Sentencia Penal 57/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10072/2024 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia núm. 239/2020, de 25 de septiembre, por la que, entre otros pronunciamientos condenó a D. Cipriano como autor de un delito continuado de agresión sexual, a la pena de catorce años, tres meses y un día de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y libertad vigilada durante ocho años.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado Tribunal, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 15 de febrero de 2023 acordando no revisar la pena privativa de libertad impuesta a D. Cipriano.

El mencionado auto fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía mediante auto de fecha 13 de julio de 2023.

Contra esta última resolución recurre en casación D. Cipriano.

SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo del recurso se formulan al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y a la libertad personal.

Alega que las penas accesorias que le corresponderían por aplicación de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, son menos gravosas que la estancia en prisión por el tiempo que se le niega rebajar la pena privativa de libertad.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 179 y 180.1.3 y 4 CP.

En su desarrollo, sostiene que la decisión del Tribunal atenta contra sus derechos fundamentales, toda vez que, pese a reconocer que procede la rebaja de la pena de prisión impuesta en sentencia, se está considerando que, en aplicación de dichos preceptos, se impondrían unas penas accesorias que igualmente perjudicarían al Sr. Cipriano. Frente a ello, mantiene que tal perjuicio es menor que el que se deriva de la pena de prisión, al ser ésta considerada la pena más limitativa de derechos de nuestro ordenamiento.

Frente a ello, la Acusación Particular estima que, conforme se razona en el auto recurrido, la pena a aplicar sería la de prisión de catorce años y un día, solo tres meses menos de la pena impuesta en la sentencia, pero debiendo añadirse a ésta obligatoriamente las penas de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guardia y acogimiento por tiempo entre cuatro y diez años, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia. Por ello entiende que la revisión de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia que pretende revisar el condenado no sería más favorable para él en su conjunto.

El Ministerio Fiscal indica que la pena impuesta conforme a la legislación vigente en la fecha de los hechos (14 años, 3 meses y 1 día) se enmarca en la horquilla de la pena imponible conforme a la reforma operada por la LO 10/2022, máxime teniendo en cuenta que en la fundamentación del auto del Tribunal Superior que se recurre, se señala que tal individualización se hizo en atención a las circunstancias personales existentes entre el recurrente y su víctima, que eran hermanos con ocho años de diferencia de edad y el largo periodo de tiempo durante el que se prologaron las agresiones, más de siete años.

Por ello concluye que no cabe la aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 10/2022, toda vez que además de ser imponible la pena impuesta, sería perjudicial para el recurrente la imposición de las inhabilitaciones previstas en el art. 192.3 CP, con la consiguiente repercusión en los plazos de prescripción.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Sobre el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, expresábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio que "No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética (...). Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Igualmente, en la misma sentencia nos referíamos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto: "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 11/1999, de 30 de abril, los hechos eran constitutivos de delito continuado de agresión sexual con acceso carnal, sobre víctima especialmente vulnerable por razón de la edad y prevalimiento de una relación de superioridad y parentesco, sancionado en los arts. 178, 179 180.1 3° y 4° y 74 CP, con pena de prisión de 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años.

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con prevalimiento, comprendido en el art. 181.1, 2, 3 y 4 e) y 74 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 13 años, 9 meses y 1 día a 15 años.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en un año en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. El razonamiento que incluye la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento es que "En aras a individualizar la pena, art 66. 6 CP y teniendo en cuenta la concurrencia de las circunstancias 3° y 4° del art 180.2 C.P. la pena a imponer en su mitad superior (12-15) años de prisión lo que significaría horquilla de 13 años y 6 meses a 15 años, tratándose de un delito continuado, art 74 C.P consideramos adecuada la pena de 14 años, 3 meses y 1 día de prisión. Por el delito de amenazas la pena de 1 mes de prisión, al carecer de antecedentes penales el procesado.". Se trataba de la pena mínima imponible en aquel momento. Lógicamente el Tribunal no pudo plantearse la posibilidad de imponer pena menor por no ser posible conforme a la regulación entonces vigente.

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación.

Ante la entrada en vigor de la Ley 10/2022, la Audiencia consideró adecuado no revisar la pena impuesta. Para ello, después de explicar cuáles serían a su juicio los preceptos aplicables a la agresión sexual por la que el recurrente había sido condenado y de concluir que la pena imponible debía encontrarse entre los 13 años y 9 meses y 15 años de prisión, consideró que "Habiendo la sentencia fundamentado la pena impuesta de 14 años 3 meses y 1 día, de prisión por la corta edad de la víctima cuando inicio sus actos el acusado así como lo reiterado en el tiempo (7 años), relaciones cuasi familiares con la víctima, la extensión de la pena seria idéntica en el código actual, no procediendo por ende su revisión.".

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, tras incardinar erróneamente los hechos en los arts. 178, 179, 180,1.3° y 4°, en relación con el 74 del CP en la redacción de la LO 10/2022, olvidando que la víctima era menor de 16 años, reiteró los motivos expuestos por la Audiencia Provincial en el auto recurrido y entendió, desoyendo las alegaciones del condenado, que la imposición de la penas contempladas en el art. 192 CP en la redacción de la LO 10/2022 hacía que la revisión de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia que el recurrente pretendía revisar no sería más favorable para él.

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos. De esta forma, la intimidación empleada determinó la aplicación del art. 178 CP, el acceso carnal dio lugar a la aplicación del art. 179 CP; la edad de la víctima llevó a la apreciación de la circunstancia contenida en el art. 180.1 3ª CP, y el prevalimiento por razón del parentesco motivó la aplicación de la circunstancia contenida en apartado 4º del mismo precepto, lo que, junto a la continuidad delictiva, como hemos referido, implicaba la imposición de la pena en extensión de 14 años, 3 meses y 1 día a 15 años.

La sentencia de instancia no apreció en su momento motivos para rebasar el mínimo legal penológico previsto legalmente.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 6 años de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 CP conforme a la redacción dada por la citada ley, lo que implica la imposición de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio de los derecho de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 años e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de liberad impuesta en la sentencia.

Ahora bien, como exponíamos en la sentencia núm. 710/2023, de 28 de septiembre, "No debe obviarse que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3 CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-

Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.

Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto."

En consecuencia, con relación a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, si se considera necesario, de los menores que puedan verse afectados (que no consta que los haya), su concreto contenido y alcance a la luz del principio del superior interés de los menores. En el caso de que estos deban ser escuchados, la audiencia deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

Por todo ello, procede la estimación del recurso formulado por D. Cipriano.

QUINTO.- La estimación del recurso formulado por D. Cipriano, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.