Sentencia Penal 925/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8298/2023 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de por la representación de Gabino y de Florencio contra la sentencia nº 58/23, de 24 de octubre de 2023, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

RECURSO DE Florencio

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. , por vulneración del derecho de defensa ( art. 24/2 CE) , causa de nulidad de actuaciones contemplada en el art. 238.3 y 4 de la LOPJ.

La sentencia del tribunal confirmada por el TSJ condenó a Florencio, Natalia y a Gabino como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros de Prudencio, su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o cualquier lugar en el que se encuentre POR TIEMPO DE QUINCE AÑOS y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio POR TIEMPO DE QUINCE AÑOS. Asimismo, se impone a cada uno de ellos la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE HASTA OCHO AÑOS, que será ejecutada con posterioridad a la pena privativa de libertad.

El TSJ tras el recurso de apelación estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio, apreciando la atenuante analógica del artículo 21.7 CP, en relación con la de drogadicción prevista en el artículo 21.2 CP; condenándole como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de once años y seis meses de prisión.

Mas las responsabilidades civiles.

Además, a Natalia y a Gabino como responsables en concepto de autores de un delito de amenazas condicionales, previsto y penado en el art 169.1º del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros de Hilario, su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o cualquier lugar en el que se encuentre POR TIEMPO DE DOS AÑOS y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con él por cualquier medio POR TIEMPO DE DOS AÑOS.

Entiende el recurrente que ante la total pérdida de confianza con su letrado, lo que manifestó al inicio del juicio, procedía la suspensión para cambiar de Letrado. Y entiende que la tesis denegatoria de la AP, que estimó que la renuncia del acusado a su abogado fue fraudulenta y tenía solo por objeto el alcanzar el límite de preventiva de 4 años, es una hipótesis que no se ve fácticamente respaldada.

Respecto a la aceptación del letrado que pretendía le sustituyera al designado en el juicio reconoce que "No había un compromiso de asumir la defensa, pues la decisión de aceptarla exigía antes -como se comprende- entrevistarse con el recurrente, lo que sí se expresó fue el compromiso de llevar a cabo una entrevista inmediata".

Respecto a la petición de cambio de letrado en el juicio que motiva su suspensión hay que analizar en cada caso las circunstancias concurrentes, porque el pretendido ejercicio del derecho de defensa no puede conllevar, a su vez, una dilación indebida del proceso penal y una revictimización de las víctimas que si ya han visto señalado el día del juicio, lo que no desean es ver retrasada más la fecha del juicio por una maniobra que "encubre" una suspensión del juicio, ya que una cosa es querer proveerse de letrado de confianza para lo que ha tenido tiempo de sobra y otra que el mismo día del juicio o en días previos se alegue una pérdida sorpresiva de "confianza" para pedir la suspensión del juicio en una causa con preso por hechos sumamente graves en donde ya se había dispuesto de mucho tiempo para tomar esta decisión que se pretendía que fuera aceptada con la suspensión del juicio. Por ello, lo que se pretende alegar no constituye en modo alguno indefensión material, porque se dispuso de tiempo suficiente anterior para delimitar el cambio y no llevar a cabo la espera que solicitaba para que se suspendiera un juicio con varios acusados y con víctima que se revictimizaba, lo que es un punto que "debe ponerse encima de la mesa" a la hora de decidir sobre una suspensión de un juicio, ya que las víctimas no pueden ser las olvidadas del proceso penal, por lo que cuando se alega una mejora del derecho de defensa no puede serlo a expensas de las víctimas, y menos cuando se dispuso de tiempo suficiente como para disponer de nuevo letrado/a que le defendiera distinto del que hasta ese momento lo había llevado a cabo.

No existe, pues, un derecho ilimitado del acusado a decidir cuándo quiere cambiar de letrado/a y suspender un juicio por su libre y personal criterio. No existe, en este caso, una especie de "derecho del acusado a suspender un juicio" cuando quiera y como quiera, sino por razones justificadas y aceptables para evitar una indefensión material patente y palpable.

Las partes de un proceso penal no pueden, por ello, disponer a su antojo "de los tiempos del proceso penal", decidiendo cuándo se suspende un juicio y se vuelve a señalar, y/o pretendiendo que resulte irrelevante la posición de las víctimas en el proceso penal, ya fuera parte personada, o no lo fuera, por cuanto tanto la víctima-acusación particular, como la víctima-testigo ( art. 258 bis.3 LECRIM nuevo- Decreto 6/2023) tienen derecho a la no suspensión del juicio salvo causas debidamente justificadas que así lo justifiquen.

Por ello, el ejercicio del derecho de defensa no puede sostenerse sobre una especie de "derecho a la suspensión del juicio oral" si se lleva a cabo una petición sorpresiva de cambio de letrado, habiendo dispuesto de posibilidades para hacerlo con mucho tiempo de antelación suficiente.

El TSJ dio razonada respuesta desestimando este motivo en sede de apelación en el FD nº 1 de la sentencia ahora recurrida apuntando que:

"La sentencia explica razonada y detalladamente en su fundamento jurídico primero el comportamiento arbitrario del acusado en lo atinente a la designación de abogado, que se puede resumir en los siguientes hechos:

1. Pese al amplio tiempo de que dispuso el acusado hasta el comienzo del juicio no manifestó ninguna reserva o pérdida de confianza respecto del abogado de oficio que le atendía y que él solicito. Tampoco justifica las razones de esa pérdida de confianza que se exterioriza al inicio del juicio. El propio tribunal explica que la defensa de oficio no presentó carencia alguna, ni generó indefensión al acusado.

2º. El acusado manifestó haber designado a dos abogados distintos. Así, en el acto del juicio dice que ya tenía como abogado al Sr. Sarasa y en escrito presentado en la prisión unos días antes, señala que quería cambiar su abogado del turno de oficio por la letrada Sra. Laborda. Puesta la Sala en contacto con estos abogados negaron haber tenido contacto con el acusado para asumir su defensa y ninguno de ellos la asumió.

De los hechos mencionados y del contenido del recurso no se desprende vulneración alguna del derecho de defensa que, como ha señalado la jurisprudencia, no constituye un derecho ilimitado que justifique el cambio de letrado en cualquier momento del proceso en virtud de la simple petición del acusado.

La razonada exposición en la sentencia de los hechos y los argumentos por los que se denegó la suspensión de la vista para el cambio de letrado, que no son desvirtuados por el recurso, conducen a desestimar el motivo de apelación, al coincidir con el tribunal en el carácter meramente dilatorio de la petición."

Como apunta el Fiscal de Sala los hechos objeto de enjuiciamiento datan de 2019 y la celebración de la vista estaba prevista para los días 10 a 13 de abril de 2023, así como su situación en prisión preventiva desde 21 de mayo de 2019 y el hecho de expirar su prórroga de prisión el 13 de mayo de 2023.

No era posible que sin que existiera una elección ya aceptada y con la precipitación con la que se llevó a cabo que se pudiera suspender un juicio de cuatro días por una sorpresiva petición de cambio de letrado inconcreta y con tanta precipitación, ya que ello también supondría la vulneración de la tutela judicial efectiva de quien ejerce la acusación particular.

Sobre los continuos cambios de letrado antes de un juicio y sobre la petición de suspensión de un juicio unos días antes de un señalamiento, basándolo en una comunicación de cambio de letrado se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1394/2009 de 25 Ene. 2010, Rec. 10372/2009, donde se recogen algunas cuestiones que exponemos con una clasificación ordenada de los aspectos que inciden en el tema que aquí es objeto del motivo del recurso, a saber:

"Está fuera de dudas -decíamos en la STS 816/2008, 2 de diciembre- que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo.

Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado.

En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo:

A.- Petición sorpresiva antes del juicio por una de las partes y el derecho de las otras en sentido contrario:

La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso.

B.- Conexión de la petición del cambio de letrado con "el momento en el que esta se produce".

1.- Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho.

2.- La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado.

En efecto:

La STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003- que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995; entre otras).

De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.

Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2015 de 25 Feb. 2015, Rec. 1222/2014 se recoge que:

"El derecho de defensa se integra por estos cinco derechos:

a) Por el de defenderse por sí mismo, siendo una manifestación de ello el derecho a la última palabra que recoge el art. 739 de la LECriminal.

b) El derecho a defenderse por letrado de su elección.

c) El derecho a cambiar de letrado de su elección, y

d) El derecho a disponer de letrado de oficio o gratuito bien cuando carezca de bienes o cuando no efectúe designación alguna.

e) Derecho a la confidencialidad en las relaciones Abogado y cliente sin que sea admisible interferencia alguna, pues caso contrario no había sino una mera apariencia de defensa -- STS 79/2012 --.

Ahora bien, ello no autoriza a la persona concernida a disponer a su voluntad de los tiempos procesales, ni a un pretendido derecho a que se le vayan nombrando Abogados de oficio de forma sucesiva hasta que uno merezca la confianza del inculpado.

La jurisprudencia de esta Sala, ya tiene declarado en relación a este caso que la renuncia de letrado de oficio en la forma citada constituye un fraude procesal que no puede ser consentido.

De la STS 1007/2013 de 3 de Enero, en un caso similar, retenemos este párrafo:

"....La Sala sentenciadora de instancia rechazó esta petición, tildándola de generar un evidente fraude procesal y entendiendo que únicamente pretendía ser una maniobra dilatoria, constitutiva por tanto de un claro abuso del derecho, en tanto que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada "pérdida de confianza", que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones....".

La STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del letrado de la defensa de su representado. Razona esta Sala que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. En el mismo sentido, STS 327/2005".

Estas ideas que laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado aparecen con claridad en la decisión del Tribunal de instancia en este caso.

