 por importe de 55.380,72 descontados en BANCO PASTOR (después BANCO POPULAR y después BANCO SANTANDER), este último interpuso demanda en juicio cambiario contra la sociedad BUREAU VERITAS S.A. que dio lugar al Juicio Cambiario 1060/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas contra BUREAU VERITAS S.A. Dicho procedimiento por Providencia 22 de noviembre 2011, está suspendido por prejudicialidad penal del presente procedimiento.

c.- Pagarés emitidos con cargo a la UTE PROYECTO Y CONTROL S.A - VISIBLE S.L e impagados: (Se cita relación de pagares impagados. Siendo un total de 19 pagarés, por importe total de 1.261.919, 92 euros.

1.- Como consecuencia del impago del pagaré nº NUM068, de importe 89.917,40 euros y fecha de emisión 8-01 1-2007 y fecha de vencimiento 18-042008, descontado en BANCAJA (actualmente BANKIA) y del pagaré nº NUM069, de importe 82.766,00 euros y fecha de emisión 26-003-2008 y fecha de 10-09-2008, BANCAJA (actualmente BANKIA), este último interpuso demanda en juicio cambiario contra la sociedad VISIBLE que dio lugar al Juicio Cambiario 105/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona contra VISIBLE S.L, se dictó sentencia que declaró que no había lugar a despachar ejecución contra bienes del deudor.

Como consecuencia del impago del pagaré nº NUM070 por importe de 69.153,40 euros, del pagaré nº NUM071 por importe de 95.713,92 euros y del pagaré nº NUM072 por importe de 62.888,24 euros, todos ellos descontados en el BANCO PASTOR (actualmente BANCO SANTANDER), éste interpuso demanda de juicio cambiario contra la sociedad VISIBLE S.L, que dio lugar al Juicio Cambiario 442/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona contra VISIBLE S.L. Dicho procedimiento por auto de 26 de julio 2011, está suspendido por prejudicialidad penal del presente procedimiento.

Los 62 Pagarés fueron descontados en BANCO PASTOR (actualmente BANCO SANTANDER), en BANCAJA (actualmente BANKIA), en BANCO GALICIA (actualmente BANCO SANTANDER), en BBVA, en CAJA SABADELL (actualmente BBVA), en BANCO GALLEGO (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA CANARIAS (actualmente CAIXABANK), en BANCO SABADELL ATLANTICO (actualmente BANCO SABADELL), en BANCO VALENCIA(actualmente CAIXABANK), en CAM (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA ASTUR (actualmente LIBERBANK), en CAJA CASTILLA LA MANCHA (actualmente LIBERBANK ) y en BANCA MARCH y no fueron pagados por PROYECTO Y CONTROLS S.A (PYCSA) en las fechas de sus vencimientos, con el consiguiente perjuicio para los mismos, por el que únicamente ha reclamado BANCO SANTANDER.

E.-Constitución de otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

El 18 de febrero de 2009, Gaspar, para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó otra la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico) y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA). En el momento de su constitución PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, constituyéndose con un valor de 2.411.011 euros.

F.- Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Severiano se incorporó a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como trabajador hasta junio de 2011, desempeñando las funciones de Director Financiero de la mercantil al igual que en la sociedad PROYECTO Y CONTROL S.A. Florian, Efrain y Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), comparecieron en la constitución de la nueva sociedad siendo nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, desempeñando las funciones que el cargo les atribuía.

Todos ellos tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Germán se incorporó a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como trabajador hasta mayo de 2009, sin ostentar ningún cargo de dirección de la nueva sociedad, abandonando la empresa voluntariamente.

PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L fue declarada en concurso voluntario de acreedores en el procedimiento nº 657/2011 concurso voluntario ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Con ello, tenemos que:

1.- Acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

2.- Los pagarés librados, fueron firmados por Gaspar y gestionados su descuento bancario por Severiano y por Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

3.- Constituyen PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que las entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

4.- Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

5.- Florian, Efrain y Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), comparecieron en la constitución de la nueva sociedad siendo nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, desempeñando las funciones que el cargo les atribuía. Todos ellos tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

RECURSO DE Gaspar

SEGUNDO.- 1.- Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho de defensa y a un proceso justo celebrado con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española.

Se condena al recurrente como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa apreciando la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de UN (1) AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS A RAZON DE UNA CUOTA DE 12 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de 1/18 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

Y como responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes apreciando la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS (6) MESES A RAZON DE UNA CUOTA DE 12 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena así como al pago de 1/18 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se plantea en el motivo que el recurrente "fue sometido a enjuiciamiento encontrándose en un estado psico-físico incompatible con el efectivo ejercicio por el mismo de su derecho a la defensa técnica y a ser escuchado en declaración ante la Sala a quo."

Se considera que el tribunal ha prescindido por completo del informe emitido por el servicio público de salud en el que se le diagnosticaba un deterioro cognitivo moderado-grave de perfil vascular de 14 años de evolución, con alteración de funciones mnésicas y repercusión severa en su memoria tanto para hechos recientes como pasados, informe en el que se concluía que estaba incapacitado para someterse en condiciones de plenas garantías a un acto de vista oral; y se ha inclinado por el informe emitido por la clínica médico forense en el que se concluye que el peritado puede asistir a las sesiones de juicio oral por cualesquiera de los sistemas informáticos de la administración de Justicia.

Considera que el enjuiciamiento se ha llevado a cabo sin respeto al principio de inmediación procesal al no haber podido el mismo prestar su declaración en plenas facultades ante la sala y por derivación su derecho fundamental al derecho de defensa y a ser juzgado en un procedimiento justo con todas las garantías, incluido el derecho de todo acusado a ser escuchado por el tribunal competente para su enjuiciamiento.

El recurrente planteó el sobreseimiento del art. 383 LECrim por demencia sobrevenida del acusado.

Y hay que señalar que consta en el FD nº 1 de la sentencia en la resolución a las cuestiones previas planteadas que:

"En tercer lugar, la defensa del acusado Don Germán, interesó la lectura de las declaraciones ante el Juzgado de Instrucción del acusado Don Gaspar al amparo de lo establecido en el art. 730 de la LECrim, ante la manifestación del letrado de la defensa de ese acusado, anunciando que se acogería a su derecho a no declarar.

La Sala se ha referido a esta cuestión, al tratar la cuestión previa relativo al padecimiento del acusado Sr Gaspar, reiterando que se resolvió aceptando la pretensión habida cuenta que el silencio del acusado no excluye la aplicación del art. 730 de la Ley Procesal, pudiendo por tanto introducir en el plenario las declaraciones realizadas en instrucción para su valoración por el Tribunal."

La sentencia de la AP trató en el trámite de cuestiones previas esta alegación ya suscitada por el recurrente desestimando el sobreseimiento que se postulaba ex art. 383 LECRIm señalando en el FD nº 1 que:

"El informe de Clínica Médico Forense de 8 de abril de 2022 (folios 273 y 274 del Rollo de Sala) concluyó sin examinar personalmente el paciente y únicamente teniendo en consideración del informe de salud aportado que "Con la documentación medica aportada, consideramos que las condiciones físicas y mentales del acusado no le permiten asistir a las sesiones del juicio oral".

A la vista de tal informe se interesó nuevo informe (folio 285 del Rollo de Sala), con reconocimiento del acusado, remitiéndose por la Clínica Médico Forense a la sala, el informe de 21 de abril de 2022 (folios 302 y 303 del Rollo de sala). Este informe concluyó, teniendo en consideración el informe de salud aportado de 7 de marzo de 2022 y la entrevista y exploración del acusado realizada el día 21 de abril de 2022, que "El peritado se encuentra con muy bajo estado de ánimo, debido a la reciente perdida de su hija mayor, Según refiere, no recuerda ciertos acontecimientos relacionados con el presente procedimiento, pero recuerda acontecimientos anteriores y posteriores al mismo. Consideramos que el peritado puede asistir a las sesiones del juicio oral por cualquiera de los sistemas informáticos de la Administración de Justicia Consecuentemente la sala dictó la providencia de providencia de 25 de abril de 2022 (folio 304 del Rollo de Sala), por no apreciar la aplicable el art 383 de la LECRim.

El acusado compareció el día del inicio de las sesiones, autorizando la Sala ausentarse del desarrollo de las sesiones, salvo en la del ultimo día a los efectos del derecho de última palabra. Su defensa al plantear la cuestión adelantó que el acusado se acogería a si derecho a no declarar. Por lo que, a instancia de la defensa del Sr Germán, se acordó proceder a la lectura en el de las declaraciones obrantes en la causa, llevadas a cabo por el acusado ante el Juzgado de Instrucción, conforme a lo dispuesto en el art 730 de la LECrim, con la anuencia del resto de las partes.

Para la Sala no existían motivos para sobreseer la causa por demencia sobrevenida por no estar acreditado tal extremo, quedando garantizado plenamente el enjuiciamiento del acusado con respeto integro de todos sus derechos."

Hay que tener en cuenta que en este caso se trata de una comparación de pericias médicas ante las que el Tribunal apunta que en el primer informe forense fue completado y complementado por otro con reconocimiento personal del acusado, tras el que el profesional médico concluye que puede perfectamente asistir a las sesiones del juicio oral, por lo que la decisión del tribunal no fue arbitraria o no amparada por pericial médica, ya que en el planteamiento formulado por el recurrente subyace una discrepancia con el informe forense que concluía la capacidad del recurrente de acudir al acto del juicio oral, por lo que:

1.- No ha habido afectación del ejercicio del derecho de defensa.

2.- No ha habido afectación a un proceso justo con todas las garantías del art. 24 CE.

3.- No existían motivos para sobreseer la causa por demencia sobrevenida por no estar acreditado tal extremo, quedando garantizado plenamente el enjuiciamiento del acusado con respeto íntegro de todos sus derechos.

4.- La decisión del Tribunal está motivada y basada en un dictamen médico que acredita que el acusado estaba en condiciones físicas y psíquicas para afrontar el interrogatorio y el propio enjuiciamiento sin merma de su derecho de defensa. No hay arbitrariedad o decisión sin soporte pericial, sino discrepancia con este informe aceptado y adoptado por el tribunal.

Hay que recordar que el precepto que se postula aplicar es el art. 383 LECRIM que señala que Si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de demencia.

Se habla, pues, de "demencia". Las exigencias de afectación al sujeto son graves. No le afectan otras situaciones y, por ello, el informe del médico forense es concluyente y deriva a que puede acudir al acto del juicio oral.

Pues bien, este tema ha sido tratado por esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 259/2020 de 28 May. 2020, Rec. 2751/2018 que señala que:

"El precepto -explica la sentencia citada- entronca con una exigencia elemental, a saber, la necesidad de que el marco procesal que delimita el ejercicio del ius puniendi por el Estado, defina un escenario que haga posible la vigencia del derecho de defensa. El acusado que carece de las facultades mentales precisas para tomar conciencia, por ejemplo, del alcance jurídico de sus respuestas al interrogatorio de la acusación o, con carácter general, del valor constitucional de los derechos a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, es un acusado inerme frente al poder sancionador del Estado. De ahí -prosigue tal precedente- el mandato histórico de proceder al archivo de la causa y adoptar las medidas de seguridad previstas para aquellos que ejecutan el hecho con una afectación de su imputabilidad.

Decía, por su parte, la STS 1033/2010, 24 de noviembre , "... acordar la celebración del juicio contra quien no es capaz de entender lo que en él ocurre, también resulta inconstitucional por lesionar el adecuado ejercicio del derecho de defensa ( art. 24 de la CE ) y el derecho a un proceso justo. La celebración de un juicio contra quien no entiende ni puede defenderse supone el quebranto de los derechos más elementales que conforman un juicio justo, sin obviar que la imposición de la medida de seguridad necesitará un previo pronunciamiento sobre el hecho y su antijuricidad. (...) El respeto de las garantías constitucionales aconseja la imposibilidad de celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, que se enmarcan en los derechos más elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos ( art. 6) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y la medida de seguridad que acarrea el sobreseimiento del proceso no puede ser impuestas sino es en una sentencia tras la celebración del juicio oral.

Se impone, por lo tanto, una interpretación del art. 383 de la Ley procesal que posibilite la armonización de los derechos fundamentales a que nos hemos referido. La STS 971/2004 de 23 de abril , declaró que la previsión del art. 383 de la Ley procesal "no resulta aplicable en la actualidad en ningún supuesto, ya que entraña una respuesta no acorde con las previsiones del Código Penal vigente, al suponer, en la práctica, una imposición de medida de seguridad ajena al pronunciamiento contenido en la correspondiente sentencia y por ende contraria a lo dispuesto en el articulado de su cuerpo legal, cuando en su artículo 3.1 , consagrando el alcance del principio de legalidad en esta materia, establece que no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de Sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". Y añade, "si bien ya desde la Constitución el tema era discutible, con la entrada en vigor del Código no puede caber duda alguna acerca de una rotunda afirmación: la imposibilidad de aplicación de medida de seguridad sin previo pronunciamiento judicial en Sentencia, de la comisión de un hecho previsto legalmente como delito, la acreditación de su autoría por el acusado y concurrencia en éste de una de las circunstancias modificativas que conducen al correspondiente sometimiento a tratamiento, así como la necesidad de la medida desde el punto de vista del pronóstico de peligrosidad del sujeto". Por otra parte, el principio de contradicción como fundamento del derecho de defensa y consustancial a la idea de proceso, como recuerdan las SSTC 92/96 , 143/2001 y 198/2003 , entre otras, "implica para el órgano jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y prueba. Y esa actividad protectora de jueces y tribunales ha de ser real y efectivamente constatable".

En la mencionada sentencia, se recordaba el alcance constitucional del derecho a la última palabra, SSTS 65/2003 y 207/2002 , por lo que concluye con una interpretación del art. 383 de la ley procesal en los siguientes términos "procede acordar la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral, deberá éste ser celebrado....Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado... para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación".

Las conclusiones son matizables como se desprende de la STS 669/2006, de 14 de junio . Pero no hay necesidad aquí de adentrarse por esos caminos.

La decisión adoptada in casu por la Audiencia provincial es equilibrada y ajustada a derecho. No puede anudarse a las patologías descritas por los informes médicos relevancia tan significativa como para situarnos en las condiciones que perfilan esos precedentes.

La capacidad para ser motivado por el mensaje imperativo de la norma penal, a la vista del diagnóstico consignado y la actividad ordinaria y cotidiana que venía desplegando el acusado deducida del informe de detectives, ha de considerarse subsistente en términos bastantes a los fines de prosecución del proceso.

No son los facultativos los llamados a decidir qué presupuestos exige el art. 383 LECrim . La Sala, con fundamento, no dudó sobre la capacidad de autodefensa, que, de hecho, el acusado ha ejercido, aunque sea a través de un estratégico y legítimo silencio.

Con ello, el art. 383 LECRIM afecta a:

a.- Quien no entiende ni puede defenderse.

b.- La demencia o incapacidad mental debe ser de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos.

c.- El silencio del acusado no merma su derecho de defensa. Es un derecho del mismo y no puede utilizarse en su contra, pero correlativamente no hay una obligación de hablar, ni un derecho a hacerlo.

d.- No son los facultativos los llamados a decidir qué presupuestos exige el art. 383 LECrim. La Sala, con fundamento, no dudó sobre la capacidad de autodefensa, que, de hecho, el acusado ha ejercido, aunque sea a través de un estratégico y legítimo silencio.

También respecto a las pericias médica en estos casos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 407/2020 de 20 Jul. 2020, Rec. 3603/2018 señala que:

"El Tribunal de la instancia concluye que el acusado, aunque sufre diversas patologías, no padece un notable deterioro mental de sus funciones cognitivas, volitivas e intelectivas asimilable a la "demencia" que le impida conocer la trascendencia del juicio y el significado de la acusación. La decisión está apoyada en el informe médico forense realizado a la vista de la documentación médica aportada y tras exploración del acusado, donde manifestó saber que estaba inmerso en un proceso judicial y que tendría juicio próximamente. Tras definir las distintas patologías, el médico forense constata que, como sintomatología, presenta deambulación torpe y lenta (bradicinesia) y deterioro cognitivo ligero- moderado (bradipsiquia), con déficit de memoria reciente y gran lentitud en la fluidez del lenguaje, alternando con fases de mayor velocidad, tono y articulación.

Sobre la importancia o gravedad de estos deterioros, expresa que respecto a la memoria autobiográfica se observa una moderada conservación de recuerdos en sus aspectos genéricos, con un déficit en la conservación de detalles y aspectos concretos, como fechas, etc. Respecto a la memoria reciente se encuentra limitada, pero mantiene funcionalidad sin estar anulada totalmente. Respecto al lenguaje se observa fluidez disminuida, con alternancia de momentos de gran lentitud, tono bajo y disartria, con otros de mayor velocidad y con tono y articulación normalizados. En el discurso espontáneo se expresa con fluidez al relatar acontecimientos vividos. Se aprecia gran lentitud en la respuesta a preguntas formuladas en la entrevista o en la realización del test.

El informe forense, del que la Sentencia se hace eco, mantiene que "La capacidad de comprensión está conservada, si se utiliza un lenguaje claro y en ocasiones con necesidad de repetición de lo formulado.

Se aprecia déficit en la capacidad de cálculo mental.

No se aprecian síntomas de tipo psicótico, por lo que el juicio de realidad esta conservado en el momento actual".

Además, es importante que el Tribunal que tiene la inmediación en el desarrollo del juicio ha apreciado que "el acusado respondió convenientemente y conforme a sus intereses y línea de defensa a las preguntas que le fueron formuladas del modo habitual en la práctica forense; ante las declaraciones de algunos testigos realizó comentarios espontáneos, concordes con lo escuchado, oídos con claridad por el Tribunal, y decidió por sí cuando fue preguntado por el Tribunal sobre cuestiones tales como realizar o no un descanso o alegar lo que estimase por conveniente al final en ejercicio de su derecho a la última palabra y su Letrada le consultó sobre si estaba dispuesto a no declarar en el uso de su derecho a hacerlo o no, efectuándolo solo a las respuestas de su defensa". Y, en consecuencia, ha manifestado con firmeza que la realidad evidencia la inexistencia de deterioro cognitivo o volitivo que le impida comparecer a juicio y el archivo de la causa en los términos del art. 383 de la LECrim .

No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sentencia contiene una decisión expresamente motivada, cuestión distinta es que no sea de la conveniencia del recurrente. Tampoco se ha vulnerado el derecho de defensa, la Sentencia expresa con nitidez y de manera fundada, con base en el informe forense y en la apreciación de la actuación concreta del acusado en el desarrollo del plenario, que el acusado estaba en condiciones mentales suficientes para comprender la trascendencia del juicio y para defenderse de la acusación.

Nos encontramos en el presente caso con una situación idéntica, ya que:

1.- La decisión está apoyada en el informe médico forense realizado a la vista de la documentación médica aportada y tras exploración del acusado

2.- No se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

3.- La Sentencia contiene una decisión expresamente motivada, cuestión distinta es que no sea de la conveniencia del recurrente.

4.- Tampoco se ha vulnerado el derecho de defensa, la Sentencia expresa con nitidez y de manera fundada, con base en el informe forense que el acusado estaba en condiciones mentales suficientes para comprender la trascendencia del juicio y para defenderse de la acusación.

Y en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1033/2010 de 24 Nov. 2010, Rec. 1405/2010:

Arguye el tribunal de instancia, y el recurrente no lo discute, que ante la petición en el escrito de acusación se interesó informe de la Clinica médico forense "que precisara cuáles eran las limitaciones del procesado". El tribunal, para mayor seguridad -se afirma en la fundamentación- requirió un segundo informe ampliatorio, para lo que fue necesario suspender el juicio oral y cuyo contenido obra en el rollo de sala y expuesto en el juicio oral por el médico, en el informó sobre el desarrollo de una conducta deliberada de simulación, "por cuanto los padecimientos que sufre no le impiden en absoluto entender y comprender al no afectar a sus facultades intelectivas ni volitivas que se encuentran plenamente conservadas, como tampoco le impiden expresarse por escrito...".

La decisión del tribunal estuvo motivada y la queja del recurrente lo es de discrepancia al informe conclusivo del forense en su segundo informe llevado a cabo con examen personal que concluyó la viabilidad de la comparecencia del recurrente al juicio oral. No existen razones médicas de demencia sobrevenida determinantes del art. 383 LECRIM que se postula.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim por infracción de ley.

Se utiliza en este motivo la incorrecta técnica procesal del submotivo, ya que, como apuntamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021:

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM , ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Deben plantearse los motivos por separado y no es válido interponer el recurso con motivos y dentro de ellos "submotivos" que no existen en la articulación de los motivos en un recurso de casación, donde se exige la presentación de motivos "por separado".

El planteamiento de este motivo con la incorrecta técnica del "submotivo" debería haber dado lugar a su inadmisión.

En cualquier caso se da respuesta a los motivos planteados, pese a la incorrecta formulación "agrupada" en un solo motivo cuando se debieron articular por separado como es preceptivo en correcta técnica casacional.

a.- Indebida aplicación de los arts. 248 y 250 CP

Señala el recurrente que:

a.- Respecto a las entidades bancarias en las que tuvo lugar el descuento de los referidos pagarés, en la medida en que no consta entre los hechos considerados probados que hubieran sido engañados por los descontantes, resultando, en todo caso, imposible apreciar en tales entidades bancarias el preceptivo engaño bastante exigido por el delito de estafa, a la vista de la información que tenían a su alcance en relación con las operaciones de descuento realizadas y la protección que las mismas hubieran podido auto aplicarse para evitar se engañadas.

b.- Respecto a las mercantiles HERMANOS GARROTE DE MARCOS SA, BUREAU VERITAS IBERIA SL y VISIBLE SL, en la medida en que la parte de la conducta descrita entre los hechos considerados probados por la sentencia recurrida que pudiera afectar a dichas sociedades (la emisión de los pagarés por la gerencia de cada una de las UTEs constituidas en favor de PYCSA) no resulta incardinable en el delito de estafa por el que resulta condenado D. Gaspar.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Debemos recordar a estos efectos la mecánica operativa que resulta del factum como hemos señalado en el FD nº 1, a saber;

La mecánica operativa se centra en:

a.- Constitución por Gaspar, Germán, y Severiano de tres UTEs que dejan de operar en 2006 y 2007.

b.- Mecánica operativa de los tres.

c.- Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

d.- La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento.

e.- A partir de 2008 se produce el impago de esos pagarés librados sin justificación alguna.

f.- En 2009 se constituye otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

g.- Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Pues bien, podemos sistematizar los hechos probados en los siguientes puntos para un mejor entendimiento de la mecánica operativa llevada a cabo por los recurrentes:

1.- Actuaciones llevadas a cabo por Gaspar, Germán, y Severiano:

A.- Constitución de UTEs.

a.- Constitución de 3 UTEs en 2000, 2002 y 2003.

b.- Las tres dejan de operar en 2006 y 2007.

a.- El 19 de diciembre de 2000 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A (en adelante PYCSA) y HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente para el Apeo y Deslinde del Rio Jerte y varios términos municipales de la provincia de Cáceres.

b.- La última certificación por trabajos prestados fue expedida por la UTE en diciembre de 2004, cobrándose la liquidación final del contrato en diciembre de 2006, fecha a partir de la cual, la UTE no realizó ninguna gestión ni prestó ningún servicio, permaneciendo inactiva y pendiente de liquidación.

c.- El 3 de diciembre de 2002 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y BUREAU VERITAS ESPAÑOL S.A con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección de Obra para Vigilancia, Supervisión y Control de las Obras de Defensa en avenidas de los Arroyos Riviallas y Calamon (Badajoz). La UTE finalizó su actividad el 30 de junio de 2007.

d.- El 23 de julio de 2003 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y VISIBLE S.L con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente en la tramitación y seguimiento de los vertidos en el ámbito de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. La UTE finalizó su actividad el 31 de marzo de 2006.

B.- Acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEscon conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

Gaspar era Gerente Único de las tres UTEs y Presidente y Administrador Único de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA).

Una vez finalizada la actividad de las tres UTEs, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez para PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), dado que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con Germán, Director General de PROYECTO y CONTROL S.A PYCSA y con Severiano, Director Financiero de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

C.- Firma de pagarés y descuento bancario sin relación previa que motivara su libramiento.

Los pagarés librados, fueron firmados por Gaspar y gestionados su descuento bancario por Severiano y por Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

Durante el año 2007, los pagarés fueron atendidos a la fecha de su respectivo vencimiento en la cuenta corriente de las UTEs, por parte de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), y ello para evitar que los socios de las UTEs, HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, BUREAU VERITAS IBERIA S.L y VISIBLE S.L, conocieran la existencia de los pagarés y ocultar así su actuación.

