Sentencia Penal 73/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4664/2022 de 30 de enero del 2025

1.- La sentencia 315/2021, 10 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial del Cartagena, condenó al acusado Luis Miguel como autor de un delito de abuso sexual, a la pena de 6 años de prisión con inhabilitación para el ejercicio de profesión u oficio relacionada con menores por tiempo de 5 años superior a la pena privativa de libertad. También le impuso la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la de aproximación a la víctima, a su domicilio o a su lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 200 metros, así como comunicación con la víctima por tiempo de 5 años.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la sentencia de fecha 10 de junio de 2022, recaída en el rollo núm. 7/2022.

Se hace valer ahora recurso de casación. Se formalizan tres motivos que van a ser analizados individualmente, sin perjuicio de las oportunas remisiones con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. El Ministerio Fiscal y la acusación particular instan la desestimación del recurso.

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Cuestiona la defensa que exista prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, atendiendo al hecho de que, si bien la prueba ha sido introducida en el plenario conforme al canon de constitucionalidad exigido, la valoración de la misma resulta ilógica e irracional.

Alega el recurrente que la credibilidad de Casilda quedó desvirtuada a la vista de la prueba de descargo ofrecida en el plenario. La existencia "...de un resentimiento contra el acusado (frustrado por un amor no correspondido entre mi representado y la afirmada víctima) viene refrendado por una persona que ha ocupado un lugar privilegiado en el seno de la unidad familiar, esto es, D. Guillermo, hermano de la denunciante".

Reitera que existen motivos espurios detrás de la denuncia y considera más que cuestionable el argumento empleado por el Tribunal a quo, según el cual la renuncia a una reparación económica por parte de Casilda es indicativa de la ausencia de un móvil de venganza: "...como si las máximas de experiencia no nos dictaran que existen más motivaciones espurias detrás de una denuncia falsa que no tienen por qué ser razones económicas, como si la denunciante no fuera plenamente consciente de que, independientemente del montante de la indemnización que pudiera reclamar, la situación de insolvencia del acusado le impediría llegar algún día a obtener su efectivo percibo y sin embargo su rechazo a la misma no fuera un punto que pudiera ser explotado a su favor".

El propósito de hacer daño a alguien "... puede verse colmado con la privación de uno de los bienes jurídicos más importantes tras la vida, como es la libertad, por medio de una condena de prisión como aquí acontece".

Las contradicciones de la denunciante en sus distintas declaraciones, las reducidas dimensiones de la vivienda en el que sucedieron los hechos, la valoración contra reo de las cartas de amor intercambiadas entre el acusado y Casilda y, en fin, las declaraciones testificales de la madre de la denunciante y de Marí Trini, son la mejor muestra de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo no es viable.

2.1.- La drástica ruptura histórica que ha representado la reforma operada en el proceso de casación por la Ley 41/2015, 5 de octubre, obliga a un permanente recordatorio de la necesidad de abandonar una metodología que ha venido repitiéndose desde hace más de cien años en la formalización y defensa de este recurso extraordinario.

En efecto, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba" ( SSTS 806/2023, 26 de octubre; 777/2022, 22 de septiembre; 782/2021,15 de octubre; 143/2021, 18 de febrero; 718/2020, 28 de diciembre; 490/2020, 1 de octubre; 498/2020, 8 de octubre; 405/2018, 18 de septiembre, y 304/2019, 11 junio, por todas)".

Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación.

Desde esta perspectiva, el control que nos corresponde, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no puede aspirar a una subrogación funcional de esta Sala en el papel que nuestro sistema reserva a los órganos de apelación. No podemos reemplazar a quienes, en un dibujo procesal de doble instancia, tienen por misión la valoración de las pruebas practicadas en el plenario y su inicial control.

No es cometido propio de la casación penal decidir el valor probatorio de cada uno de los elementos de cargo y descargo que se han barajado en el juicio oral, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, desborda el ámbito casacional, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la petición de que esta Sala sustituya la valoración que hizo el Tribunal de instancia.

2.2.- Lo que ahora interesa de nosotros el recurrente en su laborioso escrito de formalización, es que descartemos la credibilidad de una testigo a la que no hemos oído; que reinterpretemos el valor probatorio de unas cartas amorosas, que tampoco hemos leído, intercambiadas entre el acusado y la víctima y, en fin, que alzaprimemos el valor testimonial de Marí Trini o lo que, sólo en parte, pudo decir la madre de la víctima, para así concluir la inocencia del acusado.