Por ello, lo que no puede pretenderse es una situación de abuso de derecho por la que con la intención de suspender un juicio como fuera el acusado o los acusados se esperaran hasta unos pocos días antes del juicio, para señalar simplemente que renuncian a su letrado, y que ello debería motivar la suspensión del juicio por haber designado a otro, y sin especificarse en el recurso las razones de esta conducta que provoca, no podemos olvidarlo, dilaciones por la propia parte, cuando pudo hacerlo antes evitando la suspensión. En estos casos no hay que confundir el derecho a no vulnerar el derecho de defensa como el derecho que tiene el sistema de que no se produzcan dilaciones indebidas en la administración de justicia. En estos casos el tribunal debe valorar la posible concurrencia del abuso de derecho y no acordar la suspensión, como en este caso ha ocurrido."

Con ello, se desestima este punto entendiendo que concurrió abuso de derecho o actuación que provocaba la suspensión sin razones explicativas, lo que determina un abuso del ejercicio del derecho de defensa y que hacerlo determinaba una suspensión con mayor victimización a las propias víctimas de hechos tan graves como el que se ha enjuiciado y con las características descritas por el Tribunal en su valoración de prueba.

Por ello, debemos conectar los derechos de acusado y víctima en un proceso penal, teniendo en cuenta si el derecho que se alega por uno de ellos puede conllevar un perjuicio grave al otro. Y en este caso, si ya es evidente el rechazo lógico de las víctimas a repetir de forma constante y reiterada una y otra vez en distintas fases de un procedimiento los hechos de los que ha sido víctima, llegar a suspender un juicio, sin razón objetiva y con palmario abuso de derecho utilizando un cambio de letrado de forma sorpresiva provocaría esta suspensión del juicio un nuevo retraso en esta obligación de las víctimas en volver a declarar, aspecto psicológico en las víctimas del delito que es preciso tener en cuenta a la hora de ponderar los derechos de las partes, prestando, también, atención a no victimizar a la víctima con una revictimizaciónde la Administración de Justicia, admitiendo una suspensión de un juicio "provocada" por la propia conducta del ahora recurrente que busca esa suspensión con la maniobra dilatoria antes descrita.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por art. 849.1 de la LECrim. , por infracción de ley, por la no aplicación del art. 21.6 del CP.

Señala el recurrente que "Los hechos fueron denunciados cuatro años antes del enjuiciamiento. No concurría ninguna circunstancia ni complejidad relevante, atendidos los trámites procesales que se siguieron, que justifique el transcurso de tan prolongando periodo de tiempo. Ha de concluirse que se han producido unas dilaciones que no son achacables al recurrente".

Debe desestimarse el motivo, ya que, como indica el Fiscal de la Sala, el lapso de 4 años desde la incoación hasta sentencia no justifica su apreciación. Se incoó el 6 de mayo de 2019 y la sentencia de la Audiencia Provincial se dictó el 28 de abril de 2023, practicándose, sin interrupción alguna, numerosas diligencias y trámites procesales. Basta reseñar que el auto de revocación del de conclusión del sumario, de fecha 11 de marzo de 2022, acordó la práctica de diligencias de prueba solicitadas por la acusación particular y por el hoy recurrente.

El TSJ ya desestimó esta atenuante reseñando con acierto que:

"El proceso se incoó el 6 de mayo de 2019 y la sentencia de la Audiencia Provincial se dictó el 28 de abril de 2023 , observándose en la tramitación del proceso numerosas diligencias practicadas, por lo que no puede considerarse que su duración, en relación con su complejidad, haya incurrido en el retraso extraordinario que exige el artículo 21.6 del CP para la apreciación de la atenuante.

Por otra parte, si atendemos a los concretos retrasos mencionados en el recurso, veremos que tampoco se acredita ninguna dilación extraordinaria.

Así, el recurrente alega que por auto de fecha 28 de junio de 2021 se declaró la conclusión del sumario por el juzgado instructor y no fue hasta marzo de 2022 cuando fue revocado por auto de la Audiencia Provincial, acordando la práctica de nuevas diligencias. Sin embargo, lo cierto es que no fue hasta el 30 de noviembre de 2021 cuando se declaró firme el auto de conclusión del sumario y se remitió a la Audiencia Provincial. Y ello porque se solicitaron nuevas diligencias tanto por la acusación particular como por la defensa de Florencio, que fueron denegadas por el juez instructor en providencia, recurrida en reforma y luego en apelación por ambas partes. Por tanto, no fueron nueve meses los que tardó el órgano de apelación en revocar la conclusión del sumario, sino algo más de tres meses y ello debido, como se ha indicado, a petición de prueba no solo de las acusaciones, como indica el recurrente, sino también de su propia defensa.

Por último, no se ajusta a la realidad la afirmación contenida en el recurso de que en tres meses ya estaban practicadas todas las diligencias de prueba practicadas. Basta con observar las actuaciones para comprobar que en modo alguno fue así y que se practicaron muchas actuaciones y diligencias probatorias a lo largo de la instrucción, que no se aprecia estuviera paralizada de manera injustificada durante un plazo relevante. Como botón de muestra podemos indicar que el auto de revocación del de conclusión del sumario, de fecha 11 de marzo de 2022, acordó la práctica de diligencias de prueba solicitadas por la acusación particular y por el hoy recurrente."

No puede atenderse esta petición, ya que no se cumplen los presupuestos para la admisión de esta atenuante que tiene su base en el perjuicio que le suponga al acusado el "excesivo" transcurso del tiempo, lo que no es el caso.

Hay que recordar que, como indica la mejor doctrina, el art. 24.2 Constitución Española dispone que: "Todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías".

Así, la importancia de que un proceso se produzca sin dilaciones es tal, que, de existir dilaciones, el juicio oral puede resultar totalmente desvirtuado. El juicio oral constituye la parte sustancial del procedimiento penal, pues en él obviamente se efectúa el enjuiciamiento de los hechos. Y de demorarse la celebración del juicio oral, dicho enjuiciamiento puede ser muy difícil, cuando no prácticamente imposible, al no poder practicarse debidamente la prueba. Los testigos pueden haber olvidado gran parte de los hechos e, incluso, los propios acusados.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 1999, estableció:

"Si la Ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 de la CE y el art. 6.1 CEDH".

Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado".

Ahora bien, ¿cuánto es el tiempo razonable de la duración de un proceso? Nos podemos preguntar. Y para ello habrá que estar a cada supuesto concreto y en ese caso se trata de una causa compleja con una exigente investigación ante los graves hechos ocurridos, y con un tribunal que condenó a tres personas y absolvió a otras tres. Con ello, una duración de cuatro años no puede implicar una atenuante de dilaciones indebidas, porque atendiendo al caso concreto no puede hablarse de una "dilación indebida del proceso penal".

Como apunta la mejor doctrina "Dilación extraordinaria e indebida" constituye un elemento normativo o valorativo del tipo. Dicha dilación no es el mero incumplimiento de los plazos procesales.

Los criterios a los que atiende la jurisprudencia para determinar la existencia de dilaciones indebidas son:

"a) la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios;

b) la propia conducta procesal del litigante;

c) el propio comportamiento del órgano judicial;

d) la exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes" ( sentencia de 27 de diciembre de 2004) -en el mismo sentido las de 8 de febrero de 2007 y 30 de marzo de 2010, entre otras muchas-.

Incide la mejor doctrina sobre esta atenuante que de la importancia que había de darse a la vulneración de tal derecho fundamental en el ámbito penal era, y sigue siendo, buen ejemplo la interpretación que del mismo se ha hecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Ese plazo razonable, al que se hace referencia en el Convenio europeo, fue interpretado por el TEDH, primeramente para los procesos penales ( SSTEDH 27 de junio de 1968 -caso Neumeister- y 22 de junio de 1972 -caso Ringeisen-) y, posteriormente, extendido para los procedimientos ante el resto de jurisdicciones.

De esta manera, aun cuando el Tribunal Constitucional, en coincidencia con la doctrina del TEDH (sintetizada, entre otras resoluciones, en las SSTEDH de 23 de septiembre de 1997, caso Robins, y de 21 de abril de 1998, caso Estima Jorge), ha señalado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable en todo tipo de procesos, esto es, actuaciones jurisdiccionales (por lo que no cabe en los procedimientos administrativos), ante cualquier clase de Tribunales, conforme a una pacífica jurisprudencia ( SSTC 18/1983, de 14 de marzo; 47/1987, de 22 de abril; y 81/1989, de 8 de mayo), y, asimismo, en las sucesivas fases e instancias por las que discurre el proceso, incluida la ejecución de Sentencia (3), es en el penal en el que su vulneración supone una mayor trascendencia.

En efecto, en el proceso penal, en el que el principio de celeridad cumple una función capital, las dilaciones indebidas pueden constituir una suerte de poena naturalis, al estar comprometido el derecho a la libertad, por lo que el celo del juzgador ha de ser siempre mayor a la hora de evitar su consumación.

De manera rotunda se dice que, en el orden penal, "la tardanza excesiva o irrazonable en la finalización de los procesos puede tener sobre el afectado unas consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que en materia penal la dimensión temporal del proceso tiene mayor incidencia que en otros órdenes jurisdiccionales, pues están en entredicho valores o derechos que reclaman tratamientos preferentes".

El Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse sobre el contenido de este derecho en una de sus primeras resoluciones, la STC 24/1981, de 14 de julio, siendo esencial el pronunciamiento contenido en la STC 36/1984, de 14 de marzo, en la que el derecho de todas las personas a un proceso sin dilaciones indebidas se define como un concepto jurídico indeterminado o abierto del que, se dice, que no se identifica con el mero transcurso de los plazos procesales y que ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico.