Con ello, tenemos que ha existido fraude ante las entidades bancarias en las operaciones de descuento y ha habido fraude con respecto a las UTEs, dado que "Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs. La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento."

Es evidente el fraude a las UTEs y es evidente el fraude en los descuentos bancarios llevados a cabo. No había conocimiento de las UTEs del ardid que estaban llevando a cabo los recurrentes para causar perjuicio evidente, y es evidente el fraude en los descuentos bancarios.

Recordemos que consta en el factum que "Los 62 Pagarés fueron descontados en BANCO PASTOR (actualmente BANCO SANTANDER), en BANCAJA (actualmente BANKIA), en BANCO GALICIA (actualmente BANCO SANTANDER), en BBVA, en CAJA SABADELL (actualmente BBVA), en BANCO GALLEGO (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA CANARIAS (actualmente CAIXABANK), en BANCO SABADELL ATLANTICO (actualmente BANCO SABADELL), en BANCO VALENCIA(actualmente CAIXABANK), en CAM (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA ASTUR (actualmente LIBERBANK), en CAJA CASTILLA LA MANCHA (actualmente LIBERBANK ) y en BANCA MARCH y no fueron pagados por PROYECTO Y CONTROLS S.A (PYCSA) en las fechas de sus vencimientos, con el consiguiente perjuicio para los mismos, por el que únicamente ha reclamado BANCO SANTANDER."

Y, además, ese fraude en los descuentos consta en el factum también en cuanto a que:

"El 18 de febrero de 2009, Gaspar, para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó otra la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico) y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA). En el momento de su constitución PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, constituyéndose con un valor de 2.411.011 euros.

Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA)."

No hay duda alguna, pues, en cuanto a:

a.- Fraude a las UTEs reflejado en el factum. En el operativo delictivo de los condenados no hubo conocimiento de la mercantiles HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A. VISIBLE S.L y BUREAU VERITAS IBERIA S.L. El fraude a estas consta en el factum.

b.- Fraude en los descuentos bancarios. La autotutela en exceso que preconiza el recurrente es inexigible en este tráfico mercantil.

Todo ello consta en el factum debidamente reflejado en cuanto al operativo fraudulento diseñado para ello.

De la doctrina jurisprudencial de esta Sala del TS podemos extraer las siguientes consecuencias en materia de descuento bancario en relación la estafa en la línea que se ha llevado a cabo en el presente caso:

1.- Aducir que el engaño no puede ser considerado bastante porque con un mínimo de diligencia la entidad bancaria habría podido comprobar la falsedad de las firmas, y que, por tanto, el error es fruto no tanto del engaño burdo, sino de la indiligencia del Banco, es un exceso argumentativo inasumible y rechazado reiteradamente por la jurisprudencia. ( STS 706/2022, de 11 de julio).

2.- Si se abandonase todo a la autoprotección, cada negocio, cada transacción, estaría precisada de una ardua tarea previa de investigación para evitar ser defraudado patrimonialmente en resultado del que, además, se situaría como responsable al propio estafado, obligado a contemplar un veredicto favorable a quien se benefició del engaño generado.

3.- Presentar al descuento unas letras de cambio en las que se ha falsificado la firma del aceptante, y situar posteriormente la responsabilidad en la indiligencia, indolencia y escasa profesionalidad de la entidad bancaria excede de lo razonable, aunque sea alegato justificado por el derecho de defensa, ( STS 706/2022, de 11 de julio).afirmación plenamente trasladable al asunto que nos ocupa.

4.- En estas operaciones de descuento bancario no se puede exigir a las entidades bancarias y a sus empleados una investigación en profundidad de cada operativa, más allá de las lógicas derivadas del tráfico mercantil.

5.- Cuando se empieza funcionando con letras reales para posteriormente, ante la peor racha del negocio se introducen letras financieras escondiendo su carácter no comercial y simulando así que el negocio real mantiene su marcha próspera; o se usan facturas ficticias dando a entender que obedecen a operaciones y deudas reales pendientes de ser abonadas, transmitiendo así el mensaje de que estamos ante un negocio próspero, no pueden imponerse al personal del banco habilitado para autorizar ese tipo de operaciones unas tareas de indagación que vayan más allá de lo lógico o asumible en el tráfico mercantil donde han de imperar unos ciertos márgenes de confianza... ( STS 209/2018, de 3 de mayo).

6.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Acuerdo de 28 Feb. 2006. El contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 62/2006 de 5 May. 2006, Rec. 2521/2004).

7.- El previo cumplimiento se convierte en un elemento contextual del engaño que no es puramente omisivo, sino expresión de un acto concluyente. ( STS 39/2007, de 15 de enero).

8.- El hecho de que esos pagarés se presenten al descuento en un contexto de relaciones financieras con el banco con quien conocidamente mantenía operaciones comerciales con la empresa que simuladamente se hacía aparecer como deudora otorga a la maniobra todos los ingredientes para ser considerada apta a los efectos de constituir el engaño "bastante" que reclama el tipo penal. En ese marco ni había razones para desconfiar, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase unas averiguaciones que de tener que emprender en todos los casos similares paralizarían y lastrarían su actividad. En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. ( STS 319/2013, de 3 de abril).

9.- La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) resulta por eso inaplicable.

10.- En el marco de las operaciones bancarias de descuento si se dan los mínimos exigibles en la presentación de títulos al descuento por quien opera en el tráfico mercantil hay estafa por los perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

11.- Lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. ( STS 271/2010, de 30 de enero).

12.- La STS 1092/2000, de 19 de junio, indica uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el descuento bancario. El cliente consigue del Banco una línea de descuento, emite letras vacías o de colusión, con librados imaginarios, o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se ha hecho insolvente o simplemente no paga. La operación de descuento bancario va acompañada, como elemento inherente a su naturaleza y contenido, la cláusula "salvo buen fin", reveladora de que el anticipo del importe de la cambial, lo es a condición de que la ésta sea abonada a su vencimiento, quedando la posibilidad, caso de que no se produjera el pago de dirigirse contra el librado aceptante, o en su caso, contra el librador, en vía de regreso, para hacer efectivo el importe anticipado. Roto el antedicho esquema, en supuestos como los contemplados en el recurso, la estafa queda consumada ( SSTS. 1.7 y 11.7.2002). No se puede aceptar el argumento de que cuando se emiten o libran letras de favor y estas son descontadas por una entidad bancaria, no puede existir infracción penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 900/2006 de 22 Sep. 2006, Rec. 1801/2005).

13.- El dolo característico del delito de estafa se identifica con la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta ( STS 376/2013, de 10 de mayo) y esa representación y conocimiento indudablemente están presentes cuando se consigue el desplazamiento patrimonial con engaño bastante al presentarse facturas falsas para su descuento bancario. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 781/2014 de 18 Nov. 2014, Rec. 888/2014).

No se puede exigir, pues, a las entidades bancarias una especial autotutela cuanto la apariencia es de corrección en el tráfico mercantil en descuentos por mercantiles. Existe la estafa al concurrir los elementos de la misma según se desprende del factum.

Así, como indica el Fiscal de Sala no se puede cuestionar la concurrencia del engaño bastante como motor impulsor de la estafa cuando se declara probado que el recurrente, gerente único de las tres UTES que se habían constituido con otras entidades y Presidente y Administrador único de PYCSA, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez en beneficio de ésta última que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con los otros dos condenados, a la sazón Directores General y Financiero de PYCSA, con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender a su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTES y a favor de PYCSA, que procedieron a descontar en diferentes bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PYCSA y sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTES.

Sabían que no se iban a pagar, y, pese a ello, se produce el descuento.

Y ante ello:

1.- Las tres UTES habían finalizado su actividad cuando se puso en marcha el plan delictivo, permanecían inactivas y pendientes de liquidación.

2.- Los pagarés librados en número de 62 y por un importe global de más de 4 millones de euros no obedecían a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTES, ni existían facturas que los justificaran.

3.- Inicialmente los pagarés fueron atendidos a la fecha de su vencimiento en el año 2007 para evitar que los socios de las UTES conocieran su existencia y ocultar así su actuación, dejando de atenderlos a partir de 2008.

Todo ello estaba en la línea del fraude ideado para hacerlo a las UTEs y a las entidades bancarias en el descuento, como se desprende del factum, pese al distinto parecer del recurrente expresado de forma extensa en su motivo.

Se recoge en la sentencia el devenir del proceso defraudatorio determinante de la estafa en el FD nº 2 y el fraude a las UTEs y a las entidades bancarias, a lo que se opone el recurrente, pero que consta debidamente acreditado en los FD y reflejado en el factum antes expresado:

1.- Se ha probado con rotundidad, como en el ámbito del desempeño de su actividad PROYECTO Y CONTROL SA y otras diversas empresas, constituyeron diversas UTEs al amparo de la Ley 18/1982 de 26 de mayo que las regula. En concreto y a los efectos de este procedimiento se constituyeron con las mercantiles HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, VISIBLE S.L y BUREAU VERITAS IBERIA S.L. La gerencia de las indicadas UTES se encomendaron al acusado don Gaspar, que a su vez era socio mayoritario de PROYECTO Y CONTROL S.A y ostentaba la administración de esta, primero como Administrador Unico y después como Presidente del Consejo de Administración. Se desarrollaron con normalidad los trabajos que tenían por objeto la constitución de las distintas UTES.

2.- Gaspar, como Administrador, Germán como Director General, y Severiano como Director Financiero de la sociedad, idearon un sistema para la obtención de fondos para su financiación de distintas entidades bancarias. Para ello aprovechando la existencia de cuentas bancarias de las UTES a las que nos hemos referido, y sin el conocimiento de la mercantiles HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A. VISIBLE S.L y BUREAU VERITAS IBERIA S.L, Don Gaspar, con abuso de su cargo formal como gerente de la UTE ya extinguida, libró un ingente número de pagarés, que no respondían a ninguna causa ni negocio. Los acusados Don Germán o Don Severiano, indistintamente, actuando ambos como apoderados de PROYECTO Y CONTROL S.A presentaron al descuento los pagarés en diversas entidades (Banco de Sabadell, Banco de Valencia, Bancaja, Banco Pastor...), obteniendo en su provecho una importante cantidad de dinero.

3.- Inicialmente en el periodo comprendido entre abril de 2007 y abril de 2008, ésta operativa fraudulenta permitió a los acusados, obtener de las entidades bancarias una importante cantidad de dinero. Los acusados, mantuvieron el libramiento y posterior descuento de los efectos, siendo que en los primeros meses hicieron frente a los vencimientos con dinero procedente del descuento de otros pagarés posteriores, siendo que, a partir de abril de 2018, comenzaron a dejar impagados diversos pagarés, llegando a acumular la deuda que se relaciona en el relato de hechos probados.

4.- Esta actuación se llevó a cabo, sin que HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, VISIBLE S.L y BUREAU VERITAS IBERIA s.L, conocieran ni consintieran, la emisión de pagarés de las UTES ni su descuento, conocimiento al que llegaron cuando las entidades bancarias se dirigieron a los obligados por el título cambiario, reclamando la devolución del principal, con sus intereses y gastos o ejercitando las acciones derivadas del título en los Tribunales.

5.- Existe un engaño bastante. Un engaño precedente o concurrente, por parte de los acusados. Así los acusados los acusados Gaspar, como Administrador, Germán como Director General, y Severiano como Director Financiero de la sociedad PROYECTO Y CONTROL S.A, puestos de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de financiar la empresa. Aprovecharon la existencia de cuentas bancarias de las UTES constituidas con HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, VISIBLE S.L y BUREAU VERITAS IBERIA SL, y sin su conocimiento, libraron un ingente número de pagarés, que no respondían a ninguna causa ni negocio, que presentaron al descuento en diversas entidades bancarias con las que tenía pactados, los correspondientes contratos para ello. Todo ello aparentando la existencia de actividad negocial, su solvencia y valiéndose de su credibilidad empresarial ante las entidades.

6.- El engaño estima la Sala fue bastante, suficiente y proporcional para que los acusados Don Gaspar, Don Germán y Don Severiano lograran su fin, cual era mediante el descuento de los pagarés librados, obtener y hacer suyas las cantidades importe de los efectos para la financiación de PROYECTO Y CONTROL S.A.

Con ello:

a.- No hubo conocimiento de las UTEs en todo el operativo fraudulento.

b.- Mediante el descuento de los pagarés librados, el objetivo era obtener y hacer suyas las cantidades importe de los efectos para la financiación de PROYECTO Y CONTROL S.A.

c.- Pese al distinto parecer del recurrente aprovecharon la existencia de cuentas bancarias de las UTES constituidas con HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, VISIBLE S.L y BUREAU VERITAS IBERIA SL.

7.- Hay fraude a las entidades bancarias pese al distinto parecer del recurrente:

Se constata un error esencial por parte de las entidades bancarias y concretamente BANCO SANTANDER, que procedieron al descuento de los efectos cambiarios, de acuerdo con los pactado con las distintas entidades, dada la apariencia que ofrecían las distintas remesas de efectos que se les presentaban y que eran los que formalmente se requerían. Entre abril de 2007 y abril de 2008, ésta operativa fraudulenta permitió a los acusados, obtener de las entidades bancarias una importante cantidad de dinero. A estos efectos en los primeros meses hicieron frente a los vencimientos con dinero procedente del descuento de otros pagarés posteriores, traspasando sus importes a la cuenta de la UTES, corroborando su intención de aparentar solvencia. Siendo a partir de abril de 2018, cuando comenzaron a dejar impagados diversos pagarés, hecho que era patente ocurriría dada la situación, que ha llegado a ser calificada de catastrófica, de PROYECTO Y GESTION S.A.

Así, Existe correlativamente unos actos de disposición patrimonial realizados por las distintas entidades bancarias, que provocó el consiguiente y correlativo perjuicio a estas, cuando fueron impagados los importes de los pagarés descontados, derivando en su reclamación a los obligados conforme a los títulos. Las cantidades impagadas de los pagarés emitidos se detallan en el relato fáctico.

8.- El ánimo de lucro elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa. No puede ser otro que los acusados Don Gaspar, Don Germán y Don Severiano lograran, tras obtener e importe de los descuentos, hacían suyas las cantidades, importes de los efectos para la financiación de PROYECTO Y CONTROL S.A.

9.- Existe el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo que como consecuencia de la apariencia que ofrecieron los acusados Don Gaspar, Don Germán y Don Severiano, llevaron a actuar a las entidades bancarias como lo hicieron en su perjuicio, ingresando las cantidades como se solicitaba, cuando luego al vencimiento se impagaron los efectos, que no cabe duda no se podían afrontar dado el desarrollo de la operativa.

10.- No se exigía un excesivo deber de autotutela que apoya el recurrente en su motivo:

El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SS TS 1036/2003, de 2 de septiembre, y 491/2017, de 29 de junio, entre otras muchas), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

11.- Conclusión acertada del Tribunal respecto a la comisión del delito de estafa:

Es claro que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa no estando ante un burdo engaño sino ante una actuación concertada de los acusados, para la obtención de distintas cantidades de dinero para la financiación de PROYECTO Y CONTROL S.A. se realizó un libramiento masivo de pagarés con ese fin, y fueron impagados 62 pagarés por importe total de 4.172.003,8 euros. Ello dando una apariencia de solvencia, pese a que los pagarés no respondían a ninguna causa ni negocio, y desconociéndose por las empresas a las que afectaba, se presentaron al descuento en diversas entidades bancarias con las que tenía pactados los correspondientes contratos para ello, Todo ello aparentando la existencia de actividad negocial, su solvencia y valiéndose de su credibilidad empresarial ante las entidades. Siendo conscientes en todo caso, que se causarían importantes quebrantos económicos a los integrantes de las UTEs y de que PROYECTO Y CONTROL S.A carecía de actividad y patrimonio para respaldar la emisión y hacer frente a las responsabilidades derivadas.

De otro lado no consta en forma alguna probado, que las entidades no actuaran con la debida diligencia en el proceso de descuento de los pagarés, no existiendo prueba ni de conocimiento ni de connivencia con los acusados de la operativa señalada. A estos efectos los testigos que han comparecido, no permiten a la Sala sino considerar, que la actuación de las entidades bancarias no anula el engaño al que las sometieron con ocultación de información y mostrando una apariencia engañosa.

Por todo ello, y pese a la discrepancia del recurrente en cuanto a la subsunción del factum en el delito de estafa señalar que hay un error esencial por parte de las entidades bancarias que procedieron al descuento de los efectos cambiarios, de acuerdo con lo pactado con las distintas entidades con las correspondientes líneas de descuento, dada la apariencia que ofrecían las distintas remesas de efectos que se les presentaban y que eran los que formalmente se requerían; entre abril de 2007 y abril de 2008.

Esta operativa fraudulenta permitió a los condenados obtener de las entidades bancarias una importante cantidad de dinero e hicieron frente a los primeros pagos con dinero procedente del descuento de pagarés posteriores que traspasaban a la cuenta de la UTE con la intención de aparentar solvencia, hasta que dejaron de hacer frente a los pagos ante la catastrófica situación económica de PYCSA que era patente y necesariamente conocida por los acusados. No se considera probado que las entidades bancarias no actuaran con la debida diligencia en el proceso de descuento de los pagarés, sino que actuaron por el engaño al que las sometieron con ocultación de información y mostrando una apariencia de solvencia.

Es claro el desplazamiento patrimonial operado desde las UTEs y llevado a cabo por el recurrente y resto de condenados, y concurren, por ello, los elementos de la estafa.

En definitiva, no se puede cuestionar la concurrencia del engaño bastante y el desplazamiento patrimonial cuando el libramiento de los pagarés se efectúa en el marco de las líneas de descuento concedidas a las empresas y habituales en la praxis bancaria. Carece de trascendencia que las entidades bancarias tuvieran copia de las escrituras de constitución de las UTES porque como testificó el representante del Banco de Santander las UTES suelen proseguir su actividad más allá de su finalidad y en el momento del descuento de los pagarés el banco ignoraba que había finalizado su actividad.

Por lo que se refiere al perjuicio para las empresas que formaban parte de las UTES constituidas con PYCSA y que desconocían el actuar ilícito desplegado por los condenados, es evidente, pese a la opinión en contrario del recurrente, que dicho perjuicio deriva del libramiento masivo de los pagarés que no obedecían a causa o negocio alguno siendo conscientes los acusados que se causarían importantes quebrantos económicos a las integrantes de las UTES y de que PYCSA carecía de actividad y patrimonio para respaldar la emisión y hacer frente a las responsabilidades derivadas. Así, se declara probado que como consecuencia de los impagos de los pagarés se interpusieron por las entidades bancarias demandas de juicio cambiario, siendo condenado Hermanos Garrote al pago de 104.353,34 euros y Bureau Veritas al pago de 333.813,67 euros, quedando suspendidas otras demandas por prejudicialidad penal.

El perjuicio derivado del desplazamiento patrimonial no necesariamente debe recaer sobre el sujeto pasivo de la estafa siempre que exista el necesario nexo causal, plenamente acreditado en el caso enjuiciado cuando como consecuencia del libramiento sin causa de los pagarés las entidades bancarias actuaron contra las entidades titulares de las cuentas, siendo las empresas que constituyeron las UTES las que finalmente debieron hacer frente a la responsabilidad derivada del impago de los efectos, ante la evidente situación de insolvencia de la entidad regida por los acusados.

Los diversos componentes del tipo de la estafa deben guardar entre sí una relación de causalidad. No tanto en sentido material como ideal o de motivación. Es decir, el ánimo de lucro ha de ser el que lleva al autor a procurar que el sujeto pasivo incurra en yerro y, a su vez, éste ha de ser la razón por la que el que lo padece lleva a cabo una disposición patrimonial que implica un perjuicio.

Y aún cabe añadir que el lucro o beneficio, que quien engaña persigue, no solamente debe encontrar protagonismo en la acción del autor, sino que ha de encontrar su origen, al menos en la estrategia criminal de éste, en aquel desplazamiento patrimonial perjudicial del que debe ser su fruto. Cualquier otra satisfacción que encuentre el defraudador al margen del mecanismo desencadenado a través del engaño ya no puede vincularse a éste causalmente, en el sentido de la causalidad típica. Caricaturizando como ejemplo mal podría tenerse por "lucro" a efectos del tipo penal la obtención de un eventual premio a otorgar por colegas delincuentes en reconocimiento de la "habilidad profesional" del acusado. Y no pude tildarse de disparatado el ejemplo si se piensa en la no exótica hipótesis de exigencia de una eventual responsabilidad criminal, en este caso, de la entidad bancaria por el diseño de los productos que el acusado ofertaba y por cuya profusa introducción en el mercado aquella entidad primaba a sus dependientes. Bien diversa sería la hipótesis de que el autor actuara movido por el afán de percibir del sujeto pasivo una comisión por la intermediación para el caso de que éste aceptara llevar a cabo, fruto del error causado por el autor, la operación por la que se devengaría aquélla.

Por razón de esta exigencia de causalidad se requiere que el lucro perseguido ha de ser "correlativo" del perjuicio sufrido por el sujeto pasivo. Por más que tal correlación no implique necesariamente "equivalencia". Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS nº 902/2013 de 14 de noviembre). Y hemos dicho que existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada.

Por todo ello, concurren los elementos determinantes del delito de estafa por el que ha sido condenado.

Se desestima el submotivo.

b.- Indebida aplicación conjunta de los arts. 74 y 250 CP.

Señala el recurrente que, en su caso, la pena que le correspondería por el delito de estafa sería de 6 meses de prisión, al resultar de aplicación al mismo el apartado 2 del artículo 74 del Código Penal, del que surgiría como pena máxima imponible la de 1 año de prisión y la mínima de 6 meses.

Señala el Tribunal en el FD nº 5 en cuanto a la pena aplicable por el delito de estafa que:

"1.- Del delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6 del CP (en la redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio aplicable por ser más favorable) y 74 del CP (actualmente art. 248, 249, 250.1.5 del CP y 250.2 del CP) , resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Don Gaspar, Don Germán y Don Severiano a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal El art. 250 del CP 1.6 del CP (en la redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio aplicable por ser más favorable), establece la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Por lo que respecta a la continuidad delictiva el art. 74 del CP refiere:

"1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas .

Se aprecia la concurrencia de la constancia eximente de dilaciones indebidas, como muy cualificada, los que lleva a la aplicación de lo dispuesto en el art 66.1 2a del CP, que determina:

"Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la lev, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Con ello la pena a imponer resultaría en una horquilla entre un año, nueve meses y un día de prisión y tres años de prisión e igualmente entre cuatro meses y quince días de multa a nueve meses de multa.

El recurrente postula que "la sentencia recurrida toma como referencia una pena mínima teórica de 3 años y 6 meses de prisión, entendiendo que es ésta la pena teórica resultante de aplicar el apartado 1 del artículo 74 CP sobre la pena prevista en el artículo 250.6º CP. La consecuencia es que la pena finalmente impuesta a nuestro representado es de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión (es decir, la mínima imponible según el cálculo que ha sido descrito), tomando como referencia la doctrina emanada del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.007. Pero debe entenderse que es correcto el cálculo en tanto en cuanto se ha aplicado el art. 250.1.6 al momento de los hechos (actual art. 250.1.5 CP) y rebaja de la pena en un grado en el marco de la continuidad delictiva aplicada en el escenario del art. 250.1.6 dadas las cantidades individuales fijadas en la conducta defraudatoria que se identifican en los pagares fijados en el factum y los importes de cada uno que superan la cifra de 50.000 euros en muchos de ellos.

Pues bien, debe rechazarse la aminoración de la pena propuesta por el recurrente, ya que, como bien señala el Fiscal de Sala el acuerdo plenario al que se refiere el recurrente de Pleno No jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 pretendía la unificación de criterios en la interpretación del art. 74.2 CP en relación con los delitos patrimoniales, acuerdo plenario plenamente consolidado y refrendado en tiempos recientes y que, en absoluto, supone la derogación del apartado segundo del precepto como sugiere el recurrente.

Para ello, es suficiente con reproducir los argumentos que condujeron a adoptar el acuerdo plasmados en la STS 950/2007, de 13 de noviembre:

"El Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 deliberó sobre estas dos distintas posibilidades, acogiendo como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que, si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1. 6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado, pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre).

