Sentencia Penal 316/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5344/2022 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- 1.1. La Sección 26.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Ordinario n.º 1947/2021, dictó sentencia el 3 de febrero de 2022, en la que condenó a Cesareo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con penetración previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, concurriendo las agravantes de discriminación por razones de género del artículo 22.4.ª del mismo texto legal y la de parentesco del artículo 23, imponiéndole las penas de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación y acercamiento a María Inmaculada a menos de 500 metros durante un tiempo de 10 años, así como la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 10 años. La sentencia también le condenó como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar de los artículos 153.1 y 153.3 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, además de la prohibición de comunicarse y acercarse a menos de 500 metros de María Inmaculada durante el tiempo de cinco años.

Contra esta resolución se interpuso por el acusado recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue desestimado en su Sentencia 192/2022, de fecha 20 de mayo, la cual es ahora objeto del presente recurso de casación, que se estructura alrededor de tres motivos.

1.2. El recurrente formaliza su primer motivo de impugnación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, al entender quebrantado su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente incurre en el frecuente error de optar por un cauce procesal que tiene por objeto el análisis de corrección en la aplicación de normas penales sustantivas para, finalmente, reprochar el quebranto de un derecho constitucional, cuya revisión de observancia debe conducirse por cauce del artículo 852 de la LECRIM.

En su alegato reprocha que el Tribunal de apelación se haya negado a examinar en segunda instancia las pruebas practicadas en el juicio oral siendo que, desde el momento en que se iniciaron las grabaciones del plenario, el acta grabada del juicio permite una nueva valoración probatoria en la alzada. Desde esta consideración defiende que el Tribunal de apelación debería haber concluido proclamando que la declaración de la denunciante no cumplía los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para otorgarle credibilidad y sustentar en esta prueba un pronunciamiento de condena. Considera que la declaración de la víctima no puede ser corroborada por un testigo que no percibió directamente los hechos y por un informe pericial psicológico que sólo apreció la concurrencia en la víctima de un síndrome postraumático que resulta compatible con una agresión sexual, pero sin que se haya constatado que los hechos sucedieran y que el acusado fuera responsable de los mismos.

1.3. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que es la resolución ahora impugnada, ofrece cumplida respuesta a las objeciones del recurrente, refrendando la decisión adoptada por el órgano competente para el enjuiciamiento. Considera que fue practicada en el acto del juicio oral prueba de cargo bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, prueba de cargo que, además, resultó razonada y razonablemente valorada en su sentencia por la Audiencia Provincial.

Siguiendo nuestra STS 657/2020, de 3 de diciembre, importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra Sentencia n.º 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que "acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009, de 3 de junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria...".

Esta Sala en su STS 216/2019, de 24 de abril, que sigue a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

"La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS de 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1.º y 2.º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta. (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el Tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse mediante la adecuada motivación".