Quizá la definición más aproximada del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y más acorde con la práctica actual del Tribunal Constitucional en el reconocimiento de este derecho, se encuentra en la STC 223/1988, de 24 de noviembre (F.J 3), que luego ha sido cita inexcusable de la jurisprudencia posterior hasta nuestros días, en la que se señala: "la frase sin dilaciones indebidas empleada por el art. 24.2 de la Constitución expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades". De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes.

El fundamento de esta atenuación es el siguiente:

a) Compensación en la culpabilidad del sujeto. El derecho positivo reconoce ciertas circunstancias, posteriores a la comisión del delito, que, al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho ( art. 21. 4.ª y 5.ª CP) .

b) Es una lesión de derechos fundamentales que debe encontrar acomodo en la pena. Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado, por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena, pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los nº. 4 y 5 del art. 21 CP.

Este efecto compensador, como señala la STS de 2 de abril de 1993, también se deduce directamente del art. 1.º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad a la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

c) Todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

El TS tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

a) La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable",

b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En consecuencia, como apunta el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de febrero de 2006, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes:

a) La naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas;

b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo;

c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso;

d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante, y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, y

e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso, y consideración de los medios disponibles.

En el presente caso no se han identificado periodos evidentes de paralización. El transcurso de cuatro años no lo es, ya que, aunque el recurrente sostenga que no es causa compleja, debe descartarse a la vista de las circunstancias concurrentes, y sin que la circunstancia de que se haya revocado la conclusión del sumario sea causa para la aplicación de esta atenuante, cuando los plazos de duración entre fase de instrucción y de enjuiciamiento son normales dadas las características del caso.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gabino

CUARTO.- 1.- Por la vía del nº 4 del art. 5 de la LOPJ, al considerar que se ha infringido el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, del art. 24.1 de la CE y el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 de la CE.

Interesa el recurrente que se declare la nulidad de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza y la retroacción de las actuaciones al no haber procedido la AP, tras la declaración de los acusados, testificales y periciales propuestas a evacuar, previo al trámite de conclusiones, el preceptivo traslado a las partes en orden a pronunciarse sobre la prueba documental obrante en autos. Añade que no puede tildarse de un simple o puro formalismo en tanto los documentos, que sirvieron de base a la Sala Sentenciadora en aras a fundamentar su pronunciamiento condenatorio, no es que no fueran objeto de lectura en el trámite de prueba documental previsto en el plenario sino que ni tan siquiera pudieron tenerse por reproducidos en el mismo, en la medida en la que la AP no dio traslado a las partes a tal efecto.

El TSJ ya desestimó este mismo motivo apuntando que:

"Tal como reconoce el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, el Tribunal omitió este trámite, al igual que las partes, que ni pusieron de manifiesto esta omisión, ni mostraron su interés o voluntad de pronunciarse sobre la prueba documental obrante en las actuaciones o instar la lectura o impugnación de alguno de los documentos. Resulta evidente que si alguna de ellas hubiera tenido interés así lo habría manifestado, por lo que no cabe entender que se ha producido indefensión. El hecho de que el Tribunal omita por olvido la realización de este trámite no exime a las defensas técnicas de las partes peticionarlo si tienen interés en él.

Al respecto, el artículo 790.2 LECrim exige para la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión al recurrente que se expresen las razones de la indefensión y que se acredite haber pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, lo que no sucede en el presente caso."

Debe desestimarse el motivo, ya que el art. 726 LECRIM señala que El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.

Y lo que no puede pretenderse es instar la nulidad de un juicio si al momento de producirse lo que se alega como "falta procedimental" la parte no postula su rectificación o subsanación además del "protesto" en el caso de negativa del juez o tribunal.

Lo que no puede prosperar ante un alegato de vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva es que el silencio de la parte al momento de cometerse la falta que se alega no sea tenido en cuenta, porque recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, Rec. 1254/1999 que como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 Jul) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.

También recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Auto 1100/2017 de 6 Jul. 2017, Rec. 612/2017 que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001, de 14 de marzo).

También apunta esta Sala del Tribunal Supremo en Auto 2247/2006 de 2 Nov. 2006, Rec. 884/2006 que la Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras).

De todos modos, el debate que surge en estos casos es el de "utilizabilidad" de esas pruebas, y la realidad es que son "utilizables" frente a la pretensión del recurrente, que, no lo olvidemos, gira sobre tutela judicial efectiva y si entendió que concurría debió alegarlo, y, sin embargo, nada hizo.

Hay que recordar que los documentos fueron propuestos como prueba en momento procesal oportuno y eran conocidos, y si alguna de las partes hubiera querido discutir o impugnar alguno para cuestionar su validez podría haberlo hecho en el plenario. No cabe indefensión respecto de documentos propuestos como prueba, admitidos y conocidos. Y, además, como añade el Fiscal de Sala, los documentos a los que se alude en la sentencia fueron debatidos e introducidos como prueba en el plenario. Sobre los textos de whatsapp y la conversación grabada se preguntó a los acusados y a los testigos. Igualmente, sobre los documentos que recogen las periciales médicas se interrogó para que los explicaran y matizaran a los peritos. Es ahí cuando esos documentos, su existencia y su contenido, pasaron a ser introducidos como prueba en el debate en el juicio. Hubo la debida contradicción de los documentos conocidos por las defensas y sobre los que hubo oportunidad de preguntar. Por eso, no hay indefensión material si se alega que se ha producido indefensión por no haberse dado el puntual traslado de documental cuando a lo largo del plenario la defensa ha tenido la posibilidad de conocer los documentos, su alcance y contenido y ha tenido igualmente la posibilidad de interrogar sin cortapisa alguna sobre los citados documentos a las personas relacionadas con su contenido u origen. No existe defecto alguno en la introducción de la documental en el acervo probatorio, ni se ha causado indefensión alguna a las partes.

Los documentos estaban propuestos y fueron admitidos como prueba y eran válidos. Si alguien quiso introducir alguna cuestión de matiz pudo hacerlo, o interrogar al acusado, testigos o peritos sobre ello. No cabe alegar, más tarde, y fuera del contexto del plenario una indefensión sustentada en que es material cuando la esencia de la indefensión que se sostiene es formal.

Sobre ello, hemos señalado en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 254/2023 de 13 Abr. 2023, Rec. 5118/2021 que:

"Los documentos stricto sensu incorporados a las actuaciones se quieren hacer valer como material probatorio a valorar.

El art. 726 LECrim está ahí. Faculta -¡y obliga!- al Tribunal a examinar los documentos invocados como prueba en los escritos de conclusiones, si ha sido admitida. El principio de práctica de la prueba en el juicio oral es, desde luego, esencial. Pero tal postulado no implica que se tengan que leer los documentos, o exhibir las actuaciones a presencia de todas las partes antes de concluir las sesiones del juicio. La omisión de la lectura de un documento o de la audición de unas grabaciones en el acto del juicio oral puede no tener relevancia. Era prueba documental de las acusaciones.

... La prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición). Ahí seguirá, inalterada, en condiciones idóneas para ser examinada directamente y con la pausa y detenimiento que sean precisos por el Tribunal, como así hizo con total legitimidad como expone la sentencia."

Las partes pudieron preguntar por los documentos propuestos y admitidos como prueba y "utilizables" por el tribunal ex art. 726 LECRIM. No hubo indefensión material determinante de vulneración de la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 2.- Por la vía del nº 4 del artículo 5 de la LOPJ, al considerar que se ha vulnerado el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías consagrados en el artículo 24-2 de la CE, quebrantándose las normas y garantías procesales.

El recurrente alega falta de competencia de la AP en tanto ha procedido la Sala al "enjuiciamiento del delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º del Código Penal, del que acusaba el Ministerio Público, al tratarse de un delito cometido en Alemania no siendo competente la Audiencia Provincial de Zaragoza para su enjuiciamiento sino la Audiencia Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 23 y 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Y también se sostiene "la falta de competencia de la jurisdicción española para el conocimiento de los hechos cometidos en Alemania al no concurrir los requisitos exigidos a tal fin en el artículo 23-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en particular, el contenido en el apartado b) del mismo".

El TSJ desestimó este motivo en el FD nº 6 señalando que:

"Los hechos no sucedieron íntegramente en Alemania, sino también en España, de manera que el delito de amenazas condicionales debe ser enjuiciado por el órgano del territorio español en que, aunque no totalmente, haya sido perpetrado, esto es, la Audiencia Provincial de Zaragoza, sin que resulte de aplicación el número 2 del artículo 23 LOPJ y su exigencia de interposición de querella por el Ministerio Fiscal, referido a delitos cometidos íntegramente en el extranjero.

El inicio de estas amenazas, que se produce en España y después continua en Alemania, se describe en el HP1º de la sentencia y se argumenta en el FJ4º, en el que se indica que obran en la causa como prueba documental, pantallazos de una conversación de whatsapp mantenida por José con Gabino y otra con Natalia en un tiempo anterior al viaje a Alemania, que fueron aportados a la Guardia Civil de DIRECCION000 con ocasión de la investigación por unos daños en la vivienda de los Fructuoso que habían tenido lugar el 20 de enero de 2019. En esas conversaciones tanto Gabino como Natalia exigen el regreso de Hilario y Gabino llega a escribir que, si no viene, le diga que no "aparece" más en DIRECCION000 o "me encargaré yo de él".

En su recurso, la parte vuelve también a reproducir su oposición a la competencia de la Audiencia Provincial, al entender que el delito se consumó en Alemania y, por tanto, de haberse interpuesto querella, el órgano competente sería la Audiencia Nacional.