Se trata de una interpretación lógica y racional de la norma que en absoluto deja sin contenido el precepto como afirma el recurrente, puesto que es una interpretación acorde con sus postulados limitando la aplicación del apartado segundo a los supuestos en los que la agravación preceptiva prevista en el apartado primero sea contraria al principio de doble valoración.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018 que:

"Pues bien, debe recordarse, que como esta Sala ha expuesto, entre otras sentencia del Tribunal Supremo 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 , que:

"Debe recordarse que (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art. 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art. 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art. 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.5 CP ".

En el presente caso está correctamente aplicada la continuidad y la agravación, como bien ha explicado el Tribunal.

Por todo ello, es correcta la individualización judicial de la pena en el orden de aplicar el art. 250.1.6º al momento de los hechos en combinación con el art. 74.1 CP y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada rebajada la pena resultante en un grado. No tiene cabida en el cálculo correcto de la pena en base a las razones invocadas la aminoración de la pena que propone el recurrente. Existen en el factum pagares por importe superior a 50.000 euros determinantes del fraude llevado. El perjuicio en la cuantía no lo es por la suma del fraude, sino individualmente considerado en cuantía superior a la agravación en cada caso. No hay vulneración del non bis in idem, sino adecuación de la doctrina de esta Sala en cuanto a la concurrencia de la continuidad delictiva en supuestos defraudatorios en cuantía individualizada por conceptos en partidas superiores a 50.000 euros de la agravación.

El submotivo se desestima.

c.- Indebida aplicación de los arts. 21.6 y 66 CP.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada señala la sentencia en el FD nº 4 que:

"En el caso que se examina ha transcurrido un plazo de trece años desde la incoación del procedimiento penal hasta que se dictó sentencia, sobre hechos ocurridos n los años 2007 a 2011. Este periodo de duración resulta desproporcionado una vez compulsado el grado de complejidad del procedimiento y el tiempo invertido en su tramitación, lo que resulta evidente a la vista del desarrollo de la causa. Se debe destacar como ciertamente han existido una serie de incidencias en la causa en la que fueron acumuladas las querellas interpuesta por los perjudicados, no dándose por concluida la instrucción de la causa hasta el dictado del auto de 4 de octubre de 2016 (siete años desde su incoación) a los folios 7769 y ss, que fue recurrido y revocado, dictándose nuevo auto el IO de septiembre de 2018 (folios 8117 y ss.), también recurrido y fue revocado parcialmente por auto de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 6a de 28 de noviembre de 2019 (folios 8383 y ss), dando lugar tras la formulación de las acusaciones al auto de apertura de juicio oral de 9 de junio de 2020 (folios 8794 y ss.), respecto al que también se pronunció la Audiencia Provincial de Madrid Sección 6a en auto de 25 de noviembre de 2020 (folios 9015 y ss.) confirmándolo. La causa se recibió en esta Sección no 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, el 13 de julio de 2021 para su enjuiciamiento (folio 13 del rollo de Sala), se dictó auto de 15 de septiembre de 2021 de pertinencia de pruebas (folios 18 a 20 del rollo de Sala), señalándose el juicio mediante diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2021 (folio 23 del rollo de Sala) que tuvo lugar durante los días 26, 27, 28, 29 de abril y 3 y 4 de mayo de 2022.

Ello implica que debe apreciarse en el caso una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas como interesa pretende la defensa."

Se queja el recurrente de que solo se rebaje la pena en un solo grado y no en dos.

Pero hay que indicar que, como apunta el Fiscal de Sala, se puede destacar que:

1.- Las representaciones procesales de las tres empresas constituidas como acusación particular interpusieron sucesivamente recurso de aclaración y recurso de reforma contra el auto de transformación en procedimiento abreviado y la representación de Germán interpuso recurso de reforma. Igualmente, las representaciones de las acusaciones particulares interpusieron recurso de reforma contra la providencia de fecha 20 de octubre de 2016 por la que se daba traslado del recurso de reforma interpuesto por entender que previamente debía resolverse el incidente de complemento de la resolución que se había interpuesto. Los recursos, tras su correspondiente tramitación, fueron resueltos mediante autos de fechas 17 y 20 de marzo de 2017 (folios 7855 a 7860).

2.- La representación de Germán interpuso recurso de apelación con fecha 3 de abril del 2017 (folios 7865 a 7883).

3.- Por auto de 3 de mayo de 2017 se desestimaron las peticiones de práctica de diligencias complementarias y de ampliación del auto de procedimiento abreviado que había sido solicitado por alguna de las partes (folios 7889 a 7894), interponiendo la representación de Hermanos Garrote recurso de reforma y subsidiario de apelación con fecha 19 de mayo de 2017 (folios 7917 a 7928), recurso al que se adhirieron las representaciones de las otras dos empresas personadas como acusación particular. El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 10 de noviembre de 2017 y admitida la subsidiaria apelación (folios 8018 y 8019).

4.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante auto de fecha 16 de mayo de 2018, estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del investigado Germán contra el auto de procedimiento abreviado declarando la nulidad del mismo por no contener la determinación de los hechos punibles respecto de los cuales se acordaba continuar la tramitación, dictándose por el juzgado de instrucción auto de fecha 10 de septiembre de 2018 por el que se acordaba la continuación por los trámites de apercibimiento abreviado y que contenía la descripción fáctica exigida por la Audiencia Provincial (folios 8107 a 8123).

5.- La representación de Hermanos Garrote interesó la práctica de diligencias complementarias y subsidiariamente interpuso recurso de reforma contra la anterior resolución para el supuesto de que se desestimara la práctica de diligencias complementarias solicitadas. La representación de Visible SL interpuso recurso de aclaración y la representación del acusado Germán interpuso recurso de reforma contra dicha resolución (folios 8126 a 8174). Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2018 el juez de instrucción denegó las diligencias complementarias y tuvo por interpuesto los recursos de reforma (folio 8175 y 8176). El Ministerio fiscal interpuso igualmente recurso de reforma y subsidiario de apelación.

6.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante auto de fecha 14 de mayo del 2018, acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de las acusaciones particulares contra el auto por el que se denegaba la práctica de diligencias complementarias y de ampliación del auto de procedimiento abreviado por haberse decretado con carácter previo la nulidad de dicha resolución por estimación del recurso de apelación interpuesto contra el mismo ( folios 8184 a 8188).

7.- Tras la tramitación de los diversos recursos interpuestos por auto de fecha 18 enero de 2019 se desestimó el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal (Folios 8232 a 8235) y por auto de fecha 18 de junio de 2019 resolviendo los recursos interpuestos estimó parcialmente el de Hermanos Garrote ampliando el auto de procedimiento abreviado por los delitos de estafa agravada y alzamiento de bienes, desestimando los recursos en los restantes extremos (folios 8254 a 8264).

8.- La representación de Germán y la de Visible SL interpusieron recurso de apelación contra dicho auto (folios 8270 a 8302), que tras su tramitación fue remitido a la Audiencia Provincial con fecha 18 de julio de 2019 (folio 8363).

9.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante auto de fecha 8 de octubre de 2019, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la el Ministerio Fiscal (folios 8369 a 8376), y por auto de fecha 28 de noviembre de 2019 desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de Germán y estimó parcialmente el recurso de apelación de Visible SL incluyendo una serie de pagarés en el relato de hechos del auto de procedimiento abreviado (folios 8383 a 8396).

10.- Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2019 se dio traslado a las partes para calificación de los hechos, con ampliación del plazo a 20 días debido a la complejidad de la causa. La representación del Banco de Santander presentó escrito de conclusiones provisionales con fecha 20 de enero de 2020 (folios 8412 a 8422); la representación de Hermanos Garrote presentó escrito de conclusiones con fecha 11 de marzo de 2020 (folios 8452 a 8471); la representación de Visible SL presentó escrito de conclusiones el 11 de marzo del 2020 (folios 8528 a 8565); la representación de Bureau Veritas presentó escrito de conclusiones con fecha 11 de marzo de 2020 (folios 8657 a 8680); el Fiscal presentó escrito de conclusiones el 7 de mayo de 2020 (folios 8772 a 8793). El auto de apertura de juicio oral fue dictado el 9 de junio de 2020 (folios 8794 y ss.).

11.- La representación de Visible SL interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de apertura de juicio oral por la denegación de la imputación como responsables civiles de las entidades bancarias (8821 a 8829), siendo desestimado el recurso de reforma mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2020 (folios 8868 a 8870).

12.- Las distintas defensas presentaron sus escritos de conclusiones durante los meses de junio y julio de 2020 folios 8833 y siguientes).

13.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2020, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de apertura del juicio oral por la representación de Visible SL al que se habían adherido las otras dos acusaciones particulares de las empresas que constituyeron las UTES (folios 9014 a 9023).

14.- Tras las averiguaciones correspondientes del domicilio de las dos entidades declaradas responsables civiles subsidiarias, se dio traslado con fecha 22 de enero de 2021 a efectos de calificación de los hechos presentando la entidad Proyecto y Control SA (PYCSA) escrito de conclusiones provisionales con fecha 2 de febrero de 2021 (folios 9035 y 9036) y por auto de fecha 26 de abril de 2021 se designó letrado del turno oficio para la defensa de Proyecto e Infraestructuras SL, que presentó un escrito de renuncia el 18 de junio de 2021 (folio 9065) y tras ser rechazada dicha renuncia por el juzgado y dándose de nuevo traslado presentó escrito de conclusiones provisionales con fecha 7 de julio de 2021 (folio 9071 a 9074), acordándose, finalmente, con fecha 9 de julio de 2021 la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial (folio 9076).

15.- La cronología de los acontecimientos procesales acaecidos durante la fase intermedia que hemos expuesto (Tomos XVIII a XXI), cuyo examen autoriza el art. 899 LECrim, pone de relieve que en la fase intermedia no se produjeron paralizaciones en la tramitación, obedeciendo la tardanza en su finalización a la necesidad de tramitar y resolver los numerosos recursos que se interpusieron contra las distintas resoluciones acordadas por el Juzgado de Instrucción, principalmente por las acusaciones particulares y por la representación de uno de los acusado, sin que sea el momento de analizar el carácter fundado o infundado de los recursos interpuestos.

16.- Lo mismo cabe predicar de la actuación de la Audiencia Provincial que actuó con la debida diligencia tras recepcionar las actuaciones, señalando el juicio oral en un tiempo razonable y habitual en la praxis judicial, en atención a la agenda de señalamientos y la indudable complejidad del asunto.

17.- Descartada la existencia de paralizaciones relevantes durante la tramitación del procedimiento en sus diferentes fases y tratándose de una causa de especial complejidad -consta de 21 Tomos, más de 9.000 folios, 4 acusaciones particulares y 6 investigados-, la atenuante cualificada se asienta, exclusivamente, en el tiempo transcurrido desde su inicio hasta el juicio oral, como razona el tribunal en el FD 4º con cita de la doctrina jurisprudencial que, con carácter general, aprecia la cualificación por el transcurso de ocho años.

La rebaja de la pena en un solo grado y no en dos es acertada, ya que pese a la duración del procedimiento se trata de una causa compleja y no ha habido paralizaciones relevantes, por lo que es preciso que cuando se vaya a aplicar la rebaja de la pena en dos grados se deje un margen abierto para la operatividad de esta rebaja en dos grados para cuando el arco de alcance de la concurrencia de las circunstancias permita aplicar esa rebaja en dos grados de la pena.

Hay que señalar que para la atenuante de dilaciones indebidas, la rebaja inicial adecuadamente prevista sería en un solo grado, reservándose en dos grados para aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen una mayor atenuación punitiva ( STS 574/2006, de 19 de mayo), lo que debe ser contemplado en términos de proporcionalidad y de los perjuicios derivados de la demora sufridos por el penado, como parámetros objetivo y subjetivo de determinación de la pena. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1188/2024 de 16 Ene. 2025, Rec. 1509/2022).

Deben concurrir circunstancias varias excepcionales y concretas para la rebaja en dos grados. ( Tribunal Supremo en Sentencia 155/2017 de 13 Mar. 2017, y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 485/2018 de 18 Oct. 2018).

STS 971/2016, de 21 de diciembre: "Como señala la Sentencia 665/2016, de 20 de julio, esta Sala solo en supuestos muy extraordinarios ha reducido en dos grados una pena en virtud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues ello supone en la práctica desactivar de forma sustancial y determinante los fines de la pena con respecto a delitos que contienen un grado de ilicitud notable, sin que se den razones de una excepcionalidad extraordinaria que fundamenten una atemperación tan exorbitante y magnánima del quantum de la pena. No existen más razones justificativas ampliatorias a la del reconocimiento de la atenuante como muy cualificada para potenciar aun más el beneficio ya otorgado a los recurrentes centrado en el transcurso del tiempo. Los espacios temporales citados con extensión y detalle por el recurrente en su motivo no permiten la ampliación de la rebaja a dos grados pretendida al entender que ya ha existido esa adecuación a la "infracción" de la tardanza al rebajarla en un grado tras reconocerla como muy cualificada." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2022 de 19 Ene. 2022, Rec. 4313/2020).

STS 79/2016, de 10 de febrero, se dijo que "(...)como regla general, lo procedente será reducir la pena en dos grados en dos supuestos:

a.- En primer lugar, atendiendo al número, cuando concurran más de dos circunstancias atenuantes;

b.- En segundo lugar, atendiendo a la entidad, cuando alguna de las atenuantes se aprecie como muy cualificada.

Cuando no concurra ninguna de estas dos circunstancias, lo procedente como regla general será reducir la pena en un grado, pues ni el número ni la entidad de las atenuantes justifica una reducción mayor. Sin perjuicio de que el Tribunal, motivándolo razonadamente, estime procedente, de modo excepcional, aplicar una reducción en dos grados (...)" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 466/2021 de 31 May. 2021, Rec. 2639/2019 ).

Para la atenuante de dilaciones indebidas, la rebaja inicial adecuadamente prevista sería en un solo grado, reservándose en dos grados para aquellos supuestos en los que concurran razones que justifiquen una mayor atenuación punitiva y en el presente caso estas razones no concurren en razón a que al factor temporalidad se une que no concurre la identificación de concretas causas de paralización y que la causa es excesivamente compleja, por lo que es correcta la rebaja en un solo grado.

El submotivo se desestima.

d.- Infracción del art. 109 CP.

Sostiene que en el caso de confirmarse la condena por el delito de estafa, sostiene el recurrente que no puede condenarse al acusado a indemnizar a las mercantiles socias de las UTES, al no existir relación causal directa entre el delito por el que se condena y los perjuicios padecidos por éstas.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el presente FD en cuanto al submotivo nº 1.

Consta en los hechos probados que "los tres condenados Gaspar, Germán, y Severiano acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento.

A partir de 2008 se produce el impago de esos pagarés librados sin justificación alguna.

En 2009 se constituye otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA)."

Se añade en el factum que:

"Una vez finalizada la actividad de las tres UTEs, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez para PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), dado que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con Germán, Director General de PROYECTO y CONTROL S.A PYCSA y con Severiano, Director Financiero de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

Firma de pagarés y descuento bancario sin relación previa que motivara su libramiento.

Los pagarés librados, fueron firmados por Gaspar y gestionados su descuento bancario por Severiano y por Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

Durante el año 2007, los pagarés fueron atendidos a la fecha de su respectivo vencimiento en la cuenta corriente de las UTEs, por parte de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), y ello para evitar que los socios de las UTEs, HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, BUREAU VERITAS IBERIA S.L y VISIBLE S.L, conocieran la existencia de los pagarés y ocultar así su actuación."

Resulta evidente el perjuicio notable a las UTEs.

Consta en el FD nº 6 de la sentencia del tribunal que en relación con el factum y sus consecuencias en la responsabilidad civil los condenados:

"Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a:

1.- BANCO SANTANDER, en la cantidad de 1.267.869,56 euros por el valor de los pagarés descontados e impagados a la fecha de su vencimiento (Pagarés no l, 4, 7, 12, 17, 19, 21, 22, 26, 32, 34, 37, 38, 51, 52, 58 y 62). Única entidad que ha reclamado ejerciendo las acciones que le correspondían.

2.- BUREAU VERITAS IBERIA S.L en la cantidad de 130.000 euros por la cantidad satisfecha como consecuencia de la demanda interpuesta por Banco Valencia (actualmente CAIXABANK) por el impago del pagaré no 33, que dio lugar al juicio cambiario 1477/2009 del Juzgado de Primera Instancia no 55 de Madrid. Y en la en la cantidad de 203.813,67 euros por la cantidad satisftcha como consecuencia de la demanda interpuesta por BANCAJA (actualmente BANKIA) por el impago de los pagarés no 35, no 40 y no 43 que dio lugar al juicio cambiario 298/201 1 del Juzgado de Primera Instancia n 0 38 de Madrid. Por el total de 333.813,67 euros.

3.- HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A en la cantidad de 104.353,34 euros por la cantidad satisfecha como consecuencia de la demanda interpuesta por el Banco Valencia (actualmente CAIXABANK) por el impago del Pagaré no 8 que dio lugar al Juicio Cambiario 1647/2009 del Juzgado de Primera Instancia no 9 de Madrid."

Es evidente el perjuicio y es corolario a ello la condena al pago de la responsabilidad civil a las UTEs derivado del factum donde se describe el proceder defraudatorio continuado llevado a cabo en base al art. 109 CP.

El submotivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba con relación al delito de alzamiento de bienes.

Considera el recurrente que "la sentencia recurrida, al determinar los hechos considerados probados, incurre en error en la apreciación de la prueba al haber obviado ciertos elementos de hecho que se encuentran literosuficientemente acreditados por la documentación obrante en autos y que resultan esenciales para realizar la correspondiente valoración jurídico-penal de lo efectivamente acaecido".

Lo que el recurrente pretende es sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por la suya personal, pero en un marco del motivo del art. 849.2 LECRIM que tiene un margen de actuación propio.

Así, planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Apunta el recurrente que:

A.- La sentencia afirma que el acusado constituyó la segunda sociedad para evitar y dificultar que las entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados, afirmación del factum que entra en contradicción con los siguientes documentos:

1.- Acta de la Junta General de accionistas de PYCSA en la que se acuerda por los accionistas la creación de la nueva sociedad y ceder a la misma su rama de actividad de ingeniería con la finalidad de dar continuidad a la capacidad de negocio y garantizar la solvencia (folios 2649 y ss.).

2.- Certificado de los acuerdos adoptados con el propósito de reestructurar el pasivo y garantizar la continuidad de la actividad de la sociedad (folios 2647 y ss.).

3.- Comunicación de los administradores de la nueva sociedad y también acusados en el que impone como condición esencial la salvaguarda de los intereses generales de los acreedores de PYCSA y acta de la Junta de esta última por la que se acepta la propuesta y el compromiso adquirido (folios 2653 y ss.).

B.- La sentencia omite en el relato de hechos probados los informes de la Abogacía del Estado de 28 de abril de 2009 y de la Dirección General del Agua del ministerio de 11 de mayo de 2009 por los que se autoriza la subrogación de la nueva entidad en los contratos de los que era adjudicataria PYCSA, ambos aportados con el escrito de defensa de varios de los imputados.

C.- La sentencia declara probado la finalidad de la constitución de la nueva entidad, pero no describe los actos realizados para afrontar las deudas de PYCSA que ponen de relieve que no se constituyó con la finalidad de eludir los pagos pendientes, en concreto: 1) las comunicaciones remitidas a los proveedores (folios 2659 y ss.), a los organismos públicos (folios 2662 y ss.) y a las entidades bancarias (folios 2681 y ss.), informando de la constitución de la nueva sociedad; 2) acuerdos de refinanciación alcanzados con las entidades bancarias (folios 2711 y ss.), pignoración de las acciones de PYCSA como mecanismo de garantía de la refinanciación (folios 2914 y ss.), acta de manifestaciones notariales en la que se afirma que la nueva entidad disponía de liquidez para afrontar el primer pago de la refinanciación y acta del Consejo de Administración de la nueva entidad acordando el primer pago del acuerdo de refinanciación (folios 2920 y ss.) y acuerdo del Consejo de Administración de la nueva entidad por el que se concede un préstamo a PYCSA para afrontar sus deudas (folios 2917 y ss.).

D.- La sentencia afirma que la nueva entidad fue declarada en concurso voluntario de acreedores, pero omite que el concurso fue declarado fortuito con informe favorable del Ministerio Fiscal y de la administración concursal, tal y como consta en el Auto aportado en el escrito de defensa de algunos imputados, circunstancia que evidencia que la entidad no se constituyó en fraude de acreedores.

Hay que señalar que la pluralidad de documentos reseñados no son literosuficientes, ni entran en contradicción con el factum y la mayor parte de ellos han sido valoradas por el tribunal, pretensión inviable en un motivo por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim.

Así, desglosando los apartados tenemos que:

A: Los documentos que se citan no acreditan la intencionalidad al constituir la nueva entidad, cuando los propios condenados reconocieron que la situación de la entidad era insostenible con múltiples deudas con Hacienda y la Seguridad Social que le inhabilitaban para contratar con la Administración y cuando se cernía sobre la entidad multitud de reclamaciones por el impago de los pagarés de favor librados.

Es evidente, y así lo acreditan las pruebas, que lo que se pretendía es poner a buen recaudo la única fuente económica para hacer frente a las reclamaciones. Pero es que, además, silencia el recurrente el contenido íntegro del comunicado remitido a PYCSA por los nuevos administradores de la que denominan filial, en el que reconocen que la entidad se encuentra incursa en causa de disolución y supeditan su nombramiento al reconocimiento expreso de los accionistas de PYCSA de que no se les hará responsables de las consecuencias derivadas de la gestión de la empresa matriz en el pasado o de las que pudiesen derivarse en el futuro, reconocimiento expreso de la finalidad de la creación de la nueva entidad a la que se traspasan la totalidad de los trabajadores y de la actividad negocial, cesando en su actividad la entidad primigenia. Por tanto, los documentos por su propia literalidad no acreditan la finalidad que afirma el recurrente.

Hay que señalar que los documentos citados por el recurrente no tienen el carácter de literosuficientes, lo que inhabilita la queja que formula, ya que no dan fe por sí mismos de la fehaciencia que reclama.

Consta en los hechos probados la constitución de otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

"El 18 de febrero de 2009, Gaspar, para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó otra la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico) y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA). En el momento de su constitución PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, constituyéndose con un valor de 2.411.011 euros."

Señala el Tribunal en la valoración probatoria al respecto que:

a.- Los datos de constitución de la sociedad resultan de la certificación de la misma obrante a los folios 1845 a 1841 de las actuaciones, además de la escritura de constitución los folios 2485 a 2507, tratándose de una sociedad con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico), y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (folios 1852 a 1858), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A.

b.- Relata el Tribunal toda la prueba practicada que está en contradicción con el alegato del recurrente y se concluye que:

"...Se permite la Sala, concluir que el acusado Don Gaspar, para evitar y dificultar que los Bancos pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A, traspasándola la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, eludiendo la deuda bancaria provocada por el libramiento de los pagarés sin causa, en la mercantil PROYECTO Y CONTROL S.A. En el momento de su constitución PYCSA era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.A entrando posteriormente otros participes, El acusado Don Severiano, desempeñó las mismas funciones en la nueva empresa constituida, es decir Director Financiero de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, era conocedor por participar en la operativa de libramiento de los pagarés y de los impagos de los mismos, y se mantuvo en la empresa como trabajador hasta junio de 2011, meses antes de la admisión del concurso voluntario de acreedores de la mercantil, si bien sin ostentar ningún cargo de dirección de la nueva sociedad."

B: Estos documentos nada acreditan sobre la finalidad de la constitución de la nueva entidad. Se trata de informes obligados cuando se produce una subrogación en la contratación, emitidos en base a la documentación aportada por el interesado en la que no se hace constar la situación de insolvencia del adjudicatario como causa de la subrogación, ni las deudas que mantenía con la Hacienda Pública y con la Seguridad Social que le inhabilitaban para la contratación pública.

En efecto, la Abogacía del Estado, en base a la documentación aportada se limita a emitir un informe de conformidad a la propuesta de subrogación de los contratos de los que era adjudicataria PYCSA a favor de la nueva entidad, aplicando el artículo 202.4 de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, de 30 de octubre, en el que se establece que en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas por ramas de actividad de las mismas continúa el contrato con la entidad resultante que quedará subrogada en los derechos y obligaciones del mismo siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación, y al respecto se señala en el citado informe que al haberse transmitido el conjunto de las ramas de actividad y contar en principio con los medios humanos y materiales que tenía la transmitida procede acoger la solicitud por entender que tienen medios económicos suficientes para la actividad. Y en el mismo sentido se manifiesta el informe del Ministerio al entender que mantienen la solvencia y clasificación exigida en los contratos adjudicados y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares para poder participar en los procedimientos de adjudicación en curso y reúne las condiciones de capacidad y ausencia de prohibiciones para contratar, según se acredita con la documentación aportada (folios 8897 a 8907).