1.4. Lo expuesto no presta soporte a la objeción del recurrente. No es que el Tribunal Superior de Justicia no haya practicado una revisión de la valoración probatoria efectuada en la instancia, sino que el recurrente basa su reproche en que las conclusiones de la alzada tampoco hayan seguido el camino de reflexión que hubiera satisfecho a la defensa. En concreto, el Tribunal de apelación afirma que el caso no ofrece ninguna duda sobre la existencia de prueba inculpatoria y suficiente para enervar la verdad interina de inocencia y destaca así que la versión de la denunciante puede ser evaluada como clara, inequívoca y suficientemente detallada, encontrando que cuenta también con múltiples refrendos del relato. En primer lugar, que el testimonio de la hija aportó la convicción de que el acusado no se encontraba con ella al tiempo en la que la denunciante refiere que ocurrieron los hechos, lo que resulta incompatible con la versión del acusado de que nunca salió de su domicilio para acudir al de la denunciante. A lo que se añade que la Sra. María Inmaculada recibió asistencia médica el mismo día de los hechos en el Centro de Salud de DIRECCION001 y le fue diagnosticada inflamación en hemicara izquierda y crujido de articulación temporomandíbular, compatible con la agresión física que dice haber recibido. También destaca que la denunciante recibió asistencia ginecológica al día siguiente, con el resultado de detectarse el descenso del DIU que portaba a nivel cervical y sangrado, aspecto que fue objeto de prueba pericial evacuada por la especialista Sra. Amparo y los médicos forenses Sra. Covadonga y Sr. Emiliano, de cuya conjunta valoración se desprende que, tal y como afirma la víctima, la manipulación sufrida durante el acometimiento sexual al que se resistía ocasionó el desplazamiento del DIU. Solo en último término se acude a la pericial psicológica forense, que atribuyendo un índice de sinceridad muy alto y un índice de deseabilidad social muy bajo, concluye que los resultados de la prueba son completamente fiables y válidos, así como que el relato totalmente creíble, máxime porque los síntomas psicológicos detectados son compatibles con los hechos objeto de denuncia y nada tiene que ver su personalidad con los trastornos clínicos que presentó. Destaca que el dictamen forense de la psicóloga Sra. Estela guarda armonía con el evacuado por la médico psiquiatra Sra. Covadonga que, en esencia, depuso sobre el tratamiento dispensado a María Inmaculada por trastorno de estrés postraumático y que distinguió entre las vivencias previas de la paciente y los acontecimientos recientes que eran el foco de la terapia. Por último, considera también el resultado que arrojó otro informe facultativo, emitido por la doctora Gracia, a propósito de la elevación de la creatinquinasa (CK) padecida por la víctima y cómo motivó su ingreso hospitalario entre los días 9 y 13 de septiembre de 2017, por tanto escasos días después de los hechos objeto de denuncia; descompensación que la especialista relaciona como una agresión al músculo o con una resistencia brusca mediante actos como los relatados por la Sra. María Inmaculada, lo que también revalidaron los médicos forenses al informar de que un contexto de agresión física con daño muscular, especialmente en grandes masas musculares, puede explicar el incremento del nivel de CK por rabdomiólisis.

El Tribunal, por tanto, ha realizado una detallada valoración del material probatorio y más allá de la apreciación directa de una prueba que no presenció, extrae las mismas conclusiones que el Tribunal de instancia, sin que puedan tacharse estas conclusiones sosteniendo que están enfrentadas a un juicio lógico y razonable pues, antes al contrario, están basadas en parámetros de ponderación prudente y reflexiva del material aportado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. Su segundo motivo se formaliza al amparo de los artículos 847 a) 1.º y 849.1, ambos de la LECRIM, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de la tutela judicial efectiva en su modalidad del derecho a una resolución motivada conforme a lo previsto en los artículos 120.3, 24.2 y 9.3 de la Constitución en cuanto a la motivación y artículo 25 en cuanto vulneración del principio de proporcionalidad y motivación, en relación con el artículo 66 del Código Penal en relación con los artículos 179, 57 y 192.1 del Código Penal.

En este supuesto el motivo entremezcla la denuncia de un precepto penal sustantivo y la desatención de la exigencia constitucional de motivación, lo que comporta introducir indebidamente dos cuestiones de diferente análisis. Y aún en el desarrollo del motivo se hace referencia a otros aspectos que no tienen relación con lo que se dice denunciar en la formulación del motivo, en concreto se reprocha una indebida aplicación de la agravante de discriminación por razón de género del artículo 22.4 del Código Penal, entremezclando además problemas probatorios y de aplicación sustantiva, pues tanto se afirma que "En modo alguno ha quedado probado que se haya producido una subyugación del sujeto activo sobre el pasivo", como expresa que "La agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. La Sentencia nada explica en relación que se haya producido esa situación de poder y subyugación más teniendo en cuenta cuando ambos denunciante y denunciado llevaban casi un año divorciados y más tiempo separados de hecho como ellos mismos manifestaron a la Sala. Cada uno hacía su vida. No había denuncias anteriores por hechos similares de ningún tipo. Ni tan siquiera informes médicos, sicológicos o psiquiátricos anteriores a la fecha de los hechos que se hubiesen podido valorar".

2.2. Sobre la primera objeción, lo que el alegato define es la consideración del recurrente de que las penas deberían haberse impuesto en su mínima extensión legal, expresando un conjunto de argumentos para ello. En primer lugar, que conforme al artículo 66 del Código Penal, para la individualización de la pena debería de estarse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Aduce el recurso que no es suficiente con individualizar la pena únicamente atendiendo a la gravedad del hecho o únicamente conforme a las circunstancias personales del autor, sino que deben tenerse en cuenta ambas y razonar su incidencia en el quantum de pena para que se pueda hablar de verdadera individualización de la pena conforme exigen los artículos 66 y 72 del Código Penal. Más en concreto expresa que "La cuestión por tanto es si el Juzgador puede entender cumplida su obligación de motivar la extensión de la pena utilizando exclusivamente uno de los dos criterios que le vienen legalmente impuestos. Y si, como mantenemos, ambos (gravedad y circunstancias personales) se encuentran en el mismo plano de exigencia, sería contrario al deber que impone el art. 66 y 72 CP considerar motivada la pena atendiendo únicamente, por ejemplo, a que el autor se encuentre en paro y con cargas familiares". A esta objeción añade, con respecto a las penas accesorias de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima, que el juzgador debería haber expresado por qué las ha impuesto siendo potestativas, además de expresar las razones de la extensión concretamente decretada. Objeción esta última que se hace extensiva a la medida de seguridad de libertad vigilada.