Por no reiterar la acertada argumentación contenida en la sentencia recurrida, que esta Sala asume como propia, baste indicar que, en el presente caso, estamos ante un único comportamiento a valorar penalmente de forma global, que se inicia en nuestro país y continúa en Alemania, de manera que corresponde conocer al órgano competente territorialmente en nuestro país, esto es, la Audiencia Provincial de Zaragoza."

Con ello, sí que se ha dado respuesta fundada a ambos extremos, ya que:

1.- En efecto, los hechos no sucedieron íntegramente en Alemania, sino también en España, de manera que el delito de amenazas condicionales debe ser enjuiciado por el órgano del territorio español en que, aunque no totalmente, haya sido perpetrado; esto es, la Audiencia Provincial de Zaragoza, sin que resulte de aplicación el número 2 del artículo 23 LOPJ y su exigencia de interposición de querella por el Ministerio Fiscal, referido a delitos cometidos íntegramente en el extranjero. No cabe esa exigencia formal ante la sucesión continuada de hechos que permiten evitar esa exigencia formal.

2.- Y estamos ante un único comportamiento a valorar penalmente de forma global, que se inicia en nuestro país y continúa en Alemania, de manera que corresponde conocer al órgano competente territorialmente en nuestro país, esto es, la Audiencia Provincial de Zaragoza.

3.- Por ello, se trató de un comportamiento más amplio en el tiempo, que se despliega inicialmente en España y continúa en Alemania. Así, el delito se habría cometido y consumado en España con la primera secuencia de hechos, al margen de que posteriormente prosiga en el extranjero, sin que quepa apreciar el fuero excepcional y de interpretación restrictiva, según señala la jurisprudencia, que supone la atribución de competencia de la AN, ceñida lógicamente a delitos íntegramente cometidos fuera de España.

4.- No se puede realizar la "abstracción" de los hechos amenazantes ocurridos en España y proseguidos después fuera, ya que son los primeros los que atraen la competencia a la AP frente al criterio del recurrente.

5.- Existen hechos amenazantes que no pueden quedar excluidos a efectos de determinar la competencia en un iter de amenaza que suponía ab origen una "advertencia" amenazadora que recoge el hecho probado, dada la condición de quien la hizo y la capacidad para llevarla a cabo.

6.- Con ello, la citada advertencia se concreta materialmente en una actuación frente al hermano pequeño del amenazado al decir el hecho probado "Para vengarse porque Hilario no volvía, Natalia y Gabino decidieron buscar a alguien para que causara daño a Hilario o a alguien de la familia de Hilario", lo que integra por si sola el delito de amenaza, aunque hipotéticamente se prescindiera de los hechos acaecidos en Alemania.

7.- Así, el mecanismo delictivo amenazante se sucede de forma ininterrumpida tanto en España cuanto en Alemania; sin que a ello obste que se haya calificado como un único delito o como un delito continuado. El conocimiento, por tanto, de tal acción se habría ya consumado inicialmente en España, correspondía en su integridad a la AP de Zaragoza y no a la Audiencia Nacional. El fuero competencial de la AN, ya se ha dicho, es de interpretación restrictiva y residual. Para afirmar esa competencia objetiva de la AN es necesario que el delito se cometa en su integridad en el extranjero.

8.- Todo ello determina la carencia de sustento jurídico en lo relativo al incumplimiento del requisito de interposición de querella por parte del Ministerio Fiscal ante los tribunales españoles, exigido por el artículo 23.2 b) LOPJ. La exigencia de querella del precepto carece de sentido cuando los hechos, en parte, han sido realizados en territorio español.

9.- Pero también hay que dejar sentado un incumplimiento formal de índole procesal, ya indicado por el Fiscal de Sala, ya que en las cuestiones previas o artículos de previo pronunciamiento o en el inicio del juicio oral no se procedió por la Defensa a cuestionar esa competencia. Era ese el momento procesal oportuno para ello -los artículos del previo pronunciamiento-. Sin que quepa, una vez conocido el resultado del desarrollo de la prueba en el juicio, interesar en el informe oral final, la nulidad alegando una cuestión de competencia que, en su momento, no fue suscitada ni reclamada.

10.- Se aludió ya terminado el juicio en el informe final de la Defensa a esta cuestión. Lo recoge así el FJ 2º de la sentencia de la AP al decir: "No habiendo planteado las defensas ninguna cuestión acerca de la competencia como artículo de previo pronunciamiento conforme a lo establecido en el art 666 y en el art 19.6ª LECrim, que sería lo procedente, tampoco en conclusiones definitivas, en fase de informe, esto es, sin posibilidad de intervención ya de la acusación pública, plantearon la falta de competencia de esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de la causa. Alegaron que, dado que las amenazas de las que acusa el Ministerio Fiscal a Natalia, Gabino e Arcadio se habrían cometido en Alemania, la competencia correspondería a la Audiencia Nacional de conformidad con lo establecido en el art 65 LOPJ".

11.- Se desarrolló todo un procedimiento y un juicio donde hubo tiempo sobrado para suscitar una cuestión que la Defensa solo introdujo en momento procesal muy tardío.

12.- Recuerda la mejor doctrina que el ya citado artículo 19 de la LECrim. establece que en el caso del procesado será dentro del plazo de tres días desde que se le comunique la causa para la calificación; ello hay que ponerlo en relación con lo establecido en el artículo 666 de la LECrim. , que establece como artículo de previo pronunciamiento "la declinatoria de jurisdicción". A mayor abundamiento, el artículo 667 de la ley ritual establece que tal cuestión podrá proponerse en el término de tres días, a contar desde la entrega de los autos para la calificación de los hechos. En la fase intermedia, por tanto, podría haberse planteado la cuestión de competencia. Pero, aun en un momento anterior, la Ley Procesal posibilita plantear la tan manida cuestión de competencia, así el artículo 23 de la LECrim. establece: "Si durante el sumario o en cualquier fase de instrucción de un proceso penal el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes entendieran que el juez instructor no tiene competencia para actuar en la causa, podrán reclamar ante el Tribunal Superior a quien corresponda, el cual, previos los informes que estime necesarios, resolverá de plano y sin ulterior recurso".

13.- El legislador ha establecido todos los instrumentos necesarios para que la competencia de los tribunales quede resuelta antes del inicio del juicio oral, máxime si estamos refiriéndonos al sumario ordinario. Ello ha llevado a esta Sala del Tribunal Supremo ha señalar que no cabe discutir en el recurso de casación la competencia de la Audiencia Provincial para conocer de unos hechos delictivos ( STS n.º 143/2010, de 18 de febrero).

14.- Recordar, también, la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 156/2007, de 2 de julio, que señala que las normas sobre competencia y, por ello, la determinación del órgano judicial competente son materias que atañen en exclusiva a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que al Tribunal Constitucional solo le corresponde analizar si las normas han sido aplicadas o interpretadas de una forma irracional o arbitraria. Por su parte la STS n.º 122/2010, de 25 de febrero, señala que las discrepancias interpretativas relativas a la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la vulneración del derecho constitucional al juez predeterminado por la ley.

15.- Que se trate de una cuestión -como se alega en el motivo- de orden público no permite a la Defensa sustentar esa queja en cualquier momento. Lo que obliga es a la Sala a cuestionarse en todo momento esa competencia, de ahí que la AP y el TSJ hayan procedido a entrar en el fondo de la competencia sin perjuicio de la extemporaneidad de la solicitud del recurrente.

16.- En efecto, ya se trató la extemporaneidad del alegato en el FD nº 2 de la sentencia del tribunal de instancia, lo que se extiende ahora a ambos conceptos alegados, ya que no puede efectuarse un alegato sorpresivo ex post al juicio, o dentro del juicio en momento procesal no oportuno. Las fases del proceso y las alegaciones que deben hacer las partes no son "prescindibles" por éstas, y no pueden llevarse a cabo estas alegaciones relativas a la pretendida vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley si no se hace la misma "temporalmente", sin que exista un derecho a exponerlo cuando y como se quiera por la parte, ya que se vulnera la contradicción en la respuesta a dar por la otra parte ante el alegato ya preclusivo de una pretendida vulneración. No pueden hacerse, pues, las alegaciones concretas en un juicio oral "cuando se quiera hacer", sino "cuando se deba hacer".

17.- Recuerda esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1362/2004 de 15 Nov. 2004, Rec. 945/2003 el momento de los artículos de previo pronunciamiento para plantear y resolver estas cuestiones: "El Tribunal de instancia rechaza la cuestión de artículo de previo pronunciamiento manteniendo la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer del enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación."

No es irrelevante ante ello el "cuando" se alega un defecto procesal al respecto del planteamiento de un alegato de falta de competencia del tribunal por la vía del derecho al juez predeterminado por la ley. Así, si el tribunal no se llegó a plantear de oficio su competencia es porque tenía claro que ra competente para conocer y enjuiciar la causa, lo que obligaría a la parte a actuar y no a guardar silencio.

En cualquier caso, la competencia era correcta del tribunal de la AP conforme a lo expuesto.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 3.- Por la vía del nº 4 del artículo 5 de la LOPJ, al estimar quebrantado el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías consagrados en el artículo 24-2 de la CE.

Entiende que del delito de amenazas condicionales del artículo 169.1º del CP debería haber conocido el Tribunal del Jurado conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 b) de la LOPJ.

Nos remitimos a lo antes expuesto.

Hay que recordar que no es posible efectuar alegaciones sobre defectos competenciales en cualquier momento del procedimiento, ya que ello impide la debida contradicción entre las partes, por lo que la exigencia formal de que la queja por falta de competencia del tribunal se lleve a cabo en cuestiones previas, ya que a las alturas del proceso penal del juicio oral son las partes las que deben, en su caso, plantear temporalmente en su momento procesal sus quejas competenciales en la fase de cuestiones previas. No después. Y mucho menos en la fase de informes.