C.- Nada acreditan, pues las comunicaciones a proveedores y entidades varias de la constitución de la nueva entidad que pretendía continuar la actividad negocial parece la consecuencia lógica derivada de su constitución, pero nada añade con relación a las causas del traspaso negocial. Lo mismo cabe decir de la refinanciación de la deuda, la pignoración de acciones o del préstamo concedido a PYCSA que no entran en contradicción con el relato de hechos probados cuando se declara probado que la nueva entidad se constituye para eludir las reclamaciones de las entidades bancarias, pues no debe olvidarse que las deudas no fueron traspasadas.

D.- Que el concurso de PYCSA Infraestructuras fuera declarado fortuito, varios años después de su constitución, carece de trascendencia alguna en relación con los hechos declarados probados porque el delito se asienta en la propia constitución de la entidad a la que se traspasa la rama de actividad que constituía el único activo de PYCSA y con la finalidad de eludir las deudas contraídas con las entidades bancarias por el libramiento de lo pagarés que no obedecían a causa negocial alguna. El tribunal hace referencia a la calificación del concurso como fortuito en el FD 2º, página 105 de la sentencia, sin que dicha circunstancia, por su carácter inocuo, deba figurar entre aquellas que necesariamente deben consignarse en el factum.

Apunta el Tribunal que:

"PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L fue declarada en concurso voluntario de acreedores en el juicio 657/2011, concurso ordinario del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Madrid, dos años después de su constitución. Ello tras haber sido despatrimonializada PROYECTO Y CONTROL SA, en cuanto mantuvo la deuda bancaria acumulada mediante el mecanismo de descuento de los pagarés sin causa librados, resultando así absolutamente insolvente e incapaz de responder de las responsabilidades originadas por el libramiento de los pagarés impagados de las UTES, librados y descontados por los acusados e impagados a su vencimiento."

Los documentos que cita el recurrente quedan contradichos por los elementos probatorios expuestos por el tribunal en cuanto a la existencia de prueba bastante para la condena por delito de alzamiento de bienes. Se ha reflejado la prueba por la que se concluye que "la constitución de otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) se hizo para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA)."

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera el recurrente, apoyándose en los documentos designados en el motivo anterior, que la sentencia basa la condena en argumentos arbitrarios, porque la documentación aportada a las actuaciones acredita que la finalidad de la constitución de la nueva entidad no estriba en eludir el pago de las deudas de PYCSA, sino garantizar la continuidad de la actividad pues se olvida del contenido de los arts. 49 y 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos de las administraciones públicas, que establecían la resolución de los contratos de aquellas entidades que no estuvieran al corriente de pago de sus obligaciones tributarias o de seguridad social o en una situación de evidente insolvencia frente a sus acreedores.

No puede hablarse de una motivación arbitraria del tribunal en orden a entender la insuficiencia explicativa de la misma, ya que en la sentencia se explicita la prueba que ha llevado a la conclusividad de que la finalidad de la constitución de la nueva entidad se hizo para eludir el pago de las deudas de PYCSA, por lo que el motivo se ubica más en disparidad de valoración probatoria quedando lejos cualquier atisbo de arbitrariedad o falta de motivación.

La motivación de la sentencia es correcta y acertada. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Ambas notas de exigencia se han cumplido en este caso.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE) , que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

Así, que la motivación sea contraria a las pretensiones que se plantean por el recurrente no supone falta de motivación.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidad con el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014)

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

No habrá defecto de motivación, como en este caso ocurre cuando:

1.- Lo que concurre es disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

2.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

3.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

4.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

En este escenario hay que recordar que:

1.- El tribunal relata y pormenoriza las circunstancias que determinaron en los acusados el libramiento masivo de pagarés que no respondían a operaciones de comercio o mercantiles, cuyos importes una vez descontados fueron incorporados al patrimonio de PYCSA, sin el conocimiento, ni consentimiento de las empresas que integraban las UTES, que no fueron atendidos a las fechas de sus respectivos vencimientos generando una deuda superior a los 4 millones de euros.

2.- Como consecuencia de la deuda generada y la situación catastrófica en la que se encontraba la entidad en palabras del que era su gerente y recurrente Gaspar se constituyó una nueva entidad con el mismo objeto social, misma imagen corporativa y mismo domicilio social, traspasando a esta la actividad, el personal y los contratos vigentes con la Administración Pública que constituía la única fuente de ingresos de la entidad, permaneciendo la deuda bancaria a cargo de PYCSA, según se desprende de la escritura y certificación de la constitución de la nueva sociedad.

3.- Las declaraciones sumariales de Gaspar, a las que se dio lectura en el plenario ante su negativa a prestar declaración, confirman que la nueva sociedad se constituye con los únicos activos de los que disponía PYCSA que dejó de tener actividad, reconociendo que se traspasaron los activos, pero no la deuda que mantenía la entidad como consecuencia de los impagos, afirmando de forma expresiva que "se trataba de los mismos perros con distintos collares". La existencia de deudas tributarias y con la seguridad social no excusa el traspaso patrimonial que conducía inevitablemente al impago de las deudas. El director financiero, Severiano, igualmente reconoció que las deudas bancarias no se traspasaron a la nueva entidad.

4.- Los tres acusados que formaron el Consejo de Administración de la nueva entidad, a la sazón trabajadores de PYCSA, en las declaraciones plenarias reconocieron que conocían la situación de la entidad y manifestaron que la intención no era despatrimonializar PYCSA, sino continuar la actividad y mantener los puestos de trabajo. Pero todos ellos reconocieron la carta que se remitió a PYCSA en la que reconocían que la entidad se encontraba incursa en causa de disolución e imponían como condición para aceptar formar parte de la nueva administración el reconocimiento expreso por parte de los accionistas de PYCSA de que no se les hará responsables de las consecuencias derivadas de la gestión de la empresa matriz en el pasado o de las que pudieran derivarse en el futuro, reconocimiento que acredita que eran conocedores que con la constitución de la nueva sociedad PYCSA quedaba imposibilitada para hacer frente a las deudas.

5.- La declaración del administrador concursal de la nueva entidad constituida puso de relieve que los tres acusados de PYCSA Infraestructuras eran los reales administradores de la entidad, que PYCSA le había cedido sus contratos que eran el único activo del que disponía, que no mantenía ninguna deuda con PYCSA y menos aun por impago de pagarés y que tenían participación algunas empresas relacionadas con dos de los acusados administradores.

El tribunal concluye que:

a) el acusado Gaspar para evitar y dificultar que los bancos pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de su vencimiento constituyó la nueva entidad, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa y mismo domicilio social, traspasándola la actividad, el personal y los contratos vigentes, eludiendo la deuda bancaria provocada por el libramiento de los pagarés;

b) PYCSA quedó despatrimonializada, pero mantuvo la deuda bancaria acumulada resultante del descuento de los pagarés sin causa librados, resultando absolutamente insolvente e incapaz de responder a las responsabilidades originadas por el libramiento de los pagarés;

c) Los acusados que formaron el Consejo de Administración de la nueva entidad tenían conocimiento que la constitución de la nueva entidad tenía como finalidad dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria, tuvieron una intervención decisiva y relevante y llegaron a ser partícipes de la entidad en su propio nombre y mediante otras mercantiles.

No existe la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva. No existe arbitrariedad en la redacción de la sentencia y no hay ausencia de la debida y exigente motivación.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 257 CP e incorrecta aplicación de los arts. 21.6 y 66 CP.

Señala el recurrente que no concurren los elementos objetivo y subjetivo del delito de alzamiento de bienes.

El primero, porque la constitución de la nueva entidad no supuso eliminación o disminución de la capacidad de PYCSA para afrontar sus deudas bancarias en la medida que se encontraba incursa en causa de disolución e incapaz de hacer frente al pasivo y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007 hubiera determinado la resolución inmediata de los contratos en curso, la pérdida de su derecho al cobro y la imposibilidad de licitar en otros procesos de adjudicación pública.

El segundo, porque la operación tenía por finalidad garantizar la continuidad de la actividad de la compañía y los puestos de trabajo y los derechos de los acreedores de PYCSA abonando las deudas pendientes de esta última con los nuevos ingresos que se generaron con la sociedad filial de nueva creación.

El motivo se formula por la vía del art. 849.1 LECRIM y ello exige el más absoluto respecto de los hechos probados y la imposibilidad de introducir valoración probatoria en el motivo presentado, al no operar la "percha" del error iurios para, sobre ello, introducir la disparidad en la valoración probatoria.

Olvida el recurrente, ante ello, que los hechos probados fijan que :

Constitución de otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

El 18 de febrero de 2009, Gaspar, para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó otra la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico) y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA). En el momento de su constitución PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, constituyéndose con un valor de 2.411.011 euros.

El recurrente expone que "No existió, por ende, el alzamiento de bienes por el que D. Gaspar resultó condenado en la sentencia recurrida". Pero ello lo hace alterando el resultado de los hechos probados donde sí que consta que se produjo la constitución de otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Recordemos que en el artículo 257 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos se castiga en su párrafo primero al que "se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores" y en el párrafo segundo a "quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Es perfectamente subsumible la conducta descrita en el factum en el delito objeto de condena por el Tribunal del art. 257 CP.

Recordemos que el operativo delictivo se centró en dos actuaciones interconectadas para evitar y dificultar el cobro de las deudas por los acreedores, y así:

1.- Acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

2.- Constituyen PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que las entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Pública.

El Tribunal consideró que respecto de estos hechos la calificación correcta lo era de "un delito de alzamiento de bienes del art 257,1 del CP (en la redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio por ser más favorable). Infracción penal actualmente tipificada en los arts. 257,1 y 4 en relación al art 250.1. 5 0 del CP". (FD nº 2).

Se recuerda en este caso la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo respecto al delito de alzamiento de bienes objeto de condena señalando que los elementos de este delito son, según sistematizamos:

1.- Como hemos dicho en SSTS. 138/2011 de 17.3, 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11, constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

2.- Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

3.- Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

4.- Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019) y

5.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

6.- Para su comisión basta que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

7.- No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS no 129/2003, de 31 de enero).

8.- La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1).

9.- Es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.1 1, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

10.- No existe la exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

11.- No se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio.

12.- Para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos.

13.- No es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

14.- No se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

15.- Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Se recoge en la sentencia de la AP que:

"Ante la delicada situación de dificultad económica y financiera de PROYECTO Y CONTROL S.A, se constituyó en escritura pública de 18 de febrero de 2009, bajo el número 101 de su protocolo, ante el notario de Madrid Don Ignacio Solís Villa, por el acusado Don Gaspar, la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, a cuya constitución concurrieron los acusados Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, además de Don Hermenegildo. Interviniendo el Sr Gaspar en su condición de Administrador Único de la mercantil PROYECTO Y CONTROL S.A."

Y que:

"Se trata de una sociedad con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico), y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A, que traspasó la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A y en concreto la que se derivó del impago de los pagarés a los que nos referimos. Pronto en la misma se produjeron cambios de participes y dos años después de su constitución PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, fue objeto del procedimiento Concurso Voluntario de acreedores no 657/2011, del que conoció el Juzgado de los Mercantil no 3 de Madrid y que fue admitido a trámite mediante auto de 23 de noviembre de 2011, declarándose posteriorrnente como fortuito.

Todo lo anterior permite la Sala, concluir que el acusado Don Gaspar, para evitar y dificultar que los Bancos pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A, traspasándola la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, eludiendo la deuda bancaria de provocada por el libramiento de los pagarés sin causa, en la mercantil PROYECTO Y CONTROL S.A.

En el momento de su constitución PYCSA era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.A entrando posteriormente otros participes. El acusado Don Severiano, desempeñó las mismas funciones en la nueva empresa constituida, es decir Director Financiero de PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, era conocedor por participar en la operativa de libramiento de los pagarés y de los impagos de los mismos, y se mantuvo en la empresa como trabajador hasta junio de 2011, meses antes de la admisión del concurso voluntario de acreedores de la mercantil, si bien sin ostentar ningún cargo de dirección de la nueva sociedad.

Ciertamente, el acusado Don Germán se incorporó a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como trabajador hasta mayo de 2009, pero sin ostentar ningún cargo de dirección de la nueva sociedad, abandonando la empresa voluntariamente por desacuerdo en la forma en que se llevó cabo la constitución de esa sociedad. Sin que existan mayores elementos para a poder determinar una intervención relevante del mismo.

PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, como ha dicho, fue declarada en concurso voluntario de acreedores en el juicio 657/2011, concurso ordinario del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Madrid, dos años después de su constitución. Ello tras haber sido despatrimonializada PROYECTO Y CONTROL SA, en cuanto mantuvo la deuda bancaria acumulada mediante el mecanismo de descuento de los pagarés sin causa librados, resultando así absolutamente insolvente e incapaz de responder de las responsabilidades originadas por el libramiento de los pagarés impagados de las UTES, librados y descontados por los acusados e impagados a su vencimiento."

Con todo ello, se constituye la sociedad "para evitar y dificultar que los Bancos pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos", por lo que es correcta la subsunción del hecho probado en el tipo penal objeto de condena sin que pueda hacerse mención en este motivo por error iuris a documento alguno o valoración de pruebas cuando los hechos probados determinan con claridad la razón de ser de la constitución de la sociedad para dificultar o impedir a los acreedores el cobro de sus créditos. Todo ello encaja a la perfección en el delito de alzamiento de bienes previsto en el art. 257.1, concurriendo el subtipo agravado del apartado cuarto.

De esta manera, se traspasa la totalidad del activo de la entidad con la intención de eludir la deuda bancaria, por lo que la pretensión del recurrente, en la misma línea que la planteada en los dos motivos anteriores, no puede prosperar cuando prescinde del relato del factum antes expuesto para fundar su motivo por error iuris acudiendo a valoración probatoria.

Respecto a la solicitud de rebaja de la pena en dos grados de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 3 submotivo c).

El motivo se desestima.

RECURSO DE Germán

SÉPTIMO.- 1.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Se condena al recurrente como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, apreciando la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena la pena de UN (1) AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS A RAZON DE UNA CUOTA DE 12 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena así como al pago de 1/18 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se plantea que se vulnera la presunción de inocencia respecto del recurrente, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba. En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de instancia ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritas de prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

El Tribunal ha reflejado la valoración probatoria concurrente y la ha citado de forma detallada, dado que concurre prueba de cargo suficiente, pero de la que discrepa el recurrente.

Se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

Podemos hablar de "capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia" y de "virtualidad" para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

La presunción de inocencia exige la existencia de prueba bastante, y se exige el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis" que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "nueva revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida.

Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

Los hechos probados describen en cuanto a la estafa que:

"La mecánica operativa se centra en:

a.- Constitución por Gaspar, Germán, y Severiano de tres UTEs que dejan de operar en 2006 y 2007.

b.- Mecánica operativa de los tres.

c.- Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

d.- La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento.

e.- A partir de 2008 se produce el impago de esos pagarés librados sin justificación alguna.

1.- Actuaciones llevadas a cabo por Gaspar, Germán, y Severiano:

A.- Constitución de UTEs

a.- Constitución de 3 UTEs en 2000, 2002 y 2003

b.- Las tres dejan de operar en 2006 y 2007.

a.- El 19 de diciembre de 2000 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A (en adelante PYCSA) y HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente para el Apeo y Deslinde del Rio Jerte y varios términos municipales de la provincia de Cáceres.

b.- La última certificación por trabajos prestados fue expedida por la UTE en diciembre de 2004, cobrándose la liquidación final del contrato en diciembre de 2006, fecha a partir de la cual, la UTE no realizó ninguna gestión ni prestó ningún servicio, permaneciendo inactiva y pendiente de liquidación.

c.- El 3 de diciembre de 2002 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y BUREAU VERITAS ESPAÑOL S.A con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección de Obra para Vigilancia, Supervisión y Control de las Obras de Defensa en avenidas de los Arroyos Riviallas y Calamon (Badajoz). La UTE finalizó su actividad el 30 de junio de 2007.

d.- El 23 de julio de 2003 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y VISIBLE S.L con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente en la tramitación y seguimiento de los vertidos en el ámbito de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. La UTE finalizó su actividad el 31 de marzo de 2006.

B.- Acordaron libras pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEscon conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

Gaspar era Gerente Único de las tres UTEs y Presidente y Administrador Único de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA).

Una vez finalizada la actividad de las tres UTEs, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez para PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), dado que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con Germán, Director General de PROYECTO y CONTROL S.A PYCSA y con Severiano, Director Financiero de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

C.- Firma de pagarés y descuento bancario sin relación previa que motivara su libramiento.

Los pagarés librados, fueron firmados por Gaspar y gestionados su descuento bancario por Severiano y por Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

Durante el año 2007, los pagarés fueron atendidos a la fecha de su respectivo vencimiento en la cuenta corriente de las UTEs, por parte de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), y ello para evitar que los socios de las UTEs, HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, BUREAU VERITAS IBERIA S.L y VISIBLE S.L, conocieran la existencia de los pagarés y ocultar así su actuación.

D.- Impago de pagarés.

(Se citan los pagarés impagados).

...Los 62 Pagarés fueron descontados en BANCO PASTOR (actualmente BANCO SANTANDER), en BANCAJA (actualmente BANKIA), en BANCO GALICIA (actualmente BANCO SANTANDER), en BBVA, en CAJA SABADELL (actualmente BBVA), en BANCO GALLEGO (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA CANARIAS (actualmente CAIXABANK), en BANCO SABADELL ATLANTICO (actualmente BANCO SABADELL), en BANCO VALENCIA (actualmente CAIXABANK), en CAM (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA ASTUR (actualmente LIBERBANK), en CAJA CASTILLA LA MANCHA (actualmente LIBERBANK ) y en BANCA MARCH y no fueron pagados por PROYECTO Y CONTROLS S.A (PYCSA) en las fechas de sus vencimientos, con el consiguiente perjuicio para los mismos, por el que únicamente ha reclamado BANCO SANTANDER.

Señala en esencia que no hay prueba de cargo y que no puede construirse una inferencia contra el mismo que determine la condena que recurre.

Apunta que no se ha practicado prueba alguna que acredite el común acuerdo entre los condenados para librar los pagarés cuando era el gerente el único que estaba autorizado para disponer de los fondos de la cuenta de la sociedad y el que tenía el poder decisorio, y que desconocía que los pagarés no obedecían a operación negocial alguna y, asimismo, desconocía la situación real de la empresa o que había concluido la actividad de las UTES porque no las negociaba, ni pertenecían a su departamento y firmó exclusivamente el endoso de cuatro de los pagarés desconociendo su génesis, finalidad o carácter irregular.

Añade que como director general era la cara visible ante los clientes, el encargado del alquiler de la maquinaria y responsable del área de negocio, pero no tenía participación alguna, ni responsabilidad en el departamento financiero y se incorporó a la nueva entidad como simple trabajador sin que tuviera intervención alguna en su génesis.

Cuestiona la condena por delito de estafa apelando a que no hay prueba de cargo que la sustente.

Pues bien, a tenor de la prueba practicada y que ha valorado en profundidad y detalle el Tribunal de instancia en el FD nº 2 de la sentencia recurrida, pese a la disidencia valorativa del recurrente, existe prueba de cargo suficiente para la condena y la participación directa y decisiva en el concierto de los condenados para el diseño y ejecución del operativo fraudulento especificado y puesto de manifiesto en los hechos probados.

No se puede desligar al recurrente de la toma de decisiones en la entidad pese a desempeñar el cargo de Director General, atribuyendo en exclusiva la responsabilidad al presidente y administrador único que disponía del poder decisorio, limitándose a firmar el endoso de algunos de los pagarés que desconocía que no respondían a operaciones negociales derivadas de la actividad normal de la entidad.

Las pruebas practicadas acreditan la participación relevante del acusado. Así, señala el tribunal:

1.- Las declaraciones sumariales de Gaspar, administrador de PYCSA, ponen de relieve la situación catastrófica en que se encontraba la entidad, situación que fue la razón por la que se decidió el libramiento de los pagarés en la que participaron los otros dos acusados, y, concretamente, Severiano era el que descontaba los pagarés en las entidades bancarias y Germán el que los endosaba, reconociendo que los pagarés que libraba en favor de PYCSA no tenían que ver con las UTES y los fondos obtenidos se incorporaban al patrimonio de PYCSA, afirmando que los acusados Severiano y Germán conocían el tema y el acuerdo al que se había llegado.

2.- Por su parte Severiano asumió el libramiento de los pagarés con cobertura en las UTES conociendo que estas habían finalizado su actividad y señalando que fue el administrador el que le indicó lo que había que hacer con los pagarés siendo la persona que en virtud de los poderes que tenía intervino en las negociaciones con las entidades bancarias. También reconoció que fue la persona que elaboraba los efectos pero que no los firmaba. De esta forma se cubriría el déficit de tesorería mediante libramientos sucesivos para intentar solventar los problemas estructurales de la empresa.

3.- El recurrente en su declaración, si bien manifestó que no entraba dentro de sus responsabilidades el tema financiero y que desconocía que los pagarés no tuvieran justa causa, reconoció las dificultades económicas y sociales de la empresa y su endeudamiento con las entidades bancarias. Pese a reconocer que, a partir del 2001, a raíz de la desvinculación de la gestión por parte del acusado Gaspar, fue nombrado director general corporativo, no percibió que se pagará la deuda de la empresa pese al alto número de pagarés que se libraron. En su declaración reconoció su firma en los documentos de liquidación de la UTE constituida con Hermanos Garrote, en las certificaciones expedidas con cargo al Ministerio de Medio Ambiente referentes a dicha UTE, en pagarés librados y abonados en varias UTES, entre ellas la de Hermanos Garrote, y en la hoja de entrega de remesa de efectos en la entidad Bancaja para su descuento. En relación con la entidad Visible reconoció su firma en los documentos de entrega de remesa de efectos al Banco Pastor para su descuento y en los pagarés obrantes en los folios 3478 y 3479. Igualmente reconoció que la entidad PYCSA e Infraestructuras se constituyó para soslayar limitaciones de actuación por las deudas que se mantenían con la Seguridad Social y la Hacienda Pública y que firmaba los endosos para ingresar los efectos en el Banco y que no le parecía una actuación irregular porque es una obligación que debe llevar todo documento bancario.

4.- Pese a que Gaspar manifestó que había llegado a un acuerdo con las entidades que constituyeron las UTES, las declaraciones prestadas por los testigos representantes de dichas entidades desmienten por completo dicha afirmación, máxime cuando en las UTES los pagos no se realizaban mediante el libramiento de pagarés.

5.- Los informes periciales obrantes en las actuaciones y ratificados en el plenario (folios 8427 a 8446 y 934 a 948) acreditan que los pagarés no se corresponden con ninguna operación mercantil o societaria y constituyen una simulación de continuidad de la actividad conociendo la insuficiencia de fondos para atenderlos, y cuando ya habían finalizado su actividad las UTES constituidas.

A mayor abundamiento valoramos los informes periciales obrantes en la causa. Así el elaborado por Don Virgilio "INFORME PROYECTO Y CONTROL S.A Y VISIBLE S.L EN UTES (folios 8427 a 8446) y ratificado en el plenario. El perito explicó que el objeto, era concretar si el libramiento de pagarés correspondía a trabajos reales, concluyendo que no tenían sustento económico, la UTE había concluido y se utilizaron como medio de financiación. Ciertamente el informe se refiere a un parte de la operativa que se enjuicia, pero resulta determinante la reflejar la forma a en que los acusados actuaron. Destacar en que en las conclusiones expresamente señala que en opinión del perito. los pagarés no se corresponden con ninguna operación mercantil o societaria, siendo, por consiguiente, la emisión de dichos pagarés una simulación de continuidad de la actividad conociendo de la insuficiencia de provisión de fondos para atenderlos, emitidos por D, Gaspar como si fuera gerente de la UTE cuando en realidad está ya había concluido.