2.3. La cuestión que suscita no tiene acceso al recurso de casación interpuesto. Nuestra jurisprudencia subraya que la casación se constriñe a cuestiones planteadas por las partes y que ya hayan sido objeto de discusión para la resolución que se impugna, sin alcanzar cuestiones nuevas que pudiéndose haber planteado en tiempo, afloran en el trámite casacional. El recurso de casación se circunscribe así al examen de los errores legales en los que pudo incurrir la resolución impugnada al resolver las cuestiones que las partes le plantearon, sin que puedan formularse alegaciones ex novo y per saltum relativas a la aplicación o interpretación de preceptos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes, y que, por tanto, no aparecen expresamente razonadas y resueltas en la sentencia objeto de recurso, como es la cuestión de la motivación y de la proporcionalidad de las penas impuestas en la instancia que ahora suscita.

En todo caso, resalta la completa ausencia de fundamento a dos de las objeciones del recurso. Respecto a la duración de la pena de prisión, porque se le ha impuesto en su mínima extensión legal, pues el delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, en la fecha en que los hechos tuvieron lugar, tenía prevista una pena de prisión de seis a doce años. Consecuentemente, la concurrencia de las circunstancias agravantes de discriminación por razón de género y de parentesco, determinaba el establecimiento de una extensión mínima de nueve años, que es la extensión impuesta (art. 66.1.3.ª). Y respecto a la imposición de las penas de prohibición de comunicación y de acercamiento del acusado a la víctima, porque no son penas accesorias de aplicación discrecional como cree la representación del recurrente, sino que el legislador las ha establecido como de imposición obligatoria para agresiones sexuales perpetradas contra quien hubiera estado ligado con el sujeto activo por un vínculo matrimonial, tal como refleja la lectura del artículo 57.3 del Código Penal.

En lo relativo a la extensión de las penas, debe significarse que la exigencia de que la discrecionalidad judicial responda a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, no significa que para exacerbar la pena sobre el mínimo legal deban concurrir marcadores de gravedad en ambos parámetros. La gravedad del hecho y las circunstancias del culpable son referencias de análisis de la antijuricidad y culpabilidad concurrentes en la actuación delictiva, siendo la dimensión y gravedad de cada una de ellas lo que permite al juzgador recorrer todo el marco punitivo ofrecido en la tipificación del delito. Una exigencia que aquí se ha cumplido respecto de todas las penas impuestas. Para las impuestas por el delito de agresión sexual, el Tribunal de instancia valoró el hecho diciendo que las penas se imponían atendiendo a la naturaleza de la agresión, su reiteración, la afectación anal y vaginal, la soledad de la víctima y la preparación del delito. Respecto a las circunstancias del culpable, el Tribunal invoca el contexto de violencia al que sometió a su expareja, las expresiones vejatorias expresadas y las circunstancias agravantes concurrentes, lo que muestra un perfil de criminalidad que también centró la extensión de la pena. Y aunque estas circunstancias no han determinado que se aplicara una pena privativa de libertad superior a la mínima legalmente prevista de nueve años, sí reflejan por qué el resto de penas y medidas de seguridad se impusieron en la extensión indicada.

Por último, respecto a la pena impuesta por el delito de lesiones, el Tribunal también refleja la razón de haber impuesto una pena privativa de libertad por tiempo de un año. En concreto, considera que las lesiones fueron físicas y psíquicas y que no era descartable que pudieran llegar a comprometer la función renal de la víctima.

2.4. En cuanto a la agravante de discriminación por razón de género, recordamos aquí lo que ya expresamos en nuestra STS 650/2021, de 20 de julio.

2.4.1. Hasta la reforma operada en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, su artículo 22.4 preveía como circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal la de "Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca".