No es éste nuestro ámbito decisorio. Hemos de limitarnos a valorar la legalidad -no cuestionada por el recurrente- de las pruebas ofrecidas para respaldar la acusación, su suficiencia incriminatoria y la congruencia lógica del razonamiento mediante el que se ha proclamado el juicio de autoría.

Este es el test de validación de la actividad probatoria desarrollada en el plenario y, sobre todo, del cuadro argumental del que se ha valido el órgano de apelación para avalar lo acordado en la instancia.

Conforme a este enfoque, hacemos nuestro el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia cuando, en el apartado 4 del FJ 1º de su sentencia, expresa que "... la fiabilidad del testimonio de la denunciante aparece fuertemente soportada, en primer lugar y por lo que atañe a la inexistencia de motivaciones torcidas en sus imputaciones, por el hecho de no constar acreditadas motivaciones espurias ni al tiempo de comisión de los, hechos (son reiteradas las referencias testificales a las buenas relaciones entre la menor y el acusado en aquel tiempo). Y lo mismo acontece si atendemos a la fecha de interposición de la denuncia años más tarde (en 2019), que tuvo lugar años después de que, al cumplir dieciséis años, la denunciante abandonara la casa donde vivía con su madre y el acusado. Denuncia que dio lugar a un procedimiento judicial eh el que se ha personado como acusación particular, pero -y ello no es tan irrelevante como afirma el recurrente- renunciando expresamente a reclamar reparación económica alguna por la victimización de que dice haber sido objeto".

Del mismo modo, la sentencia de instancia considera fiable la versión de Casilda porque "...está adecuadamente concretada y contextualizada en cuanto a las coordenadas de tiempo y lugar, presencia de otras personas en el domicilio y curso y forma de producirse el acceso sexual. Y concurren también datos que corroboran periféricamente su versión, como es, por un lado, el relativo a las cartas de amor intercambiadas entre el acusado y la entonces menor, afirmadas por ésta y reconocidas por su madre y actual pareja del acusado, que precisamente señalan el viciado contexto de relaciones en que se desencadena y enmarca el actuar del acusado. Por otro, las referencias testificales (tanto de la madre de la denunciante como de Marí Trini) a que Casilda venía refiriendo desde los 15 o 16 años descripciones de la situación de acoso sexual de que había sido objeto por parte del acusado. Y, también finalmente, a partir de las evidencias documentales y periciales a las que se refiere la sentencia apelada sobre DIRECCION001 compatibles la existencia de abusos sexuales (adaptativo de tipo reactivo a conflicto paterno filial y ansioso depresivo); con referencias repetidas a tales abusos en las entrevistas mantenidas con el personal médico que la atendió".

También descarta las supuestas fluctuaciones que la defensa detecta en la declaración de la víctima, que habría llegado a rectificar de forma caprichosa e inexplicable el alcance de los abusos a los que -según razona- fue sometida. No ha existido, por tanto, quiebra de la necesaria persistencia para reforzar la credibilidad de quien dice haber sido objeto de abusos sexuales: "...la versión ofrecida por la denunciante en referencia concreta al abuso sexual ocurrido en el verano del 2010 se ha mantenido constante, sin ambigüedades ni contradicciones, evidenciando una notable persistencia no solo en la versión ofrecida, sino también en la voluntad incriminatoria que se desencadena tras un silencio de 9 años con la decisión -en 2019- de denunciar los hechos y perseguirlos penalmente. Una demora que la sentencia apelada explica razonada y razonablemente como una pauta frecuente y compatible con este tipo de victimización".

En definitiva, no podemos tachar de ilógico o irrazonable ese discurso argumental del Tribunal Superior de Justicia al valorar en apelación la coherencia y suficiencia de los argumentos hechos valer en la instancia.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

3.- El segundo de los motivos, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, considera indebidamente aplicado el art. 181.3 del CP, al haber sancionado con la agravación del prevalimiento que contempla ese precepto.