También no referimos al informe "INFORME SOBRE LA OPERATIVA DE LA UTE PROYECTO Y CONTROL BUREAU VERITAS ESPAÑOL, UTE", elaborado por Don Luis María (folios 934 a 948). El perito ratifico en el acto de juicio el referido informe pericial, que efectivamente se refiere a la operativa respecto de una de las UTES, pero aplicable a las tres referidas en los hechos que enjuiciamos, concluyendo que había dos tipos de operaciones una regular en el desarrollo de la UTE y otra de financiación librando pagarés y que esta última no se podía contabilizar. Destacando el perito que unos Pagarés fueron pagados y otros no, siendo la misma operativa. Referente a la actividad irregular señala el informe : "la UTE mientras desarrolla su trabajo de prestación de servicios, y sobre todo con posterioridad al término de su objeto y actividad, procedió a emitir pagarés con cargo a la cuenta corriente de la UTE en el Banco de Andalucía, siendo el beneficiario de los mismos la compañía PYCSA, también integrante de la UTE y de la que Don Gaspar era Gerente único , a la vez que administrador de PYCSA, concurriendo en todos ellos:

a. Que no respondían a la actividad de la UTE ni guardaban relación alguna con el objeto de la misma.

b. Que la mayor parte de los pagarés emitidos con cargo a la cuenta corriente de la UTE lo fueron con posterioridad a la finalización de su actividad, llegando a constituir, a partir de septiembre de 2007 los únicos movimientos de aquella.

c. Que se llevaron a cabo con abuso de firma y extralimitación de las facultades conferidas al Gerente único, al no haber sido realizados en beneficio para la actividad propia de la UTE.

De los pagarés que están comprendidos dentro de esta irregular operativa de la UTE, cabe distinguir:

a. Aquellos que fueron inicialmente adeudados o pagados con cargo a la cuenta bancaria de la UTE, al haber mediado previa provisión de jôndos a través de ingresos que PYCSA realizaba en concepto de "traspaso entre cuentas".

b. Aquellos otros que dejaron de ser atendidos, iniciándose la devolución de todos los pagarés que vencieron a partir del 18 de abril de 2008 (al no existir ingreso previo que dotase de fondos a la cuenta corriente de cargo), momento en el cual comienzan las reclamaciones por parte de las entidades de crédito, al haber descontado o negociado PYCSA su cobro, al ser la única beneficiaria de los mismos. El importe de estos pagarés que no fueron pagados y resultaron devueltos, asciende a la suma de 1.692.378,52 euros.

El importe de los pagarés emitidos sin justificación o relación alguna con la actividad de la UTE, y en beneficio de PYCSA, se hizo por un importe de nominal total de 4.4781.478,24 euros lo que viene a representar 3,82 veces la suma total de la obra efectivamente ejecutada por la UTE que asciende a 1.250.247,58 euros.

Con todo ello concluye la Sala como probado que los pagarés librados fueron firmados por Don Gaspar y gestionados su descuento bancario por Don Severiano y por Don Germán y no obedecían a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTES, ni existía factura que lo justificara. Durante el año 2007, los pagarés fueron atendidos a la fecha de su respectivo vencimiento en la cuenta corriente de las UTES por parte de PROYECTO Y CONTROL S.A, pero ocultando a los socios la existencia de pagarés y su actuación."

Concluye el tribunal señalando que la actuación de Germán es relevante dentro de la operativa llevada a cabo respecto al libramiento y posterior descuento de los pagarés, con la única finalidad de financiar PYCSA. Al margen de entender que quien tenía el poder principal decisorio era Gaspar, Germán como director general, con amplios poderes otorgados, según refleja la documental obrante en la causa (folios 996 y ss) y por la forma de funcionamiento de la empresa, desarrolló su actuación sin que pueda negar su desconocimiento. Al respecto, el representante de Bureau Veritas Iberia manifestó haberse reunido con él al conocer los pagarés impagados, y Severiano también afirma su intervención y el propio admite el endoso de pagarés y los documentos en los que ha reconocido su firma corroboran esa intervención.

Además, por su cargo y las funciones que tenía encomendadas tenía que conocer la situación de la empresa, así como el libramiento de los pagarés y la conclusión de la actividad de las UTES. De otro lado los testigos representantes de las entidades que constituirán las UTES han desmentido que los pagos en el desarrollo de las UTES se hicieran mediante pagarés y, por otro lado, en la operativa desarrollada, el endoso como declaración contenida en un efecto mercantil resulta muy relevante para su puesta en circulación, siendo esencial para el descuento de los efectos.

Por ello, las pruebas practicadas valoradas en su conjunto acreditan la participación directa y material del acusado en el entramado delictivo diseñado para el libramiento de efectos sin contenido alguno con el fin de subvenir a la delicada situación económica en que estaba incursa la entidad, material probatorio acto como sustento de la condena.

Se apunta en la sentencia que:

"1.- Para HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, no tenía sentido que una empresa familiar de cuatro empleados financiara PROYECTO Y CONTROL S.A y además no hubieran consentido un acuerdo de esa naturaleza.

2.- Por parte de BUREAU VERITAS IBERIA s.L, que como hemos dicho negó la existencia de ningún tipo de acuerdo de financiación, que sería imposible por el propio funcionamiento de BUREAU VERITAS IBERIA S.L con 75.000 empleados en todo el mundo y una facturación en España de 110 millones de euros. La declaración del testigo Don Carlos, fue clarificadora en cuanto rotundamente explico que esta empresa no financia, hace certificación y auditoría. Negando la existencia de pacto financiero alguno, explicó que no existía ninguna posibilidad de que se llegara a ese tipo de acuerdos. Tenían desconocimiento del libramiento de los pagarés sin causa, conociéndolo por llamada del banco por no hacer frente a unos efectos, siendo que al interesarse ante PROYECTO Y CONTROL S.A se les comunicó la existencia de los mimos.

3.- Igualmente, el representante legal de VISIBLE S.L, administrador de la misma refirió el carácter familiar de la empresa, y difícilmente puede ser entendida la existencia de un pacto de financiación.

De todo ellos se puede concluir en orden los pretendidos a acuerdos de financiación de PROYECTO Y CONTROL S.A, que resultan inexistentes".

Con ello, existe prueba de cargo explicitada en la sentencia determinante de la condena por delito de estafa y la directa y decisiva colaboración y participación del recurrente en la operativa delictiva. El recurrente señala una extensa argumentación de disparidad valorativa de la prueba que no permite desvirtuar la acertada valoración y motivación del tribunal según se ha expuesto y que opera como prueba de cargo que no vulnera, por ello, la presunción de inocencia, frente a la disidencia valorativa del recurrente.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.1.6º CP.

Al igual que en otros motivos precedentes sustentados en la vía del art. 849.1 LECRIM no se respetan los hechos probados y se recogen afirmaciones centradas más en disidencia valorativa que en el proceso de subsunción del factum en el delito objeto de condena cuestionado, que es el de estafa.

Nos remitimos a lo resuelto en el FD nº 3 a) en cuanto a la argumentación jurídica respecto a la existencia del delito de estafa en la calificación objeto de condena.

Así, el factum señala que:

"La mecánica operativa se centra en:

a.- Constitución por Gaspar, Germán, y Severiano de tres UTEs que dejan de operar en 2006 y 2007.

b.- Mecánica operativa de los tres.

c.- Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

d.- La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento.

e.- A partir de 2008 se produce el impago de esos pagarés librados sin justificación alguna.

f.- En 2009 se constituye otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

g.- Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Pues bien, podemos sistematizar los hechos probados en los siguientes puntos para un mejor entendimiento de la mecánica operativa llevada a cabo por los recurrentes:

1.- Actuaciones llevadas a cabo por Gaspar, Germán, y Severiano:

A.- Constitución de UTEs.

a.- Constitución de 3 UTEs en 2000, 2002 y 2003.

b.- Las tres dejan de operar en 2006 y 2007.

a.- El 19 de diciembre de 2000 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A (en adelante PYCSA) y HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente para el Apeo y Deslinde del Rio Jerte y varios términos municipales de la provincia de Cáceres.

b.- La última certificación por trabajos prestados fue expedida por la UTE en diciembre de 2004, cobrándose la liquidación final del contrato en diciembre de 2006, fecha a partir de la cual, la UTE no realizó ninguna gestión ni prestó ningún servicio, permaneciendo inactiva y pendiente de liquidación.

c.- El 3 de diciembre de 2002 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y BUREAU VERITAS ESPAÑOL S.A con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección de Obra para Vigilancia, Supervisión y Control de las Obras de Defensa en avenidas de los Arroyos Riviallas y Calamon (Badajoz). La UTE finalizó su actividad el 30 de junio de 2007.

d.- El 23 de julio de 2003 se constituyó una UTE (entre 2 empresas: PROYECTO y CONTROL S.A y VISIBLE S.L con el objeto de prestar asistencia técnica a la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas del Ministerio de Medio Ambiente en la tramitación y seguimiento de los vertidos en el ámbito de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. La UTE finalizó su actividad el 31 de marzo de 2006.

B.- Acordaron libras pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEscon conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

Gaspar era Gerente Único de las tres UTEs y Presidente y Administrador Único de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA).

Una vez finalizada la actividad de las tres UTEs, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez para PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), dado que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con Germán, Director General de PROYECTO y CONTROL S.A PYCSA y con Severiano, Director Financiero de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs

C.- Firma de pagarés y descuento bancario sin relación previa que motivara su libramiento.

Los pagarés librados, fueron firmados por Gaspar y gestionados su descuento bancario por Severiano y por Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

Durante el año 2007, los pagarés fueron atendidos a la fecha de su respectivo vencimiento en la cuenta corriente de las UTEs, por parte de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), y ello para evitar que los socios de las UTEs, HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, BUREAU VERITAS IBERIA S.L y VISIBLE S.L, conocieran la existencia de los pagarés y ocultar así su actuación.

D.- Impago de pagarés.

A partir de abril de 2008, los acusados dejaron de pagar los siguientes pagarés a su vencimiento:

(Se citan pagares impagados).

Los 62 Pagarés fueron descontados en BANCO PASTOR (actualmente BANCO SANTANDER), en BANCAJA (actualmente BANKIA), en BANCO GALICIA (actualmente BANCO SANTANDER), en BBVA, en CAJA SABADELL (actualmente BBVA), en BANCO GALLEGO (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA CANARIAS (actualmente CAIXABANK), en BANCO SABADELL ATLANTICO (actualmente BANCO SABADELL), en BANCO VALENCIA(actualmente CAIXABANK), en CAM (actualmente BANCO SABADELL), en CAJA ASTUR (actualmente LIBERBANK), en CAJA CASTILLA LA MANCHA (actualmente LIBERBANK ) y en BANCA MARCH y no fueron pagados por PROYECTO Y CONTROLS S.A (PYCSA) en las fechas de sus vencimientos, con el consiguiente perjuicio para los mismos, por el que únicamente ha reclamado BANCO SANTANDER."

Nos remitimos a la fundamentación jurídica de la concurrencia de los elementos definidores de la estafa en el operativo llevado a cabo, y en el que participa el recurrente, a lo resuelto en el FD nº 3 a) donde consta todo lo referente a la concurrencia de la estafa y la plena subsunción del factum en el delito objeto de condena.

En relación con el perjuicio ocasionado a las entidades bancarias como consecuencia del libramiento de los pagarés, que está perfectamente concretado en el relato de hechos probados en el que se especifica y concreta el importe de cada uno de los pagarés, su fecha de emisión, su fecha de vencimiento y la entidad bancaria en la que fueron descontados. Confunde el recurrente la causación del perjuicio con su reclamación en las presentes actuaciones, que solo ha ejercido el Banco de Santander. Y ello, porque no depende el perjuicio de la mayor o menor vehemencia en reclamar su reparación. Es compatible con la resignada pasividad de quien, sintiéndose perjudicado, desiste de emplearse en reclamar inútilmente una deuda que duda que se vaya a abonar, por considerar un desgaste ineficaz cualquier acción en esa dirección. Pero "perjuicio" lo hay desde el momento en que quedaron impagados los efectos. Que después se zanje la deuda, o se llegue a pactos, o se dé por incobrable, o incluso se abone íntegramente lo debido con sus intereses, no elimina el perjuicio. Solo podrá afectar a la responsabilidad civil.

Y una cosa es que las entidades bancarias tuvieran suscritas línea de descuento, y otra que para aprovecharse a ello se lleven a cabo maniobras fraudulentas para conseguir el libramiento de los pagarés con perjuicio a empresas y entidades bancarias, reclamen o no, ya que la responsabilidad civil se puede reclamar fuera del proceso penal.

Consta en los hechos probados que los condenados Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

No constaba el conocimiento de la operativa fraudulenta llevada a cabo por los condenados y la circunstancia de que hubiera líneas de descuento con los bancos no impide el delito si se lleva a cabo, como se hizo, una conducta fraudulenta frente a las UTEs y frente a las entidades bancarias.

El recurrente formula un motivo por error iuris, pero lo hace descansar en disidencia valorativa exponiendo la prueba que se debió valorar en otro sentido, pero olvidando que debe respetar el factum al articular el motivo por la vía del art. 849.1 LECRIM.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 3.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 CP.

Señala el recurrente que "Se ha condenado a mi mandante por una conducta que no cumple ninguno de los requisitos técnicos que exige la apreciación de la autoría en el delito de estafa, por lo que debió ser absuelto".

Por ello, en la línea apuntada en el motivo anterior sostiene el recurrente que se condena al acusado como autor del delito de estafa cuando no se ha acreditado ni su participación en el libramiento de los pagarés, ni el dominio del hecho de la operación en su conjunto.

Con carácter subsidiario, se sostiene que a lo sumo el acusado podría ser condenado como cómplice por tener una participación accesoria con los efectos penológicos previstos en los arts. 63 y 65.3 CP.

Planteándose el motivo por error iuris se vuelve a faltar al debido respeto de los hechos probados que son intangibles y que ya han sido referenciados. Su discrepancia es de valoración, que no de determinación de la autoría, porque lo que lleva a cabo es discrepar del factum, lo que tiene vetado ex art. 849.1 LECRIM, que es el motivo que plantea.

Recordar que el factum fija una actuación concertada lejos de la complicidad que, en todo caso, y negando la autoría, propugna el recurrente negando ser autor.

No obstante lo cual la concertación y ejecución delictiva en grado relevante está clara en el factum y se aleja de la complicidad según las características de la misma a las que nos referimos más adelante.

La mecánica operativa se centra en la sistematización que ofrecemos del factum:

a.- Constitución por Gaspar, Germán, y Severiano de tres UTEs que dejan de operar en 2006 y 2007.

b.- Existe una mecánica operativa de los tres. No del primer recurrente tan solo y la complicidad de los otros dos. Los pagarés librados, fueron firmados por Don Gaspar y gestionados su descuento bancario por Don Severiano y por Don Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

c.- Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

Se recoge que: Don Gaspar era Gerente Único de las tres UTEs y Presidente y Administrador Único de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Una vez finalizada la actividad de las tres UTES, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez para PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), dado que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con Don Germán, Director General de PROYECTO y CONTROL S.A PYCSA y con Don Severiano, Director Financiero de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTES.

d.- La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento.

e.- A partir de 2008 se produce el impago de esos pagarés librados sin justificación alguna.

f.- En 2009 se constituye otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Existe una clara participación del recurrente como autor no como cómplice. Se desprende con claridad del factum. No tiene sentido la queja respecto a la condena como autor y la pretensión de rebajarla al grado de complicidad.

El art. 28 del Código Penal determina que no solamente son autores (autor directo) quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, sino que también serán considerados autores (indirectos): a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Ahora bien, para diferenciar las distintas formas de participación en el delito con la autoría directa es preciso puntualizar cuál es el criterio de esta Sala en este sentido. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 1338/2000, de 24 de julio, se declara que la participación en el hecho delictivo es preciso definirla con detalle, a saber:

a) Autoría directa ( art. 28.1 CP) . Se diferencia claramente de la cooperación necesaria en que es autor aquel que realiza el tipo previsto en la norma como propio.

b) Inductor [ art. 28.1 a) CP]. La influencia en otras personas para que éstas lleven a cabo los actos de ejecución del delito. Se trata de una actuación subjetiva en la voluntad de otros en virtud de lo cual la ejecución se lleva a cabo por éstos pero por la decisiva intervención -esto es lo importante- del inductor.

c) Cooperador necesario [ art. 28.1 b) CP]. La Jurisprudencia del TS ha señalado al respecto que "la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la conditio sine qua non, la del "dominio del hecho", o la de las "aportaciones necesarias para el resultado", resultando desde luego todas ellas complementarias.

d) Cómplices ( art. 29 CP) . Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice, participa en el hecho típico realizado por otro. Por lo que hace a la participación a título de cómplice, se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente, fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( STS de 6 de noviembre de 1996 y las recogidas en la misma).

e) La coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La coautoría, como señala la sentencia del TS de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será co-dominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. Aplicando el estudio de la coautoría en la teoría que estudiamos en las presentes líneas habrá que concluir que mediante la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, recogido por el TS en numerosas sentencias desde las de 12 de febrero de 1986, 8 de febrero de 1991 y 4 de octubre de 1994, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque las respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso del homicidio el acto de matar siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho-, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

De esta manera, según señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014:

"Siendo así la autoría del recurrente debe ser mantenida, en STS. 87/2012 de 17.2 , 3143/2013 de 28.2 , dijimos quienes deben ser considerados autores conforme al artículo 28 del Código Penal , y que se contempla expresamente la coautoría como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo, y que el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los partícipes conforme al plan diseñado conjuntamente.

Recuerda también nuestra Sentencia nº 45/2011 , que "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como coautores ..... la coautoría no es una suma de coautorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", de forma que mediante el acuerdo o plan trazado se integran en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la organización, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

La jurisprudencia, por ello, viene sosteniendo que en los delitos en los que el contenido de ilicitud está dado por una especial organización, la distinción entre autoría y participación se apoya en el dominio del hecho. Este criterio no limita la condición de autor, coautor o autor mediato a las aportaciones puramente causales al hecho, como lo postula el recurrente, sino que tiene en cuenta también el factor directriz de la participación en la organización del hecho.

En efecto cuando hay una asociación delictiva, las conductas de varios intervinientes dirigidas a la ejecución del hecho, existiendo cierta jerarquización en la acción son producto de la propia existencia de la organización delictiva y de la necesidad de coordinar los esfuerzos para su ejecución, tal como acaece en el caso presente en el que la intervención de Onesimo fue voluntaria, material y directa, con dominio del hecho, supuesto de coautoría y no de participación accesoria."

Existe una clara coparticipación del recurrente con el primer recurrente y Severiano ab initio. No cabe una participación accesoria del recurrente, sino principal en base al concierto de voluntades de los condenados.

Incluso esta misma sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 añade que:

" Esta Sala, SSTS. 29.3.93, 417 (98 de 24.3, 474/2005 de 17.3, 1049/2005 de 20.9), ha admitido como supuestos de coautoria, los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho."

La configuración del factum describe a la perfección una autoría por la concertación de los condenados.

También en STS 688/2019, de 4 de marzo de 2020 (caso Fórum Filatélico) se recuerda que:

"La cooperación a una maniobra engañosa puede concretarse en la aportación del algún elemento que forme parte del engaño en sí mismo considerado, y, también en otra clase de ayuda al autor que, conociendo su sentido delictivo, se oriente a asegurarle la disponibilidad de los instrumentos que emplea para hacer realidad aquel engaño.

Cuando el engaño tiene parte de su base en el funcionamiento de una empresa, aquellas aportaciones que supongan una contribución a su permanencia en condiciones de mantener la maniobra engañosa, será también una cooperación al delito de estafa.

Para ello es necesario, de un lado, en el tipo objetivo que la aportación presente una mínima relevancia. En el tipo subjetivo, es necesario el doble dolo del cooperador, consistente en el conocimiento tanto de la intención del autor como del sentido de su propia aportación, así como la voluntad de actuar cooperando.

Es preciso, por lo tanto, que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. La STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre, afirmaba que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero).

Algunos actos que suponen una aportación de naturaleza material a la ejecución de un delito pueden resultar actos neutrales, es decir, comportamientos cotidianos que, por ser socialmente adecuados, por regla general no son típicos. Lo serán si, de un lado, suponen una aportación a un hecho que por sí mismo ya presenta sentido delictivo. Y también si el sujeto sabe que alcanzará sentido y explicación solo en relación con la comisión del delito a cuya ejecución contribuye.

No cabe la complicidad según el factum.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha admitido la imputación a título de cómplice ( art. 29 CP) de aquellos que participan en el hecho típico realizado por otro con "aportaciones intrascendentes, con auxilio escasamente efectivo o de mínima colaboración" ( STS 1330/2002, 16 jul.), esto es "con conductas en las que el aporte del responsable es accesorio sin un dominio funcional del hecho típico" ( STS 1294/2006, 27 dic.).

Es la "accesoriedad" de la participación la que atrae la complicidad, pero no se desprende del factum, precisamente, que la intervención del recurrente sea de complicidad, porque fue una actuación concertada y con relevante dominio funcional. Nos remitimos al factum extensamente desarrollado.

Pues bien, tiene declarado el Tribunal Supremo que (entre otras, sentencia 123/2001, de 5 de febrero) en el examen de la participación delictiva se han señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad.

Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión.

Además, se recogen por esta Sala los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad.

Se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho objeto de las presentes líneas se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Con ello, en el cómplice no habría forma de extender la teoría del dominio del hecho, por cuanto no tendría facultad interruptiva del acontecimiento que finalmente se produce, siendo una tesis de aplicación, tan sólo, a los autores en cualquiera de las dos modalidades antes descritas de autor y cooperador necesario.

Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal que, por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

Se vienen conjugando estos criterios. Pero una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho.

Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho.

En esa decisión conjunta o común aparecen conectados los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Ésta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito.

Esta Sala del TS viene declarando (cfr. sentencia de 11 de junio de 1999) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 26 de octubre de 2006).

Y para que una conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya se ha expuesto antes, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación, a saber:

1. De una parte, la teoría de la "conditio sine qua non", para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido.

2. La teoría de los bienes escasos, cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito.

3. La teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría.

Y respecto de la complicidad, en cuanto al elemento objetivo, la jurisprudencia ha destacado frente a la cooperación necesaria que si bien es una participación periférica, accidental y no condicionante o necesaria, de carácter secundario, subalterno, o inferior ( SS 17 de enero de 1995, 12 de mayo de 1998), supone, en todo caso, una ayuda relevante, útil, y operativa para la realización del delito (STS 1 de abril de 1997), dotada de eficacia objetiva ( STS 30 de enero de 1995) para los planes y actos del ejecutor material ( SSTS 12 de julio de 1995 y 16 de marzo de 1998) y para la obtención del resultado delictivo propuesto por los autores, aunque no prestada mediante actos ejecutivos ( STS 24 de octubre de 1991). Por ello, no basta para apreciar la complicidad en un homicidio con la simple participación en un enfrentamiento previo al inicio de las hostilidades e incluso en el forcejeo que da paso a las vías de hecho, dada la carencia de utilidad o eficacia de tales actos por sí solos para la consecución del fin propuesto por el autor del hecho ( STS 1 de abril de 1997).

No cabe del factum en el presente caso describir una complicidad, ya que el recurrente tenía un dominio funcional del hecho en su participación relevante en el factum descrito.

El recurrente no puede ser considerado cómplice, porque en su actuación no concurren las circunstancias jurídicas para ello, a tenor de los hechos probados y prueba practicada, ya que podemos citar como características de la complicidad las 25 siguientes ( SSTS 933/2009, de 1 de octubre, 228/2006, de 3 de Marzo, 386/2013, de 17 Abril, 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004, 108/2023, de 16 de Febrero, 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de IO de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero 0 165/2016 de 2 de marzo, entre otras):

1.- Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél.

2.- Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución.

3.- El cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado.

4.- El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial

5.- Contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

6.- Una participación accidental y de carácter secundario

7.- El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

8.- Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:

a.- Uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos;

b.-Y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

9.- Participa del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

10.- La complicidad queda reducida a aquellos supuestos de contribución de segundo orden.

11.- El cómplice no tiene el dominio del hecho delictivo. No depende del mismo su realización y no es el factor de su diseño y ejecución. Colabora a él, pero de formas accesoria y no principal.

12.- El cómplice no participa del "acuerdo previo", "concierto previo" o "común y conjunta resolución del delito" aunque se adhiere al mismo de forma accesoria. No forma parte del núcleo decisor y ejecutor, pero colabora al mismo de forma accesoria o accidental, pero lleva a cabo un concreto rol en la participación delictiva, aunque de menor relevancia y trascendencia que el cooperador necesario.

13.- Dependiendo de la importancia de la aportación causal, se decide la condición de autor o partícipe como cómplice.

14.- La diferencia entre complicidad y autoría por cooperación necesaria radica en la intensidad y eficacia de los auxilios prestados.

15.- Con la teoría de la conditio sine qua non, la cooperación necesaria es causal al delito mientras que la complicidad no es causal, sino que el delito se ha visto facilitado o favorecido.