El TSJ resuelve esta cuestión en el FD nº 7 al señalar que:

"Esta alegación es correcta, pero no lo fue el momento procesal en que se hizo valer la falta de competencia. Así, no fue hasta el trámite de informes, en las postrimerías del juicio oral, cuando la defensa planteó la competencia del Tribunal del Jurado, aquietándose hasta ese momento al tribunal que terminó por resolver.

Frente a la alegación contenida en el recurso de que se trata de una cuestión de orden público que se puede hacer valer en cualquier momento, debe decirse que el planteamiento de la cuestión de competencia tiene como límite el de los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666 LECrim , de manera que la cuestión del órgano competente quede resuelta cuando se inicia el juicio. Incluso es posible recurrir en apelación la resolución judicial que se dicte.

Es cierto, como sostiene el Fiscal de Sala que el delito de amenazas condicionales del artículo 169-1º CP, por el que formuló acusación el Ministerio Público, es competencia del Tribunal del Jurado ex artículo 1-2 b) LOTJ. Aunque si - como sostiene la Defensa- el delito era competencia de la AN en ésta no cabe procedimiento de jurado.

Pero debemos incidir, al igual que en el caso anterior, que estas cuestiones deben alegarse en el momento procesal oportuno como artículos de previo pronunciamiento. No existe un derecho a una especie de exigencia de planteamiento de oficio cuando el juicio oral se ha abierto y estamos ya en la fase de juicio oral, habiéndose resuelto ya sobre el cauce procesal competente, el procedimiento establecido, la competencia territorial y la objetiva, por lo que no cabe que en turno de informe, o en sede de recurso se suscite la falta de competencia pretendiendo atribuirse al tribunal del jurado.

La amenaza va seguida de un intento de asesinato relacionado directamente con aquella. El hecho probado dice: "Para vengarse porque Hilario no volvía, Natalia y Gabino decidieron buscar a alguien para que causara daño a Hilario o a alguien de la familia de Hilario". Es una acción destinada a dar "cumplimiento" a la amenaza.

No se trata de una amenaza aislada. Se trata de una amenaza con la advertencia de perpetrar un hecho grave, como así ocurrió finalmente.

Y, como acertadamente expone el Fiscal de la Sala, no se trata (tras la reforma operada por la LO 1/2015 en los arts. 17 y 18 LECrim) de delitos conexos. A tenor del art. 17.3 no son conexos -tras la reforma LO 41/2015- los diversos delitos cometidos por una persona, aunque tengan analogía o relación entre si (que sí eran supuestos de conexidad en el anterior art. 17.5 LECrim) , pero su tratamiento procesal tras la reforma es similar al de los conexos: podrán ser enjuiciados en la misma causa si ello resulta conveniente para su esclarecimiento, salvo que suponga excesiva complejidad.

Y así, las cosas, la cuestión no es tanto si son o no conexos, sino cuál sea la respuesta procesal que para su enjuiciamiento haya de dárseles.

No cabía su enjuiciamiento por separado a tenor de la relación entre ambos delitos y ante el tratamiento del art. 17.3 LECrim a estos supuestos. Y habida cuenta de que resulta procesalmente ilógico separar o dividir el enjuiciamiento de ambos delitos, siendo la amenaza condicional competencia de la AP a través del procedimiento de Jurado y el asesinato intentado competencia de la AP a través del procedimiento sumario, el enjuiciamiento conjunto, necesario para el esclarecimiento y adecuado enjuiciamiento, se llevó a cabo ante la AP por procedimiento ordinario -sin la oposición de parte alguna- en tanto que era el adecuado para enjuiciar el hecho o delito más grave -el asesinato intentado- que a su vez está excluido del listado de delitos de posible enjuiciamiento por el Jurado ( art. 5 Ley Jurado).

No cabe en estos casos una alegación preclusiva en sede posterior a la fase de cuestiones donde la competencia ya quedó establecida e inatacable. No puede suscitarse un debate "ex post" a la fase posterior al inicio del juicio oral. La competencia no puede "plantearse" o suscitarse en cualquier tiempo, y menos después de haberse practicado la prueba y en sede de informes.

Cierto que el Acuerdo del Pleno del TS de 9 de marzo de 2017, modificando doctrina anterior, atribuye al Jurado la competencia para conocer de los delitos conexos. Pero, en este caso, el asesinato -como se ha dicho- no es conexo a la previa amenaza (art. 17.3) y ante ello la opción por el procedimiento atribuido al delito más grave (asesinato intentado que se tramita por procedimiento ordinario) resulta adecuada (se acude en la praxis al procedimiento del delito más grave cuando se trata de enjuiciar varios hechos de distinta gravedad atribuidos a una persona) y analógicamente se apoya en el art. 18.1.1º LECrim.

El art. 17.3 LECRIM tras la Ley 41/2015 señala que:

Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

Atribuir la competencia para conocer a la AP de la acusación por delito de amenaza y tentativa de asesinato no eleva el rango de complejidad a la causa y llevarlos por separado rompería la unidad del conocimiento y la causa en sí misma ante hecho objeto de acusación donde se relacionan la amenaza de causar un mal con la ejecución con el mal del que se amenazó a la víctima y a su entorno, como así resultó consumado.

En estos casos el delito más grave "absorbe" a nivel de competencia para el enjuiciamiento al delito menos grave, porque en este caso no son conexos, pero tienen relación entre sí y resulta necesario, como así resultó, que se enjuicien en el mismo proceso evitando las diferencias y divisiones ante hechos con analogía y relación entre sí, como así se desprende del relato de hechos probados.

Pero, además, lo que no se puede sostener es que la queja de la parte respecto a este extremo no esté sometida a preclusión, por lo que transcurrido el momento procesal oportuno de cuestiones previas no puede plantearse posteriormente, porque la competencia del tribunal ya ha sido definitivamente resuelta, y, además, con consentimiento y aceptación de las partes.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 4.- Por la vía del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerarse vulnerado el principio de legalidad penal en su vertiente del principio acusatorio consagrado en el artículo 25 CE.

El recurrente se queja de que se ha integrado en el relato de hechos probados de la sentencia el contenido del Whastapp dirigido por el recurrente a José, hermano de Hilario, pidiéndole que dijera a su hermano que volviera y que: "Sino viene. Dile que no aparece más en DIRECCION000. O me encargaré yo de él. Se porta como un maricón no es un hombre díselo".

La queja estriba en que tal relato fáctico no aparece reflejado en el relato de hechos objeto de acusación que el Ministerio Fiscal efectuó en su escrito de conclusiones.

Recoge el TSJ en su sentencia en el FD nº 8 que:

"La función del escrito de acusación es la de orientación del debate fijando que hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. El relato solo debe contener hechos y no es necesario que contenga una transcripción de la documental en que la acusación pública soporta tal relato, ni siquiera que indique o relacione las pruebas concretas. Por otra parte, no consta que tal objeción se haya planteado en una fase anterior. Por lo expuesto, no se aprecia ninguna vulneración del principio acusatorio."

Como con acierto señala el Fiscal de Sala la acusación se formuló por delito de amenaza condicional dirigida por los acusados a Hilario, a través de sus familiares, para que volviera al domicilio con su esposa. Y esa es la condena que recoge la sentencia. Ahora bien, las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios -como expresa la STS 1198/2004, de 28 de octubre- no conculca el principio acusatorio y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. El relato de hechos en el apartado 1 de la calificación del Fiscal no necesariamente debe contener, de hecho usualmente no contiene, el contenido de los documentos o de las declaraciones que hacen prueba de determinados extremos. No se vulnera el principio acusatorio cuando el factum recoge datos o circunstancias referidas a los hechos y calificación de la acusación, que lo que suponen es la concreción última de determinados detalles que arroja la prueba practicada en el juicio.

El Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2/2021 de 13 Ene. 2021, Rec. 891/2019 al respecto del principio acusatorio que:

"Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002 )".

El límite está en que los hechos deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, pero puede el tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; sin que se pueda traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal.

De ser de otra manera sería tanto como prescindir de la prueba practicada en el juicio oral, ya que los hechos probados de la sentencia se sujetan en esencia a la prueba practicada en el plenario, aunque con el "punto de partida" a los hechos que constituyen la acusación con los matices de la prueba que se practique en el plenario.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1057/2011 de 20 Oct. 2011, Rec. 578/2011 hemos añadido que:

"El principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

No ha habido vulneración del acusatorio. El Ministerio fiscal formuló acusación por delito de amenazas del art. 169.1º CP y la condena por delito de amenaza lo fue por delito de amenazas condicionales del art. 169.1º CP.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 5.- Por la vía del nº 4 del art. 5 de la LOPJ, al entenderse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.

Entiende el recurrente que "no se ha procedido a la práctica de actividad probatoria apta, válida y suficiente para concluir que Gabino profiriera expresiones consistentes en la amenaza de causar un mal futuro a Hilario o algún miembro de su familia y en consecuencia condenar al mismo como autor de un delito de amenazas condicionales del artículo 169-1º del Código Penal. "

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

No obstante, lo que el recurrente lleva a cabo es un "proceso de disidencia valorativa" acerca de la tenida en cuenta por el tribunal, y lo que se pretende es una petición a la Sala de que "revalore" la prueba cuando se prescinde de la oportuna inmediación.

En esta vía ahora alegada se exige, frente a la disidencia del recurrente negando absolutamente todos los hechos en su motivo, la existencia de prueba bastante, y la lógica y corrección del proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

Suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró.

