Sentencia Penal 64/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2682/2023 de 30 de enero del 2026

RECURSO MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila nº 17/2023, de fecha 16-3-2023, recaída en el Rollo de Apelación nº 20/2023, estimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por los acusados Felix y Virginia contra la sentencia nº 339/2022, dictada en el Procedimiento Abreviado 94/19 (Juicio Oral 239/2021), por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ávila, que les había condenado por un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el art. 319.2 y 3 CP, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, 15 meses de multa con cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 CP) , así como 1 año de inhabilitación especial para cargo u oficio relacionado con la promoción o construcción de viviendas o de cualquier clase de edificación, salvo para aquellas tareas relacionadas con la demolición de la construcción litigiosa (parcela 85, del polígono 38 de Candeleda).

Asimismo al amparo del art. 319.3 CP, se condenó a los referidos Felix y Virginia a realizar, por sí mismo o a su costa, las obras de demolición de las edificaciones realizadas sobre la parcela 331 del polígono 6 (referencia catastral 05054A0060003310000KQ) del término municipal de Casavieja (Ávila), en lo que exceda de la nave agrícola para la que se concedió licencia urbanística en el año 2014.

Por último, acordó dejar en suspenso la ejecución del pronunciamiento condenatorio a demoler la construcción, y deferir a ejecución de sentencia el alzamiento del pronunciamiento de condena o la supresión del mismo, de alcanzarse la legalización de la obra y acreditarse la efectiva adscripción de la construcción al uso para el que se ha incoado el correspondiente expediente administrativo ante el ayuntamiento de Casavieja (Ávila). Todo ello con las condiciones y en los términos explicados en el fundamento de derecho décimo de la presente sentencia.

SEGUNDO.-Contra esta sentencia el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación fundado en un motivo único por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 319.2 y 3 CP, con invocación adjunta del art. 852 LECrim.

Considera que tal como estableció la sentencia de instancia del Juzgado de lo Penal, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 3 CP, en contra del criterio de la sentencia de la Audiencia Provincial, en apelación, que en el fundamento de derecho cuarto sostiene que "en este sentido este tribunal colegiado considera que procede la revocación de la sentencia de primera instancia y la absolución de los dos acusados Felix y Virginia por cuanto que:

A.- En primer lugar por cuanto que lo que se pretende con la tipificación penal de los denominados delitos urbanísticos es castigar las violaciones o ataques más graves al suelo o a los espacios comunes o a los bienes colectivos sometidos al interés social y en este caso concreto las obras ejecutadas no serían en principio autorizables o legalizables por el hecho de que en la' parcela rústica en la cual se han ejecutado su extensión superficial es inferior en 244 metros cuadrados a la superficie mínima de parcela rústica de cinto mil metros cuadrados exigida por las normas subsidiarias de planeamiento del municipio de Casavieja.

B.- En segundo lugar por cuanto que tal defecto era subsanable, y de hecho ya lo han subsanado, sin necesidad de modificar absolutamente ningún elemento constructivo de la nueva edificación.

C.- En tercer lugar por cuanto que tal contravención de las normas subsidiarias de planeamiento del ayuntamiento de Casavieja ya ha sido subsanado mediante la también más arriba mencionada celebración del contrato de compraventa que tenía por objeto la parcela rústica número 323 del polígono número seis del mismo término municipal y la agrupación de las dos parcelas rústicas números 331 y 323 del polígono número seis del término municipal de Casavieja para que de este modo su extensión superficial actual sea conforme al centro de gestión catastral de 5.953 metros cuadrados".

El Fiscal parte del entendimiento de que, tal y como se determinó en la Sentencia del Juzga.do de lo Penal, el hecho declarado probado es subsumible en el art. 319.2 y 3 CP y considera que la argumentación expuesta en la Sentencia, base del sentido estimatorio del recurso que preside su parte dispositiva; no es suficiente para negar el carácter delictivo de la conducta; por otro lado, aquélla es contraria a la doctrina que la Sala II mantiene sobre este delito contra la ordenación del territorio.

Con independencia de lo anterior, como ya se anunció con la mención del Acuerdo del Pleno de la Sala II de 9-6-2016 que admite la invocación de normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva, procede añadir que la Sala de instancia, sin razonamiento alguno ni razón que lo justifique, modificó arbitrariamente un dato del hecho probado sustituyendo el que constaba en la redacción contenida en la Sentencia del Juzgado de lo Penal, que afirmaba la conversión de la nave de almacenaje agrícola "en una vivienda", por la conversión "en una edificación con uso distinto al de nave de almacenaje agrícola".

En efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial modifica, sin explicación alguna, un importante dato del hecho declarado probado determinado por el Juez de lo Penal. Así, en el apartado 2 de esta última se leía, "Con posterioridad, y sin solicitar nueva licencia o autorización del ayuntamiento, los acusados promovieron las obras oportunas para convertir la mentada nave de almacenaje agrícola en una vivienda". Sin embargo, la Sentencia de apelación lo sustituye señalando, "2.- Con posterioridad, y sin solicitar nueva licencia o autorización del ayuntamiento de Casavieja (Avila), los acusados Felix y Virginia promovieron las obras oportunas para convertir la mentada nave de almacenaje agrícola en una edificación con uso distinto al de nave de almacenaje agrícola ". Lo reseñado es relevante porque el apartado 4 de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida establece: "La edificación es legalizable o autorizable para uso hotelero, aunque no es legalizable o autorizable para uso de vivienda".

En cualquier caso, no obstante la descrita precisión, el juicio de subsunción no queda alterado pues, más allá de que las obras ejecutadas en el inmueble constitutivas de la conducta criminal, tal y como aparecen detalladas en el factum, son expresivas de una vivienda, lo cierto es que las modificaciones acometidas en aquél no eran autorizables en el momento en que se ejecutaron y, en consecuencia, son constitutivas del delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 3 CP.

El art. 319.2 CP castiga, con las penas que señala, "a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable".

Los hechos declarados probados tienen los siguientes datos básicos a los efectos de su tipificación, protagonizados por los dos recurridos:

1º. Promovieron la construcción de una nave agrícola en su parcela ganancial número 331 del polígono número seis, solicitando (13-9-2.013) y obteniendo la correspondiente licencia municipal el 30-10-2.014.

2º. Según la certificación descriptiva y gráfica, dicha parcela contaba inicialmente con 4.603 metros cuadrados.

3º. Con posterioridad, y sin solicitar nueva licencia o autorización del ayuntamiento de Casavieja (Avila), promovieron las obras oportunas para convertir la mentada nave de almacenaje agrícola en una edificación con uso distinto al de nave de almacenaje agrícola.

4º. Se da por reproducido el detalle de dichas obras, resaltando, básicamente, que se trata de dos alturas, una planta baja con un porche y anexado, o seguido de una construcción, de una planta baja y una segunda planta; una vez que se accede por la puerta principal, existe un salón comedor-cocina, con diferentes enseres, muebles y electrodomésticos; desde el citado salón sale una puerta que comunica con un pasillo, que da acceso a tres habitaciones (una, con una cama litera, otra, un cuarto de juegos de niños con diferentes juegos, y otra un dormitorio principal, con una cama de dos por dos metros, dos mesillas y varios enseres en su entrada a la derecha), y un baño completo, así como una escalera que sube a la planta superior. Subiendo la escalera, en la parte superior se observa una buhardilla o desván, el cual se encuentra diáfano casi en su totalidad, puesto que cuenta con un pequeño cuarto de baño con dos piezas en su interior.

5º. El terreno sobre el que se asienta la mentada parcela constituye, según la disciplina urbanística de dicho municipio, suelo no urbanizable de régimen normal (SNU E) o de regulación básica (SNU). Según las normas subsidiarias municipales y concretamente para el suelo no urbanizable de régimen normal, o de regulación básica (SNU), resultan autorizables, previa autorización de la comisión provincial de urbanismo (previa a su vez a la concesión, en su caso, de la correspondiente licencia municipal), el uso dotacional (DOT), industrial o residencial, aislada o vinculada a una explotación agropecuaria (V.U.). Como condiciones para la edificación, la extensión mínima de parcela es de cinco mil metros cuadrados.

6º. Según la certificación descriptiva y gráfica, dicha parcela contaba inicialmente con 4.603 metros cuadrados, superficie sobre la que se construyó la nave y tuvo lugar la modificación de la misma.

7º. La superficie de la parcela fue ampliada posteriormente al adquirir los acusados la parcela número 332 de dicho polígono, para así superar ampliamente con dicha agrupación parcelaria la superficie de cinco mil metros cuadrados. La reseñada adquisición posterior tuvo lugar merced a escritura púbica de 17-9-2019.