En su interpretación, la jurisprudencia de esta Sala ya proclamaba que los valores de antirracismo, exclusión del antisemitismo y, en general, de tolerancia ideológica o religiosa, son valores esenciales de nuestra convivencia, por lo que su protección penal estaba plenamente justificada y se abordaba mediante la incorporación en el Código Penal de la exacerbación punitiva que la circunstancia agravante comporta, si bien, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica, debía determinarse con rigor que este, y no otro, hubiera sido el móvil del delito, única forma de evitar la aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante ( STS 1145/2006, de 23 de noviembre).

De ese modo, hemos resaltado que para la aplicación de la agravación no basta con la existencia de un hecho delictivo en el que la víctima tenga la condición contemplada en la norma penal, sino que es preciso, como elemento añadido en la culpabilidad del autor, que éste actúe por motivos raciales o ideológicos o al menos que estos motivos incidan con entidad suficiente y separada de la acción típica del delito al que acompaña. Así, hemos declarado la procedencia de aplicar la agravante en supuestos en los que los responsables lesionan bienes jurídicos de otros individuos como reacción a las concepciones ideológicas de estos, como hemos hecho en supuestos de skinheads o cabezas rapadas que atacaron a otros individuos que exhibían emblemas de determinada ideología política ( STS 713/2002, de 24 de abril) o que agredieron a quienes pertenecían a determinados movimientos urbanos que lucían lemas antinazis ( STS 815/2011, de 11 de julio), o también en supuestos en los que los agresores desplegaron su ataque por la homosexualidad de la víctima ( SSTS 1341/2002, de 17 de julio o 1243/2009, de 30 de octubre). Como dijimos en nuestra Sentencia 1145/2006, de 23 de noviembre, se trata en definitiva "de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil específico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta por ello innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea determinante para cometer el delito".

De igual modo, en el mismo sentido de exigirse un elemento de culpabilidad añadida a la que refleja el tipo penal, hemos rechazado la procedencia de la agravación cuando el desprecio de estos valores estuviera ya contemplado en la previsión punitiva de la conducta principal. Decíamos en nuestra Sentencia 1243/2009, de 30 de octubre, en la medida en que "tal discriminación carece, en el caso que nos ocupa, de sustantividad separable de la conducta típica. La acumulación de la penalidad por agravación a la correspondiente al tipo básico implica penar doblemente unos mismos elementos fácticos".

2.4.2. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, añadió en el artículo 22.4 del Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de género puede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el género como un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexo que el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de género plasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación "es que el género, entendido...como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo".

Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es "actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia".

Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su Sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) "Como el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad".

Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

2.4.3. Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las Sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

2.4.4. Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal.

Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder.

Por ello, pese a que los delitos contra la libertad sexual no son delitos en los que el género sea una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar las conductas que les hacen referencia, pues como su denominación genérica proyecta son delitos en los que el bien jurídico protegido es una libertad sexual reconocida a mujeres y hombres, dado que no puede eludirse que gran parte de estos delitos responden al esquema de ataque heterosexual a una mujer y que existe una diferenciación sustantiva entre las agravaciones de actuar por razones de sexo y hacerlo por razones de género, surge la necesidad de identificar cuál es el aditamento que exige la agravación del artículo 22.4 respecto de los delitos de violación.

2.4.5. El legislador ha excluido que los ataques a la libertad sexual de una mujer sean siempre y por sí mismos merecedores de una mayor punición, a diferencia de la opción punitiva plasmada en el artículo 153 del Código Penal. En todo caso, tampoco desatiende que en las relaciones sexuales se manifiestan frecuentemente los estereotipos de género que cosifican a la mujer y la relegan al papel de mero instrumento de placer. Decíamos en nuestra Sentencia 444/2020, de 14 de septiembre: "El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista".

A esta realidad es a la que hace frente la agravación que contemplamos, si bien se muestra particularmente resbaladiza y compleja la tarea de definir cuándo la violación de una mujer está acompañada de la agravación de género, por acumularse en unos mismos hechos la transgresión de su libertad sexual y un móvil basado en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.

Desde una consideración normativa, la diferenciación descansa en la concurrencia de circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer ( STS 99/2019), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

Desde una consideración probatoria, la dificultad surge en identificar qué marcadores permiten reconocer que confluye un desprecio de género distinto y añadido al contenido propio de una lacerante agresión sexual, más aun cuando la agresión consiste en una violenta y feroz violación.