La parte recurrente lo que cuestiona es el hecho probado y la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo, lejos de la alegada ausencia de prueba hay que reseñar que se ha dado debido cumplimiento a la fijación de la prueba de cargo concurrente. Lo que no tiene cabida en este punto es que se refiera el alegato simplemente a la "ausencia de conformidad" del recurrente a cuál ha sido la valoración probatoria, pero más que nada porque disiente del resultado valorativo, que no es lo mismo que la queja por vulnerar la presunción de inocencia, ya que no es lo mismo la "ausencia de prueba de cargo relevante", que la disparidad con el resultado que ofrece el tribunal a la prueba que se ha practicado y cuál es su valoración. Y ello, por cuanto tiende a efectuarse este alegato cuando la valoración de la prueba es la que es y lo que plantea el recurrente es su mera "disidencia", lo cual no puede tener encaje en el aspecto relativo a la vulneración de la presunción de inocencia que llega cuando se condena sin prueba de cargo, o sin su reflejo y debida motivación en la sentencia, ya que el acusado tiene derecho a saber por qué se le condena y que ese conocimiento esté basado en pruebas concurrentes y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

El recurrente plantea una extensa y detallada referencia a la prueba tenida en cuenta para la condena y va planteando su disidencia suscitando el error en la valoración de la prueba y su insuficiencia para sostener la condena.

Pues bien, alegándose por la parte recurrente el carácter irracional de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal sentenciador ante el que con inmediación se ha practicado la prueba vamos a verificar cuál fue la prueba reflejada, sistematizando la tenida en cuenta por el Tribunal para analizar el grado de la "suficiencia" exigida por la tenida en cuenta como de cargo, y que en este caso se refiere a la existencia de indicios plurales, concatenados, interrelacionados entre sí que llevan al tribunal a la inferencia y proceso deductivo llevado a cabo.

La sentencia ahora recurrida fija como hechos probados una relación perfectamente concatenada del histórico delictivo llevado a cabo con la participación del recurrente.

Los hechos probados recogen en cuanto al nº 1 relativo a las amenazas que:

"PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que Natalia era la esposa de Hilario desde 2014.

Ambos iniciaron a mediados del mes de enero de 2019 junto a otros familiares de Hilario un viaje a Marruecos por el fallecimiento de la abuela de Hilario, volviéndose Natalia a DIRECCION000 alegando que tenía asuntos judiciales en la localidad. Hilario se quedó en Marruecos y tanto Natalia como el tío de ella, Gabino, se dirigieron a familiares de aquél exigiendo que volviera con su mujer. Así Gabino se dirigió por whatsapp a José, hermano de Hilario, pidiéndole que dijera a su hermano que volviera, y que: "Sino viene Dile que no aparece más en DIRECCION000 O me encargaré yo de el Se porta como un maricon no es un hombre diselo".

Hilario volvió a DIRECCION000 pero el 31 de enero de 2019 se volvió a marchar, finalizando de forma definitiva la relación con Natalia pero sin comunicárselo a ella.

Como quiera que Natalia y Gabino querían que Hilario volviera a DIRECCION000, llegaron a desplazarse en vehículo conducido por Arcadio hasta Alemania para localizarlo y, tras buscar durante dos o tres días y encontrar el domicilio de Joaquina, hermana de Hilario, se presentaron allí el día 12 de abril. Una vez en la vivienda, en la que no estaba Hilario y sí varios familiares, insistieron en que Hilario tenía que volver para firmar los papeles del divorcio de Natalia. Así, Natalia llegó a decir que "sí que me parece bien que quiera hablar pero yo, ni tengo todo el tiempo del mundo ni tengo casa aquí, ni tengo que quedarme aquí, quiero que venga Hilario para encontrarlo y hacer lo que tengo que hacer. O lo bajáis vosotros o hacéis lo que os dé la gana, quiero mis papeles, si no, te lo juro por mi madre que me cargo a tu hermano, así de claro ya, o al que pille por delante, me va a dar igual ya". Gabino dijo que le dijeran a Hilario que el problema también estaba en unos colombianos, que se tenía que presentar como que ella no tenía nada que ver, que Natalia y él habían roto el matrimonio y "ya el problema ella se le quita, dile que por eso también me corre prisa", "yo tengo que bajar y enseñar papel como que ha firmado el divorcio, que ella ya no mujer", "yo no querer que Hilario escapar porque yo, si él escapa yo lo voy a dejar que escape pero no quiero fuerza para coger, no quiero coger con fuerza ¿entiendes?, porque no quiero por fuerza, quiero que firme y que "punch", si no, no vengo aquí con mi cara, dile que, si no, no vengo aquí con mi cara. Ahora, yo lo que no voy a hacer... la verdad sea dicha... es aguantar todo esto que estoy aguantando, que he esperado mucho tiempo y yo no voy a aguantar más, si quiere... un mes, pero que me dé la palabra él, un mes, y yo me marcho de aquí y mando retirar la gente que tengo yo aquí conmigo". Como la familia hablaba de dos meses, Gabino dijo que ya no había arreglo, diciendo Natalia "¡a las malas ya, a las malas!" y "me da igual policía", añadiendo Gabino "No, no, me da igual, yo, yo no tener problema, yo voy a estar en el bar, tomando café, pero yo me lavo las manos". En otro momento de la discusión, Gabino dijo "mucho problema, yo ya hasta aquí, no aguanto más, entiende tú también posición... él se cree que yo, yo tonto, yo no tonto, yo no tonto, yo trabajar bien, yo lo que quiero es ir y arreglar las cosas, por eso, por eso yo hoy estoy aquí, mira, cara limpia, contigo, hablar libre, cámaras, cámaras, ver, todo limpio. Tú dile, el otro día tú venir aquí, venir dejar niña, dile, ... él montar coche tuyo, tú, él a mí seguir, detrás de él otro coche mío..."

Al tener conocimiento de que habían ido a casa de su hermana a buscarle, Hilario contactó por teléfono con Natalia y hablaron del divorcio, después Natalia le pasó con su tío Gabino, quien le dijo a Hilario: "tienes que arreglarte con mi sobrina y, si no te arreglas con mi sobrina, atente a las consecuencias".

Señala el TSJ en el FD nº 8 de su sentencia que se afirma que la incorporación a las actuaciones del pantallazo con el referido mensaje de whastsapp adolece de toda garantía procesal, ya que no se realizó ninguna comprobación para constatar la titularidad del móvil desde el que supuestamente fue remitido el mismo y sobre todo el preceptivo cotejo por parte del Letrado de la Administración de Justicia.

El tribunal ha valorado las pruebas con arreglo a la sana crítica, tras la realización de una instrucción y un enjuiciamiento en los que rige el principio de contradicción, de manera que la defensa ha tenido la posibilidad de proponer y practicar diligencias probatorias e impugnar las pruebas aportadas por las acusaciones, sin que proceda en ese momento realizar una impugnación basada una mera hipótesis, carecen de toda concreción, por lo que procede desestimar el motivo.

El TSJ ha validado la existencia de prueba bastante para la condena. Y el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. Y es cierto que la sentencia de la AP -como recoge en su FJ 4º- se apoya en la testifical de Hilario ("quien manifestó en el acto de juicio que sí había recibido amenazas (...) que en la conversación telefónica hablaron del divorcio y luego Natalia le pasó con su tío y éste le dijo "tienes que arreglarte con mi sobrina y, si no te arreglas con mi sobrina, atente a las consecuencias", aunque él no esperaba que pasara esto a su hermano"), en las testificales de Víctor, José y de Joaquina (presentes en la conversación que tuvo lugar en Alemania, "que declararon que sí les amenazaron con hacer daño a la familia si Hilario no aparecía"); y, de forma contundente, con la grabación de tal conversación, que obra como prueba documental en las actuaciones.

Con ello, es evidente que lejos de lo que expone el recurrente las amenazas existieron y hay prueba de ello expuesta por la AP y revisado este proceso por el TSJ debidamente, por lo que con el resultado probatorio afirmado y razonado en la sentencia (básicamente la documental y las declaraciones señaladas), la presunción constitucional de inocencia puede reputarse destruida.

El recurrente efectúa una extensa relación acerca de cómo se sucedieron los hechos. Y cómo se debió valorar la prueba después de haberlo hecho la AP y tras su revisión por el TSJ y ahora se pretende otro proceso distinto de "revaloración" de la prueba por este Tribunal Supremo sobre la condena por delito de amenazas.

Constituye todo ello un acertado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria del TSJ frente a la pretensión del recurrente de convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis" que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado dos veces ya, tanto por la AP como por el TSJ.

No puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

Por ello, la vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

Pues bien, ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por la prueba practicada.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 6.- Por la vía del nº 4 del art. 5 de la LOPJ, al entenderse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.

Se queja el recurrente exponiendo que se ha vulnerado la presunción de inocencia en relación al delito de asesinato en grado de tentativa. Afirma que no se procedió a la práctica de actividad probatoria suficiente en orden a estimar probado que de forma concertada con Natalia aquel decidiera vengarse de Hilario buscando a alguien que realizara materialmente el ataque y con el material que ellos proporcionaban, ofreciéndoselo finalmente a Florencio, quien aceptó el encargo de echar ácido sobre Prudencio.

Nos remitimos a lo antes expuesto ante la petición ante esta Sala de "revaloración" de la prueba ya revisada por el tribunal de la AP y por el TSJ y ahora se pretende que se cambie esa valoración que se caracteriza por la inmediación con la que se ha practicado la prueba en sede de juicio oral y revisado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria por el TSJ.

