Sentencia Penal 916/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1394/2023 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.- 1.1.- Se condenó al acusado en este procedimiento, por lo que ahora importa, como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, siéndole impuesta, entre otras, de conformidad con la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos (18 de agosto de 2013), la pena de tres años y un día de prisión.

1.2.- Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se acordó en la resolución que ahora se impugna modificar la pena privativa de libertad impuesta, que pasará a ser la de dos años y un día de prisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en relación con el artículo 62 del mismo texto legal, en la medida en que éstos modificaron la pena abstracta prevista para el delito consumado, que lo sería de entre cuatro y doce años de prisión, frente a la anterior regulación que determinaba la pena entre los seis y los doce años. Misma pena, esa última, que con posterioridad se ha recuperado por la reforma resultante de la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril (artículo 179.2). Como quiera que el Tribunal sentenciador decidió reducir en un grado (y no en dos, como también resultaba legalmente posible) la pena prevista para el delito consumado y, dentro de ésta, la impuso en su mínima extensión legalmente posible (tres años --y un día--), la resolución aquí impugnada, manteniendo esos mismos criterios de individualización, resuelve revisar la pena e imponer ahora, también reducida en un grado y en su mínima extensión legalmente posible, la pena de dos años (y un día) de prisión.

1.3.- Frente a dicho pronunciamiento interpuso el Ministerio Fiscal recurso de casación por considerar indebidamente aplicados los preceptos referidos. Explica el recurrente que, conforme a lo prevenido en la Disposición Transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, no debió ser revisada la pena impuesta en la sentencia firme, habida cuenta de que la misma también podría haberlo sido con aplicación de la ley posterior.

Además, pondera el Ministerio Público que el principio de proporcionalidad de las penas determinaría la necesidad de mantener la que en sentencia se impuso, en atención a la gravedad de los hechos.

En cualquier caso, y en términos de pretensión subsidiaria, interesa el Ministerio Público que, si este Tribunal considerase también que la regulación resultante de la Ley Orgánica 10/2022 debe entenderse como más favorable para el condenado, la misma deberá ser aplicada en su integridad y, por ello, junto a la nueva pena privativa de libertad, deberá imponerse también al condenado la privativa de derechos contemplada en el artículo 192.3 del Código Penal.

SEGUNDO.- 2.1.- Ciertamente, ha tenido este Tribunal Supremo múltiples oportunidades ya de pronunciarse acerca del alcance retroactivo de las normas que se contienen en la Ley Orgánica 10/2022. No abundaremos en ello. Basta recordar que, a nuestro parecer, las disposiciones transitorias que se contenían en la Ley Orgánica 10/1995, por la que se aprobó el Código Penal, no resultan de aplicación a este fin, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 2.2 del Código Penal. En este sentido, y por todas, nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio.

2.2.- También en la mencionada sentencia de Pleno se abordaba la cuestión relativa a los criterios de proporcionalidad en la aplicación de las penas. Venía a recordarse, en sustancia, que dicho principio, de raíz constitucional, se dirige primariamente al legislador, a quien compete no solo seleccionar aquellas conductas que considera particularmente inaceptables en el marco de la libre convivencia, y merecedoras por eso de sanción penal, sino también la determinación de las penas que, en atención a la gravedad relativa de aquellas conductas previamente seleccionadas, se consideran adecuadas de acuerdo con el mencionado criterio. No agota aquí, desde luego, sus proyecciones el principio de proporcionalidad, que sujeta también a los jueces y tribunales orientando sus decisiones, --esto sí, dentro de los parámetros o criterios fijados igualmente por el legislador--, en materia de individualización de las penas. Sin embargo, esta función individualizadora, --recordábamos, entre otras muchas, en la sentencia citada--, es competencia que se concretó, --que ya debió concretarse--, en la sentencia firme, sin que resulte dable ahora, en el trance de comparación de las normas que se han sucedido en el tiempo, rescatar o reconsiderar aspectos, objetivos o subjetivos, que ya fueron entonces (como debieron serlo) objeto de atención y a cuya expresión debe estarse.

Esto es, precisamente, lo que se realiza en la resolución ahora impugnada. Se impuso en sentencia la pena establecida para el autor de un delito de agresión sexual intentado, resolviéndose reducir en un solo grado (y no en dos) la pena abstracta prevista para el delito consumado y, dentro de aquél, imponerla en su mínima extensión legalmente posible. Dicha pena inferior en grado se extendía entre los tres años y los seis años (menos un día) de prisión. Y ahora, precisamente sobre la misma base que ya se tuvo en cuenta a la hora de individualizar la pena en la sentencia firme, habiéndose reducido, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, la pena prevista en abstracto para el delito de agresión sexual --y en consecuencia la inferior en grado, que se extiende entre los dos años y los cuatro años (menos un día)--, se resuelve revisar la condena e imponerle la pena igualmente y dentro de dicho marco en su mínima extensión legalmente posible.

2.3.- No es óbice al respecto que la sentencia firme, cuya revisión fue acordada en la resolución que ahora se impugna, hubiera sido dictada con la conformidad de las partes. Aunque es evidente que la modificación normativa alteraba, en cierto modo y en varios sentidos o direcciones, las bases normativas del posible acuerdo, este Tribunal Supremo ha tenido también oportunidad de resolver la cuestión en nuestra sentencia de Pleno número 487/2023, de 21 de junio, de la que después se hizo eco, entre otras, la sentencia número 106/2024, de 1 de febrero, observando que la revisión <>.

El motivo principal del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- 3.1.- Sin embargo, a nuestro juicio, asiste la razón al Ministerio Público por lo que respecta a su pretensión subsidiaria. Este Tribunal Supremo ha tenido también oportunidad de señalar repetidamente que la comparación entre las normas que se suceden en el tiempo, a los efectos de determinar cuál de ellas pudiera resultar más beneficiosa, debe hacerse contemplando las mismas en su totalidad. No resulta posible, por eso, escoger en cada una de ellas, aquellos aspectos que resultan preferibles, desechando los que se juzguen perjudiciales, lo que tanto sería como alumbrar una nueva norma, tercera en discordia, que, en realidad, nunca existió, ni antes, ni después. Lo explicaba, por ejemplo, además de la ya citada resolución del Pleno, nuestra muy reciente sentencia número 12/2024, de 11 de enero, añadiendo: <>.

3.2.- Así las cosas, es claro que, si las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022 se reputan, y lo son ciertamente, como más favorables para el condenado, dicha norma debió ser aplicada en su totalidad y, en consecuencia, debió serle impuesta también al condenado, además de la correspondiente pena privativa de libertad, la inhabilitación especial a la que se refiere el artículo 192.3, párrafo segundo, del Código Penal, de aplicación preceptiva, conforme a la norma, más beneficiosa, que se ha resuelto aplicar, tras la comisión de un delito de agresión sexual.

Cierto que dichas sanciones no se encontraban previstas legalmente al tiempo de ser cometido el delito enjuiciado. Naturalmente, por eso ni se formuló, ni se podría haber formulado, acusación alguna que las contuviera. Sin embargo, en este momento, en el trance de efectuar la valoración normativa correspondiente en relación con cuál de las normas debe reputarse como más favorable, ambas han de ser contempladas en su totalidad, sin que pueda desecharse parte alguna de la que se determine como más beneficiosa. De otro modo, como ya se ha explicado, se daría pábulo al surgimiento de una norma tercera, inexistente en realidad y que nunca estuvo en vigor, conformada por las penas, más livianas, privativas de libertad contenidas en la norma posterior, pero ignorando las otras sanciones que preceptivamente deben ser impuestas conforme a ésta.

CUARTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.