A juicio de la defensa, no se dan los elementos fácticos que permiten afirmar la concurrencia del prevalimiento previsto en el art. 181.3 del CP. No concurre la situación de superioridad que exige la jurisprudencia del TS y que tal situación influya, hasta coartarla, en la libertad de la víctima. Lo que la sentencia de instancia da por probado -se insiste- puede "... concurrir de manera aséptica en cualquier tipo de familia, siendo lo verdaderamente determinante a efectos delictivos que el sujeto agente se aproveche de dicha circunstancia"

El motivo no es viable.

Conviene hacer una precisión inicial. Y es que -como recuerda el Fiscal del Tribunal Supremo- la Audiencia acudió al prevalimiento, no como subtipo agravado, sino partiendo de que al tiempo de los hechos, los abusos sin violencia o intimidación de quien había cumplido trece años sólo eran constitutivos de delito si no había mediado consentimiento, razón por la que acudió al art. 181.3 CP que equiparaba el prevalimiento con la ausencia de consentimiento de la víctima.

Es difícil no detectar ese prevalimiento después de la lectura del juicio histórico. En él puede leerse que Luis Miguel era: "... pareja sentimental de la madre" (...) y convive con la misma desde que Casilda contaba con la edad de 3 años, teniendo con Dolores dos hijos en común con quienes convivían cuando suceden los hechos. Así mismo el acusado se hacía cargo de Casilda, quedándose a su cuidado en numerosas ocasiones, incluso viviendo con él exclusivamente durante los periodos en que la madre estaba en prisión, siendo una figura cuasi paterna para la menor ".

Como apunta la sentencia recurrida, completando el censurable laconismo de la resolución dictada en la instancia, el prevalimiento tiene plena justificación "...sobre la base del 'rol de padre' que ejercía de hecho el acusado sobre la menor, 'teniendo sobre ella un total control', lo que determinaba una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la menor".

Ese rol paterno y el control total de Luis Miguel sobre Casilda coinciden con los presupuestos fácticos que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración para justificar la agravación.

En efecto, en reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre y 785/2007, 3 de octubre-, hemos declarado que "...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia". Y en la STS 935/2005, 15 de julio, dijimos que el prevalimiento "...se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta".

La aplicación de ese prevalimiento en situaciones de convivencia entre el agresor y los hijos o hijas de su pareja ha sido también subrayada por esta Sala en numerosos precedentes. Baste citar las STS 1089/2024, 28 de noviembre: "...como consecuencia de esa convivencia el trato con ellas era continuado y frecuente, lo que dio lugar a que se generase una relación de ascendencia, confianza y autoridad, de la que (hizo) uso el acusado".

En la misma línea, la STS 1088/2024, 27 de noviembre, señala que los hechos fueron ejecutados "... aprovechándose, aparte de la circunstancia de la diferencia de edad (18 años) existente entre ellos, del predominio moral o influencia sobre la menor derivada de la posición superior de aquel en la convivencia familiar como padrastro de hecho y de la facilitación de los mismos derivada de tratarse el lugar de ejecución del delito del domicilio común".

En la STS 1037/2024, 14 de noviembre, razonábamos que "... la condena se asentó en haberse declarado probado que el acusado, con ocasión de la relación de pareja y convivencia que mantuvo con Josefina hasta el año 2009, en la que ejercía funciones paternales sobre la hija de ésta, llamada Lidia, en un periodo de tiempo en el que la niña tenía de 12 a 17 años de edad, la sometió a reiterados y frecuentes actos de contenido sexual"

Y en la STS 1030/2024, 14 de noviembre, nos referíamos al encaje del prevalimiento en supuestos de "...padrastros de hecho o parejas sentimentales de tías o abuelas", invocando la jurisprudencia de esta Sala que se refiere a situaciones en las que "...es posible que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de esas relaciones familiares o cuasi-familiares que, por sí solas, no encajan en los parientes expresamente mencionados. Así el padrastro de hecho; o, quien, en virtud de la relación de afectividad con la madre, se ha convertido en autoridad en el hogar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente" (cfr. SSTS 258/2021, 18 de marzo; 541/2021, 21 de junio y 654/2021, 23 de julio) .