No puede procederse a lo interesado por el recurrente. Existe ya una detallada valoración probatoria por la AP y ha sido revisado por el TSJ mediante un ponderado análisis de la prueba tenida en cuenta para la condena por delito de asesinato.

La sentencia del TSJ recoge en el FD nº 9 que:

"La sentencia motiva minuciosamente todos los indicios que justifican tanto la intervención de Natalia como la de su tío Gabino, reflejados en el apartado 5.2 del FJ5º de la sentencia, que se dan por reproducidos, sin que del recurso resulte ningún error en la valoración de los mismos, lo que conduce a estimar que hay prueba indiciaria de cargo suficiente para la condena".

Y la sentencia de la AP valora y motiva la prueba concurrente para la condena por tentativa de asesinato recogiendo que:

1.- El ataque el día 3 de mayo de 2019 a Prudencio, hermano de Hilario, quedó acreditado con la declaración del propio Prudencio, que narró cómo ese día volvía desde el instituto a su casa por el mismo camino que hacía habitualmente, que salió sobre las 14:30 horas con un compañero hasta que se separaron y él siguió ya solo por el camino de siempre, que al empezar la calle, donde tiene su domicilio, se encontró con un amigo y estuvieron hablando, viendo cómo una persona, que llevaba una braga que le sobrepasaba la altura de la nariz y capucha, les pasaba; que, cuando él subió las escaleras de la calle para ir a su portal el hombre que les había pasado, que estaba escondido, se abalanzó hacia él y le arrojó el líquido de una botella con tapón rojo que llevaba, y que lo único que pudo hacer ( Prudencio) fue levantar las manos como acto reflejo; que el hombre tiró la botella y se fue.

2.- Tanto las lesiones de Prudencio como las de sus hermanos fueron objetivadas médicamente, obrando en la causa los informes médicos, habiendo sido objeto de valoración forense, que también obra. Las forenses comparecieron en el acto de juicio y explicaron la gravedad de las lesiones sufridas por Prudencio, ratificando lo que ya expresaron en informe que lleva fecha 21 de febrero de 2020 (Avantius 200): que el mismo día 3 de mayo de ingreso en la UCI del HOSPITAL de Zaragoza se intervino quirúrgicamente a Prudencio para realizar desbridamiento enzimático de las zonas afectadas, programándose nuevas intervenciones posteriores por la gravedad de sus lesiones, descartándose peligro vital tras la segunda cirugía realizada el 9 de Mayo.

Por lo que se considera que durante los primeros días de ingreso "existió un peligro real de riesgo por su vida debido al área especialmente afectada (la cara) y por el requerimiento de respiración asistida en UCI". Consta reiterado en comparecencia de 3-2- 2021 y así lo dijeron en el acto de juicio, resaltando que hubo peligro para la vida del lesionado por la zona que tenía afectada (la cara), resultando afectada la respiración por la localización de las quemaduras a nivel de los orificios respiratorios, y por la extensión de la afectación, con peligro de sobreinfección, teniendo que ser intervenido e intubado. Consta igualmente informe del HOSPITAL unido al atestado de la Guardia Civil en el que se informa, a fecha 4 de mayo de 2019, que Justo precisaba sedoanalgesia y conexión a ventilación mecánica (Anexo IV del acontecimiento Avantius 3).

3.- El dolo de matar a Prudencio se infiere de la mecánica comisiva: se utilizó en la agresión un ácido corrosivo y se arrojó a la cabeza de la víctima. La botella con los restos de líquido fue recogida por los Policías Locales que acudieron de forma inmediata al lugar, que la depositaron en las dependencias de la Guardia Civil, siendo analizada pericialmente.

El informe pericial, realizado en el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, que está documentado en las actuaciones, determinó que se trataba de una sustancia con un ph ácido y alta concentración de anión sulfato, compatible con el ácido sulfúrico, tratándose éste de un producto extremadamente corrosivo que puede provocar irritación severa y quemaduras en tejidos orgánicos.

La peligrosidad del líquido está probada también con los efectos lesivos que produjo sobre Víctor y José cuando estos fueron a auxiliar a su hermano, según narran ellos y fue objetivado con los informes médicos que obran en las actuaciones. La parte del cuerpo de la víctima contra la que se dirigió el ataque, la cabeza, evidencia el propósito de causar el mayor daño posible e incluso matar, pues las quemaduras en una zona tan expuesta iban a ser gravísimas y con riesgo para la vida. Además, el agresor se colocó a una distancia corta de la víctima, asegurando así que ésta recibiera todo o la mayor parte del líquido contenido en la botella.

El riesgo vital no se materializó en el caso concreto por la rapidez en recibir atención médica (primero en el centro de salud, luego en el hospital y, el mismo día 3 de mayo, tras ser trasladado en helicóptero, en el HOSPITAL de Zaragoza y por las intervenciones y tratamientos a los que fue sometido de urgencia los primeros días, lo que hace que el delito no se consumara sino que se aprecie en grado de tentativa, conforme al art 16.1 CP.

4.- Consta en los hechos probados al nº 2 que Para vengarse porque Hilario no volvía, Natalia y Gabino decidieron buscar a alguien para que causara daño a Hilario o a alguien de la familia de Hilario, contactando con varias personas a las que ofrecieron dinero y drogas a cambio de que vertieran ácido, que ellos les proporcionarían, sobre Hilario en el caso de que apareciese o, si no, sobre su hermano Prudencio. Con la intención de causar el mayor daño, incluso que la víctima muriera como consecuencia de la acción del ácido, debían verter el líquido sobre la cabeza de la víctima.

No aceptada la propuesta por varias personas, finalmente contactaron con Florencio, a quien Gabino conocía por haber coincidido tiempo atrás con él en un centro penitenciario, y se lo propusieron de igual manera, aceptando Florencio el encargo de echar ácido sobre el hermano pequeño de Hilario, Prudencio, de 17 años de edad, en el recorrido que éste hacía todos los días desde el instituto en el que cursaba sus estudios hasta su domicilio en la DIRECCION001 de DIRECCION000.

... Ese día 3 de mayo de 2019 Florencio acudió a las inmediaciones del instituto, llevando una botella de plástico con el líquido corrosivo que le habían facilitado Natalia y Gabino.

Los indicios que recoge el tribunal respecto a la participación del recurrente se centran en los siguientes:

a.- Natalia y el recurrente habían amenazado con hacer un daño si no aparecía Hilario, señalando Natalia que si no era a Hilario sería a alguien de la familia y también había dicho Gabino, tras decir que había ido por las buenas, a cara descubierta, que no iba a aguantar más y que él no era tonto, que estaría en un bar, tomando café, lo que es indicativo de que no iba a actuar directamente sino por medio de otros.

b.- Tanto Víctor como José señalaron en el acto de juicio que las únicas personas con las que tenían problemas DIRECCION000 eran con Natalia y Gabino y al tema de su hermano Hilario.

c.- El recurrente conocía previamente a Florencio, por haber coincidido con él en un centro penitenciario.

d.- Reconocimiento del recurrente de que era así y con la testifical de los Guardias Civiles con TIP NUM005 y NUM006 que explicaron cómo llegaron a establecer la identidad de la persona que iba por DIRECCION000 con los Gabino y que ya no había sido vuelta a ver desde el 3 de mayo, consiguiendo a través de la Policía un fotograma de esa persona y contrastando el mismo con fichas de internos relacionados con el recurrente.

e.- El autor material del ataque, Florencio, no tenía ninguna relación con Prudencio ni con nadie de la familia de éste y sí con el recurrente y, desde que llegó a DIRECCION000, también con Natalia, que son los que estaban enfadados con los Fructuoso porque no habían conseguido su propósito de que Hilario volviera a DIRECCION000.

f.- Florencio se alojó en una casa okupa que Natalia tenía en DIRECCION000 el tiempo que estuvo en la localidad y Natalia se ocupó personalmente de ocultarlo y trasladarlo, primero a Zaragoza, luego a Huesca y posteriormente a Zaragoza otra vez, así como de proporcionarle una tarjeta telefónica nueva después de los hechos para mantener la comunicación con él.

g.- El mismo día que Florencio fue a pedir asistencia médica por las lesiones sufridas, el recurrente acudió a la farmacia de DIRECCION000 a pedir una pomada para quemaduras.

h.- El parte de la asistencia médica recibida en Huesca consta en la causa, recogiendo el facultativo el intenso dolor que padecía Florencio. La compra del recurrente en la farmacia está reconocida por éste y consta también acreditada por los Guardias Civiles citados, que recogieron las manifestaciones del farmacéutico en su momento, y con la testifical de Balbino en el acto de juicio, si bien en el mismo no recordaba tanto los hechos.

i.- Ha quedado acreditado que Natalia había ofrecido dinero y drogas a una persona, que ha declarado como testigo protegido en esta causa, por tirarle ácido a la cara a Prudencio, diciéndole que ella le proporcionaría el ácido y los medios para escapar. Lo declaró ante la Guardia Civil, lo mantuvo en instrucción y lo ha reiterado en el acto de juicio, sin alteración alguna en lo sustancial.

j.- La testigo Estela, hija de Carla, declaró que cuando se hallaba en el Instituto su madre estaba un poco más adelante y le dijo que le iban a tirar ácido a Prudencio y que ella había ido allí para evitar que le tiraran el ácido. Por tanto, Carla, persona que había trabajado cuidando de la madre de Gabino, sabía previamente lo que iba a hacer Florencio.