Agrupados el terreno inicial y el adquirido en 2019, la superficie total es 5.953 metros cuadrados.

8º. El 10-3-2.020 la recurrida S. Virginia inició ante el ayuntamiento los trámites necesarios para iniciar un expediente administrativo tendente a la legalización de la obra, al pretender adscribir dicha construcción a su uso como hotel rural.

9º. La edificación es legalizable o autorizable para uso hotelero, aunque no es legalizable o autorizable para uso de vivienda.

En otras palabras, el núcleo del factum, reconocido por la propia Sentencia de apelación, reside en que cuando se realizan las obras (con posterioridad a 2015) "para convertir la mentada nave de almacenaje agrícola en una edificación con uso distinto al de nave de almacenaje agrícola", la parcela 331 no contaba con la superficie exigida en la normativa urbanística, tratándose, por tanto, de suelo no urbanizable. Mucho tiempo después a la ejecución de las obras, es adquirida otra parcela a fin de cumplir con aquella exigencia.

El Fiscal de esta sede insiste y entiende que la Sala debiera analizar, en que, más allá de la supresión en segunda instancia del término "vivienda" que dio por probado el Juez de lo Penal, lo cierto es que la declaración de hechos probados ahora insertada en la Sentencia de la Audiencia describe una auténtica vivienda, habitada por sus titulares, y no la distribución propia de un hotel rural. En este punto es determinante el dato, igualmente reputado probado, que indica que la edificación es legalizable o autorizable para uso hotelero, pero no lo es para uso de vivienda.

Y, en cualquier caso, de no entenderlo así, el factum afirma igualmente que las obras de conversión de la nave de uso de almacenaje agrícola en inmueble de uso distinto a éste se realizaron clandestinamente en suelo no urbanizable, provocando así la aplicación del art. 319.2 CP al ser constitutiva la conducta del delito que prevé.

TERCERO.-Previamente al estudio de este recurso es conveniente destacar que por el Ministerio Fiscal se solicita casar la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial y rehabilitar la previa condena del Juzgado de lo Penal. Debemos, por ello, recordar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 119/2018, de 13-3; 707/2018, de 15-1-2019; 216/2019, de 24-4; 143/2024, de 15-2; 417/2024, de 16-5; 237/2025, de 13-3, que señala:

"Además, con adicional argumento, como especificamos, entre otras resoluciones en la STS 119/2018, de 13 de marzo, no empece a la estimación de los recursos de las acusaciones, la doctrina constitucional y jurisdiccional que con base en el derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, impide las condenas o resoluciones peyorativas ex novo, como consecuencia de un recurso de las acusaciones, sin práctica de prueba ni oír al acusado. La rehabilitación en casación en contra del reo de una previa condena luego suprimida o atenuada en apelación, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y del TEDH a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba".

Como en aquel caso, en el supuesto que ahora se juzga no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo la Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Juzgado de lo Penal que ha oído personalmente al acusado y lo encontró culpable del delito de insolvencia punible.

Las consecuencias de la infracción que denunciamos, resultan, por tanto, de la doctrina sentada en la citada sentencia 555 de 13 de noviembre de 2019, que recuerda que ya la STS 1385/2011, de 22 de diciembre, decía: "la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello, tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado. Doctrina reiterada en las SSTS 615/2013, de 11 de julio y 555/2014, de 10 de julio ó 44/2018, de 25 de enero"."

En la misma dirección las SSTS 806/2021, de 20-10 y la reciente 143/2024, de 15-2, precisan que: "en el motivo no se pretende una condena "ex novo" del acusado, no vulnerándose de esta forma, conforme a consolidada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que se produce cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados. La pretensión de la recurrente de anular el pronunciamiento absolutorio de apelación en contra del reo, haciendo revivir el pronunciamiento condenatorio de la instancia, no tropieza en principio con obstáculo alguno ( SSTS 1043/2012, de 21-11; 555/2014, de 10-7).