No ha existido, por tanto, la infracción legal que se denuncia y, tal y como exige la jurisprudencia anotada, el relato de hechos probados ofrece el sustento fáctico que fundamenta no ya la agravación actual, sino el precepto en el que, aun cuando la víctima mayor de 13 años consintiera el abuso, el delito contra su indemnidad sexual se entendía cometido en aplicación de la redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Se impone la desestimación de la queja ( art. 884.3 de la LECrim) .

4.- El tercer motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim sostiene la indebida aplicación de los arts. 24.1 de la CE y del art. 66.1 del CP.

Considera el recurrente que la Audiencia Provincial, cuya decisión ha sido avalada en la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, ha incurrido en una incorrecta individualización de la pena por haber tenido en cuenta elementos de gravedad que ya han sido subsumidos en el tipo penal. De ahí que proceda la imposición de la pena en su rango mínimo.

Los tres elementos tomados en consideración en la instancia para fijar la duración de la pena -arguye la defensa- han sido: a) la realización del acto sexual; b) con una menor de 13 años; c) con la que el acusado mantenía una relación paternofilial.

Esos tres elementos serían los que definen el tipo aplicado y la agravación de prevalimiento.

No ha existido el error denunciado.

En efecto, tal y como indica el Fiscal del Tribunal Supremo en su dictamen de impugnación, la legislación vigente al tiempo de los hechos, dado que estos tienen lugar, según el escueto factum, antes del verano de 2010, era la regulada por la LO 11/1999, de 30 de abril, inmediatamente anterior a la LO 5/2010, de 22 de junio, que aún no había entrado en vigor y que sancionaba los abusos ( art. 181 CP) con acceso carnal ( art. 182.1 CP) con pena de prisión de 4 a 10 años.

Al no concurrir circunstancias modificativas, el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena, conforme se desprende del art. 66.6 del CP. Pues bien, lo primero que es reseñable es que la pena de 6 años en un arco que va de los 4 a los 10 años, es una pena no sólo legalmente correcta, sino que se encuentra dentro de la mitad inferior, aunque por error la Audiencia Provincial pretende justificar haber acudido a la mitad superior.

De ahí que, la exigencia de la defensa acerca de una motivación mucho más exhaustiva y reforzada cede en el presente caso, al haber sido impuesta la pena en su mitad inferior.

En cualquier caso, cobra pleno sentido el añadido que incorpora el apartado 5º del FJ 2º de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia cuando, en respuesta a esta queja por parte del recurrente, añade que, si bien el contacto sexual con penetración y el prevalimiento han sido ya contemplados para fundamentar el juicio de subsunción, lo cierto es que la edad de sólo trece años de la menor es suficientemente justificativa de la proporcionalidad y adecuación de la pena impuesta, pues si el prevalimiento se justificó únicamente en el ascendente propio de la relación paternofilial, "... dicho criterio no consumía el reproche adicional de que una de las partes de dicha relación fuese -además- una menor de trece años de edad (y no de una edad superior en la que aquel ascendente también desplegaría sus efectos).

El motivo carece de fundamento ( art. 885.1 de la LECrim) .

5.- La entrada en vigor de la LO 10/2022, 6 de septiembre, obligó a un nuevo traslado al recurrente, a la acusación particular y al Ministerio Fiscal con el fin de que se pronunciaran sobre los efectos derivados de la transitoriedad que sigue a cualquier cambio legislativo.

La defensa considera que ha de sustituirse la pena impuesta por la de 4 años de prisión, límite inferior de la nueva regulación.

Conviene no perder de vista que en el momento de ejecución del hecho, calificado conforme a la redacción impuesta por la LO 11/1999, de 30 de abril, la víctima que ya había cumplido 13 años era considerada mayor de edad. En este caso, conforme a los arts. 181.1 y 3 -prevalimiento- y 182.1 del CP, la pena imponible era de 4 a 10 años.

Sin embargo, a raíz de la entrada en vigor de la LO 5/2020, de 22 de junio, la edad apta para el consentimiento de un menor de edad fue elevada a los 16 años, criterio mantenido por el vigente art. 181 del CP, redactado conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

Como apunta el Ministerio Fiscal, a la vista de la pena actualmente asociada al delito previsto en el art. 181.1 y 3 del CP -6 a 12 años de prisión- cualquiera de las hipótesis que se manejen para la nueva individualización de la pena, la LO 10/2022, de 6 de septiembre, prevé una duración superior a la finalmente impuesta.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

6.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.