Carla, como se ha señalado por la declaración de su hija, conocía lo que iba a hacer Florencio. En ese sentido expresa la Sala como un indicio muy relevante de cargo la declaración de Carla en fase de instrucción, cuando reiteró todo lo que ya había dicho ante la Guardia Civil, es decir, que a ella misma le habían ofrecido 500 euros por echar ácido a Prudencio o a la madre de Prudencio, que decírselo fue Natalia pero que estaban los dos cuando se lo dijeron. En el acto de juicio Carla se desdijo de lo declarado con anterioridad y afirmó que ella sabía lo que iba a ocurrir el día 3 de mayo de 2019 y que a ella no le hicieron ningún ofrecimiento para que lo hiciera ni escuchó conversación en tal sentido, que fue a ver a su hija al instituto ese día y que le dijo que le iban a echar ácido a Prudencio, que le preguntó si había ido Prudencio, para que lo avisara; preguntada cómo lo sabía que "porque se oía, se oía" y que a su hija le dijo "avisa a Prudencio". Sólo mantiene en el acto de juicio que Natalia le dijo que fuera a buscar a Florencio al bar Los Labradores, que vio que Florencio se había quemado, reconociéndole a ella que Prudencio había puesto las manos delante y le había salpicado a él, que ella lo llevó a casa de Natalia y se fue, y que tiene miedo.

Todo ello viene corroborado por lo que le dijo a su hija antes de los hechos, circunstancia que demuestra el conocimiento exacto que tenía de lo que iba a suceder y de quién lo iba a hacer.

k.- El recurrente y Natalia responden del delito como inductores, conforme a lo establecido en el art 28 a) del Código Penal, por haber sido ellos los que hicieron surgir en Marino la voluntad de matar a quien no conocía.

Lo que el recurrente realiza es una personal valoración de los indicios que concurrieron y descarta que con estos exista prueba bastante para la condena.

Sin embargo, hay que entender que el Tribunal de la AP ha llevado a cabo una disección del proceso llevado a cabo por los que actúan como inductores, y lo que expone es su disidencia valorativa.

Pero en este caso:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

En definitiva, resulta razonable la explicación de los datos indiciarios en relación al recurrente que le hacen partícipe en el desarrollo operativo.

Con ello, el iter de referencias indiciarias plasmado por la AP en su sentencia es detallado y concreto y es validado por el TSJ y reúne la exposición de indicios concurrentes las exigencias para la admisibilidad de la prueba indiciaria en cuanto a un hecho de encargo de un crimen tal cual se lleva a cabo el mismo y con el material que se iba a emplear y su gravísimo riesgo vital.

Los indicios fueron múltiples como señala la sentencia de manera precisa y pormenorizada por lo que el análisis desagregado o aislado de cada indicio fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades.

Hubo prueba bastante, fue valorada debidamente por el tribunal cumpliéndose los requisitos para la admisibilidad de la concurrencia de la prueba indiciaria. Y el TSJ lo ha examinado y validado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 7.- Por el cauce procesal del artículo 849-1º de la LECrim. , por indebida aplicación del artículo 66 del CP.

Se alega la infracción del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena en cuanto que respecto de Gabino se apreció la circunstancia agravante de alevosía en la calificación del asesinato en grado de tentativa ( artículo 139.1.1ª C.P.) y no la de la ejecución del hecho mediante precio, recompensa o promesa ( artículo 139.1.2ª C.P.) -si apreciada en el autor material- y sin embargo se ha impuesto la misma pena de 12 años de prisión que la impuesta a Florencio.

Considera que debió imponerse una pena de 7 años y 6 meses de prisión y no una pena de 12 años de prisión.

Hay que tener en cuenta que no es correcto el planteamiento, ya que el TSJ en su sentencia estimó parcialmente el recurso de Florencio señalando que se acordaba:

"Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio, apreciando la atenuante analógica del artículo 21.7 CP, en relación con la de drogadicción prevista en el artículo 21.2 CP; condenándole como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de once años y seis meses de prisión".

A este tema se le dio debida respuesta en la sentencia del TSJ señalando en su FD nº 10 que:

"El recurrente entiende que las penas impuestas no son proporcionadas en función de la comparación entre los diferentes penados. Sin embargo, la regulación de la aplicación de las penas en nuestro Código Penal atiende a la actuación de cada uno de los penados individualmente, esto es, no compara las penas que se imponen a cada uno de los condenados, sino a la participación, grado de ejecución y circunstancias personales del delincuente, así como a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso que nos ocupa, la sentencia detalla minuciosamente la pena impuesta a cada uno de los condenados por el delito de asesinato en grado de tentativa y valora las circunstancias personales de cada uno de ellos, así como la gravedad del hecho, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 CP, sin que en el recurso se acredite ningún error en la aplicación de los preceptos del Código Penal.

Para la imposición de la pena, el tribunal aprecia un especial desvalor de la acción en el caso de Natalia y Gabino, al elegir al hermano pequeño de la persona de quien querían vengarse, intentando, además, que esa venganza perjudicase las relaciones familiares de las víctimas, culpabilizando Hilario de la agresión a su hermano. También valora la crueldad de la ejecución elegida.

Esta Sala comparte el razonamiento efectuado por la sentencia y el diferente desvalor que aprecia en las acciones de los distintos condenados. No debe olvidarse que los inductores fueron los que idearon, planificaron e hicieron posible la ejecución de los hechos en cumplimiento de una venganza, y los que estaban ligados por relaciones afectivas".

Hay que tener en cuenta que el recurrente fue el ideólogo con Natalia del grave delito que diseñan y preparan para la ejecución por parte de Florencio, y, además, con la gravedad de que los hechos se iban a dirigir contra el menor Prudencio y de la forma cruel en la que se diseñó el delito, sin más miramientos respecto de la gravedad intrínseca a un hecho de estas características para actuar contra un niño de la forma y manera en la que se actuó por lo que el reproche penal es evidente.

En este estado de cosas, la individualización judicial de la pena es, sobre todo, y valga la redundancia, "individual" en orden a que el tribunal examine y valore las circunstancias concurrentes en cada caso, y en el presente hay que tener en cuenta que los hechos probados en cuanto a la conducta del recurrente son sumamente graves. Y en la comparativa de penas, en todo caso a Florencio se le aprecia por el TSJ una atenuante tras su recurso de apelación.

Concurre en él y no en los inductores una atenuante.

La pena impuesta se halla dentro del marco legal de 7 años y 6 meses a 14 años, 11 meses y 29 días resultado de la rebaja en un grado de la pena de asesinato.

No debe olvidarse que, como indica el Fiscal de Sala, la concreta individualización de la pena para los inductores se halla motivada en atención a los antecedentes penales y el desvalor de la acción al elegir al hermano pequeño de la persona de quien querían vengarse y la crueldad de la ejecución elegida. La sentencia del TSJ señala que "comparte el razonamiento efectuado por la sentencia y el diferente desvalor que aprecia en las acciones de los distintos condenados. No debe olvidarse que los inductores fueron los que idearon, planificaron e hicieron posible la ejecución de los hechos en cumplimiento de una venganza, y los que estaban ligados por relaciones afectivas con las víctimas".

La pena es proporcionada a la gravedad y crueldad de los hechos y atendiendo a las circunstancias personales y las concurrentes, tomando una decisión tan grave de idear el ataque tan despiadado que se eligió contra un menor para arrojarle la sustancia en la forma que se decidió, y encargando los hechos a un tercero, como así ocurrió.

La AP señaló en su FD nº 10 de la sentencia que: "En cuanto a las circunstancias personales, tanto Natalia como Gabino tienen condenas anteriores que ponen de manifiesto reiteración delictiva y peligrosidad criminal. Además, el desvalor de la acción de la que son autores estimamos que merece un reproche penal importante, dentro de los parámetros fijados por el legislador y con observancia del principio acusatorio. En primer lugar, los acusados eligieron, para vengarse de Hilario por desaparecer, causar un daño importantísimo e incluso la muerte a su hermano pequeño, con quien no habían tenido enfrentamiento alguno. Además del daño físico y psíquico causado a la víctima, e indirectamente a sus allegados, la comisión del delito sobre Prudencio era idónea para poder generar sentimientos contradictorios entre los miembros de la familia, pudiendo llegar a afectar a las relaciones entre ellos.

En segundo lugar, la forma de comisión del delito, arrojando ácido sulfúrico sobre la cabeza, aseguraba que, en caso de que no se produjera el resultado de muerte, el daño físico afectaría también a la autoestima y vida de relación de la víctima por los efectos del ácido sobre la cara, máxime tratándose de una persona de 17 años de edad. Estimamos por ello que la pena que corresponde imponer es la de 12 años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación absoluta, así como la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima por tiempo de 15 años y una medida de libertad vigilada de hasta 8 años conforme a los arts 57.1 , 48 , 140 bis y 105.2 CP "

Con ello,

1.- Existe la debida motivación como explicación al condenado de por qué se impone la pena concreta.

2.- No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

3.- Existe el nivel suficiente de argumentación de la respuesta judicial dada en la pena imponible.

4.- El ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón" al recurrente.

5.- La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, y ello se cumple debidamente.

6.- La motivación tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, y se explica suficientemente el proceso intelectivo que le conduce en la sentencia recurrida a decidir como lo hace el Tribunal.

7.- La motivación en la individualización judicial de la pena también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suficiencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona. Y esto se cumple en este caso en la sentencia recurrida.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Hemos señalado, también, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 que:

"Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador " haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria " ( STS 677/2013 de 24 de septiembre)".

También hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 que los parámetros a tener en cuenta y que deben ser explicados en la sentencia son:

"La Gravedad del hecho y circunstancias del delincuente

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Circunstancias del delincuente:

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Gravedad del hecho:

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

En el presente caso se han fijado las razones para la imposición de la pena en razón a los criterios antes expuestos. Los hechos son sumamente graves como se ha descrito y el reproche penal fijado adecuado a esa gravedad.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .