Sentencia Penal 903/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1556/2023 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia núm. 67/2007, de 6 de septiembre, por la que condenó a D. Juan Ignacio como autor responsable de un delito de agresión sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta, y al pago de las costas procesales.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 19 de enero de 2023 acordando revisar la pena privativa de libertad impuesta a D. Juan Ignacio en el sentido de rebajar de 12 a 7 años de prisión.

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178, 179 y 180.1.6ª y, en su caso, indebida inaplicación del 192.1 y 3 CP conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, y en consecuencia indebida inaplicación de arts. 178, 179 y 180.1.5ª según redacción vigente en la fecha de los hechos, e infracción del art. 2.2 CP y la disposición transitoria quinta de la LO 10/1995 y con el art. 9.3 CE.

Considera que la pena impuesta a D. Juan Ignacio nunca debió ser revisada, que el auto recurrido infringe el art. 72 CP carece de motivación y que en todo caso la aplicación del texto de la LO 10/2022 se ha realizado de forma fragmentaria, pues se inaplica la pena de libertad vigilada ( art. 192.1 CP) y la de inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto directo y regular con menores ( art. 192.3 CP) , que, con la aplicación del nuevo texto, aparecen como imperativas.

Estima que los criterios interpretativos aplicables en relación con la revisión de sentencias firmes deben ser solventados de conformidad con las normas transitorias del propio Código Penal de 1995 y las contenidas en las sucesivas reformas, las cuales deben ser tomadas como parámetro interpretativo por medio de la analogía.

Aduce que la retroactividad de la disposición penal más favorable no se halla ínsita en el principio de legalidad penal, sino que se encuentra comprendido a contrario sensu en el art. 9.3 CE, por lo que es una excepción y, por tanto, de aplicación restrictiva, al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, que es una exigencia del principio de seguridad jurídica.

Entiende también que para la determinación de la ley penal más favorable debe ser valorado uno y otro texto en su totalidad, sin que sean admisibles aplicaciones fragmentadas de uno y otro texto.

Junto a ello señala que tradicionalmente se ha admitido que, con independencia de que se vean modificados los límites máximo y mínimo de la pena establecida en un tipo penal por efecto de una reforma, si la pena privativa de libertad impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de ser impuesta con arreglo a la nueva redacción, no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria. La comparación entre la normativa anterior y posterior a la reforma ha de hacerse mediante un análisis que tome en consideración las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, siempre que estas resulten objetivamente idóneas para incidir en la determinación de la pena, con la única excepción de que, si en el caso concreto y de forma excepcional, se pueda considerar que el principio de proporcionalidad queda vulnerado, por desajuste manifiesto con la nueva legalidad.

Critica que el auto recurrido no razone por qué la pena en su día aplicable tras la deliberación del Tribunal, en relación con esos hechos concretos, que fue de doce años de prisión, resulta que hoy es desproporcionada, cuando esa pena sigue siendo legalmente posible, y, si se enjuiciaran esos hechos, a día de hoy, podría ser la pena que decidiese imponer el Tribunal. A su juicio se limita a aplicar una regla matemática aproximativa, consistente en imponer la pena inferior de la horquilla legal; antes eran 12 años (la horquilla era de 12 a 15) y por lo tanto ahora son 7 años (ya que la horquilla abarca de 7 a 15). Concluye por ello que el auto recurrido no respeta lo previsto en al art. 72 CP, pues no razona la individualización de la pena más allá de una genérica "regla de tres" matemática. Lo que hace es formular meras hipótesis, no pudiendo sostenerse que el Tribunal hubiese puesto la misma pena, porque los hechos son graves y no merecen la imposición de la pena mínima de un tipo que, objetivamente, ahora abarca conductas con una antijuridicidad más moderada.

TERCERO.- Las cuestiones suscitadas por el recurrente ya han sido tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

En la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio expresábamos que: "La primera cuestión, se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

QUINTO.- La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Bernardo. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE) , además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

SEXTO.- Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 11/1999, de 30 de abril, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con acceso carnal y uso de armas, sancionado en los arts. 178, 179 y 180.1. 5ª CP, con pena de prisión de 12 a 15 años.

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito comprendido en los arts. 178, 179 y 180.1. 6ª CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años.

Igualmente le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en cinco años en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 1/2015.

2. El único razonamiento que incluye la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento es que "Se impone la pena en su límite mínimo por considerar que doce años de prisión abarcan con suficiencia la indudable gravedad del hecho".

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar la pena impuesta, imponiéndola en extensión de 7 años. Tal resolución no está falta de motivación. Después de citar determinada doctrina de esta Sala y de comparar el marco punitivo de las dos legislaciones, atiende a los razonamientos expuestos en la sentencia que se revisa para llevar a la imposición de la pena en el mínimo legalmente previsto, explicando que "dado que en sentencia se impuso la pena mínima, conforme al principio de proporcionalidad, atendiendo a los hechos y circunstancias expuestas en la sentencia dictada, procede imponer la pena de 7 años de prisión, entendiendo que esta es la más favorable al condenado".

Nada ha decidido sobre la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

3. A la vista de lo expuesto, resulta que nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias que alega el Ministerio Fiscal ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos. De esta forma, el acceso carnal vía bucal ha determinado la aplicación del art. 179 CP, y la intimidación ejercida con un cuchillo ha motivado la apreciación del tipo agravado contemplado en el art. 180.1. 6ª CP. La sentencia de instancia no expresa ningún otro elemento, más allá de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena. Tampoco lo hace el Ministerio Fiscal en su recurso.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 12 años de prisión, que ahora se sitúa en la mitad superior de la pena, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.