En nuestra Sentencia 99/2019, de 26 de febrero, nos ocupábamos de un supuesto de agresión sexual violenta en el seno de una pareja habitual, y apreciamos que en la violación concurría una actuación acumulada de dominación o de actuación delictiva motivada por razones de género o machismo. La constatación se extraía de que el acusado había observado comportamientos con ese perfil a lo largo de su relación de pareja, a lo que se unió que durante la ejecución de los hechos se materializó un desprecio de género que desbordaba la ejecución de la agresión sexual. El día de los hechos, el acusado obligó a la mujer a que le hiciera una felación mientras iban en el coche. Una vez consumada esta agresión, y al llegar a la caseta a la que el acusado llevó a su víctima, el acusado le vejó con expresiones como "guarra, come pollas, hija de puta...". Además, cuando su antigua pareja trató de marcharse, el acusado le cogió del pelo y del brazo, arrastrándola hacia el interior de la caseta donde, tras lanzarla al suelo y propinarle patadas, le instó a que se quitara la ropa. Ella se negó y el acusado, tras lanzarla sobre el sofá, le quitó el pijama y las bragas a ella y se quitó él los pantalones. Mientras ésta le pedía que no lo hiciera, este le dijo "que harían lo que él quisiera, que para eso estaba y que no servía para otra cosa". Tras ello, se consumó nuevamente la violación.

Esta Sala también se ha pronunciado respecto de la posible concurrencia de la agravación en supuestos en los que la agresión sexual se ha perpetrado contra una mujer con la que no se tenía ningún vínculo o relación personal anterior. En nuestra Sentencia 444/2020 antes citada, y sin pretensión de agotar una enumeración de los criterios que pueden ayudar a inferir la concurrencia del elemento determinante de la agravación, resaltábamos la fuerza indicativa de circunstancias como: la vinculación entre el agresor y la víctima; las expresiones proferidas; el carácter denigratorio de las prácticas desarrolladas; el número de actores; o el simbolismo de determinados actos. En ese supuesto, el acusado había contratado los servicios sexuales de una prostituta. Tras trasladarse ambos a un descampado próximo y después de que la víctima informara al hombre del coste de los servicios, este se negó a abonar cualquier importe. El acusado golpeó fuertemente en el rostro a la mujer, al tiempo que le decía "te enteras ya como va esto"; expresión que refleja un desprecio de género que se reforzó, más allá de la propia agresión sexual, con los hechos posteriores. Se declaró probado que, ante la actitud violenta del acusado y para evitar sufrir una agresión mayor, la víctima se sometió inerte a la iniciativa sexual que se le impuso, si bien el acusado continuó golpeándola de manera injustificada mientras consumaba la penetración. Por último, también se declaró probado que el acusado, tras penetrar vaginal y analmente a la mujer, eyaculó en su boca; cerrándose el relato indicando que, no satisfecho con ello, el procesado le propinó a continuación un fuerte puñetazo en la nariz y se apoderó de los pocos elementos de valor que tenía una mujer que ejercía su actividad sexual por necesidad económica. Todo esto llevó a la Sala a proclamar "que lo que el acusado protagonizó fue, no solo un delito de violación, sino la expresión de un acto de subyugación machista, ejemplarizador de la sumisión sexual de la mujer, reducida a la condición de objeto para el desahogo carnal. Los presupuestos sobre los que asienta la agravante cuestionada surgen con nitidez, suficientemente diferenciados y como un plus respecto de los que conforman la tipicidad del delito de violación".

2.4.6. Lo expuesto justifica la aplicación de la agravación en este supuesto. No solo el relato de hechos probados proclama que el acusado impuso a su ex cónyuge "una relación asimetría, de control, de poder, dominación y superioridad, colocándola en posición de subordinación y/o humillación", sino que describe un desprecio de género y la adopción de una posición de superioridad que desbordaba la ejecución material de la agresión sexual. En primer lugar, porque nada más entrar en la vivienda, de forma plenamente desconectada al desarrollo de cualquier acción criminal que únicamente se oriente a consumar un ataque a la libertad sexual, el acusado empujó a María Inmaculada y, pese a estar divorciados, le interpeló sobre con quién se había acostado, además de preguntarle a quién había llevado a su casa, atribuyéndose de esta manera el control del inmueble que estaba asignado a su esposa. En segundo término, porque la acción desarrollada tiene un marcado contenido vejatorio, posesión y dominación que también desborda la mera agresión sexual, de lo que es clara expresión en los hechos probados que el acusado introdujera en la vagina sus dedos índice y medio de la mano derecha mientras expresaba que iba a ver si había estado con alguien. Unos hechos que han quedado perfectamente acreditados con la declaración de la víctima y con las consecuencias lesivas que derivaron de su brutalidad, conforme a los correctos criterios de valoración racional de la prueba que antes hemos expresado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1. Aun sin indicación del cauce procesal empleado, el último motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, en cuanto denuncia la indebida aplicación del artículo 193 del Código Penal, reprochando que se haya establecido una indemnización en favor de la perjudicada de 12.000 euros por los daños morales. Si bien el desarrollo del alegato, no sólo se cuestiona el porqué del montante indemnizatorio, sin la suficiencia probatoria de su existencia.