En este supuesto no nos encontramos ante una decisión de condena ex novo de esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Juzgado de lo Penal que encontró a los acusados culpables de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 3 CP. "

Esta inicial apreciación emanada de un Tribunal que ha oído personalmente a los acusados, escuchando su versión de los hechos, ha sido sustituida por la Audiencia Provincial que, al conocer de la apelación consideró que procedía la revocación de la sentencia de primera instancia y la absolución de los dos acusados, por cuanto que:

"A.- En primer lugar por cuanto que, tal y como ya se ha indicado más arriba, lo que se pretende con la tipificación penal de los denominados delitos urbanísticos es castigar las violaciones o ataques más graves al suelo o a los espacios comunes o a los bienes colectivos sometidos al interés social y en este caso concreto las obras ejecutadas no serían en principio autorizables o legalizables por el hecho de que en la parcela rústica en las cual se han ejecutado su extensión superficial es inferior en 244 metros cuadrados a la superficie mínima de parcela rústica de cinco mil metros cuadrados exigida por las normas subsidiarias de planeamiento del municipio de Casavieja.

B.- En segundo lugar por cuanto que tal defecto era subsanable, y de hecho ya lo han subsanado, sin necesidad de modificar absolutamente ningún elemento constructivo de la nueva edificación.

C.- En tercer lugar por cuanto que tal contravención de las normas subsidiarias de planeamiento del ayuntamiento de Casavieja ya ha sido subsanado mediante la también más arriba mencionada celebración del contrato de compraventa que tenía por objeto la parcela rústica número 323 del polígono número seis del mismo término municipal y la agrupación de las dos parcelas rústicas números 331 y 323 del polígono número seis del término municipal de Casavieja para que de este modo su extensión superficial actual sea conforme al centro de gestión catastral de 5.953 metros cuadrados."

Ahora bien, en casación este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la del Juzgado de lo Penal y la de la Audiencia Provincial, para dilucidar cual le parece más convincente y optar por una de las respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes (ver por todas STS 537/2021, de 18-6). Solo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria, o ajena a parámetros de lógica, o si, respetando los hechos probados, es factible una subsunción jurídica distinta a la realizada, en este caso, por la Audiencia Provincial.

CUARTO.-Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que cuestiona los argumentos expuestos en la sentencia de apelación para estimar el recurso en su día interpuesto por los acusados.

4.1.-Alude en primer lugar al principio de intervención mínima al indicar que "lo que se pretende con la tipificación penal de los denominados delitos urbanísticos es castigar las violaciones o ataques al suelo o a los espacios comunes de los bienes colectivos sometidos al interés social, y en este caso concreto las obras ejecutadas no serían en principio autorizables o legalizables" por una cuestión de extensión de la parcela. Y en segundo lugar, parte de que "tal defecto era subsanable, y de hecho ya lo han subsanado, sin necesidad de modificar absolutamente ningún elemento constructivo de la nueva edificación", de manera que "tal contravención de las normas subsidiarias de planeamiento del Ayuntamiento ya ha sido subsanado" mediante la compra de la parcela rústica número 323", y la agrupación de las dos parcelas rústicas números 331 y 323 para que de este modo su extensión superficial actual sea conforme al centro de gestión catastral de 5.953 metros cuadrados."

Argumentos de la sentencia recurrida que no pueden ser asumidos.

En efecto, en relación al principio de intervención mínima, ciertamente el derecho penal constituye la última ratio aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, y en este sentido al derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de intervención mínima.

El primero se dirige especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado "principio".

Jurisprudencia STS 1484/2004, de 28-2-2005. Principio de intervención mínima.

"En todo caso, se debe señalar que el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador. Se trata de un principio que ene. Momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la posibilidad de una interpretación estricta de la ley penal, que, en las concepciones actuales, significa que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. El derecho penal vigente no contiene la posibilidad de excluir por razones de oportunidad los hechos de poca significación, lo que en este caso, ni siquiera se podría plantear."

4.2.-El segundo argumento de la sentencia recurrida referido a que el defecto era subsanable y de hecho ya se ha subsanado, debe ponerse en relación con la expresión "no autorizable" que se emplea en el precepto penal, y en este sentido la doctrina jurisprudencial sitúa la ilegalidad a los efectos de la tipicidad en el momento de realización de la obra, en este caso como se realizaron las obras que convirtieron la nave agrícola en un inmueble de uso diferente pero que estaba encaminado indiscutiblemente a ser habitable.

En este sentido la sentencia citada 691/2019, de 11-3-2020, precisa que: "En todo caso, el término "no autorizable"significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, tal y como aquí acontece. Pretender que el contenido semántico de la expresión "no autorizable",permite sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial y remota de la edificación, no es acogible. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término "no autorizable"hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización ( STS 73/2018, de 13 de enero)."

Criterio que ya había sido mantenido en la STS 73/2018, de 13-1, al señalar que:

"Cuando se realiza una construcción no autorizada su carácter delictivo viene determinado, no sólo por no estar autorizada sino por no ser tampoco autorizable en ese preciso momento y no en cualquier hipotético tiempo futuro.

La expresión no autorizable no alude a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto o lejano, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación nos lleva al absurdo: por vía de hipótesis y en abstracto toda calificación es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística.

Ese elemento del tipo se refiere a la ilegalidad material de la edificación cuando se realiza, por no ajustarse a la ordenación. No basta que se haya levantado sin licencia; es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, lo que excluiría su autorización (no autorizable)."

Igualmente la STS 414/2023, de 31-5, recuerda el contenido del bien jurídico que se protege mediante el art. 319.2 CP, que no es la normativa urbanística en sí misma considerada, sino el valor material de la ordenación del territorio. Entendida como garantía de una expectativa de utilización racional de un recurso natural limitado como es el suelo, orientada a optimizar, además, los intereses generales, tal como compele el artículo 45 CE.

Por tanto, la lesividad penalmente relevante de la conducta constructiva no se mide, solo, por la correspondencia entre lo edificado y las condiciones normativas para edificar. Las desviaciones del marco de la autorización -la licencia o la norma- son, prima facie,reparables y sancionables por la normativa administrativa sectorial. Incluso, la edificación sin licencia realizada en suelo no urbanizable cuando no afecta a espacios protegidos o de especial relevancia como los precisados en el apartado primero del artículo 319 CP no pasa, necesariamente, por la sanción penal.

Lo que se castiga penalmente son las acciones constructivas en un suelo no urbanizable que en atención al cómo, qué, dónde o por quién se construye infringen de forma nuclear las condiciones que garantizan, mediante la ordenación urbanística, el acceso y el uso racional del suelo de manera controlada, transparente, igualitaria y respetuosa con los fines de preservación de determinados espacios por sus especiales características o valores paisajísticos.

Grado de lesión del bien jurídico que es lo que impide que lo edificado, atendidas las normas vigentes al momento de ejecución, pueda ser autorizable. Mediante el delito del artículo 319.2 CP se castigan aquellas actuaciones edificativas que infringen las condiciones de ordenación urbanística vigentes hasta un punto tal en que la propia normativa administrativa, aun partiendo de los estándares de interpretación más flexibles y favorables, no permite sanar o reducir a límites tolerables el grado de antijuricidad, de confrontación con los valores e intereses colectivos que protege.

Insistiendo en que la referencia a "no autorizable" no puede interpretarse en el sentido de que solo en el caso de que quepa identificar una ontológica y perpetua imposibilidad de modificación normativa de las condiciones de autorización edificativa, podrá sancionarse penalmente la edificación realizada en suelo no urbanizable. Ello nos llevaría al absurdo lógico de interpretar una norma en términos tales que impidan su aplicación.

Como ya destacábamos en la STS 88/2018, de 21-2, la condición de "no autorizable" debe analizarse en función de las características de la obra al tiempo de su ejecución y de la normativa urbanística aplicable en ese momento. En efecto, las condiciones de lo autorizable -como contraposición a lo no autorizable- son normativas y deben ponerse en relación con el hecho ejecutado. Esto quiere decir que lo que hace autorizable a la edificación tal como se ejecutó, es que "quepa" en la norma entonces vigente reguladora de la ordenación. La posterior modificación de la norma no entraña que también puedan modificarse "ex post" las condiciones de producción de lo ya edificado, convirtiéndolo, con efectos "ex tunc" en autorizable y, con ello, atípico.

Lo autorizable, a los efectos típicos del art. 319.2 CP, supone que no habrá delito si la legislación urbanística hubiera permitido en el momento de la ejecución la legalización de la edificación.

Por el contrario, si no lo permite, se habrá cometido el delito. En definitiva la condición de no autorizable debe analizarse, por tanto, en función de las características de la obra al momento de su ejecución a la luz de la norma vigente.

La STS 241/2022, de 16-3 hace hincapié en que "los hechos probados han reflejado una total desconsideración típica y punible de los recurrentes hacia la normativa urbanística del lugar, realizando una construcción donde no podían hacerlo ni ante el "abrigo" de lo que un futuro pudiera deparar, porque -y esto es importante- al momento de la construcción la obra se llevó a cabo en zona y lugar donde no podía llevarse a cabo y donde, por ello, no cabía lugar a concesión de licencia alguna".