16.- La doctrina del dominio del hecho fue elaborada para caracterizar el autor principal y al partícipe, y solamente es aplicable en los delitos de comisión dolosa. La tendencia ha sido confirmar la teoría del dominio funcional del hecho como el criterio para distinguir entre autoría y participación.

17.- Para diferenciar entre cómplice y cooperador necesario, hay que determinar si "la participación fue de carácter auxiliar o secundario, no aportando ningún elemento esencial o bien escaso, que constituyese "conditio sine qua non" para la ejecución del delito.

18.- La distinción entre el cómplice y el cooperador necesario radica en la necesariedad o no de la cooperación, conjugando diversos criterios, tales como el de la teoría de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho, o la del carácter de las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, es decir, será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa. Por el contrario, si se trata de una aportación fácilmente reemplazable, la cooperación no será necesaria.

Así, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se contribuye con un "algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)".

19.- En esta diferencia entre cooperación necesaria y complicidad la clave está en si el comportamiento descrito en los hechos probados presenta, o no, notas de cualificada aportación y eficiente causalidad en la producción del resultado delictivo que le dotan de especial relevancia y trascendencia para la consecución del objetivo propuesto hasta el punto de superar lo que sería una mera aportación circunstancial de fácil sustitución, propia de las colaboraciones contingentes y secundarias.

20.- Se ha de tener en cuenta la teoría de la relevancia de la colaboración. Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

21.- Lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

22.- Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores... un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial.

23.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

24.- La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

25.- La complicidad exige de una participación accidental, en la que el agente efectúa una actuación secundaria, accesoria, auxiliar o periférica, respecto a la realizada por parte del agente principal; consecuentemente, la actuación de aquel no resulta imprescindible para la realización del resultado, aunque sí está dotada de una cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario su contribución sería impune. Por tanto, para que concurra complicidad, se precisa de un concierto previo o por adhesión; de conciencia del acto proyectado; de un elemento intencional, caracterizado por la voluntad del cómplice de participar, contribuyendo a la consecución de un acto conocidamente ilícito; por último, de la aportación por el cómplice de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización de un empeño común".

En base a lo expuesto la actuación de los recurrentes en este caso no puede encuadrarse en modo alguno en la vía de la complicidad atendiendo a la conducta descrita en el factum que se aleja de toda consideración encuadrable en las características mencionadas de la complicidad.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 4.- Al amparo del art. 849.2º LECrim por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Nos remitimos a lo ya reflejado en el FD nº 4 ante la formulación del motivo ex art. 849.2 LECRIM y las exigencias ante la formulación de este motivo.

Designa el recurrente en apoyo de su tesis los siguientes documentos:

1.- Los Estatutos de las UTES confieren al gerente la facultad de librar pagarés y otros efectos (folios 34 a 44 del Tomo I, 726 a 732 del Tomo III y 1991 a 1996 del Tomo VII). Documentos que acreditan el error padecido al asegurar la sentencia que todos los pagarés que se libraron eran ilícitos y no respondían a la actividad normal de la empresa.

2.- Documentación bancaria de apertura de la cuenta corriente en la que operaban la UTES constituidas con Hermanos Garrote y Visible que acredita que constan como apoderados y autorizados para disponer de los fondos Gaspar en la primera y la misma persona junto Genaro en la segunda, documentación obrante en diferentes folios de los Tomos VII, VIII y XVI de la causa.

3.- Documentación aportada por distintas entidades bancarias de las pólizas de cobertura de descuento de PYCSA obrantes en los Tomos XV a XVII de la causa, que acredita la información que se solicitaba para formalizar los contratos y para realizar los descuentos con la consiguiente valoración del riesgo de las operaciones, sin que ninguna de estas entidades bancarias se haya considerada perjudicada o engañada.

4.- Documentación obrante en el Tomo XVI de las actuaciones de las facturas y pagarés de diferentes empresas que rebaten la afirmación de la sentencia de que los efectos no respondían a ninguna causa o negocio y responden a la operativa habitual de la empresa operando con las líneas de descuento.

Pese a lo que señala el recurrente existe prueba bastante desarrollada en el FD nº 7 respecto a la prueba concurrente, lo que determina que el alegato del recurrente queda contradicho por otros elementos probatorios, lo que desnaturaliza el alegato del recurrente en cuanto a la existencia de documentos, -que no son literosuficientes-, pero que quedan contradichos por los elementos probatorios que se han identificado.

Añadir, además, que los Estatutos, que no tienen la consideración de documento a efectos casacionales ( STS 4/2020, de 16 de enero), facultaran al gerente para librar pagarés es un dato intrascendente cuando se declara probado que los pagarés librados no guardaban relación alguna con la operativa de las UTES, ni respondían a causa negocial o mercantil de clase alguna.

Del mismo modo que fuera el gerente el apoderado y autorizado para disponer de los fondos de las cuentas no impide la cooperación de los otros partícipes en la forma detallada en el factum.

Por último, la documentación correspondiente a las pólizas de cobertura de descuento de PYCSA nada acredita cuando se declara probado que los pagarés no obedecían a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTES, ni existía factura que los justificaran. Lo mismo cabe decir de los pagarés y facturas de diferentes empresas que no guardan relación alguna con los efectos que se describen en el factum.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 5.- Al amparo del art. 851.1º LECrim por contradicción entre los hechos declarados probados.

Señala el recurrente como contradicciones relevantes las siguientes:

1.- Constituye una contradicción afirmar que el único que tenía el control de la sociedad y de las tres UTES era Gaspar, para seguidamente sostener que se puso de acuerdo con los otros dos acusados para el libramiento de los pagarés cuando su participación no era necesaria.

2.- Se declara probado que los pagarés en número de 62 fueron descontados en diferentes entidades bancarias con el consiguiente perjuicio para las mismas y por el que únicamente ha reclamado el Banco de Santander, pero no se especifica, ni cuantifica dicho perjuicio.

El relato del recurrente olvida la integración de una mayor relevancia participativa del primer recurrente, pero que no excluía la concurrente en grado de autoría por participación necesaria relevante del recurrente, No hay contradicción en el factum, ya que este motivo no se predica en torno a cómo considera el recurrente que se debió describir el factum siempre que el existente permita el proceso de subsunción en el tipo penal objeto de condena, como en este caso concurre.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).

Se aparta el recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Así, no se da una falta de claridad en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal, expresando asimismo los motivos por los cuales debe considerarse al acusado autor de los mismos. Y que el recurrente no haya detentado un papel más relevante en la ideación criminal o promoción del fin delictivo desde un primer momento no le esculpa de responsabilidad por su decisiva colaboración posterior desde la comisión de retribuciones ya explicado con detalle.

Por un lado, que se declare probado que Gaspar era gerente único de las tres UTES y Presidente y Administrador Único de PYCSA, no es incongruente, ni contradictorio con el acuerdo concertado con los otros dos acusados para desarrollar la actividad delictiva que se describe en el factum, con independencia de el calificativo que se pueda otorgar a la participación de los directores generales y financiero de la entidad que se puede cuestionar por la vía de la infracción de ley, pero que no constituye el supuesto de quebrantamiento de forma que se denuncia.

Por otro lado, con independencia que la mayor parte de entidades bancarias no se han personado, ni reclamado indemnización alguna como consecuencia de los perjuicios ocasionados por el libramiento de los pagarés, el perjuicio está perfectamente descrito en el factum cuando se enumeran los 62 pagarés descontados y su importe, debiendo recordarse, como ya hemos dicho al analizar el segundo de los motivos del recurso, que el perjuicio existe desde el momento en que quedan impagados los efectos, con independencia de su reclamación que solo afecta al ámbito de la responsabilidad civil.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 6.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 109 a 116 CP.

Plantea el recurrente las siguientes cuestiones:

1.- La sentencia vulnera el art. 116 CP al imponer con carácter solidario la misma responsabilidad civil a todos los acusados sin especificar la cuota de la que debe responder cada uno de ellos.

2.- Debe descontarse de la indemnización fijada a favor del Banco de Santander la suma de 55.000 euros correspondientes al pagaré nº 19, cantidad que se corresponde con los pagos parciales realizados por PYCSA, según sentencia dictada en el juicio cambiario 1665/2008 aportada con el escrito de acusación de Bureau Veritas Iberia, SA.

3.- Las indemnizaciones que se conceden a Hermanos Garrote y a Bureau Veritas Iberia no guardan relación de causalidad entre la acción y el perjuicio.

1.- Sobre la responsabilidad civil por cuotas del art. 116 CP para fijar una distinta responsabilidad civil por el mayor o menor grado de culpa de los sujetos intervinientes y la corolaria mayor o menor responsabilidad civil nos hemos pronunciado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 donde sí que se dio un claro caso en el que había que atribuir una mayor responsabilidad civil al autor con mayor responsabilidad en la comisión del ilícito y reducirla porcentualmente al otro condenado por su menor participación.

Pero en supuestos como el presente en los que existe una concertación y un acuerdo de voluntades para llevar a cabo el conjunto de ilícitos penales por los que se les ha condenado no tiene cabida ni puede jugar la determinación de una cuota concreta a cada responsable ex art. 116 CP aplicable esta "individualización diferencial" entre los responsables penales aplicable solo a una clara diferencia en el ámbito de la responsabilidad, lo que no se da en este caso.

Las reglas ex art. 116 CP son:

1.- Consta en el art. 116 CP que "Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno".

El Código Penal no nos dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas. Parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal, por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o a indemnizar.

Pero si la incidencia en los hechos es equiparable en los concurrentes existirá esa solidaridad si no cabe esa individualización concurriendo la solidaridad.

2º. Tal responsabilidad civil, en ese ámbito de las relaciones con las víctimas, se ejercitará primero contra los autores y luego contra los cómplices, pues para estos casos está prevista la subsidiariedad en el art. 116.2 que se hará efectiva, se dice, primero en los bienes de los autores y después en los de los cómplices.

3º. Dentro de cada uno de estos dos grupos de responsables penales (autores y cómplices) se produce entre ellos el mecanismo de la solidaridad ( arts. 1137 y ss. C.C.) en cuanto a tal responsabilidad civil.

4º. Si, como consecuencia de este sistema de reparto de la responsabilidad civil entre los varios responsables penales, alguno hubiera pagado más de la cuota que le corresponde, quedan a salvo las respectivas acciones de repetición para recuperar lo indebidamente abonado, bien como resultado de la mencionada subsidiariedad de la responsabilidad civil del cómplice respecto de la de los autores, bien, entre los dos autores, por el pago de algo más de su cuota respectiva.

Pero hay que recordar que la jurisprudencia de esta Sala, en el caso de dos autores, o bien dos cómplices, con participación ejecutiva idéntica, como aquí ocurre, admite que las cuotas sean iguales, de tal manera que en las cuotas de los autores se contribuya al 50 por 100, y lo propio en el caso de los cómplices. Aunque pueden no serlo, si hay elementos para su diferenciación.

El tribunal ha fijado en el FD nº 6 en cuanto a la responsabilidad civil que:

"La Sala entiende que en tal concepto los acusados Don Gaspar, Don Germán, Don Severiano, Don Felipe, Don Florian y Don Efrain deberán indemnizar conjunta y solidariamente a:

1.- BANCO SANTANDER, en la cantidad de 1.267.869,56 euros por el valor de los pagarés descontados e impagados a la fecha de su vencimiento (Pagarés no NUM077, NUM078, NUM079, NUM080, NUM081, NUM082, NUM083, NUM084, NUM085, NUM086, NUM087, NUM088, NUM089, NUM090, NUM091, NUM092 y NUM093). Única entidad que ha reclamado ejerciendo las acciones que le correspondían.

2.- BUREAU VERITAS IBERIA S.L en la cantidad de 130.000 euros por la cantidad satisfecha como consecuencia de la demanda interpuesta por Banco Valencia (actualmente CAIXABANK) por el impago del pagaré no NUM073, que dio lugar al juicio cambiario 1477/2009 del Juzgado de Primera Instancia no 55 de Madrid. Y en la cantidad de 203.813,67 euros por la cantidad satisfecha como consecuencia de la demanda interpuesta por BANCAJA (actualmente BANKIA) por el impago de los pagarés no NUM074, no NUM075 y no NUM076 que dio lugar al juicio cambiario 298/201 1 del Juzgado de Primera Instancia n 0 38 de Madrid. Por el total de 333.813,67 euros.

3.- HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A en la cantidad de 104.353,34 euros por la cantidad satisfecha como consecuencia de la demanda interpuesta por el Banco Valencia (actualmente CAIXABANK) por el impago del Pagaré no 8 que dio lugar al Juicio Cambiario 1647/2009 del Juzgado de Primera Instancia no 9 de Madrid.

Siendo responsables civiles subsidiarios PROYECTO Y CONTROL S.A y a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L."

Por ello, como en este caso ocurre, cuando los distintos participes en el delito lo sean en el mismo grado, el señalamiento globalizado cuantitativamente ha de entenderse por partes iguales, habida cuenta el criterio de solidaridad establecido para cada grupo de participes (autores y cómplices) apelando para ello a la integración interpretativa que suministra al efecto el art. 116.2 del CP añadiendo que no existe razón alguna para que se atribuyan en proporciones distintas cuando su participación y contribución al resultado dañoso sea idéntica ( SSTS 24.4.1979, 12.6.1981, 22.5.1984 y 9.6.1985).

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta no parece desacertada la decisión adoptada cuando se declara la participación relevante de los acusados en la comisión de los hechos delictivos enjuiciados, que permite imputarles idénticas cuotas.

Podemos citar como características de la aplicación de la responsabilidad civil por cuotas del art. 116 CP las cinco siguientes:

1.- Dispone el art. 116 del Código actual que: 1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

2.- La declaración de responsabilidad de cada partícipe se hace en sentencia, y que el Código ordena atribuir por cuotas individuales, pero si nada se dice se debe entender que las cuotas en la responsabilidad civil lo son por partes iguales atendiendo a la misma o idéntica cuota de responsabilidad de los intervinientes y condenados en el hecho delictivo.

3.- El tribunal fijará distintas cuotas de responsabilidad civil si entiende que la participación criminal es distinta en los partícipes, y, por ello, la responsabilidad civil dimanante del mismo.

4.- Cabe un análisis jurídico sobre el grado de participación en el delito (para fijar la cuota de cada uno). Pero si nada se expone en la fundamentación jurídica de la sentencia en materia de responsabilidad civil se entiende que la distribución de la misma lo es por partes iguales en tanto en cuanto no es preciso fijar cuotas concretas distintivas atendiendo a una igual contribución al delito de los partícipes y una igual responsabilidad civil.

5.- Cuando los diferentes partícipes de la infracción criminal lo sean en el mismo grado se estima que, entonces, el señalamiento global ha de entenderse por partes iguales, dado el carácter de solidaridad que entre ellos tiene la responsabilidad civil de los arts 109 y ss CP.

Con respecto al segundo punto, como bien señala el Fiscal de Sala, basado en la sentencia dictada en el juicio cambiario 1655/2008 obrante a los folios 8681 a 8691 del Tomo XX de la causa, la pretensión no puede prosperar por dos razones. Por un lado, la rebaja de 50.000 euros en la indemnización concedida al Banco de Santander no se corresponde con el relato de hechos probados en el que se declara que el pagaré nº NUM082 por importe de 70.193,92 euros fue descontado en el Banco de Galicia e impagado como los restantes a la fecha de su vencimiento, sin que se hagan constar pagos parciales que permitan reducir la cuantía indemnizatoria; y, tratándose de un motivo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, el respeto al hecho probado resulta obligado. Por otro lado, la sentencia en la que se apoya el recurrente desestimó la demanda, sin que vinculen a estos efectos los razonamientos contenidos en la fundamentación jurídica en la que se reconoce por las partes pagos parciales por dicho importe, máxime cuando las sentencias de otros órdenes jurisdiccionales no son vinculantes en el orden penal.

El tercer punto ya fue planteado en el motivo nº 2 del recurrente precedente FD nº 3, punto 1 al que nos remitimos.

Hay que señalar que por lo que se refiere al perjuicio para las empresas que formaban parte de las UTES constituidas con PYCSA y que desconocían el actuar ilícito desplegado por los condenados, es evidente, pese a la opinión en contrario del recurrente, que dicho perjuicio deriva del libramiento masivo de los pagarés que no obedecían a causa o negocio alguno siendo conscientes los acusados que se causarían importantes quebrantos económicos a las integrantes de las UTES y de que PYCSA carecía de actividad y patrimonio para respaldar la emisión y hacer frente a las responsabilidades derivadas. Así, se declara probado que como consecuencia de los impagos de los pagarés se interpusieron por las entidades bancarias demandas de juicio cambiario, siendo condenado Hermanos Garrote al pago de 104.353,34 euros y Bureau Veritas al pago de 333.813,67 euros, quedando suspendidas otras demandas por prejudicialidad penal.

Recordemos que consta en el factum que Acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

El perjuicio derivado del desplazamiento patrimonial no necesariamente debe recaer sobre el sujeto pasivo de la estafa siempre que exista el necesario nexo causal, plenamente acreditado en el caso enjuiciado cuando como consecuencia del libramiento sin causa de los pagarés las entidades bancarias actuaron contra las entidades titulares de las cuentas, siendo las empresas que constituyeron las UTES las que finalmente debieron hacer frente a la responsabilidad derivada del impago de los efectos, ante la evidente situación de insolvencia de la entidad regida por los condenados.

Se desestiman las tres alegaciones circunscritas a la responsabilidad civil ex art. 109 y 116 CP.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 7.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación de la atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada con la rebaja en dos grados de la pena.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 3 en el submotivo c).

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 8.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 127 y 127 bis CP.

Se muestra disconforme el recurrente con la decisión del tribunal que acuerda el comiso de los bienes de los acusados, decisión que no se ajusta a las previsiones del art. 127.1 CP vigente en el momento de comisión de los hechos que solamente establecía el comiso de los efectos, bienes y ganancias que provinieran del delito, careciendo la sentencia de cualquier tipo de motivación que relacione los bienes de los acusados con supuestas ganancias procedentes del hecho delictivo.

Como bien plantea el Fiscal de Sala La jurisprudencia (Cfr. STS 20-9-2005, nº 1040/2005) exige una relación directa con la actividad ilícita enjuiciada ( STS 31/2003, de 16 de enero), de modo que, si no se determina claramente en la sentencia, falta un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374 citados por el recurrente pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso ( STS 235/2001, de 20 de febrero).

En relación con la exigencia de motivar el comiso, se pueden citar las SSTS 1998/2000 de 28 de diciembre, 694/2002 de 15 de abril, 998/2002 de 3 de junio, 1463/2002 de 6 de septiembre, 1679/2003 de 10 de diciembre, 423/20003 de 17 de marzo, 360/2003 de 12 de marzo, 488/2005 de 18 de abril, STS 41/2017, de 31 de enero y 314/2019, de 17 de junio. La falta de motivación justifica que se alce el mismo.

En el caso enjuiciado, los escritos de conclusiones provisionales del Fiscal y de las diferentes acusaciones particulares no contenían referencia alguna a efectos, bienes o ganancias obtenidos por los acusados como consecuencia de la actividad delictiva que se les imputaba, ni se interesaba el comiso de los bienes de los acusados. El Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas interesó el comiso de los bienes de los acusados, sin modificar un ápice la descripción de los hechos de su escrito de calificación provisional que pudiera avalar dicha petición, solicitud a la que no se adhirieron las acusaciones particulares.

La sentencia no contiene en el relato de hechos probados referencia alguna a la existencia de bienes o ganancias obtenidas como consecuencia de la actividad delictiva y se limita en el FD 6º, dedicado a la responsabilidad civil a reseñar textualmente que "se acuerda el comiso de los bienes de los acusados", expresión lacónica que reproduce en el fallo.

La decisión ni está avalada por el relato de hechos probados, ni está justificada o motivada en la sentencia, sin que sea posible acordar el comiso indiscriminado de los bienes de los acusados, máxime en el caso de los acusados que integraron el Consejo de Administración de la nueva entidad contra los que el Fiscal no dirigía acusación, constituyendo una flagrante infracción del principio acusatorio por ser la única acusación que interesó el comiso de los bienes.

Es cierto, además, que el tribunal en el FD nº 6 se limita tan solo a señalar que se acuerda el comiso de los bienes de los acusados sin mayor argumentación, por lo que, como apunta el recurrente, no se motiva por qué se impone esa consecuencia accesoria de comiso de los bienes de los condenados, y se aplica, de manera genérica, sin, ni siquiera, relacionarla con el delito por el que se les ha condenado. Esta absoluta falta de motivación y de consideración razonada de los criterios utilizados para la imposición de tal consecuencia accesoria del delito genera, también, de un modo indirecto, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de los condenados al extender a todos la pena fijada en cuanto al comiso de sus bienes.

Por ello, debe dejarse sin efecto el comiso acordado extensible a todos los condenados.

El motivo se estima.

RECURSO DE Efrain, Florian Y Felipe

DÉCIMO QUINTO.- 1.- Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio.

Se condena a los recurrentes en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes apreciando la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS (6) MESES A RAZON DE UNA CUOTA DE 12 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena así como al pago de 1/18 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

Se condena al pago de la RC A BUREAU VERITAS IBERIA S.L en la cantidad de 333.813,67 euros A HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A en la cantidad de 104.353,34 euros además de al Banco de Santander.

Sostiene el recurrente que se ha condenado a los acusados como autores de un delito de alzamiento de bienes sin que se haya formulado acusación por quienes ostentaban legitimación. Y que los que la ejercitaron no la tenían respecto al delito por el que se les ha condenado.

Hay que recordar que en el factum existe una directa interrelación entre el operativo inicial de libramiento de pagarés y el de la posterior constitución de la sociedad para evitar e impedir el cobro de la deuda.

Recordemos que del factum se evidencia que la mecánica operativa se centra en:

a.- Constitución por Gaspar, Germán, y Severiano de tres UTEs que dejan de operar en 2006 y 2007.

b.- Mecánica operativa de los tres.

c.- Acuerdan librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

d.- La firma de pagarés y descuento bancario no están basados en relación previa que motivara su libramiento.

e.- A partir de 2008 se produce el impago de esos pagarés librados sin justificación alguna.

f.- En 2009 se constituye otra sociedad (PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

g.- Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

h.- Florian, Efrain y Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), comparecieron en la constitución de la nueva sociedad siendo nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, desempeñando las funciones que el cargo les atribuía. Todos ellos tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Hay que recordar que los tres condenados acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTES. Pero que en correlación con ello, no con la postulada independencia que postulan los recurrentes (es decir, con claro perjuicio a las UTEs). Y se añade en el factum que El 18 de febrero de 2009, Don Gaspar, para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó otra la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico) y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA). En el momento de su constitución PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, constituyéndose con un valor de 2.411.011 euros. Don Severiano se incomoró a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como trabajador hasta junio de 2011, desempeñando las funciones de Director Financiero de la mercantil al igual que en la sociedad PROYECTO Y CONTROL S.A. Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), comparecieron en la constitución de la nueva sociedad siendo nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, desempeñando las funciones que el cargo les atribuía. Todos ellos tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

No hay desconexión entre ambos operativos, sino interrelación entre la primera fase y la segunda por la que se condena a los recurrentes y a tenor de todo ello se acaba causando perjuicio a las UTEs que queda reflejado económicamente en el fallo de la sentencia.

Pues bien, señala el recurrente que el Ministerio Fiscal no dirigió la acusación contra los acusados y el Banco de Santander, único acreedor de PYCSA que se ha personado en las actuaciones, modificó su escrito de conclusiones provisionales retirando la acusación que mantenía contra los acusados en el escrito de conclusiones definitivas. Las mercantiles que constituyeron las UTES junto a PYCSA nunca ostentaron la condición de acreedores en el momento de constituirse la nueva entidad, de manera que no estaban legitimadas para formular acusación particular por este delito, convirtiendo su posición en relación con dicha imputación en una mera acusación popular, que en este tipo de delitos no puede sostener la acusación en solitario conforme lo prevenido en el art. 782.1 LECrim.

Hay que recordar que consta en los antecedentes de hecho la formulación de la acusación por parte de las UTEs a los recurrentes como acusaciones particulares, por cuanto no se trata de extraños o ajenos al proceso penal, sino de los directamente perjudicados por los delitos cometidos y afectados en su propio patrimonio según resulta del factum.