3.2. A diferencia de las penas pecuniarias, que por una exigencia constitucional de proporcionalidad en la sanción deben medir que exista una correcta correlación entre la gravedad de la infracción perpetrada y la aflictividad que la pena comporta para quien la soporta, la reparación del daño evalúa exclusivamente la compensación que se precisa para restaurar el daño sufrido.

El Tribunal Constitucional ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y 12 de febrero de 1997), así como pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1474/2005, de 29 de noviembre o 416/2007, de 23 de mayo; 26/2021, de 20 de enero o 928/23, de 14 de diciembre), ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE) , se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan las sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible.

En todo caso, esta misma jurisprudencia destaca que la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, dado que los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima, correspondiéndole al juez de enjuiciamiento definir su importe y sin que esta determinación sea revisable normalmente en casación.

En todo caso, el respeto de la legalidad exige que la reparación indemnizatoria se ajuste al daño causado y no sobrepase los parámetros con los que fue concebida ( arts. 109 y 110 CP) , por lo que hemos dicho que la cuantía indemnizatoria de la responsabilidad civil se puede revisar en casación: 1.º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2.º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3.º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4.º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5.º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6.º) en los supuestos de aplicación necesaria del baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7.º) en los supuestos de delitos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 234/2017, de 4 de abril o 805/2017, de 11 de diciembre, entre muchas otras).

3.3. Lo expuesto conduce a la desestimación del motivo, por cuanto la cifra indemnizatoria que cuestiona el recurso ofrece reparación tanto al síndrome postraumático que refleja la prueba pericial, como a la propia humillación moral de la vivencia sufrida, sin que la cifra que se ha impuesto en la sentencia se muestre improcedente con respecto a la petición de las partes, ni desajustada a una práctica forense que atienda de forma mínimamente razonable la compensación de este tipo de agresiones, menos aun cuando al quebranto de la libertad sexual se acompañan degradaciones que desbordan, más aún si cabe, la lesividad moral del delito.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.1. La entrada en vigor, en octubre de 2022, de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril.

Procede por tanto efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia de instancia que aquí se impugna y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efectos de determinar si alguna de estas normas penales resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicada por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Comparación que debe de hacerse con las circunstancias comisivas que, habiendo sido objeto de acusación y contradicción, fueron validadas por el Tribunal.

4.2. En tal coyuntura, para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo, "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

Ahora bien, esta Sala de casación no puede efectuar una nueva determinación de la pena emitiendo un juicio de proporcionalidad que resulte ajeno a las circunstancias recogidas por el Tribunal de instancia que reflejan la mayor o menor reprochabilidad de los hechos y la gravedad de la culpabilidad del sujeto, debiendo ajustarnos a la constatación que se obtuvo sobre estos aspectos mediante un enjuiciamiento en inmediación.

4.3. En el presente supuesto, el acusado ha sido condenado por un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, castigado con la pena de prisión de 6 a 12 años y por concurrir las agravantes de comisión por razones de género del artículo 22.4.ª y la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal se le impuso la pena en el mínimo de la mitad superior, esto es, nueve años de prisión.

Con la LO 10/2022, los hechos serían calificados como un delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.4.ª, llevando aparejada la pena de prisión por tiempo de 7 a 15 años. Al concurrir la agravante de género (no la mixta de parentesco), la pena también debería imponerse en su mitad superior, esto es, una pena mínima de 11 años y 1 día, en todo caso superior a la impuesta.

Esta circunstancia y que la LO 4/2023 no establezca una previsión menos gravosa, justifica el mantenimiento de la pena inicialmente impuesta.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.