Consecuentemente y en base a lo expuesto, puede afirmarse que los hechos declarados probados -incluso con las modificaciones introducidas en apelación-, son constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP.

QUINTO.-Llegados a este punto, la sentencia de instancia del Juzgado de lo Penal aplicó también el apartado 3 del art. 319 CP al condenar a los recurridos " Felix y Virginia a realizar, por sí mismo o a su costa, las obras de demolición de las edificaciones realizadas sobre la parcela 331 del Polígono 6 (referencia catastral 05054A0060003310000KQ) del término municipal de Casavieja (Ávila), en lo que exceda de la nave agrícola para la que se concedió licencia urbanística en el año 2014.

Los condenados deberán estar y pasar por dicha declaración de condena.

Se acuerda dejar en suspenso la ejecución del pronunciamiento condenatorio a demoler la construcción, y se defiere a ejecución de sentencia el alzamiento del pronunciamiento de condena o la supresión del mismo, de alcanzarse la legalización de la obra y acreditarse la efectiva adscripción de la construcción al uso para el que se ha incoado el correspondiente expediente administrativo ante el ayuntamiento de Casavieja (Ávila). Todo ello con las condiciones y en los términos explicados en el fundamento de derecho décimo de la presente sentencia."

El Ministerio Fiscal en su recurso interesa también la aplicación del artículo 319.3 CP, en los términos que se han dejado expresados en la sentencia del Juzgado de lo Penal.

5.1.-Este artículo dispone que "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada."

Esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad acerca del significado de la demolición como expresión de la responsabilidad civil derivada del delito. La prescripción del art. 319.3.º del CP -decíamos en la STS 901/2012, 22 de noviembre y en la STS 443/2013, de 22 de mayo-, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 y ss del Código Penal relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109, 110 y 112 Código Penal, está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley.

Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 Código Penal. Por eso, el art. 319.3.º del Código Penal no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias.

Según la doctrina mayoritaria la demolición implica la restauración del orden jurídico conculcado y, en el ámbito de la política criminal, es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

Destacábamos también en la STS 443/2013, de 22 de mayo, que el texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales "podrán"acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán",lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto, es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa. El "en cualquier caso ..."con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -"podrán"-solo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona "en cualquier caso"se está refiriendo a que, tanto en los supuestos a los que se refiere el núm. 1.º del precepto como en los del núm. 2.º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito; pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

5.2.-Por ello en cuanto a los aspectos que debe atenderse para acordar la demolición, esta Sala Segunda (SSTS 529/2012, de 21-6; 443/2013, de 22-5; 854/2016, de 11-11): "como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. (...) Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial (... ) Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se: hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal;... Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado (...) y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado".

5.3.-En el caso presente, concurren las circunstancias señaladas por esta Sala Segunda que autorizan la demolición, y que aparecen descritas en el hecho probado sentado por la sentencia recurrida. Se trata de una conversión de una "nave de almacenaje agrícola en una edificación con uso distinto al de nave de almacenaje agrícola", en concreto "una construcción, a dos alturas, una planta baja con un porche y anexado, o seguido de una construcción, de una planta baja y una segunda planta". El terreno sobre el que se asienta la parcela especificada en el factum constituye, según la disciplina urbanística del municipio de Casavieja (Ávila), suelo no urbanizable de régimen normal (SNU E) o de regulación básica (SNU).

5.4.-Asimismo debe destacarse la nota de permanencia de la construcción, al no describirse en el hecho probado elementos que permitan afirmar su provisionalidad. Igualmente tampoco se aprecian factores como la mínima extralimitación, exceso leve en relación a la autorización administrativa o modificación de los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción, a los que se refiere la jurisprudencia para la no autorización de la demolición.

5.5.-Finalmente debemos destacar como la sentencia del Juzgado de lo Penal en el fallo acuerda -remitiéndose al fundamento de derecho décimo- dejar en suspenso la ejecución del pronunciamiento condenatorio a demoler la construcción, y se defiere a ejecución de sentencia el alzamiento del pronunciamiento de condena o la supresión del mismo, de alcanzarse la legalidad de la obra y acreditarse la efectiva adscripción de la construcción al uso para el que se ha incoado el correspondiente expediente administrativo ante el ayuntamiento de Casavieja (Avila)". Todo ello con las condiciones y en los términos explicados en el fundamento de derecho décimo de la sentencia.

SEXTO.-La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas en esta sede casacional ( art. 901 LECrim) .