Pero es que, además, como apunta el Fiscal de Sala, no consta el previo planteamiento de oposición alguna a esta personación en la fase de instrucción ni posteriormente, lo que da lugar a que no fuera tratado en el trámite de cuestiones previas ni afrontado en el FD nº 1 en la resolución por el tribunal de las cuestiones previas planteadas.

Por ejemplo, respecto al Banco de Santander se recoge en el FD nº 1 que En definitiva, para la Sala no es momento procesal para discutir la situación procesal de BANCO SANTANDER S.A, que se encuentra personada en la causa como acusación particular como perjudicada, por los delitos objeto de acusación y en concreto por el delito de estafa. Y, por ello, la misma condición de perjudicadas tienen las UTEs para personarse y reclamar, más aún cuando no se le ha cuestionado esta personación.

Nada obsta, por ello, a que las UTEs actúen como acusación particular, y más aún cuando no se ha cuestionado su presencia en el proceso impidiendo el pronunciamiento del tribunal en el trámite de cuestiones previas.

Como apunta el Fiscal de Sala dichas entidades tienen la consideración de perjudicados por el hecho delictivo que les permite ejercer la acusación particular. Es evidente el perjuicio derivado del libramiento masivo de pagarés contra las cuentas corrientes con las que operaban las UTES, sin el conocimiento y consentimiento de tales entidades, se añade la lógica consecuencia de las demandas de juicio cambiario que derivadas de los impagos de los efectos a las fechas de sus respectivos vencimientos pudieran iniciarse por las entidades bancarias, demandas que se dirigen contra los deudores solidarios, de manera que la maniobra defraudatoria constituyendo una nueva entidad que supuso la descapitalización de PYCSA y su incapacidad para hacer frente a sus deudas, obligaba a las entidades que formaron las UTES, ajenas por completo a esa maniobra, a hacer frente al pago íntegro del importe, pudiendo ejercitar el derecho de repetición. No puede desconocerse la legitimación para el ejercicio de acciones penales como perjudicados por dichas entidades por los delitos cometidos. Existe, por ello, relación directa entre los actos iniciadores constitutivos de la estafa y los del alzamiento de bienes por el que se condena a los recurrentes, por lo que no existe la pretendida desconexión que postulan los recurrentes.

Por lo que se refiere al perjuicio para las empresas que formaban parte de las UTES constituidas con PYCSA y que desconocían el actuar ilícito desplegado por los acusados, es evidente, pese a la opinión en contrario del recurrente, que dicho perjuicio deriva del libramiento masivo de los pagarés que no obedecían a causa o negocio alguno siendo conscientes los autores que se causarían importantes quebrantos económicos a las integrantes de las UTES y de que PYCSA carecía de actividad y patrimonio para respaldar la emisión y hacer frente a las responsabilidades derivadas. Así, se declara probado que como consecuencia de los impagos de los pagarés se interpusieron por las entidades bancarias demandas de juicio cambiario, siendo condenado Hermanos Garrote al pago de 104.353,34 euros y Bureau Veritas al pago de 333.813,67 euros, quedando suspendidas otras demandas por prejudicialidad penal. Y todo ello implica la presencia del nexo causal del delito de alzamiento de bienes descrito en la parte segunda del factum por el que se condena a los recurrentes y que determina la causación del perjuicio reclamable por las UTEs afectadas.

Esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 766/2022 de 15 Sep. 2022, Rec. 3971/2020 ha señalado al respecto que:

"Es cierto que la doctrina mayoritaria define al ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. Normalmente coincidirán en una misma persona las cualidades de ofendido y perjudicado. Sin embargo, existen algunos supuestos en los que el sujeto ofendido por el delito y el que sufre las consecuencias perjudiciales del mismo no concurren. Sin embargo, la categorización de la denominación que se otorgue a quien desea comparecer y personarse en el proceso penal ejercitando la acción penal tiene un campo más amplio de cobertura desde que se ha admitido el concepto más propio de víctima del delito que resuelve esos límites que podrían darse a la hora de restringir la acusación particular al perjudicado por el delito y concederla solo al ofendido.

De esta manera la amplitud del concepto procesal de víctima permite individualizar cada caso para poder comprobar la posible admisión de la acusación particular a quien pretende sostener la reclamación civil y el reproche penal al mismo tiempo, por lo que abre una puerta a una práctica ya extendida de admitir al perjudicado esta vía de la acusación particular, pese a la confusión conceptual y de extensión de posibilidades que la norma procesal otorgaba en uno y otro caso, aunque con determinadas contradicciones, como la luego referida en los arts. 771.1, 776 y 782.2 LECRIM.

Hay que tener en cuenta que, como ya hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 109/2020 de 11 Mar. 2020, Rec. 2381/2018):

"El artículo 109 bis no tiene por objeto limitar los titulares de la acción penal, sino regular los derechos de las víctimas y de otros perjudicados por los delitos cometidos contra éstas. De hecho, como dispone el artículo 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "La acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley." Distinto es quién está legitimado para constituirse como parte acusadora en el procedimiento."

Por ello, las entidades UTEs no son "ajenas al delito cometido" y pueden ejercer la acción civil y penal que les corresponde en cuanto afectadas directamente por el ilícito penal fraudulento.

Y continúa señalando la sentencia citada que: "Por otro lado, si ceñimos la consideración a unos particulares de que solo son perjudicados por el delito, y no son víctimas ni ofendidos por el delito al objeto de limitar su comparecencia y personación solo para ejercer la acción civil y no la penal se está restringiendo de salida su tutela judicial efectiva.

... De todos modos, el concepto de víctima se refiere a las que lo son de hechos delictivos y en la mejor doctrina se barajan distintos conceptos de víctima, de los que destacan tres:

a) La definición victimológica general, que se refiere al individuo o grupo de personas que sufre un daño por una acción u omisión propia o ajena, o por causa fortuita;

b) La configuración victimológica criminal, en la que se incluye al individuo o grupo de personas que sufre un daño producido por una conducta antisocial, propia o ajena, aun no siendo el titular del derecho vulnerado;

c) La noción jurídico-penal, que se identifica con el sujeto pasivo del delito.

... Y de acuerdo con La Ley 4/2015 antes citada, la víctima directa es la persona física que ha sufrido daño o perjuicio sobre su propia persona o patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos directamente causados por la comisión de un delito. Y, por ello, como recoge la mejor doctrina, el legislador español no ha hecho sino transcribir el concepto de víctima que ofrecía la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2.1.

... Se concluye en un concepto más aperturista de "víctima" que incorpora también (el concepto de víctima) a quien padece un perjuicio patrimonial como consecuencia directa del delito, sin más condicionante que tratarse de una persona física. Por eso, hasta el alcance de las víctimas excede con creces los conceptos referidos: ofendido y acusador particular. Y por ese mismo motivo, al incluir en sí mismo la dualidad de agraviado y dañado, la noción de víctima también desborda el contenido de los conceptos del otro binomio: perjudicado/actor civil. De ahí que toda persona física perjudicada directamente (hasta los límites para la víctima indirecta) no pueda dejar de ser también víctima. Por ello, todas las víctimas se encuentran englobadas en la dualidad: ofendido y/o perjudicado.

Y se concreta que puede existir, sin embargo, a efectos prácticos, un aspecto en el que sí tenía trascendencia la distinción ente ofendido y perjudicado: la condición de los "herederos" o "sucesores", así como los familiares más cercanos y allegados de esa condición del ofendido o agraviado que fallecía o desaparecía a consecuencia del delito y que, a tenor de los cánones ortodoxos, por no ser ofendidos, no podían alcanzar la condición de acusadores particulares y se veían sometidos al estatus de acusador popular (aunque en este caso su legitimación sería ordinaria, art. 24.1 CE) .

... Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 797/2015 de 24 Nov. 2015, Rec. 599/2015 que:

"El art 109 Lecrim otorga la posibilidad de ser parte como acusador particular al ofendido por el delito, por lo que la legitimación para actuar en tal condición en el proceso no depende necesariamente de la condición de perjudicado, en el sentido de beneficiario de la responsabilidad civil. Como recuerda la reciente STS núm. 754/2015, de 17 de noviembre (sic) , constituye un error manifiesto denegar la condición de acusación particular al ofendido por el delito para ligar esta condición exclusivamente a quien sucesivamente fuese el titular del patrimonio dañado, o excluir como acusador a quien no pudiese ejercitar la acción civil, pues en tal caso todo el que fuese indemnizado perdería la condición de acusador particular.

El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP) .

... Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 571/2012 de 29 Jun. 2012, Rec. 2171/2011 se admitió en un caso de acción penal por prevaricación la personación de acusación particular que alegaba la existencia de perjuicio. Por ello, es la sostenibilidad del perjuicio que atrae la noción de "perjudicado" la que le concede legitimación para actuar como acusación particular.

De la sentencia del Tribunal Supremo 857/2021, de 11 de noviembre de 2021 también se evidencia que "En Auto del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018, Rec. 20907/2017, se apunta también, con remisión a la doctrina de esta sala contenida en la sentencia 41/1997, de 10 de marzo y en el auto de 17/1/13, Rollo 691/2012, que "Es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condición es la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interés afectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo pueda defender tal interés en el proceso, sino que, una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puede hacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido o perjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez que ha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sino promover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derecho o interés propio. El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP) "."

La reciente STS 87/2023, de 9 de febrero, señala que es práctica jurisprudencial, que, admitida la condición de perjudicado en un delito enjuiciado, condición y por ende la posición de acusación particular, no discutida en relación con el delito de alzamiento, ello posibilita también calificar y ejercitar la acusación con otros delitos relacionados con aquel, como es el caso de autos, que fueran enjuiciados en el mismo proceso.

No puede desconocerse, por todo ello, la condición de acusación particular de las UTEs y el perjuicio existente que atrae su legitimación para ejercer la acción penal contra los recurrentes. No es aplicable la doctrina postulada por los recurrentes respecto de la acusación popular en base a lo expuesto al inicio del presente FD y, por ello, la admisión como acusación particular de las UTEs admitida en todo momento y no cuestionada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 2.- Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 7 respecto al planteamiento de la presunción de inocencia y la disparidad valorativa del recurrente en torno a la prueba valorada por el tribunal de instancia con la debida motivación.

Se declara probado en el factum respecto a la condena por delito de alzamiento de bienes de los recurrentes que:

2.- El 18 de febrero de 2009, Don Gaspar, para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó otra la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico) y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA). En el momento de su constitución PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, constituyéndose con un valor de 2.411.011 euros.

Don Severiano se incorporó a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como trabajador hasta junio de 2011, desempeñando las funciones de Director Financiero de la mercantil al igual que en la sociedad PROYECTO Y CONTROL S.A. Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), comparecieron en la constitución de la nueva sociedad siendo nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, desempeñando las funciones que el cargo les atribuía. Todos ellos tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Don Germán se incorporó a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como trabajador hasta mayo de 2009, sin ostentar ningún cargo de dirección de la nueva sociedad, abandonando la empresa voluntariamente. PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L fue declarada en concurso voluntario de acreedores en el procedimiento no 657/2011 concurso voluntario ordinario del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Madrid.

Pues bien, apuntan los recurrentes que "no existe en las actuaciones la más mínima prueba que permita atribuir a D. Efrain, D. Florian y D. Felipe conocimiento alguno respecto de que la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L. se constituyese con la finalidad de dificultar o impedir el cobro de los créditos que los acreedores de PYCSA S.A. tenían sobre ella."

Los recurrentes se limitan a señalar la inexistencia de prueba de cargo para la condena.

Señala el Tribunal en su sentencia en la valoración probatoria que excluía la responsabilidad de los recurrentes respecto del delito de estafa, pero no así del de alzamiento de bienes, porque eran perfectos conocedores de la razón de ser de la constitución y fin delictivo de la sociedad de la que formaron parte para la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Señala, así, el Tribunal que "Descarta la Sala, la intervención relevante en estos hechos de los también acusados Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, aunque después analizaremos su actuación respecto a la constitución de la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L y su actuación en el Consejo de Administración."

Refiere el Tribunal la prueba practicada en cuanto a las declaraciones de los acusados, las exigencias de las condiciones fijadas en la carta de exclusión de responsabilidades a que hace referencia la sentencia, el procedimiento concursal para señalar el tribunal que "Los acusados Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL SA, si bien su ámbito de actuación se desarrolló en el ámbito técnicos del desarrollo de las UTEs. Comparecieron al otorgamiento de la escritura de constitución y fueron nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, teniendo conocimiento de que la constitución de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L tenía como finalidad dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL SA. Por lo tanto, se trata de una intervención relevante y decisiva. Ellos en sus declaraciones han puesto de manifiesto las dificultades económicas y financieras de la empresa PROYECTO Y CONTROL SA, y la condición que impusieron para asumir sus cargos en el Consejo de Administración lleva a entender que conocían esos extremos. Tal condición, no puede exonerar a los mismos de responsabilidad que deviene de su pertenencia al Consejo de Administración, llegando a ser partícipes de la sociedad en su propio nombre y mediante otras mercantiles. Siendo terminante la declaración testifical de Don Domingo, administrador concursal quien declaró. que Don Felipe, Don Florian, Don Efrain estaban vinculados en la empresa como administradores, estaban en el Consejo de Administración."

Hay que precisar que no se puede admitir la postulada "ignorancia" que sería "deliberada" ante una situación que se describe como la constitución de una sociedad con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico), y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A, que traspasó la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Pública, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A y en concreto la que se derivó del impago de los pagarés. Y, como se apunta en la sentencia, Los acusados Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL SA, si bien su ámbito de actuación se desarrolló en el ámbito técnicos del desarrollo de las UTES. Comparecieron al otorgamiento de la escritura de constitución y fueron nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, teniendo conocimiento de que la constitución de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L tenía como finalidad dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL SA. Por lo tanto, se trata de una intervención relevante y decisiva, como conocedores de las dificultades económicas y financieras de la empresa PROYECTO Y CONTROL SA y de la creación de la nueva mercantil no solo para dar continuidad a la anterior, sino como se ha probado para eludir las responsabilidades provocadas por el libramiento de los pagarés. Ello determina la comisión del delito de alzamiento de bienes.

Es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 374/2017 de 24 May. 2017, Rec. 1729/2016 recuerda que "se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" - cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 - pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.... en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo."

Pero es evidente que, tal como hemos venido exponiendo, en este caso la consciencia y voluntad del método y resultado fraudulento está dividido en dos fases en las que unos colaboran en ambas fases y otros en la última. Pero su grado de participación y cómo participan y en el qué y cuándo determinan el conocimiento y el dolo de actuar que no admite el desconocimiento de la operativa, cuando la inferencia del tribunal en su proceso deductivo conclusivo es contundente a la hora de fijar el dolo en la conducta de los recurrentes para colaborar, al menos como cooperador necesario, en la ejecución del delito.

Resulta acertado el proceso deductivo llevado a cabo por el tribunal en torno a la fijación en el factum del grado colaborativo de los recurrentes en una constitución societaria con un fin específico defraudatorio ya fijado en el factum expuesto, lo que determina su responsabilidad, ya que su participación no era superflua, sino que fueron nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, teniendo conocimiento de que la constitución de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L tenía como finalidad dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL SA. Ello deriva en una participación relevante y no accesoria en el operativo delictivo del alzamiento de bienes.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 3.- Al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba.

Nos remitimos a lo ya reflejado en el FD nº 4 y 10 ante la formulación del motivo ex art. 849.2 LECRIM y las exigencias ante la formulación de este motivo.

Designa el recurrente en apoyo de su tesis los mismos documentos que los reflejados en el tercero de los motivos del recurso de Gaspar, documentos que, a juicio del recurrente, acreditan en contra de lo afirmado en el factum, que la creación de la nueva entidad acordada en la junta universal de PICSA, de la que no eran accionistas los acusado, tenía por finalidad garantizar la actividad de la empresa, los puestos de trabajo y los contratos con la Administración, habiendo sufragado la nueva entidad pagos pendientes de PICSA por el impago de pagarés como consecuencia de los acuerdos de refinanciación acordados con las entidades bancarias.

Nos remitimos a lo reseñado en el FD nº 4, y, además, porque estos documentos que cita no son literosuficientes y, en cualquier caso, se ha reseñado que están, en todo caso, por los elementos probatorios que ya se han expuesto y que llevaron al tribunal al proceso deductivo determinante de la condena por la inferencia de que la participación de los recurrentes no fue irrelevante, sino decisiva, y era evidente, tras el iter expuesto de los acontecimientos llevados a cabo, que eran conocedores de los problemas existentes y de la finalidad pretendida con la constitución de esta sociedad para evitar o dificultar el cobro de las deudas existentes, y no otra, tal y como consta en el factum.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.- 4.- Al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 5 de la presente resolución, y a lo ya expuesto en cuanto a la existencia de prueba de cargo y debida motivación de la condena por delito de alzamiento de bienes en el FD nº 16. No hay vulneración de la tutela judicial efectiva, sino distinta valoración del recurrente.

Es acertada la inferencia del tribunal y la motivación llevada a cabo en la sentencia respecto del conocimiento de los recurrentes de lo que estaba ocurriendo. Nótese que se integran formando el consejo de administración.

Se recoge, así, en la sentencia en el FD nº 2 in fine que: Los acusados Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL SA, si bien su ámbito de actuación se desarrolló en el ámbito técnicos del desarrollo de las UTES. Comparecieron al otorgamiento de la escritura de constitución y fueron nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, teniendo conocimiento de que la constitución de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L tenía como finalidad dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL SA. Por lo tanto, se trata de una intervención relevante y decisiva, como conocedores de las dificultades económicas y financieras de la empresa PROYECTO Y CONTROL SA y de la creación de la nueva mercantil no solo para dar continuidad a la anterior, sino como se ha probado para eludir las responsabilidades provocadas por el libramiento de los pagarés. Ello determina la comisión del delito de alzamiento de bienes.

No hay vulneración alguna de la tutela judicial efectiva que propugnan los recurrentes, ya que la inferencia del tribunal es concluyente en razón a:

1.- El papel que desempeñaban como Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS SL.

2.- Era evidente por su cargo que tenían conocimiento de que la constitución de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L tenía como finalidad dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL SA.

3.- No cabe postular una especie de "desconexión" con los antecedentes existentes y el fin de la constitución, salvo que se trate de una "ignorancia deliberada" imposible de aceptar dado el cargo que detentaban en la sociedad nueva, lo que determina la acertada inferencia de la finalidad delictiva de su constitución.

Se denomina inferencia al proceso mediante el cual se obtienen conclusiones determinadas a partir de un conjunto específico de premisas. Es decir, cuando una conclusión deriva lógicamente de lo planteado en sus premisas, se dice que ésta se infiere de aquellas. Y esta conclusión o inferencia basada en las premisas explicadas es racional y a ello le ha dedicado la Sala de apelación los puntos referidos para explicar el razonamiento de la conclusividad que no es irracional o arbitraria.

Las inferencias pueden ser válidas o inválidas. Son inválidas cuando la conclusión no tiene ninguna relación con las premisas. Pero en este caso las premisas se conectan con la deducción o inferencia de forma directa, racional y ordenada.

Cuando una inferencia es aceptable, lo es por su estructura lógica y en este caso la estructura de los elementos que llevan a la deducción del "conocimiento" de los tripulantes de la carga de droga para su destino al tráfico de drogas está debidamente explicado y razonado.

En este caso es válida la inferencia deductiva del tribunal ante los acontecimientos ocurridos antes de la constitución societaria y durante la misma y el nexo de unión y causalidad entre uno y otro.

Lo que los recurrentes llevan a cabo en la extensa exposición del motivo es una discrepancia valorativa y conclusiva de la motivación del tribunal que, como se ha expuesto, ha sido descartada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 5.- Al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de ley.

Se utiliza en este motivo la incorrecta técnica procesal del submotivo, ya que, como apuntamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021:

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM , ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Deben plantearse los motivos por separado y no es válido interponer el recurso con motivos y dentro de ellos "submotivos" que no existen en la articulación de los motivos en un recurso de casación, donde se exige la presentación de motivos "por separado".

El planteamiento de este motivo con la incorrecta técnica del "submotivo" debería haber dado lugar a su inadmisión.

1.- Indebida aplicación de los arts. 27, 28 y 257 CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 9.

Hemos señalado en el FD nº 16, ante la concurrencia de prueba para la autoría de los recurrentes que resulta acertado el proceso deductivo llevado a cabo por el tribunal en torno a la fijación en el factum del grado colaborativo de los recurrentes en una constitución societaria con un fin específico defraudatorio ya fijado en el factum expuesto, lo que determina su responsabilidad, ya que su participación no era superflua, sino que fueron nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, teniendo conocimiento de que la constitución de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L tenía como finalidad dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL SA. Ello deriva en una participación relevante y no accesoria en el operativo delictivo del alzamiento de bienes.

Señalan los recurrentes que no se puede atribuir a los acusados el delito de alzamiento de bienes a título de autores porque: a) se trata de un delito de propia mano que solo pueden cometer los deudores condición que no ostentan los acusados que eran meros trabajadores de PYCSA; b) la participación de los acusados es posterior al perfeccionamiento del delito que se consuma con el acuerdo de constituir la nueva sociedad y la cesión a ésta de la rama de la actividad de ingeniería en la que no intervienen los acusados, sin que el hecho de comparecer en el acto de constitución les convierta en partícipes del hecho delictivo; c) la conducta desplegada por los acusados una vez designados como administradores de la nueva entidad demuestra la intención de afrontar las deudas de PICSA, conducta incompatible con la intención de colaborar con alzamiento alguno.

Es cierto que aun cuando se trata de un delito especial, en el sentido de que el sujeto activo del mismo ha de ostentar la condición de deudor, nada obsta a que las contribuciones relevantes al proyecto delictivo que resulten efectuadas por extraneus puedan sancionarse a título de cooperación necesaria o de complicidad.

El delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio. El autor es el deudor-una persona que administra a una persona jurídica-y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la cooperación necesaria como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien colaborando a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS. 1106/2006 de 10.11).

En efecto es partícipe de un delito con elementos especiales de autoría, como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos del tipo, en este caso la condición de deudor, lo que implica que pueda ver reducida la penalidad en un grado conforme al artículo 65.3 CP, pues la condición de deudor que exige el tipo no es imputable al partícipe necesario o no, ni ostenta el dominio sobre la conducta típica, que sólo es imputable al autor-deudor, siendo partícipe la persona que colabora con este, interviniendo como comprador del bien que pretende alzar ( SSTS 1133/2002 de 18.6, 989/2003 de 4.7).

Por tanto, no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurren las circunstancias.

No puede negarse la opción del extraneus que colabora de forma decisiva y relevante en el delito de alzamiento de bienes, como es el caso fijado para los recurrentes en el factum, y el papel de los mismos como integrantes del consejo de administración de la nueva sociedad constituida para un fin concreto defraudatorio, como fue el de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL SA., objetivo sumamente grave y para cuyo fin intervienen de forma decisiva en grado de autor reconocido por el tribunal. La intervención necesaria de los recurrentes fue evidente. Consta en el factum y en la argumentación jurídica de la sentencia.

No existió " intrascendencia participativa" como tesis a aplicar en los casos de excluir la participación relevante para degradar la intervención a la complicidad y rebajar la pena si se entiende que la cooperación de un tercero no tuvo la relevancia participativa como para encuadrar la conducta en un delito de alzamiento de bienes en la categorización de autor o cooperador necesario.

En el presente caso la comisión del delito de alzamiento de bienes fue relevante en los recurrentes en la autoría del art. 28. Y, al menos, en la de cooperación necesaria.

Las condiciones que avalan su condición de autores en el alzamiento de bienes.

a.- Su participación es relevante aunque no sean deudores.

b.- Se trata de personas integrantes del consejo de administración con conocimiento probado de lo que se hacía y para lo que se hacía.

c.- La no condición de deudor no puede excluir una participación relevante en el delito de alzamiento de bienes como autor del art. 28 CP.

d.- No hay " intrascendencia participativa" (o participatory relevance anglosajona) en los recurrentes. Su participación fue decisiva y no aislada, accidental, accesoria o colateral en la comisión del ilícito penal.

e.- No hay "insignificancia participativa". Su contribución tiene una significación en el rol atribuido a los recurrentes en el desarrollo del iter delictivo.

f.- La intervención de los recurrentes se llevó a cabo bajo la idea del comportamiento de la certidumbre o certainty behavior anglosajona) . Se actuó a sabiendas de por qué se actuaba y con la certeza de las consecuencias del ilícito actuar.

g.- Hubo una participación muy relevante en una ilegal actividad.

i.- Puede ocurrir que el "intraneus" necesite la participación del "extraneus" para la comisión del delito de alzamiento de bienes y en este caso así fue, lo que impide degradar la participación de los recurrentes que debe ser encuadrada bajo la cooperación necesaria.

Hemos señalado en Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2022 de 11 Mar. 2022, Rec. 1267/2020 que:

"El delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial, de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro a sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

El tipo de alzamiento de bienes es un delito de peligro que no exige la efectiva causación de daño ( STS 224/2019, de 29 de abril), aunque sí el peligro de originar un perjuicio a los acreedores."

Y se añade en esta sentencia que se admite la cooperación necesaria del extraneus en estos casos:

"Es decir, su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21-11). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP, pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6; 792/2016, de 20-10).

No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado", ver STS 1133/2002, de 18 de junio)."

En ello, la necesaria participación del tercero en la creación del riesgo y en la frustración de las legítimas expectativas de cobro de los acreedores no impide que el "no deudor" pueda intervenir como cooperador necesario ex art. 28 CP.

También hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 51/2017 de 3 Feb. 2017, Rec. 761/2016:

"El delito de alzamiento de bienes es un delito especial propio. El autor es el deudor-una persona que administra a una persona jurídica-y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la cooperación necesaria como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien colaborando a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS. 1106/2006 de 10.11).

Por tanto, no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de un delito de alzamiento de bienes, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurren las circunstancias.

... En definitiva, como recuerda la STS. 1962/2002 de 21.11, la participación del "extraneus" en la acción delictiva como cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con este para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción defraudatoria."

Con ello, vemos que es posible esta intervención como cooperadores necesarios del no deudor en este delito en razón a la "relevancia participativa" que en este caso se ha probado como se ha expuesto. El recurrente construye, además, su tesis entrando en valoración probatoria y mostrando su disidencia, lo que es inviable en el motivo utilizado de error iuris.

Se desestima el submotivo.

2.- Indebida aplicación de los arts. 21.6 y 66 CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 3 en el submotivo c).

Se desestima el submotivo.

3.- Indebida inaplicación del art. 65.3 CP.

Entiende el recurrente, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se entienda que los acusados cooperaron de forma necesaria en la comisión del delito de alzamiento de bienes, deben beneficiarse de la cláusula del art. 65.3 CP al tratarse de cooperadores que no ostentan la condición de deudores que exige el tipo delictivo con la consiguiente rebaja en un grado de la pena impuesta.

El motivo debe estimarse. La forma participativa de los recurrentes lo fue como cooperadores necesarios, pero no como cómplices en ningún caso al no darse los criterios y características fijados en el FD nº 9.

Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 230/2022 de 11 Mar. 2022, Rec. 1267/2020 que:

"El apartado 3 del art. 65 del Código Penal , contempla una rebaja facultativa para los supuestos de participación de determinados extraneus (no aparece el cómplice, v. STS 627/2016, de 13 de julio ), en los delitos especiales propios, que como dice el Fiscal, vio la luz normativa merced a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que reclamaba una aminoración de la pena acudiendo a la atenuante analógica del entonces art. 21.6º CP (vid. SSTS 1493/1999, de 21 de diciembre , 20/2001, de 28 de marzo y 1336/2002, de15 de julio ).

Con nuestra STS 146/2022, de 17 de febrero , hemos de declarar que, aun siendo cierto que la rebaja en un grado es facultativa, existen precedentes de esta Sala -STS 494/2014, de 18 de junio -, que consideran que esta reducción de la pena debe aplicarse cuando el juez no motiva la razón por la que no la ha tomado en consideración, como ha sucedido en el presente supuesto.

Ciertamente el art. 65.3 prevé una atenuación de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. En la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 693/2019, de 29 de abril ).

Por ello, la incorporación a nuestro Código del párrafo 3º del art. 65 CP , permite responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la Ley ( STS 446/2017, de 21 de junio ).

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 CP , ya se ha pronunciado esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo "podrán", es bien expresivo de que la diferente posición del particular en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 494/2014, de 18-6 ; 508/2015, de 27-7 ; 891/2016, de 25-11 ; 693/2019 , de 29- 4; 332/2020, de 18-6 ).

Es decir, su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21-11 ). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP , pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6 ; 792/2016, de 20-10 ).

No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado", ver STS 1133/2002, de 18 de junio ).

Ahora bien, la participación del extraneus, al no ser el destinatario directo de tal reproche penal, no infringe frontalmente la norma, sino colabora con sus actos a tal infracción, de manera que ha de obtener menor respuesta que sus destinatarios directos, operación ésta que ha sido silenciada por la Sala sentenciadora de instancia, sobre la cual no se pronuncia, a pesar de tratarse de un precepto de carácter general en la teoría del delito y de la imposición de la pena, razón por la cual, al solicitarse una menor respuesta por los recurrentes, bien por vía de su invocación, o como consecuencia de una disminución de la pena por razones de la duración del procedimiento, implícitamente esta Sala Casacional ha de pronunciarse al respecto, y tal apartado de la decisión ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre ).

Traemos igualmente a colación la doctrina resultante de nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009 , junto a la 627/2006, de 8 de junio , pues si el "extraneus" no puede ser autor en el caso de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción o cooperación necesaria-, que consistan en aportaciones esenciales para la conculcación del tipo penal.

En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial, al individualizar la condena de esta recurrente, debió analizar la concurrencia del art. 65.3 del Código Penal , y motivar, o no, su aplicación, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado por este solo particular.

En principio, y como hemos declarado en nuestra STS 146/2022 , ya citada, no se advierten razones que impidan su aplicación, que en principio debería ser la regla general.

En este caso la participación de los recurrentes lo es como cooperadores necesarios y el tribunal guarda silencio sobre ello, y es necesario acudir a la vía del art. 65.3 CP y la rebaja en un grado de la pena.

Por todo ello, se rebaja a los tres recurrentes la pena de prisión a la de tres meses y multa de tres meses a razón de cuota de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago. Dicha pena conllevará por aplicación del art 56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Se estima el submotivo.

4.- Indebida aplicación de los arts. 109 y ss CP.

Señalan los recurrentes que es improcedente que se les condene al pago de la responsabilidad civil por las siguientes razones:

1.- Vulneración del principio de justicia rogada que rige todo pronunciamiento civil en el proceso penal al condenarse a los acusados a indemnizar al Banco de Santander, sin que el Ministerio Fiscal y el representante procesal de la entidad bancaria sostuvieran contra aquellos, responsabilidad civil en sus conclusiones definitivas.

2.- La responsabilidad civil objetivada en la causa es consecuencia directa del delito de estafa, ilícito penal por el que los acusados no han sido condenados.

3.- Vulneración del art. 110 CP en la medida que tras aplicar la restitución declarando la nulidad de los pagarés librados y descontados, se impone, además, a los acusados la obligación de indemnizar por los perjuicios supuestamente causados, cuando la declaración de nulidad les priva de eficacia jurídica alguna y debe conllevar el reintegro a las entidades perjudicadas de los fondos ejecutados por las entidades bancarias.

1.- En efecto el Fiscal no acusaba a los recurrentes por la comisión del delito de alzamiento de bienes, ni interesaba para ellos el pago de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil. Por su parte, la representación del Banco de Santander retiró en conclusiones definitivas la acusación contra los tres recurrentes, de manera que no es factible la condena que se impone a estos tres acusados a satisfacer en concepto de responsabilidad civil la suma que se reclama como perjuicios irrogados a la entidad bancaria.

Con ello, debe estimarse la exclusión de la condena a los recurrentes del pago de la indemnización al Banco de Santander.

Se estima este punto del submotivo.

2.- Es cierto que los perjuicios ocasionados, como ya hemos dicho, derivan directamente de la comisión de delito de estafa por el cual no han sido condenados los hoy recurrentes, pero no es menos cierto que el vaciamiento patrimonial de la entidad PYCSA y la constitución de una nueva entidad a la que se traspasa la totalidad del activo de la anterior, trae como consecuencia obligada que las entidades que constituyeron las UTES se vieron obligadas en solitario a hacer frente a las responsabilidades civiles derivadas del impago de los efectos, constituyendo la acción defraudatoria el germen de los perjuicios sufridos que obligan a su resarcimiento por quiénes han participado directa y materialmente en el vaciamiento patrimonial de la entidad originaria.

Existe responsabilidad civil dimanante del delito por el que han sido condenados. Y hay que hacer notar que ya se ha especificado la conexión entre la conducta delictiva de los recurrentes y el perjuicio por la actuación delictiva. Existe una conexión directa indisoluble en la actuación de los recurrentes con la precedente actividad delictiva de la estafa que actúa en situación de conexidad con el posterior alzamiento de bienes directamente relacionado con el engaño bastante producido para causar perjuicio a los perjudicados que han ejercitado la acción civil y penal.

Precisamente, hay que tener en cuenta que son las UTEs las que ejercitaron la acción penal como acusación particular frente a los recurrentes, aspecto que ya ha sido resuelto en la presente resolución. Y es esta acción penal y civil la que determina la viabilidad y procedencia de la responsabilidad civil a la que han sido condenados los recurrentes y de la que no pueden quedar exentos por tener un nexo causal, con un planteamiento de "desconexión" de su conducta con el resultado perjudicial producido en las UTEs.

Hay que tener en cuenta que la responsabilidad civil procede en base a la existencia de los perjuicios directamente causados, como consta en la parte dispositiva de la sentencia y en el fundamento jurídico de la responsabilidad civil declarada en base a lo siguiente:

A BUREAU VERITAS IBERIA S.L en la cantidad de 333.813,67 euros.

A HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A en la cantidad de 104.353,34 euros.

Recordemos que para derivar la responsabilidad civil a los recurrentes hay que contemplar el proceder delictivo como "un todo uniforme" sin desconexión causal, ya que tras la argumentación jurídica que hemos expuesto en los FD precedentes tenemos que del factum se evidencia que:

1.- Los tres condenados por la estafa acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTEs.

2.- Los pagarés librados, fueron firmados por Gaspar y gestionados su descuento bancario por Severiano y por Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda o justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

3.- Constituyen PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L) para evitar y dificultar que las entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

4.- Severiano, Florian, Efrain y Felipe tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

5.- Florian, Efrain y Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), comparecieron en la constitución de la nueva sociedad siendo nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L, desempeñando las funciones que el cargo les atribuía. Todos ellos tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA).

Sobre la fijación de la responsabilidad civil en el alzamiento de bienes hemos señalado, además, en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 que:

"Ello determina que la responsabilidad civil provocada por la actuación ilícita deba resarcirse por los que han cometido el delito de alzamiento de bienes,.. Pero no puede admitirse lo que propone el recurrente de no fijar la responsabilidad civil "realmente causada" y hacerlo tan solo de un daño moral, por cuanto esa es la determinación de la responsabilidad civil causada, pero no como daño moral, sino como daño real y perfectamente causado.

... No puede negarse que el delito de alzamiento de bienes tiene responsabilidad civil ex arts 116 y ss CP . Pero cuando la reintegración de los actos que han determinado el alzamiento no son "reintegrables" no puede entenderse que no existe responsabilidad civil, sino que en estos casos debe procederse a fijar como responsabilidad civil el verdadero daño y perjuicio causado que es cuantificable, como aquí ha ocurrido.

Así, hemos señalado, entre otras, en Sentencia del Tribunal Supremo, 224/2019 de 29 Abr. 2019, Rec. 1424/2018 que:

"En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, esta Sala, como se declara en la Sentencia de 15 de octubre de 2002 , ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores...

Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales.

El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable.

En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. La Sentencia 2055/2000, de 29 de diciembre , con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que "la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es "líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor" (en el mismo sentido SSTS 16-3-92 y 12-7-96 )".

Se ha fijado en este caso que no es posible la nulidad de las operaciones diseñadas de forma constante por el Sr. Matías utilizando un entramado societario para cualquier operación que fuera a llevar a cabo, hasta en cuestiones estrictamente personales, al margen de las operaciones mercantiles, como se ha visto. Y en estos casos, al cuantificarse el daño y perjuicio, o la suma que debía pagar y no hizo por la comisión del delito del art. 257 CP , debe procederse a fijar ese quantum de la responsabilidad civil.

Si no se fijara la responsabilidad civil en el quantum de perjuicio derivado del delito ello supondría un enriquecimiento ilícito del autor del tipo penal cuando se ha declarado que comete el delito del art. 257 CP , pero que la imposibilidad de declarar la nulidad de las operaciones diseñadas conllevaría ese beneficio si no se aplica en sus justos términos la responsabilidad civil derivada de un hecho que es delito, por existir cuantificación sobre la que ha girado el daño, o la imposibilidad de cobro de la deuda que existía y que ha imposibilitado perseguir el condenado por su ilícito proceder.

Por ello, pese a que por naturaleza en este delito lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, con la cancelación de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo los inmuebles objeto de la disposición a la situación jurídica preexistente, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo ( TS SS núms. 238/2001, de 19 Feb ., o 17162001, de 25 Sep ., y las citadas en la misma), cuando ello es imposible, la responsabilidad civil da la vuelta y "vuelve a sus orígenes", ciñéndose al daño y perjuicio causado o deuda dejada de abonar con su proceder por el autor. En caso contrario, como decimos, existiría una especie de rentabilidad económica delictiva por no asociarse la estricta responsabilidad civil al delito cometido.

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo 1662/2002 de 15 Oct. 2002, Rec. 4042/2000 :

"La restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 Jul. 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es "líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor" (en el mismo sentido SS 16 Mar. 1992 y 12 Jul. 1996 )."

En este caso existe una clara y directa incidencia del vaciamiento...

No existe en este caso una vía por la que mediante la condena penal se cree un nuevo título de pedir distinto al que originó el crédito. La deuda que existía se hubiera pagado de no llevarse a cabo el vaciamiento de la sociedad, por lo que fijar la responsabilidad civil en el quantum dejado de pagar no supone en modo alguno un riesgo alto de enriquecimiento injusto, ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 688/2020 de 14 Dic. 2020, Rec. 181/2019 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 680/2019 de 23 Ene. 2020, Rec. 1914/2018 ) ya que se ajusta a la deuda que la conducta delictiva propicia que se quede sin abonar al perjudicado. La conducta del recurrente debió dirigirse a buscar la fórmula para satisfacer la deuda que existía".

Los hechos probados señalaron que:

1.- " Gaspar era Gerente Único de las tres UTEs y Presidente y Administrador Único de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Una vez finalizada la actividad de las tres UTES, aprovechando esa condición y con la finalidad de obtener liquidez para PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), dado que se encontraba en una delicada situación económica, de común acuerdo con Don Germán, Director General de PROYECTO y CONTROL S.A PYCSA y con Don Severiano, Director Financiero de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), con conocimiento de la imposibilidad económica real de atender su pago, acordaron librar pagarés con cargo a las cuentas corrientes de las tres UTEs y a favor de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA), que procedieron a descontar en diferentes Bancos, incorporando dichas cantidades al patrimonio de PROYECTO y CONTROL S.A (PYCSA). Todo ello sin conocimiento de las empresas integrantes de las UTES.

Los pagarés librados, fueron firmados por Don Gaspar y gestionados su descuento bancario por Don Severiano y por Don Germán, sin que obedecieran a obligación, deuda 0 justificación alguna derivada de las UTEs, ni existiera factura que los justificaran.

2.- El 18 de febrero de 2009, Don Gaspar, para evitar y dificultar que la entidades bancarias pudiesen cobrar los pagarés impagados a las fechas de sus vencimientos, constituyó otra la sociedad PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L., con el mismo objeto social, misma imagen corporativa (página web y correo electrónico) y mismo domicilio social que PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), traspasando la actividad y el personal, así como los 59 contratos vigentes con la Administración Publica, dejando la deuda bancaria en PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA). En el momento de su constitución PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA) era dueña del 100% de las acciones de PYCSA INFRAESTRUCTURAS s.L, constituyéndose con un valor de 2.411.011 euros.

Don Severiano se incorporó a PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como trabajador hasta junio de 2011, desempeñando las funciones de Director Financiero de la mercantil al igual que en la sociedad PROYECTO Y CONTROL S.A. Don Florian, Don Efrain y Don Felipe, trabajadores de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA), comparecieron en la constitución de la nueva sociedad siendo nombrados Administradores de PYCSA INFRAESTRUCTURAS SL, desempeñando las funciones que el cargo les atribuía. Todos ellos tenían pleno conocimiento que la constitución de la sociedad, tenía la finalidad de dificultar o impedir el cobro de la deuda bancaria de PROYECTO Y CONTROL S.A (PYCSA)."

Se produce el "vaciamiento empresarial" para impedir el cobro y ello provocó una responsabilidad civil reclamable como consecuencia del iter delictivo llevado a cabo en el que tuvieron participación relevante como cooperadores necesarios los recurrentes condenados al pago de la responsabilidad civil. Hay "conexidad integradora" entre los actos delictivos de la estafa por el engaño bastante y el alzamiento de bienes por el que se condena a los recurrentes, no "desconexión interruptiva" excluyente de la responsabilidad civil generada.

Se desestima este punto del submotivo.

3.- No cabe estimar tampoco el tercer punto de este submotivo.

Nótese que estamos hablando de cantidades a las que se tiene que responder por los condenados por los perjuicios directamente causados y objetivables, con lo que no procede en modo alguno aplicar la extensión de la declaración de nulidad de los pagarés ante las consecuencias perjudiciales directas que están objetivadas en la fundamentación jurídica de la responsabilidad civil de las UTEs perjudicadas en las cuantías que han sido fijadas en la sentencia, con lo que no procede la exoneración de esta responsabilidad civil que se pretende por los recurrentes cuando está cuantificado el perjuicio que es real, existente e indemnizable.

Se estima parcialmente el submotivo al admitir el punto 1 de la exclusión de la responsabilidad civil frente al Banco de Santander a los recurrentes.

RECURSO DE VISIBLE SL

VIGÉSIMO.- 1.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim al no haber resuelto la sentencia sobre la responsabilidad civil resarcitoria de Visible que fue objeto de acusación.

Sostiene el recurrente que el carácter supletorio de la legislación civil impone que se declare la responsabilidad civil de las entidades bancarias por infracción de esenciales normas profesionales o por negligencia inexcusable al descontar pagarés manifiestamente nulos como se reconoce expresamente.

La sentencia resuelve correctamente la pretensión en el FD 1º al resolver las cuestiones previas planteadas, señalando que el juzgado de instrucción denegó la petición de que se ampliara el auto de imputación contra las entidades bancarias como responsables civiles del delito, resolución confirmada en apelación por la Audiencia Provincial y, asimismo, denegó la apertura del juicio oral interesada por la acusación particular contra dichas entidades como responsables civiles, resolución confirmada en apelación y que devino firme, imposibilitando el ejercicio de la acción civil contra las referidas entidades.

Ya se resolvió al respecto por el tribunal en el FD nº 1 al resolver las cuestiones previas que:

"La Sala asume lo resuelto al respecto en la fase intermedia del proceso. El auto de apertura de juicio oral de 9 de junio de 2020 que, como se dicho, remite en cuanto a su fundamentación a los autos de 18 de junio de 2019 del Juzgado de Instrucción (folios 8254 y ss) y de 8 de octubre de 2019 de la Sección no 6 de la Audiencia Provincial de Madrid de (folios 8370 y ss), textualmente acordó: "Respecto a la petición de la acusación particular HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A de considerar responsable civil a BBVA, BANKIA, BANCO DE SANTANDER y CAIXABANK y la petición de la acusación particular VISIBLE S.L de considerar responsable a BANCO DE SANTANDER , BANKIA y sus respectivas aseguradoras, ha de efectuarse un pronunciamiento negativo, denegando la apertura de juicio oral respecto a dichas entidades... ".

El auto de la Sección no 6 de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de noviembre de 2020 , confirmando el anterior (folios 9015 y ss) en trámite de recurso, además de entender que el recurso no podía prosperar por la irrecurribilidad del auto impugnado conforme dispone el art. 783.3 de la LECrim en lo referente al pronunciamiento relativo a los responsables civiles, señaló que la denegación de la apertura de juicio oral respecto de estas entidades bancarias como responsables civiles en virtud del arto 122 del CP es consecuencia de lo acordado en el auto de 18 de junio de 2019 dictado por el Juez a quo folios 8254 a 8264), ratificado por auto de 28 de noviembre de este Tribunal y que obra a los folios 8370 a 8377 de la causa. Aparece que de las diligencias de prueba practicadas durante la larga instrucción del presente procedimiento, no ha quedado acreditado que las entidades bancarias a través de sus empleados o representantes legales hayan colaborado o cooperado con los querellados en el delito de estafa; sino todo lo contrario, pues resultan perjudicadas, habiendo presentado escrito de acusación, reclamando que se las indemnice por los daños y perjuicios sufridos.

En el recurso que resolvió la resolución la que nos referimos, se planteó la ausencia de motivación de la decisión de la Instructora, alegación no acogida por la Sala al resolver el recurso, entendiendo que la cuestión fue resuelta por el el auto de 18 de junio de 2019 dictado por el Juez a quo (folios 8254 a 8264), y ratificada por el auto de 28 de noviembre del Tribunal de apelación (folios 8370 a 8377), de las que dice se trata de "resoluciones ampliamente motivadas".

En definitiva, para la Sala no es momento procesal para discutir la situación procesal de BANCO SANTANDER S.A, que se encuentra personada en la causa como acusación particular como perjudicada, por los delitos objeto de acusación y en concreto por el delito de estafa. Tampoco pueden ser considerados responsables civiles las entidades bancarias, que tendrían la misma condición de perjudicadas. No existiendo contradicción alguna en cuanto a su actuación en este procedimiento, con el de su actuación procesal en la jurisdicción civil derivada del ejercicio de acciones cambiarias, dada su concreta naturaleza. Consecuentemente han de ser objeto de enjuiciamiento los seis acusados, las mercantiles PROYECTO Y CONTROL S.A, PYCSA INFRAESTRUCTURAS S.L como responsables civiles subsidiarios, con fundamento en las acciones penales y civiles ejercitadas por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares BANCO SANTANDER S.A, HERMANOS GARROTE DE MARCOS S.A, VISIBLE S.L y BUREAU VERITAS IBERIA S.L.

No existen razones ni fundamento para la viabilidad de la responsabilidad de las entidades bancarias en el despliegue y operativo llevado a cabo, que ya razonó debidamente el tribunal. No ha quedado acreditado que las entidades bancarias a través de sus empleados o representantes legales hayan colaborado o cooperado con los querellados en el delito de estafa; sino todo lo contrario, pues resultan perjudicadas.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 2.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción de los arts. 109, 110, 112 y 120.3 CP.

Sostiene el recurrente la procedencia de la condena de las entidades bancarias por el descuento masivo de pagarés sin efectuar, como era su obligación, las correspondientes comprobaciones para verificar la realidad de las operaciones que soportaban los documentos a descontar.

No cabe apelar en este caso a la vía del art. 120.3 CP en cuanto a postulas responsabilidad de las entidades bancarias, pero menos en esta fase procesal. La pretensión de que se condene a las entidades bancarias como responsables civiles por falta de diligencia en las comprobaciones necesarias de las operaciones de descuento resulta inviable cuando son los sujetos pasivos del engaño, como antes se ha expuesto. Pero, sobre todo, no es posible la condena en segunda instancia de quienes no han ostentado la condición de responsables civiles y no han podido defenderse de dicha imputación.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 3.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 4 de la presente resolución en cuanto al planteamiento del motivo ex art. 849.2 LECRIM.

Designa el recurrente en apoyo de su pretensión una serie de documentos en las actuaciones que contienen las remesas de los pagarés descontados y el mantenimiento de la cuenta de la UTE PICSA VISIBLE tras la fecha de terminación de su objeto que era conocida por la entidad bancaria. Sin embargo, no se anuda a los documentos consecuencia alguna con relevancia en el relato de hechos probados.

El motivo debe desestimarse cuando se pretende una nueva valoración de la prueba inviable por este cauce casacional, los documentos no tienen carácter literosuficiente para acreditar el supuesto perjuicio sufrido, y no acompaña la pretensión con la articulación de un motivo por infracción de ley en el que concrete la cuantía de la responsabilidad civil que solicita derivada de los documentos que designa. Y, además, los hechos que alega están contradichos por los elementos probatorios ya expuestos y reflejados de forma extensa en la resolución del tribunal.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.- 4.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde a Visible como víctima del delito para el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

El motivo carece de desarrollo alguno, razón por la cual debe rechazarse de plano.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO CUARTO.- Se estima parcialmente el recurso de Germán, Efrain, Florian Y Felipe a quienes no se imponen costas y se desestima el recurso de casación promovido por Gaspar y VISIBLE SL con costas causadas.